立法規制論文精品(七篇)

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篇(1)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

(二)行政壟斷的分類及其表現形式

⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

二、反壟斷法的概念及其法益目標

(一)反壟斷法的定義

反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

(二)反壟斷法的法益目標

由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

三、行政壟斷的反壟斷立法規制

(一)行政壟斷的認定

⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

(二)行政壟斷的主管機關

為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。

基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:

⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。

⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。

⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。

在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。

(三)行政壟斷的法律責任

目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。

⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。

⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。

⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。

【參考文獻】

[1]王保樹.經濟法律概論[M].中國經濟出版社,1997.

[2][6]徐士英.競爭法論[M].世界圖書出版社,2003.

[3]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學評論,1997,(4).

[4]郭宗杰.關于行政壟斷的反壟斷法律定義與具體規制[J].武漢大學學報(哲學、社會科學版),2005,(2).

[5]布萊克法律大詞典[M].westpublishingCo,1990.

[7]王家福.WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題[J].中國法學,2001,(1).

[8]鄒鈞.試論行政壟斷——兼評《行政許可法》對反壟斷的重大意義[J].南京財經大學學報,2005,(4).

[9](日)金澤良雄.經濟法概論[M].甘肅人民出版社,1985.

[10]曹勝亮.論我國反壟斷法執法機構[J].法學雜志,2005,(2).

[11]邵建東.我國反壟斷法應當設置刑事制裁制度[J].南京大學校報(哲學、人文科學、社會科學版),2004,(4).

篇(2)

    論文摘要:虛擬財產是一種新興的事物,由于網絡虛擬財產本身的特殊性及其法律性質是否屬于法律意義上的財產仍存在爭議,因而對網絡虛擬財產的刑法保護仍處于一種無法可依的狀態。本文將對網絡虛擬財產的定義、特征及財產屬性進行論證分析,探究我國應盡快確立對網絡虛擬財產的刑法保護體系,以保障我國游戲產業的健康持續發展與社會穩定。

    計算機與網絡科技的飛速發展,侵犯虛擬財產案件的不斷涌現,都從客觀上對于相關理論研究與立法、司法工作提出了新的要求。對于侵犯虛擬財產的犯罪,可以采取刑法立法途徑加以規制,從而保障游戲玩家對于“虛擬財產”擁有的合法權益[1]。

    一、問題的提出

    隨著社會經濟的縱深推進和計算機技術的迅猛發展,互聯網已經成現代社會生活的重要組成部分。中國互聯網絡信息中心2008年1月公布上網數字顯示,截至2007年12月31日,中國網民總人數已達2.1億人[2]。而這些網民中有很大一部分是網絡游戲玩家,網絡游戲玩家的大量涌現也促成了網絡游戲市場的迅速壯大。 “虛擬財產”隨之進入人們的視野,并逐漸成為一種時尚。至于究竟何謂虛擬財產,中國法律至今仍然沒有明確統一的定義。我們認為,虛擬財產是指網民、游戲玩家在網絡空間中所擁有、支配的必須利用網絡服務器的虛擬存儲空間才能存在的財物,具體包括游戲賬號、游戲貨幣、游戲裝備、QQ號碼等。中國互聯網絡信息中心調查統計數字顯示,“有61%的游戲玩家有過虛擬財產被盜的經歷,77%的游戲玩家感到現在的網絡環境對其虛擬財產有威脅”[3]。伴隨著網絡游戲的風靡,盜號現象也開始普遍出現。據不完全調查,醉心于網絡游戲的玩家有超過70%的人遭遇過盜號者的侵害,而幾乎所有的網絡游戲都出現了盜號者,有些地方亦已出現“盜號”的產業鏈[4]。因此,侵犯網絡虛擬財產的行為已具有了一定的社會危害性,其中有些甚至已經達到相當嚴重的程度,很有刑法規制的必要。如何對侵犯虛擬財產行為進行刑法規制?本文即擬在考察借鑒域外相關經驗的基礎上,力圖從立法途徑探討侵犯虛擬財產行為刑法規制問題,并就相關立法的完善提出初步看法。

    二、侵犯虛擬財產的刑法規制的域外考察與借鑒

    1、侵犯虛擬財產之刑法規制的域外考察

    世界上很多發達國家和地區,如韓國、日本、瑞士等地區的立法、司法都已經明確承認了“網絡虛擬財產”的價值并用刑法加以規制,且已經出現了針對侵犯網絡虛擬財產的刑事判決。在韓國,由于其網絡游戲較為發達,相關問題出現較早,故立法也比較先進。目前,韓國法律已經禁止虛擬物品的交易,但是現實中網絡犯罪卻仍日趨增加。這些現象促使有關部門開始正視“虛擬財產”的歸屬問題,并明確規定,網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品外在于服務商而具有獨立的財產價值,虛擬財產的性質與銀行帳號中的財產本質上并無差別。這就意味著完全可以將虛擬財產納入傳統意義上的財產罪的調整范疇。日本相關法律亦明確規定,網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品具有獨立的財產價值。因此,侵犯網絡游戲中虛擬角色和虛擬物品的行為,當然也具有刑法上的評價意義,必要時可以侵犯財產罪追究刑事責任。侵犯虛擬財產的刑法規制的域外啟示比較而言,日本、韓國對于侵犯虛擬財產行為不外乎采取立法、司法兩種路徑予以刑法規制。

    2、中國目前侵犯虛擬財產的立法規制。

    中國規制計算機、網絡犯罪的法律體系由刑法典和專門法規共同構成。具體而言,1997年《刑法》中涉及計算機、網絡犯罪的條文主要有:第285條非法侵入計算機信息系統罪、第286條破壞計算機信息系統罪以及第287條利用計算機實施的相關犯罪。而相關專門法規則包括:1994年的《計算機信息系統安全保護條例》、1996年的《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》等等[6]。然而,上述法律法規都沒有對侵犯虛擬財產等相關犯罪作出明確規定。不過,沒有明確規定并不意味著現行立法對此便無所作為、束手無策。只要在遵循罪刑法定原則的基礎上,通過合乎邏輯的法律解釋,使該現象能夠為現行立法相關條款所包容,就可以在不觸及現行法律框架的前提下實現對侵犯虛擬財產行為的有效規制。

