管轄權制度論文精品(七篇)

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篇(1)

「關鍵詞澳門民事管轄權法律特點法律框架評價

一、引言

世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。

二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點

澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。

現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。

鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。

第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類

澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：

1、級別管轄

澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權?；貧w后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。

3、專屬管轄

根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關于附隨問題的管轄權

新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題。”

2、關于審理前的先決問題的管轄權

新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判?！?/p>

3、關于反訴的管轄權

新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。

4、關于排除及賦予審判權的協議

新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權問題

新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。

2、管轄權的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。

第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。

第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則?！斗ǖ洹返?7條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。

五、結語

當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。

注釋：

[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。

[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

[9]參見《澳門的制度及司法組織》，澳門政府法律翻譯辦公室1995年12月出版，第57頁。

篇(2)

論文關鍵詞 國際商事仲裁 仲裁管轄權 仲裁管轄權異議

一、國際商事仲裁管轄權的概念和意義

（一）國際商事仲裁管轄權的概念

國際商事仲裁庭、仲裁機構或仲裁員對國際商事爭議有特定的權力，對國際商事爭議做出審理、裁決，叫國際商事仲裁管轄權。仲裁員對案件進行裁決、審理，審理的案件包括臨時仲裁和機構仲裁，我們也可以這樣說，仲裁管轄權歸就是仲裁員的管轄權。而對于機構仲裁，仲裁管轄權被叫作仲裁機構管轄權，又可被稱為仲裁庭管轄權，因為整個案件是以仲裁庭名義進行審理的，仲裁庭做出的裁決書發送時都是以仲裁機構的名義。在解決爭議糾紛時，管轄權就是首要的依據，國際商事仲裁進行的先決條件就是仲裁管轄權的存在，所以，在國際商事中仲裁管轄權存在有重大意義，具有一定的法律效力。

（二）國際商事仲裁管轄權的意義

國際商事仲裁管轄權的重要意義有：

1.有效的仲裁管轄權排除法院對特定案件的管轄權，法院不得對有仲裁協議的爭議案件進行審理。大多數國家都在相應法律中對此作了明文規定，1985年《示范法》第5條也規定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預，除非本法有此規定”。當仲裁庭對仲裁做出裁決后，如果一方當事人不同意決定，可以向法院提出申請，同時，另一方當事人也可以針對此決定向法院提出異議。

2.有效的仲裁管轄權決定仲裁結果的可執行性。仲裁管轄權的有效性對仲裁結果非常重要，如果仲裁管轄權無效，當事人就可以否定仲裁結果，向相關部門申請撤銷仲裁結果。所以，仲裁管轄權的有效性作用就是否定當事人對仲裁結果的質疑，從而對仲裁結果進行肯定。

3.有效的仲裁管轄權是仲裁程序順利進行的基礎。仲裁庭在審理案件之前，必須通過有效的管轄權組成仲裁庭，這樣審理的案件才算有效。如果當事人在程序進行過程中對管轄權產生異議，當事人可以向相關部門提出異議。等待相關部門的最后決定，一旦仲裁機構肯定了當事人提出的異議，那么仲裁庭對于本次異議所做的準備工作相當于白做。

二、我國國際商事仲裁管轄權制度存在的問題

我國的國際商事仲裁管轄權制度還存在一些不足的地方，主要表現在：

（一）缺失臨時仲裁制度

仲裁包括臨時仲裁和機構仲裁。機構仲裁一般指按照仲裁機構原本就有的仲裁規則、仲裁審理過程，是原本就存在的常設仲裁機構。而臨時仲裁是由當事人協商確定，相對機構仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，臨時產生的，當異議解決后，相應的仲裁組織將隨之消失。所以，臨時仲裁在國際商事仲裁中，有其快捷、方便的特點，同時又可以為當事人省去部分費用。在國際商事仲裁中，臨時仲裁有其存在的必要價值，很多國家都存在這種仲裁。

而在我國，正是缺失臨時仲裁。根據《仲裁法》相關規定，在我國仲裁協議只有仲裁選定的仲裁委員才能做出決定，導致在不同區域同類事件中我國與外國當事人不對等。

（二）可仲裁事項不明確，范圍窄

各個國家仲裁法的規定不盡相同，在我國對異議可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3條里面，即凡是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，都可以進行仲裁解決；同時所屬下列的不能仲裁：“（1）撫養、收養、婚姻等糾紛；（2）根據法律異議由行政機關處理的。”而在《仲裁法》的65條中又有規定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章的規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定?！?/p>

我國對可否仲裁的事項規定的比較原則，而且不寬泛。對于條款“依法應當由行政機關處理的行政爭議”，它用概括的方式規定了排除可仲裁的事項，條款沒有舉例，立法用詞又籠統，在實際中導致異議時有發生。針對當下的知識產權異議就很多，仲裁法律法規對此都沒有明確規定。通過實踐，如果不賦予類似于知識產權這類異議可仲裁性的，這種不公平、不合理的現象將會普遍存在當事人中。中國國際經濟貿易仲裁委員會曾經裁決過一個類似的商標權的案件：案件涉及的是一家中外合資企業，甲乙雙方在簽定合時，甲方自愿出資商標權。合作后慢慢得知，甲方出資的商標權是以自己的名義獲得的，而非以合資企業名義獲得。三年后，這家企業解散了，原因是由于合資企業通過經營使其商標知名度大大提高，而后雙方因為商標權發生糾紛導致的。我們可以看到，在這里違約方理應是甲方，甲方在實際操作過程中未真正投入注冊商標，我們一致認為商標最終會歸乙方所有，或者在企業解散后，商標權均有使用的權力，但在實際操作中，《商標法》不會承認仲裁庭這一權力，所以商標權最終歸甲方所有。這種情況就是非常不合理，但在我國卻是合法的。

（三）沒有采納自裁管轄權原則

在我國，《仲裁法》規定是由仲裁委員會或法院來決定仲裁庭的管轄權。而最高院司法解釋中又規定法院在仲裁機構之前可以受理當事人對國際商事的相關訴求，還可以對仲裁程序進行中止，這種方式有背自裁管轄權的原則。從大部分國家的仲裁機構和法律的仲裁規則看，大多把管轄權授予了仲裁庭，由仲裁庭對異議做出初步判斷，所以，從根本上說仲裁機構沒有裁決案件和審理的職能，這種職能是有仲裁庭來完成，而這種選擇也符合自治原則。但在我國恰恰與之背道而馳，由仲裁機構而非仲裁庭來完成仲裁異議。引起了很多異議如下：（1）仲裁機構只承擔審理仲裁協議存在與否和依據本仲裁機構的仲裁規則是否順利進行，所以不是裁決機構，由仲裁庭經過審理決定管轄權異議是否確定。（2）由仲裁機構來決定管轄權的異議，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁決的結果仲裁庭必須向仲裁機構進行匯報，仲裁機構才是最后做出決定的機構，這樣導致了仲裁庭過分依賴仲裁機構，仲裁庭沒有獨立性和自主性。（3）由于管轄權的異議在仲裁庭與仲裁機構往返次數非常多，導致人為介入的因素增多。

三、完善我國國際商事仲裁管轄權制度的建議

綜合上述我國國際商事仲裁管轄權存在的問題，建議從如下方面加強相關制度的建設。

（一）建議確立臨時仲裁

我國應該確立臨時仲裁，尊重當事人。由于缺少臨時仲裁，極易造成中外當事人之間的不對等，只有盡快建立臨時仲裁，才能消除這種不平等現象，從而保護我國當事人的合法權益。

臨時仲裁的確立，對我國仲裁機構本身的發展和生存也是有益的。首先，它的存在可以為當事提供更多的選擇機會，雖然我國現在是市場經濟但仍受計劃經濟影響，如果缺少臨時仲裁，仲裁機構就沒有競爭，而當事人在異議時的需求也得不到滿足。其次，從經濟效益看，機構仲裁成本高，有自己的組織機構，支出大。這些支出往往最后都要加到當事人身上，給當事人帶來一定的經濟壓力，不附合經濟效益的規則。而臨時仲裁恰恰能省去這部分支出，解決了當事人費用難的問題，體現了仲裁的功能性。因此，建設在相關法律法規中，授予臨時仲裁空間，讓機構仲裁和臨時仲裁并存，促進臨時仲裁和機構仲裁的協調發展，從而達到不斷完善我國仲裁機制的目的。