    三、刑法規制虛擬財產的必要性

    如上所述,若現行立法條文根本無法包容,則只能通過完善立法的方式尋求補救?，F行法律框架下侵犯虛擬財產的規制現行刑法中的財產罪,在中國刑法中通稱為侵犯財產罪,是侵犯他人財產之犯罪的統稱。 “虛擬財產”是否具有傳統財產罪的所謂“財產”屬性,乃是決定能否將侵犯虛擬財產行為以財產罪追究責任的決定性因素。我認為,虛擬財產屬于刑法意義上的財產。其主要理由在于:

    1、虛擬財產具有無形性、真實性。所謂無形性,亦即虛擬性。與現實的財產相比,虛擬財產只有在時間、空間、環境同時具備的虛擬空間中才能夠存在。不過,虛擬財產之“虛擬”并不意味著財產是網絡中虛構的財產,也不代表財產的法律性質是虛幻的,而只是表明這種財產是與傳統意義上的財產形態有所區別的,是存在于網絡虛擬空間當中的財產。虛擬財產雖非現實的,但卻是真實的。

    2、虛擬財產具有價值性。按照習慣性思維和傳統的財產權觀點,游戲玩家在網絡游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的。但是,應當認識到,這些虛擬身份和財物已不只是單純的記錄數據,而具備了一定的價值意義。在網絡已經滲透到社會生活方方面面的今天,人們可以通過網絡進行商務、消費、創作等各種活動,產生的數據普遍被認為是有價值的,那么網絡游戲產生的虛擬財物這類數據也當然具有價值。[7]

    3、虛擬財產具有現實轉化性。虛擬財產的價值體現必須經由虛擬到現實的轉化過程。由虛擬到現實的轉化不僅應該包括現實生活中的實際交易,還應包括個人投進金錢、時間而獲得的虛擬物品。

    綜上所述,“虛擬財產”符合刑法意義上財產犯罪中“財產性”的要件,虛擬財產正以其無法抹殺的財產性,而成為刑法所保護的對象,因而亟需刑法加以規制。

    四、侵犯虛擬財產的刑法規制

    1、彌補立法疏漏以切實規制侵犯虛擬財產的行為

    隨著網絡科技的飛速發展,侵犯網絡虛擬財產的現象亦層出不窮。將虛擬財產納入財產罪的對象范疇,只能解決以盜竊、詐騙等現行刑法明確規定的方式侵犯虛擬財產行為的定性問題。不過,對于根本無法為現行刑法條款所包容的侵犯虛擬財產的行為,如果硬性通過法律解釋牽強地將其納入現行刑法的適用范圍,則必然會損及罪刑法定原則。為此,有必要及時完善立法、彌補法律疏漏,從而為規制侵犯虛擬財產提供更加有效的法律武器。進而言之,經初步考慮,可以從如下方面完善相關立法:

    (1)增設“非法使用信息網絡資源罪”。對于以非法占有為目的竊取、騙取他人虛擬財產的行為,當然可以相應的財產罪追究責任。不過,在網絡空間中,也大量存在并不具有非法占有的目的,而只是非法盜用他人賬號乃至網擴存儲空間、網絡帶寬等網絡資源的行為。然而,若此類行為的社會危害性達到嚴重程度,則顯然并非行政處罰所能解決,而應納入刑法調整的范圍。但刑法中卻欠缺相關的條文,故而存在立法疏漏。有鑒于此,我們主張,應通過刑法修正案增設“非法使用信息網絡資源罪”。

    (2)擴展《刑法》第285條非法侵入計算機信息系統罪的構成條件。根據1997年《刑法》第285條的規定,非法侵入計算機信息系統罪僅指違反國家規定,侵入國家事務、國防事務、尖端科學技術領域的計算機信息系統的行為。我們認為,本罪所調整的范圍過于狹窄,與現今計算機與網絡技術迅速發展之境況不太協調,似有擴大其構成條件之必要。

    2、賦予網絡運營商更大的法律監管責任。

    如今有部分網絡運營商為游戲賬號、裝備等虛擬財產提供交易平臺,在他們所提供的網絡交易平臺上,侵犯虛擬財產的行為人可以將以盜竊、詐騙等方式獲得的“游戲賬號”、“裝備”等虛擬財產以遠低于正常市場交易價格大量批發交易,從而完成其非法牟取經濟利益的最終環節。如果網絡運營商明知自己的網絡交易平臺已成為重要的銷贓場所,仍執意提供,當可構成銷贓罪之幫助犯。只有賦予網絡運營商更大的法律監管責任,才能有效壓縮虛擬財產的非法交易空間,從而切斷侵犯虛擬財產者獲利的渠道。

    注釋:

    [1] 房秋實.淺析網絡虛擬財產[J].法學評論,2006,(2).

    [2] 羅添.中國網民數量年初將超過美國位居全球首位[N].北京商報,2008—01—18.

    [3] 夏玲利.淺議網絡游戲中虛擬財產的民法保護[J].浙江教育學院學報,2005,(2).

    [4] 網游虛擬交易出現第一支正規軍[J/OLd].my9r73.eorn/info/15278.html

    [5] 金庸群俠傳Online”虛擬寶物大錯亂,官方澄清[J/OL].pconline.com.cn/gam陷/netgames/netnews/news/10301/128226.Html

篇(3)

[關鍵詞]食品安全；犯罪；公共安全；生產經營；財產刑；立法完善

[中圖分類號]D922 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）39-0164-02

危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個罪名，即生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、虛假廣告罪、食品監管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。

1 調整罪名的體系定位

狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復雜客體，即不但破壞了社會主義市場經濟秩序，而且還嚴重地侵犯了不特定或特定多數人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬?，F行《刑法》將本類犯罪規定在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認為本類犯罪侵犯的主要客體是市場經濟秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個關乎民生的重大問題，無疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險物質罪等危害公共安全犯罪相比并無二致，即都侵犯了不特定多數人的身體健康與生命安全。不管是基于質的考慮還是量的考慮，消費者的人身安全都比社會主義市場經濟秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會危害極大，所以對其犯罪的界定應該與普通犯罪區分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]