（二）建議擴大可仲裁事項范圍

我國《仲裁法》第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁?！睂τ凇昂贤m紛”我們容易操作，但就其中的“其他財產權益糾紛”卻存在很多異議。例如，知識產權糾紛是否包括在內？《仲裁規則》對契約性或非契約性貿易爭議進行了規定，所以，對知識產權糾紛，只要當事人之間存在仲裁協議，無論是侵權糾紛還是合同糾紛，CIETAC都可以受理，但卻在我國仲裁法規定可仲裁事項之外。而對于《仲裁法》第3條規定的收養、婚姻、扶養、監護糾紛，雖然不可仲裁但也要進行相應改變。近幾年，我國家庭婚姻糾紛問題非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的撫養權、費用等。我國《婚姻法》規定，如果夫妻雙方不能達協議的由法院進行處理，至于其它方面，法律也沒有強制必須由法院出面解決，對這些異議為仲裁留下了余地。

可以看出在《仲裁法》2條、3條之間有一些空白地帶能夠進行嘗試，對于異議的可仲裁性需要法律的明確規定，要不然將會導致不統一的情況在實踐過程中發生。為了促進我國與國際接軌，中國對于美國等一些發達國家先進的仲裁做法應給予借鑒，把仲裁范圍擴大，這樣做即尊重了當事人，又達到仲裁目的，還能發展國際商事。

（三）建議采取自裁管轄權

我國也應該積極采取自裁管轄權制。發達仲裁國家的仲裁實踐表明，由仲裁庭對管轄權異議問題做出裁決，仲裁庭再將結果交由法院采納自裁管轄權原則，不但有利于法院對其仲裁決定對其進行監督，而且有利于提高仲裁效率，所以，這種仲裁模式也非常適用于我國，應該積極嘗試。

全面接受自裁管轄權原則，還意味著對法院直接處理管轄權爭議的優先權的限制。前面提到，在我國相關的仲裁規則和司法解釋中有明確條款，人民法院和仲裁委員對仲裁庭管轄權爭議，人民法院享有優先管轄權，這種現象背離了當事人仲裁的初衷，是不尊重當事人意愿的表現。還會提供回避仲裁一方當事人可乘之機，法院過多的參與仲裁，限制了仲裁庭權力的行使，使仲裁失去了自身的權力，容易造成仲裁的失誤，所以，人民法院對當事人提出的管轄權異議不應該進行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管轄權異議，在某種程度上對法院的優先權進行限制。

篇(3)

論文關鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權 國際公約

二十世紀五十年代，核能開始應用于民用領域，但是核能是與風險共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領土范圍內，而發生在境外的這些侵害結果都屬于跨界核損害。跨界損害是指起源國所在國界以外的一國領土或在其管轄的領土之外的其他地方，或在包括起源國在內的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當事國或地區是否擁有共同邊界i。而大多數情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權問題。

一、跨界核損害管轄權選擇對受害國的影響

就一國的侵權訴訟而言，管轄權的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認和執行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會遇到諸多困難：1、責任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責任屬于絕對責任，但是關鍵性證據難以取得，因為該項證據絕大多數位于境外，即跨界核損害行為實施地；4、不同國家間的法律差異使爭議的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關于跨界核損害責任的國際條約的調整事項和調節范圍有限，且有相當一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權訴訟還有賴于各國的國內法。

二、專門性國際條約中的管轄規定

（一）《巴黎公約》中的管轄規定

《巴黎公約》第13條就公約調整范圍內的核損害賠償訴訟的管轄權做出了規定：（a）除本條另有規定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權應只屬于在其領土內發生核事件的締約方法院；（b）當核事件發生在締約方領土外，或核事件發生地不能確定時，管轄權屬于有責任的運營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規定，管轄權屬于一個以上締約方法院時，（ヽ）如果核事件一部分發生在任何締約方領土外，一部分發生在一個締約方領土內，則管轄權屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權屬于本公約第17條所指的法院應其中一有關締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關的國家的法院。也就是說當跨界核損害發生時，由核事故發生地而非遭受損失的締約方法院，對有關訴訟行使管轄權。

（二）《關于核損害民事責任維也納公約》的管轄規定

相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經濟區發生核損害的管轄權，擴大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍。《關于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關系的聯合議定書》中還規定了：如果有管轄權的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權的締約方應采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關于賠償的解決。

（三）《核損害補充賠償公約》的管轄規定

《巴黎公約》和《維也納公約》都規定了，由核事件發生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關的訴訟擁有管轄權。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責的規定?！?997年維也納公約議定書》以及《核損害補充賠償公約》，這兩個公約并未對管轄權的規定進行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴重，若將管轄權賦予跨界核損害結果發生地法院，必將出現多個法院對同一核事故事件引起的、發生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權的情景，從而無法實現賠償的公平分配以及對責任限額的遵守。

2011年日本福島核事故發生后，日本政府希望加入《核損害補充賠償公約》，以限制其他國家進行訴訟。日本希望通過加入《核損害補充賠償公約》，利用第XIII條，關于管轄權的規定：1.除本條另有規定外，對于與核事件所造成核損害有關的訴訟的管轄權僅屬于發生核事件的締約方的法院。2.當核事件發生在一締約方專屬經濟區區域內，或如果尚未建立此種經濟區，締約方倘若建立此種經濟區，在不超出該區界限的區域內，對于與該核事件造成的損害有關訴訟的管轄權，為了本公約的目的應只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區域通知保存人，則應適用上述規定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯合國海洋法公約》的方式行使管轄權。然而，如果行使此種管轄權不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規定的該締約方在與不是本公約締約國關系方面的義務，則應根據這些規定確定管轄權。

在有關跨界核損害的其他國際公約中也進行了與非締約方的相關規定，根據修正《關于核損害民事責任的維也納公約》的議定書，在第IA條規定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領土內；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區內v。但是這條規定并未規定管轄權，只規定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責任，因為核損害采取的是絕對責任制度，而且不論日本是否加入《核損害補充賠償公約》，也不能規避和影響國際公法一般原則所具有的權利和義務。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權賦予締約方法院，同時也規定了該締約方法院有且只有一個，以方便損害賠償的公平分配。

三、各國國內法關于跨界核損害管轄規定

普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務、履行合同、賠償損害或停止侵權行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權所引起之訴訟，此債權包括因合同所生之債權、侵權所生之債權。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項財產的所有權和其他權利，大陸法系對物訴訟是指因物權爭議引發之訴訟。因此跨界核損害侵權訴訟受案法院主要依據屬人管轄權。

（一）非國際公約締約國關于跨界核損害相關規定

由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責任國際公約，而是通過國內立法對核損害責任進行規定，從而規避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經濟賠償。

（二）美國原子能法相關規定

1957年，美國國會通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關核損害民事責任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進行了規定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責任訴訟，核事件發生所在地區的美國地方法院，或在核事件發生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區的美國地區法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責任額如何，均擁有初審權vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權一般留于本國，只要被告的行為或造成的結果滿足了最高法院關于“最低聯系”的標準：“法院就可以行使管轄權，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。

（三）日本原子能法相關規定

日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經建立了本國的核損害賠償責任的規定，但均未對管轄權進行規定，對核損害索賠管轄權是由一般民事訴訟規則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權的規定的相關淵源。根據民事訴訟法第1條至第22條的規定，如果被告或相關的行為與日本領土有聯系，或發生在日本領土范圍內，日本法院就有管轄權。