此外，破壞社會主義市場經濟秩序罪是典型的經濟犯罪，屬于行政犯范疇，故各國刑法通常都是將其規定為實害犯而非危險犯。而我國《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規定為行為犯、危險犯，顯然這種立法設計在學理邏輯上存在嚴重矛盾。還有一點，我國《刑法》對生產、銷售有害有毒食品罪規定了死刑。在當今世界各國廢除經濟犯罪死刑已達共識的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經濟犯罪加以規制，勢必會陷入應否廢除食品安全犯罪死刑設置的兩難局面。[2]因此，調整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會主義市場經濟秩序罪調整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。

2 擴充行為類型的范圍

《食品安全法》規制的食品安全違法行為包括生產、經營和安全管理三種類型。而《刑法》規定的危害食品安全犯罪僅規制生產和銷售行為。相比之下，《刑法》規制的行為類型比較狹窄，規制的范圍并不周延?！妒称钒踩ā穼⑹称方洜I行為界定為食品流通和餐飲服務環節，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。申言之，經營行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購、銷售、運輸、儲存、管理等方面的活動?？梢?，銷售行為僅僅是經營行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關系。[3]顯然，經營的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規定的采購行為、檢驗行為和儲存行為對食品安全也可能造成嚴重危害，但《刑法》并未對上述行為作出相應的規制，這必然會導致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴懲現實中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規定的“銷售”改為“經營”，從而實現《刑法》與《食品安全法》的有效對接，嚴密刑事法網，避免刑法規制上的漏洞。

3 修改犯罪既遂形態的標準

《刑法》將生產、銷售不符合安全標準的食品罪規定為危險犯，而將生產、銷售有毒、有害食品罪規定為行為犯?？梢?，后罪的入罪門檻明顯比前罪低。這種立法設計所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態上作區分；另一方面，實踐中，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的犯罪數量與比例遠遠大于生產、銷售有毒、有害食品罪。因危險狀態難以確證，造成實踐中司法機關對大量的生產、銷售不符合安全標準的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產、銷售不符合安全標準的食品罪由危險犯改為行為犯。

4 增設過失類危害食品安全犯罪

《刑法》規定的危害食品安全犯罪中，除了食品監管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對于過失造成食品安全事故的行為，司法實踐中或以法無明文為由不追究刑事責任，或以過失以危險方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標準直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對食品安全犯罪的有效預防與懲治。現代風險社會面臨的危險具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點，如果刑法仍然堅持故意危險犯的立法模式，必將無法妥善應對現代社會存在的各種風險。事實上，在各國的刑法立法中，都不同程度地對關系到社會公共安全的犯罪規定了過失危險犯，美國甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規定了嚴格責任。[6]筆者認為，我國《刑法》是否應當在食品安全犯罪中引入過失危險犯、嚴格責任有待進一步探討，但不可否認的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應對食品安全犯罪的嚴峻態勢。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴展到過失，那么對食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設過失類危害食品安全罪的條款，完善我國刑法危害食品安全的罪名體系，有效規制危害食品安全犯罪行為。

5 細化并加大罰金刑的懲罰力度

現行《刑法》對狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規定過于原則，可操作性差，導致在司法實踐中罰金刑的適用完全根據法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發揮罰金刑的作用，必須細化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現與《食品安全法》的對接，筆者認為可以效仿該法對行政罰款的規定，完善食品犯罪罰金刑的設置?！妒称钒踩ā返?5條規定：“違法生產經營的食品貨值金額不足1萬元的，并處2千元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款?！薄妒称钒踩ā访鞔_規定了罰款的適用標準，并規定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現了對食品的違法生產經營者的嚴懲。因此，《刑法》也應當明確罰金刑的適用標準，規定罰金的最低數額標準，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴厲這種不合理現象的發生，做到罪刑相當。

總之，食品安全本質上是公共安全領域中一個重大問題，也是一個關乎國計民生的重大社會問題。面對當前食品安全的嚴峻形勢，嚴密法網，同時適當加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預防食品安全犯罪的當然要求與有效途徑。

參考文獻：

[1]汪冬泉，吳超.論我國食品安全的刑法保護之完善[J].重慶交通大學學報，2013（6）：3.

[2][4]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規制之瑕疵及其完善路徑[J].南昌大學學報（人文社會科學版），2012（7）：4.

[3]王志剛.食品安全犯罪的刑法規制[J].西南政法大學碩士學位論文，2012（3）：16.

篇(4)

關鍵詞：非婚同居；法律規制；比較研究

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2012）07-0162-02

在現代社會中，非婚同居制度對于保障當事人的合法權益、維護社會的和諧穩定具有十分重要的意義。雖然我國相關法律法規、司法解釋均對此制度有所涉及，但是，由于法律規定的較為簡單，對一些問題尚缺乏細致的規定，從而影響了該制度應有作用的發揮。因此如何吸收和借鑒國外非婚同居制度的有益之處就成為當務之急。

1 國外非婚同居制度的立法概況

1.1 大陸法系國家的非婚同居法律制度

（1）德國非婚同居的法律規制。

作為大陸法系的代表性國家，德國在非婚同居法律制度的介入規制時機、立法規制模式以及內容方面具有一定的典型性。德國對非婚同居進行法律規制的介入主要是從保護非婚生子女的權益開始。1989年《兒童權利公約》中確定的“兒童利益最大化原則”被認為是世界各國處理有關兒童事務所必須遵守的原則。德國認為，從這個原則出發，國家應該賦予正在撫育子女的同居者以權益。在立法規制模式方面，德國規定非婚同居適用一般的法律條款。這樣的規定既是民法規則的普遍性的具體體現，又是德國政府對同居關系的關注態度的立法體現。當然，德國非婚同居當事人可以通過訂立同居協議來處理其非婚同居關系。這是德國在保護同居者利益方面的重要法律制度。

（2）法國非婚同居的法律規制。

歷史上，法國立法幾乎沒有任何有利于非婚同居伴侶的規定。但自20世紀下半葉起，司法和行政方面開始突破立法對非婚同居關系的強硬態度。法國議會于1999年11月15日通過了關于“緊密關系民事協議與同居”（簡稱PACS）的法令，并于2000年1月生效實施?，F行《法國民法典》第515-1條規定，PACS是指兩個異性，甚至兩個同性的成年自然人之間為組織共同生活而訂立的協議。

（3）北歐國家的非婚同居法律制度。

北歐國家大多屬于制度化福利國家，國家盡量承認和滿足每一個社會成員的需求，社會福利一般不以婚姻狀況為依據區別對待社會成員，而是以個體作為受益人，不關注家庭的模式是婚姻還是同居。