（四）核損害國際公約締約國國內法關于核損害的管轄規定

以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導國家，所以他們對核損害侵權訴訟的管轄權規定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權。德國立法規定，在審理有關核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權確定和判決依據。而法國審理發生在其國內的核損害侵權訴訟的管轄權只能交給巴黎大法院，法國核損害責任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》進行規定，意味著法國對跨界核損害管轄權規定與《巴黎公約》的管轄規定相同。英國的核損害責任制度包含于《核裝置法》中，該法執行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》的規定。這些國家都對國際公約和其國內法發生沖突時，對法律優先適用權確定進行了規定，以國際公約作為優先引用的法律條文。

篇(4)

內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區際刑法問題的產生

區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。

二、中國區際刑法研究狀況

大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④

當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。

就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區際刑法的概念

1．關于中國區際刑法之概念的爭議

理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。

第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:

(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。

(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。

(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。

在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。

四、中國區際刑法的內容與范疇

1．中國區際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。

從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:

(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。

(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。

2．中國區際統一刑事法之否定

對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。

(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。

五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質

基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。

法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。

但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

16參見馬進?！段覈鴥鹊嘏c港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。

篇(5)

《ALI原則》 管轄權 知識產權全球化導致涉外知識產權訴訟日益增多，處理這些案件的首要問題就是管轄權所屬法院的確定。由于立法的滯后性，許多國家的法院在處理涉外知識產權案件時，經常會難以應對。美國法學研究協會鑒于知識產權國際私法保護的緊迫性，在2008年公布了《知識產權：調整跨境訴訟中管轄權、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI原則》），其中對涉外知識產權訴訟中的管轄問題做了詳細的規定?！禔LI原則》作為一部軟法，雖不具備法律效力，但因此原則所提出的規則具有較強的操作性特點而經常成為美國法院在審理跨州知識產權案件中參考的指導性原則，且其對歐洲各國審理涉外知識產權案件亦產生了重要的影響。