1.2 英美法系國家的非婚同居法律制度

（1）美國對非婚同居的法律規制。

在英美法系國家，衡平法原則是非婚同居當事人獲得權利救濟的重要途徑。在美國，最為重要的原則就是：推定配偶原則，即不符合法定婚姻的實質要件，但因為主觀的善意而推定為合法婚姻。推定配偶的目的在于保護善意當事人的合法權益。在推定配偶之外，還存在著一種更加松散的調節非婚同居關系的法律模式即契約模式。所謂契約模式是指，在不具備推定婚姻的構成要件的情況下，允許同居雙方通過合意訂立契約的方式來處理雙方的權利義務關系，涵蓋的范圍可以包括同居期間的財產管理使用、扶養關系、生活費用和家務勞動的分擔、子女撫養責任的承擔、同居解除時的財產分配等。但是這種約定的內容要受到一定的限制：同居雙方建立的契約不能以不道德的，非法性的服務為目的。

（2）英國對非婚同居的法律規制。

英國法律在某些情況下把非婚同居伴侶視同已婚配偶，在某些情況把同居視為劣于婚姻的家庭形式，在某些情況下又根本無視非婚同居關系，將同居伴侶視同陌路人。基于普通法傳統，對其規制主要呈現出以下兩個特點：

其一，制定法缺乏系統性。英國一直沒有形成系統的非婚同居法律制度，有關非婚同居者的成文法散見于不同領域的法律規定。其二，判例法缺乏統一性。由于缺乏系統性立法。類似情況下的非婚同居者可能得到的法律待遇是極不一致的。非婚同居者是否，以及在何種程度上享有權利，并不取決于同居關系的狀態。成文法如此，判例法更為明顯。

2 國外非婚同居制度的比較分析

2.1 立法態度的比較

隨著社會生活的不斷變化，自由、平等以及人權觀念得到社會的普遍認同，女權運動興起，上個世紀60年代中期開始的“性革命”等使現代西方個別主要國家中傳統的婚姻家庭價值觀發生了根本的變化。在對待非婚同居的態度問題上，各國的情況主要可以歸納為三種類型：（1）完全承認主義。（2）限制承認主義。（3）不承認主義。

2.2 立法模式的比較

不同的立法模式蘊涵著不同的價值取向，體現了不同的立法技術。立法模式的選擇是多種因素綜合作用的結果，各國國情千差萬別，因此，對于非婚同居的立法規制，各國做出了不同的選擇。按照不同的劃分標準，可以將其劃分為以下幾類。

其一，同性同居與異性同居的合并與分立規制。以非婚同居當事人的性別為標準分類，分為同性同居和異性同居。對于同性同居和異性同居，選擇合并規制還是分立規制，其基本考量點在于兩種同居方式是否存在本質上的不同點。支持合并規制的觀點認為二者并無二致，無須分立規制；而支持分立的觀點則認為同性同居制度應該是一種“準婚姻”制度，當事人應該獲得類似婚姻的權利和義務，異性同居制度必須與婚姻制度有所不同，這樣才能體現其獨特價值。

其二，單行立法規制與統一立法規制。單行立法模式主要是為了滿足同行使和享有家庭生活權利，因此，很多國家的單行法如《登記伴侶關系法》僅適用于同，但也有國家和地區將其適用于異，這種立法模式為非婚同居關系設計了一套獨立的、內部和諧一致的規則體系，有助于維護社會公平正義，有利于維護非婚同居當事 人的合法權益。同時，以單行立法的形式也使非婚同居制度有別于婚姻制度，事實上有利于維護婚姻制度的嚴肅性和權威性。

統一立法模式主要是將非婚同居關系納入到婚姻家庭法體系之下。這種模式的典型代表是德國，德國沒有針對非婚同居進行單行立法，但根據《德國民法典》相關章節規定，有些調整婚姻關系的條款允許例外地類推適用于非婚同居。這種立法模式的立法目的并不是賦予非婚同居以特權，而是側重于對婚姻配偶的保護，從而維護婚姻制度。從這個角度來講，這種模式并不能徹底解決非婚同居關系問題。

其三，同等待遇與差別待遇。根據是否給予非婚同居婚姻化的待遇，可以將非婚同居立法模式分為等同于婚姻和區別于婚姻的兩種立法模式。

2.3 立法內容的比較

縱觀國外非婚同居法律制度，無論其采用何種立法模式，都會涉及到非婚同居關系的成立、效力和解除三項基本內容。針對這些具體內容展開分析、比較，有助于我們把握國外非婚同居法律制度的精髓，從而為我國非婚同居法律制度的構建提供有益的參考。

（1）非婚同居關系的成立。法律意義上非婚同居關系的成立，是指符合什么條件的共同生活關系被納入法律的調整范圍。對于非婚同居關系的成立，采用登記制還是不登記制，取決于各國的國情、立法傳統、立法技術等綜合因素。

（2）非婚同居的法律效力。非婚同居的法律效力，是指受法律調整的非婚同居關系在雙方當事入之間、當事人與第三方之間產生的人身和財產關系。它主要包括三個方面：一是非婚同居當事人之間的效力；二是非婚同居在親子間的效力；三是對非婚生子女以外的第三人的效力。

3 國外非婚同居制度的發展趨勢

從目前的趨勢來看，不論同性還是異性，在婚姻之外建立的彼此信任和依賴的共同生活關系都可以得到法律的認可。有理由預期，大多數國家可能在非婚同居與婚姻的關系問題上改變其保守觀點，正視同居與婚姻并存的局面。法律的漠視態度并不會抑制非婚同居的盛行，家庭法律制度應當承認實際存在的共同生活形式。在家屬或配偶身份關系到達是否能夠享受福利待遇的國家里，這種趨勢尤為明顯。

參考文獻

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關鍵詞:大學生;就業歧視;現狀;成因;法律規制

中圖分類號:G647.38 文獻標識碼:A

一、大學生就業歧視的現狀

1.經驗歧視。不少用人單位為了降低人才培養成本,在招聘時過分看中工作經驗,無情地將應屆畢業生拒之門外。甚至我們的各級政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務員考試公告規定,全省共有1070個職位面向具有兩年以上基層工作經歷的人員招錄,其中省級機關和南京市市級機關有一半的職位要求工作經驗。①如此經驗歧視讓本已戰戰兢兢的應屆畢業生,更加如履薄冰。