一、《ALI原則》知識產權管轄制度的規定1、屬地原則《ALI原則》采用了“住所”這一標準，即被告住所地法院對案件享有管轄權，但這只是司法管轄的根據之一?！禔LI原則》將被告住所地法院視為是一個推定的管轄法院。該原則只是將被告住所地法院視為兜底的補充性原則。比如《ALI原則》第204條規定，知識產權侵權案件中，如果當事人沒有協議選擇管轄法院，則侵權行為地法院就享有管轄權。但是在互聯網上的知識產權侵權案件中，傳統確定管轄權的因素，如當事人的國籍、住所、合意以及物之所在地，難以適用于涉及互聯網的國際知識產權糾紛。因為與某管轄區域存在著物理空間上的聯系，所以才成為確定管轄權的根據，而侵權復制品一旦進入互聯網就會遍地開花，全世界的任何地點都可能成為侵權行為發生地；而且行為人在進入網絡時不需要嚴格的身份驗證，很難確定被告的住所地。這都導致了互聯網上國際知識產權糾紛管轄法院難以確定。同時還有可能為被告提供潛在的挑選法院的機會。相比《CLIP原則》對網絡侵權采用了集中管轄，即侵權結果在多國發生的情況下，由主要侵權行為實施地法院對所有侵權訴訟進行管轄，在《ALI原則》中，涉外知識產權侵權的管轄法院范圍得到了擴大，不但主要侵權行為實施地、侵權結果發生地法院可對涉外知識產權訴訟進行管轄，而且主要侵權行為預備地法院也可對此類訴訟進行管轄。這就為侵權行為地的確定提供了更多的選擇。2、協議管轄原則相比《CLIP原則》和《日韓學者國際私法立法聯合建議稿》，《ALI原則》有關協議管轄的規定最詳盡，其第202條對協議管轄的形式要件和實質要件，以及當事人的締約能力的法律適用作了規定。為了應對網絡環境下的知識產權交易，《ALI原則》還對格式合同中協議管轄法院條款的有效性作了規定。此外，《ALI原則》承認默示推定管轄，比如其明確規定被告應在首次就實體問題進行答辯前提出管轄權異議，否則法院就享有管轄權。歐洲學則對《ALI原則》協議管轄原則提出了他們的擔心，因為美國法院具有豐富的知識產權案件的司法實踐并擁有大量的專業法院，因而通常會被當事人協議選擇為管轄法院。這樣一來，其他國家，特別是發展中國家很有可能會失去大部分案件的管轄權。3、專屬管轄原則《ALI原則》放棄了對“注冊權利有效性”的專屬管轄原則。具體來說，《ALI原則》對專利權、商標權注冊權利有效性由注冊地法院專屬管轄在一定程度上有所舍棄?！禔LI原則》規定，一項涉及注冊權利在數個國家的注冊無效的訴訟，可以在被告的住所地國家法院提起，但有關法院作出的針對此項注冊性權利宣告性判決僅對該案當事人有效。也就是說，如果注冊知識產權有效性糾紛是作為解決整個案件的先決問題，那么管轄權可以由非注冊地法院管轄。原因在于，如果知識產權有效性問題作為知識產權侵權案件或合同案件先決問題的時候由注冊地國法院專屬管轄，而侵權訴訟由侵權行為地，結果地法院管轄或當事人協議選擇的法院管轄，會給當事人增加訴累和成本花費，亦不利于案件的解決。出于這種考慮，《ALI原則》突破注冊性權利有效性案件由注冊地國法院管轄的傳統規定，即除非是單純的注冊性知識產權效力、有效期等問題由注冊地法院專屬管轄外，其他案件均可由非注冊地法院管轄此項注冊性權利有效性問題，但是宣告性德判決僅對該案當事人有效。《ALI原則》提供的這一方案，無疑能較好地解決上述問題。4、合并管轄原則《ALI原則》第206條規定了對國外不同被告侵犯知識產權案件的合并管轄?！禔LI原則》規定，如果原告在其中一個被告的住所地國法院就一項知識產權提起了訴訟，只要其他被告與此知識產權具有實質的、直接的或可預期的聯系，或者與其他被告的住所地所在國相比，該法院所在國與此知識產權具有更加緊密的聯系，那么該法院對其他被告亦具有管轄權，可以對有關案件進行合并管轄。但是，可以看到這樣的規定在擴大一國法院管轄權的同時也可能會損害到另一國法院的管轄權。大陸法系國家對平行訴訟的做法一般是，法院無權拒絕受理該項，同時也無權對其他法院正在進行的訴訟行使管轄權，可見，最先受理某項案件的法院對該項訴訟享有絕對優先管轄權。這一做法會潛在地為被告人提供“選購”法院的機會。在英美法系國家，法院則可以根據不方便法院原則，即以法院不是最適合審理某個案件的法院為由拒絕或終止該項訴訟?！禔LI原則》綜合了兩大法系國家法院的作法，規定了涉及平行訴訟的管轄問題?！禔LI原則》認為，在絕大多數的情況下，最先受理案件的法院有協調案件管轄的權力，因此其他審理有關案件的法院不許拒絕或終止審理程序。若需要合并審理，法院應依據不方便法院原則來確定最適合合并審理案件的法院。一旦明確了審理法院，其他審理該項訴訟的法院必須終止審理，當事人應在已經確定的法院參加訴訟。這一規定不但能有效避免平行訴訟，還能高效解決糾紛，限制被告挑選法院。