2.年齡歧視。我國勞動力市場上,年齡歧視現象肇端于國家招考公務員限制年齡的規定。1994年為配合《國家公務員暫行條例》頒布實施的《國家公務員錄用暫行規定》,要求招考公務員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業單位在招聘時也對年齡進行了限制規定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測繪院2009招聘方案中對三類應聘人員的年齡限制分別為:(一)測繪專業技術人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業技術人員,年齡在26周歲以下;(三)財務專業技術人員,年齡在28周歲以下。②

3.生源歧視。生源歧視問題主要發生在東部沿海發達地區,以北京、上海等大城市最為嚴重。在上述地區各類人才市場上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業生望“位”興嘆,徒呼奈何。

4.學歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴招導致市場上大學生、研究生短期內供大于求,出現相對過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應提高用人門檻,本來打算招?？粕穆毼?現在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現在要招研究生?！安┐T多多益善,本科等等再看,大專看都不看,中?？恳贿呎尽本褪瞧湫蜗髮懻?。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會造成巨大的人力資源浪費。

5.性別歧視。隨著社會的進步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動力市場上,對女大學生的就業歧視現象仍然十分嚴重,主要表現在就業機會不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯公布的《2004年上海部分高校本科畢業生就業狀況調查》顯示:學生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會保險),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①jsppd.省略②省略③省略

6.特殊疾病歧視。我國就業市場上對特殊疾病的歧視也很突出,主要表現為對乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學生應聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫學會的《中國乙肝患者生存和治療現狀調查報告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔心單位如果發現會丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學習的機會。①①省略②陳亞東.中美反就業歧視法之比較[J].重慶社會科學, 2006(5):91.

在大學生就業過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形的就業歧視無疑加劇了大學生就業難的形勢,也不利于社會的和諧穩定。

二、大學生就業歧視成因的法理學分析

造成大學生就業歧視現象的原因來自諸多方面,包括大學生就業市場供求關系失衡、政府不合理的政策導向、戶籍制度不健全、社會保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認為最關鍵的原因是我國禁止就業歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結為禁止就業歧視的立法、執法、司法不完善。

(一)禁止就業歧視立法不完善

1.缺少專門規制就業歧視的基本法

由于各種原因,我國目前尚無專門規制就業歧視的基本法律,只是在相關的法律、法規和政府規章中對平等就業權和就業歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護規定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構建我國的禁止就業歧視法律體系,難以發揮打擊就業歧視行為的合力。

2.法律確定的就業歧視范圍過窄

我國目前的法律對就業歧視的范圍規定過于狹窄,不能涵蓋現實生活中形形的就業歧視現象,導致實踐中被歧視者和相關司法機構無法可依。例如,勞動力市場上某些用人單位針對大學生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動者的平等就業權,理應被法律所禁止,但由于我國法律對就業歧視的范圍規定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。

3.法律的相關規定過于原則

雖然我國的《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》等法律都有保護平等就業,禁止就業歧視的相關規定,但這些規定多屬于原則性的宣示,過于籠統、概括、抽象,缺少必要的配套實施細則,也沒有相關的司法解釋加以落實。

4.缺乏就業歧視法律責任的規定

法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。用人單位實施了就業歧視行為,就應當承擔相應的法律后果。但我國現行的就業歧視立法,對就業歧視法律責任的規定模糊、疏漏。如我國的《勞動法》根本沒有直接提及就業歧視的法律責任,而最高人民法院對于《勞動法》的司法解釋,也只是規定用人單位制定的勞動規章制度,違反禁止就業歧視的法律、法規規定的,由勞動部門給予警告、責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任?？墒?該解釋并沒有規定其他救濟方式,也沒有具體規定損害賠償的計算方法。

(二)禁止就業歧視執法不完善

徒法不足以自行。對于一個法治國家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執法機構。縱觀禁止就業歧視立法較完備的國家,均設有專門的禁止就業歧視執法機構。如美國設有平等就業機會委員會,負責消除以種族、膚色、、性別、國籍為基礎的在雇傭、晉升、解雇、工資、測試、培訓、實習以及所有其他的就業條件上的歧視。而我國卻沒有專門負責實施禁止就業歧視法律、保護勞動者免受就業歧視的機構,只有勞動行政部門、工會、法院和仲裁機構等負責處理勞動爭議的機構,還有一些指代不明的“有關主管部門”、“上級機關”等。②這種主管不明、多頭領導的執法體制,不可能對就業歧視行為進行統一的執法,無法實現對受害人的有效救濟。

(三)禁止就業歧視司法不完善

普通法中有一條古老的法諺“有權利必有救濟”。可見救濟是權利的核心要素,是保障權利實現的手段。必要的司法救濟途徑可以令抽象的權利具體化,讓紙面上的法律現實化。然而我國現行的相關法律法規,卻沒有規定公民的平等就業權遭受侵害時具體的司法救濟途徑。例如,我國的《憲法》、《婦女權益保障法》等法律均規定了男女平等的就業權,但如此抽象的“平等權”,并不能直接解決現實生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規定相關的司法救濟途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形的歧視問題,才能真正保障廣大勞動者的平等就業權。

三、大學生就業歧視的法律規制

(一)大學生就業歧視的立法規制

1.制定禁止就業歧視的基本法

盡管我國的《憲法》及相關法律規定了保護平等就業、反對就業歧視等條款,但對就業歧視的規定過于原則,缺乏可操作性,致使現實生活中就業歧視現象泛濫,勞動者尤其是大學生的平等就業權遭受嚴重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟。因此,很有必要依據《憲法》,在現行《勞動法》、《就業促進法》的基礎上盡快制定《禁止就業歧視法》,以規制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護勞動者的平等就業權,徹底消除勞動力市場上形形的歧視現象,切實保護大學生及其他勞動者的合法權益?！督咕蜆I歧視法》的內容應當包括:確立平等就業、禁止就業歧視的法律原則,明確就業歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。

2.擴大就業歧視保護范圍

第一,將所有類型的就業歧視現象都納入其調整范圍?？赏ㄟ^列舉與一般條款相結合的辦法,在有關禁止就業歧視規定中,將比較典型的就業歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。

第二,將發生在就業過程中,各個階段的就業歧視現象都包括進來,即禁止就業歧視法中所指的就業歧視,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛生保護、享受就業服務、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發生的歧視現象。①①參見崔平. 我國高校畢業生市場就業歧視現狀及其法律分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學博士論文, 2006: 190.