二、ALI的知識產權管轄權制度對我國的啟示我國目前尚未對涉外知識產權案件的管轄權作出專門、具體的規定。2002年最高院專門針對涉外民商事案件訴訟的管轄權問題頒布了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，但是其第4條明確排除了對涉外知識產權案件的適用。目前，法院在確定涉外知識產權案件管轄權時，主要根據1991年制定、2007年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第241-244條以及2000年最高院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2001年最高院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條等規定來確定是否對有關涉外知識產權案件行使管轄權?？梢?，從立法層面上，目前我國對涉外知識產權管轄權尚無具體的，可操作的法律規定。而《ALI原則》對涉外知識產權管轄權的規定可以給我國相關制度的建立帶來一定的啟示。1、屬地原則的啟示從我國的法律規定來看，目前我國非網絡環境下的涉外知識產權案件管轄權的確定以被告住所地法院為主兼采屬地原則。但是應該看到，隨著經濟全球化程度的加深，我國越來越多的知識性產品進入國際市場，此時一味地強調非網絡環境下的涉外知識產權案件管轄地域管轄劃分，從某種程度上來說亦為外國當事人制定應對策略提供了方便，增加外國可能的被告逆向選擇和道德風險的機會。此外，對于網絡環境下知識產權案件的管轄，目前的規定仍以被告住所地為管轄標準，此標準在網絡侵權案件中會因網絡的特性而難以執行。在網絡環境下，與糾紛有實際聯系的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地等，這些具有地域特征的連接點均無法起到確定管轄的作用，因此規定以被告住所地為知識產權網絡侵權案件管轄權確定原則，已經無法符合涉外知識產權案件的發展趨勢了。2、協議管轄原則的啟示從我國《民事訴訟法》第242條的規定來看，我國確立了涉外知識產權合同案件的協議管轄原則。而且我國以協議管轄作為涉外知識產權案件首選原則。但是我國要求協議管轄條款必須采用書面形式，并且選擇的法院必須與案件存在實質性的聯系。此外，《民事訴訟法》第242條規定，在中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同中，排除當事人協議選擇管轄法院的權利。與《ALI原則》相比，我國當事人對協議管轄法院還是采取了比較謹慎的態度，為我國當事人在涉外知識產權案件中選擇法院管轄設置了諸多障礙且部分案件被排除在外。而且，要求當事人采用書面協議選擇與糾紛有關法院的規定，亦不利于網絡環境下的知識產權糾紛的解決。因為網絡為了方便快捷，基本都是無紙化的方式，特別是不利于通過網絡簽訂的合同糾紛的解決。此外，我國對協議管轄亦未作公共秩序方面的限制。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，為各國所普遍承認，我國立法也應該考慮到公共秩序的保留問題。3、合并管轄原則的啟示我國沒有確立先受案法院管轄優先的原則。但涉外知識產權案件經常會因平行訴訟引起管轄的沖突，但我國對平行管轄權缺乏明確的立法規定?？梢姡覈嫱庵R產權案件管轄制度的不完善，這不僅不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的未定，也會浪費國家訴訟的資源，增加當事人的訴訟成本和訴累。

三、完善我國管轄權規定的建議隨著對外開放程度的深入，法院受理的涉外知識產權案件的比重亦在逐漸增加。2008年4月9日，國務院審議并通過了《國家知識產權戰略綱要》，其明確指出，要加強國際合作，積極參與國際知識產權秩序的構建，遵守國際規則，促進人類文明成果的合理共享。但縱觀我國涉外知識產權的立法現狀，可以看到其尚不能滿足我國法院審理涉外知識產權案件與知識產權國際化發展的要求。面對打開的國門，越來越多的知識產權產品在走出國門進入國際市場，同時國外的知識產權亦在不斷涌入國內市場，如何保護好這些知識產權，為相應的立法規定的出臺已經迫在眉睫。《ALI原則》是在世界知識產權經濟、法律制度和國際私法規則發展比較成熟的條件制定的一份審理跨國知識產權案件的文件，它吸收了成熟的知識產權立法經驗和為各國立法與司法實踐認可的國際私法規則，對跨國知識產權案件管轄的規定，值得我國立法借鑒。1、屬地原則被告在我國有住所的，我國法院享有管轄權。但是被告住所地法院并非優先法院。加大侵權行為地所覆蓋的范圍，把侵權行為預備地、侵權行為實施地和侵權行為結果地納入其中。2、專屬管轄。我國法院對因在我國境內注冊的知識產權的有效性訴訟享有專屬管轄權。因為尚是發展中國家，需要鼓勵自主創新帶動經濟發展，為了更好地保護我國自主知識產權，在中國注冊的知識產權仍應堅持傳統的專屬管轄原則，有我國法院專屬管轄。3、協議管轄涉外知識產權糾紛的當事人，可以協議選擇我國法院或外國法院管轄。但選擇協議的形式和內容不應違反協議所指定法院所在國法律規定。亦不得違反我國專屬管轄的有關規定和我國的公共秩序。4、最先受案法院優先管轄原則對平行訴訟確立最先受案法院優先管轄原則，有利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定，節約國家的司法資源，減少當事人訴累。在這一點上，我國可以跟國際上普遍采用的做法趨同。