3.出臺配套法規及司法解釋

基于法律規范自身的局限性,禁止就業歧視基本法只是對一般性、原則性的事項作出規定,不可能事無巨細地堆砌羅列,其內容也基本上是實體性的。因此,禁止就業歧視基本法要得以貫徹實施,必須有與之相配套的實施細則,有保證其運行的程序性規則。最高人民法院也應針對基本法的實施過程加強指導,對出現的沖突和漏洞,及時作出相應的司法解釋加以解決和彌補。

4.明確就業歧視行為的法律責任

我國現行的禁止就業歧視立法,對就業歧視法律責任的規定籠統含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實保護受害者的合法利益?？v觀各國禁止就業歧視的法律責任形式,主要有民事、行政及刑事責任。筆者認為應當從下列方面設計我國的相關法律責任制度:

民事責任上,應當建立包括停止侵權、民事賠償和賠禮道歉等在內的綜合責任形式。其中,民事賠償責任對于受害人而言非常重要,對此有兩個問題需要完善:第一,應當允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標準時,因為在很多時候原告損失多少很難確定,因此法律應當確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補救。②

行政責任上,應該采取雙罰制,即用人單位及其主要負責人均需承擔相應的行政責任。用人單位需要承擔的行政責任主要有:通報批評;賠禮道歉,承認錯誤;恢復名譽,消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當行為等;用人單位主要負責人承擔的行政責任主要有:通報批評、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。

在刑事責任上,應該在刑法中增加規定就業歧視罪的罪名,明確就業歧視罪的犯罪構成要件,并根據犯罪行為的性質和社會危害性的嚴重程度確定相應的刑事責任。與行政責任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對單位判處罰金,對其主要負責人判處刑罰。

只有通過對違反用人單位及其主要負責人進行雙罰,金錢賠償責任與非金錢責任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業歧視行為,才能使遭受就業歧視的勞動者得到切實的保護和合理的補償。

(二)大學生就業歧視的執法規制

1.設立禁止就業歧視的專門機構

目前,我國沒有專門負責執行禁止就業歧視法律、保護勞動者平等就業權的機構,而是由工會、勞動行政部門、法院和仲裁機構等機構處理就業歧視問題。這種多頭負責的管理模式弊端很多:首先,會導致管理機關之間分工不明,權責不清,相互推諉;其次,會導致管理機關各自為政,執法不一,既損害了法律的權威性,又不利于保護受害者。縱觀禁止就業歧視立法較完善的國家均設立了專門機構,如美國的平等就業機會委員會、香港的平等機會委員會等,這些專門機構在禁止就業歧視,保護平等就業方面都發揮了重要的作用。因此,我國也應該設立禁止就業歧視的專門機構。

2.加大禁止就業歧視機構執法力度

目前,我國的禁止就業歧視執法多為被動的、運動式執法,只對那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個人進行外科式的處理,治標不治本。而且執法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執法的有效獨立。因此,各級禁止就業歧視機構要變臨時性、突擊性執法為長期性、持續性執法。使違法用人單位和個人受到法律的制裁,使受害者得到及時合理的賠償。

(三)大學生就業歧視的司法規制

1.擴大法院受理案件范圍

大學生求職者遭遇的就業歧視主要來自兩個方面,一是企業的歧視行為,二是政府的歧視性法規政策。由于目前人民法院對行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對于政府制定的許多含有就業歧視內容的法規政策卻無權受理,大學生及普通勞動者也不能通過現有的訴訟程序維護自身的合法權益,所以,要使被歧視者的權利得到救濟,還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對歧視性抽象行政行為的權,同時擴大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業歧視的就業者的合法利益能夠從司法上得到救濟。①①參見肖玉. 我國制度性就業歧視的法理學分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國反就業歧視法律制度研究[D].西南政法大學碩士論文,2008:2.

2.采用舉證責任轉移規則

在歧視訴訟中,原告是處于弱勢的大學生求職者,被告是處于強勢的企業或行政機關,從雙方的力量對比中可以看出求職者處于絕對的弱勢地位。本著公平正義和保護弱者的原則,我們在訴訟中應采取國際上通行的“舉證責任轉移”規則,即只要原告提出初步有效的證據事實,例如,原告應當舉出其受到差別對待的事實,并且該差別對待是發生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責任就由被告承擔,被告必須證明原告提出的歧視事實不存在,或者即使存在差別對待但是屬于法律所規定或允許的除外情形。②否則,被告就應當承擔敗訴的不利后果。

參考文獻

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【關鍵詞】手機軟件；軟件侵權；法律規制

一、研究背景及意義

談到手機軟件，在多數人的大眾化思維定式中，都會認為手機軟件就是手機上使用的一種程序，這種理解是有一定道理的。從更專業來講，手機軟件是指為了得到某種結果而可以由手機操作系統等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼指令序列符號化指令序列。專業的定義不是為了深入了解其中原理，從法律的角度來解讀這個定義，要看到定義背后的法律問題，那就是如何更好的保護手機軟件開發者的權益不受侵犯，如何更好的保護軟件市場的繁榮與穩定，如何更好的完善和創設新的法律。本文中，也將從法律的角度來解讀我國手機軟件發展出現的侵權問題。

二、國內外研究現狀分析

我國近幾年計算機信息系統發展迅速，尤其以移動手機終端發展最為迅猛，截止到2012年第三季度，中國智能手機用戶達到3.3億人，手機軟件行業飛速發展。但是在發展的同時手機軟件亂象問題再次進入公眾視野。在國內權威網站有關軟件規制的論文有六百多篇，通過我們研究分析發現關于手機軟件規制較少，我國沒有明確法律規范來規范手機軟件行業，這與我們當今手機應用軟件飛速發展的狀況不相適應，在手機軟件市場規范上我國相關法律法規仍不健全，我國手機軟件市場規制主要存在以下不足：一是我國對保護公民隱私權的法律制度不完善；二是對手機軟件應用市場監管缺少法律保障；三是侵權法對手機軟件侵權界定不完善；四是法律關于軟件質量與三包服務不明確；五是對手機軟件市場規制的專門研究較少。

相比國內來說，國外對手機軟件市場規制方面比較完善。以美國為例，早在2004年3月，猶他州首先表決通過了美國第一部州立及間諜軟件法；2005年一月，美國加利福尼亞州第一部針對間諜軟件生效的法律；隨后，美國其他州紛紛效仿。一系列法律法律相繼出臺，形成了較為完善系統的法律體系。與此同時美國的聯邦公平貿易委員會設立了專門的工作組負責處理高新技術帶來的法律隱患，在官方網站上廣泛接受擁護的投訴，并根據投訴開展系列調查，對確定的違法行為進行懲處。美國還成立“反間諜軟件聯盟”和“阻止不良軟件聯盟”，對打擊惡意軟件方面起到重要作用。除了美國，歐盟韓國匈牙利等國都有相關法律法規。

三、惡意軟件的危害

（一）對著作權的侵害

我國是一個手機軟件研發、版權保護較晚的國家，包括我國在內的大多數發展中國家都在一定程度上參考了一些發達國家的保護方法，大多是以著作權的形式對手機軟件進行保護，這在我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中都有所體現。

伴隨著立法推進的同時，關于手機軟件侵權現象也越發突出。例如最近上海步升大風音樂文化傳播有限公司向蘋果AppStore中一款“唱吧”應用所屬的北京酷智科技有限公司以及蘋果電子產品商貿提起多起著作權糾紛案件，還有2010年，深圳騰訊科技有限公司訴北京北緯通信科技股份有限公司對其旗下‘手機QQ斗地主’侵權，以及最近的關于“今日頭條手機軟件侵權案”等，這些案件無一不涉及軟件著作侵權問題。而根據我國《著作權法》第四十七條第一項規定：“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品，構成侵權”，同時《我國計算機保護條例》第二十四條規定：“未經軟件著作人許可，非法復制或者部分復制著作權人軟件的，構成侵權”。

（二）對消費者合法權益的侵害

同時惡意軟件也不光涉及到著作權，往往也涉及到消費者的合法權益。例如今年央視315晚會曝光了高鴻股份開發的手機軟件植入木馬吸費，而且還會泄露用戶的個人隱私，而用戶表示“刪都刪不掉”，這類案件表明手機軟件已經涉及到除著作權人以外的普通大眾的合法權益。而我國《侵權責任法》第二條中明確表明，侵犯公民的隱私屬于侵權責任的范疇，第四十一條也指出：“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任”，同時我國民法中對于隱私權的保護也有涉及。

四、關于規范手機軟件市場的立法建議

一是完善立法，建立適合我國國情的對手機軟件系統的立法監督體系，做到有法可依有法可依。立法變動與手機軟件發展相同步，及時修訂現有法律法規。

二是建立完善的市場監督體制，明確政府對手機軟件市場的監管責任。做到違法必究違法必究，執法必嚴，規范手機軟件市場的科學，完善的發展。

三是建立規范的手機軟件行業自律體系及行業自查自糾機制，形成完善的自律自查的律自查的法律機制，促進手機軟件行業科學，良好的發展。

四是完善手機軟件行業的競爭秩序，規范競爭機制，建立健全科學自由的行業競爭體業競爭體系，避免惡意競爭導致市場混亂。

五是建立反惡意軟件的社會監督舉報機制，提高公眾對惡意軟件的認識防御能力。提能力。提高消費者的法律意識，積極運用法律手段維護自己的合法權益。

六是充分借鑒國外經驗，積極參與國際合作，借鑒國外立法對手機軟件市場的規制，的規制，根據我國市場的國情，完善我國法律法規。使我國法律建設走上，民主民主化道路。

參考文獻

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論文摘要：在我國加入WTO后，切實履行與保險有關的入世協議，積極應對入世后保險市場競爭的挑戰，需要按照市場化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險競爭規則，以克服現行保險市場競爭規制模式存在的不足。對于保險市場不正當競爭行為的規制，要實行“標本”兼治。特別是對保險業壟斷的規制，不能照搬他國經驗，而應結合我國保險體制市場化改革的實際，綜合運用法律手段、政治手段、經濟手段進行治理。

一、我國保險市場開放面臨的規制挑戰

隨著入世后對入世協議的逐步落實，我國保險市場將進一步開放，保險規制也面臨著許多新的挑戰。

1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰。具有雄厚資金實力，先進保險技術和豐富管理經驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業的生存和發展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據前對外經濟與貿易合作部公布的《中華人民共和國服務具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。

2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細，不良風險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結構必須與投保人的風險水平相適應，至少應該接近于其他保險公司所采用的費率結構，這就要求保險公司根據不同的風險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結果就是不同風險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風險分級變量把投保人根據其風險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關保單持有人相關統計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。

3．經營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經營效率普遍較低，如經營管理費用過高，支付給人的傭金遠遠超出必要的水平，而這些經營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經營方式和保險市場利益格局產生巨大的沖擊。

4．保險監管機構壓力增大，監管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復雜，這將給我國的保險監管帶來新的挑戰。根據WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規制上，內資與外資保險機構在市場準入和退出、業務范圍、經營規則和法律責任等方面應一視同仁，這就要求保險監管應盡快通過體制和模式的創新以與國際慣例接軌。

二、現行保險市場競爭規制與WTO法律制度之間的差距

我國保險競爭規制模式在基本精神、基本原則和相關規定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現在以下三個方面：

其一，過于強調保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務協議的基本目標。然而，我國現有的保險競爭規制模式在價值目標上，強調國家的管制利益，疏忽了市場主體自益的維護；強調行政性的強制監管，相對忽視保險業的自律和保險公司的內控。

其二，將內資保險與外資保險、外國保險區別對待。為強化外資保險公司的競業監管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規章。這些法規和規章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內外有別。其實，《保險法》和其他相關法律的規定也體現了內外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規定：“在中華人民共和國境內的法人和其他組織需要辦理境內保險的，應當向中華人民共和國境內的保險公司投保。”《中外合資經營企業法》中規定：“合資企業和各項保險應向中國的保險公司投保?！?/p>

其三，在保險法制的公開與創制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現在世貿組織上主要協定、協議中?！斗召Q易總協定》第6、第7條對成員方國內法規創制提出了原則性要求，即對于成員方已經承諾開放的服務部門，其國內法律法規的制定必須遵循合理、客觀和公正、統一的原則。統一性要求在成員領土范圍內管理貿易的有關法規不應有差別待遇，即中央政府統一頒布有關政策法規，地方政府頒布的有關上述事項的法規不應與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權的特別行政區地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規的實施實現非歧視原則。

透明度原則要求法律、法規、規章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應將有關法令、規章或行政指令等迅速地報告給服務貿易理事會，還應建立相應的機構和機制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現有保險法制的公開，雖有了一定的機制，但是仍然缺乏嚴格的執行和監督規程。特別是監管當局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應對性答復和解釋，往往缺乏嚴格的程序規范，其透明度難以保證。根據WTO法律制度的要求，任何成員方認為其他成員方所制定的政策、措施和法規將影響協議的實施的，有權向服務貿易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。

事實上，我國的保險競爭規制制度也缺乏透明度。政府對保險業進行規制的內容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規制的實踐中得到實現，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關注，但由于認識的偏差、物質基礎的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內容、范圍還是從形式和程度上都還遠不能滿足WTO的需求，甚至被認為是貿易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學和統一。我國的保險法制的草擬和創制者大多是由政府職能部門——中國保監會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標、法律、法規和規章的草擬創制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統一，從而在實質上違背透明度原則。

三、完善我國保險市場競爭規制的對策

1．確立保險競爭規制的市場化理念

所謂市場化理念，就是對以市場作為優化資源配置的基礎性手段的一種信仰、期待和追求。市場化理念應該是保險市場競爭規制基本價值體現。因為：①市場化理念是競爭規制的重要理論基礎。從法律的角度來看，市場競爭規制強調的是通過法律手段來約束和規范市場主體行為；從經濟角度分析，它主要通過對該行為的鼓勵、限制或懲罰給競爭者以壓力，達到優化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場的力量問接作用于市場主體，在這里，市場仍在資源配置中發揮著基礎性作用。這也是市場規制與市場管制的實質區別所在。②市場化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構的是一種以市場為價值取向的政府與市場的關系，市場經濟中的市場應當是完整的、開放的，市場機制是完善的，市場監管是有效的，市場運行是規范的，這就要求政府對市場的干預必須有限度。這是WTO法律制度的一個基本前提。實際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內的非市場經濟國采取了市場經濟制度或進行了以市場經濟為走向的改革。各國經濟的市場化使作為“經濟聯合國”的WTO的產生和發揮作用有了一個更加廣泛的基本制度基礎。要在我國保險競爭規制中貫徹市場化理念，必須對我國現行保險市場規制模式進行全面改革和創新，包括：規制主體要從政府他律一元規制主體到除政府以外的包括保險行業協會、保險中介機構等多方參與的他律性和自律性相結合的多元規制主體的轉變；規制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規制手段到對市場主體的市場行為進行合法性、合規性審查的法律規制手段為主的轉變；規制的目標上要從保證保險市場的穩定和安全、控制保險風險為唯一目標的安全規制到安全優先、兼顧效率的規制的轉變；規制的時問上要完成從事前上報審批的事前規制和向事前報批、事中監督和事后評價和懲處的全過程規制轉變；規制的內容要從以條款和費率監管為中心到以償付能力為中心的轉變。

2．借鑒保險競爭規制的國際經驗

保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應開展和加強保險競爭規制領域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應能逐漸地接受金融自由化理念。我國應在維護國內保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。

3．進一步完善保險市場規制的法律體系

為適應WTO法律制度的要求，必須立足我國社會主義市場經濟條件下保險業發展的實際，順應世界保險業競爭發展的趨勢，加快完善我國的保險市場規制法律體系，建立有效的保險規制的各項法律制度，以規范我國保險市場競爭，促進我國保險業的健康發展。

第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時，充分利用國際法律資源，保護我國民族保險業。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現行保險法律法規，廢除對外資保險公司的歧視性待遇規定(如經營許可證審批的條件過于嚴格、程序過于繁瑣，經營地域和展業范圍的限制等)和超國民待遇規定(如稅收優惠和保險資金運用渠道優惠等)，以創造一個內外資保險公司公平競爭的市場環境。另一方面，要遵守國際義務的前提下，要充分利用《服務貿易總協定》和其他相關國際法律給與發展中國家的特殊待遇和保護性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權利，通過制定相應的法律法規，對尚屬于幼稚行業的我國民族保險業給予適當的保護，使我國的保險開放能夠積極而又穩妥地推進。

第二，進一步完善我國保險監管法律體系，構建一個以保監會為核心、保險行業自律為補充、保險公司自控為基礎、其他相關部門(如其他金融監管機構、工商行政管理部門)相配合的保險市場規制的多元立體網絡結構。在目前我國金融業分業經營、分業監管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監會在保險競爭規制中的職責權限，加強保監會與其他政府部門之間的相互配合。同時，要積極開展調查研究，為我國實行金融混業經營、統一監管體制，做好必要的立法準備。

第三，強化對保險業壟斷經營的規制。壟斷經營是當前我國保險業市場化進程中的突出問題。在規制保險壟斷問題上，我們既要借鑒國外成功的經驗，又不能照搬他國的模式，而應結合我國保險業發展的實際和我國保險體制市場化改革的要求，采取相應的法律對策。雖然我國保險業也存在著經濟壟斷的現象，但由于傳統計劃經濟的影響和現行體制設計的缺陷，我國的保險壟斷主要還是行政壟斷。因此，目前我國保險業反壟斷的主題應該是以反對行政壟斷為重點，要依法限制地方政府對保險業的干預，為保險市場主體平等、自由的競爭營造良好的環境。在我國《反壟斷法》尚未出臺前，就以《反不正當競爭法》有關反壟斷的規定為法律依據，由保險監管機構和工商行政管理部門共同承擔反保險行政壟斷的職責。必須明確，我國反保險行政壟斷是一項復雜而長期的任務，既有賴于相關法律制度的完善，也有賴于新的保險市場主體的培育、保險市場競爭機制的完善和保險監管制度的創新。正如有的學者主張的“行政性壟斷綜合治理論”那樣，解決保險業的行政壟斷問題，同樣需要政治手段、經濟手段和法律手段三者配合使用。