四、結語知識產權由于其特殊的性質和特點，以及其訴訟中的復雜性，使得涉外訴訟案件的處理變得頗為棘手。在涉外知識產權訴訟首先要考慮的就是管轄權的問題，但這一問題又無普遍定論，因此值得我們研究。如今中國已成為知識產權大國，對知識產權的保護已然成為基本國家戰略，而管轄權制度的建立又是涉外知識產權案件的第一道防線。鑒于中國對涉外知識產權案件立法的不完善，我們在反思的同時，也應把目光放遠至國際層面，參考先進國家的立法實踐和理論研究，比如美國這樣的知識產權大國的相關規定?！禔LI原則》就是很好的參考藍本。

參考文獻：

[1]CLIP原則.

[2]朱東偉.韓日《知識產權國際私法原則》述評.國際經濟法學刊，2012，19（3）：219～236.

篇(6)

論文關鍵詞：電子商務稅收管理稅收政策稅收原則

一、電子商務的特點

電子商務是近年來伴隨著社會進步和現代信息技術的迅猛發展應運而生，是指利用計算機技術和網絡信息技術進行的商務活動。與傳統商務相比，電子商務具有下述特點:全球性?；ヂ摼W的出現使電子商務突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調制解調器和一部電話就可以通過互聯網參與國際貿易活動，不必像傳統商務活動那樣建立固定的商務活動基地、隱蔽性。電子商務的進行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎。電子化、數字化。電子商務以電子流代替了實物流，傳統的實物交易和服務被轉換成數據，在互聯網上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務的出現勢必對傳統貿易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統稅收的原則和稅收管理提出了挑戰。因此我們必須予以高度重視。

二、電子商務對傳統稅收的影響

電子商務的產生發展及其特點對傳統稅收造成了巨大的影響：

1、對稅收征管的影響。電子商務給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎.七的，通過對其有效性、真實性、邏輯性和合法性等審查，達到管理和稽查的目的。但電子商務卻是以無紙化交易的數字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質憑證。此外在傳統的稅收征管中，很大一部分是通過中介環節代扣代繳的，而電子商務的出現，則給企業和消費者提供了直接的交易機會，弱化了商業中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務機關征管工作的難度。其次，互聯網貿易的發展刺激了電子支付系統的完善，聯機銀行與電子貨幣的出現，使跨國公司交易的成本降至與國內相當。已經被數字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉移。通過互聯網進行遠距離支付，資金通過網絡直接支付給銷售方，使得稅務機關無法獲得其交易的真實情況，稅收征管難度很大。間時計算機加密技術的運用使納稅人可以用加密、授權及用戶名多重保護等來隱藏交易信息，而稅務機關在征管過程中要嚴格執行法律對納稅人知識產權和隱私權保護的規定，從而為企業偷漏稅提供了天然屏障。

2.對稅收管轄權的影響。傳統的稅收管轄權包括收人來源地管轄權和居民稅收管轄權。目前，世界上多數國家都并行這兩種稅收管轄權，但互聯網的出現模糊了地域界限，電子商務的發展必將弱化來源地稅收管轄權。企業利用互聯網在一國開展貿易活動時，只需裝有事先核準軟件的智能服務器便可以買賣數字產品，服務器的營業行為很難被分類和統計，商品被誰買賣也很難認定，提供服務的一方可以遠在千里之外，因此電子商務使得收人來源地的判斷出現了爭議。首先，常設機構的概念受到沖擊。在國際稅收中，現行的稅法通常以外國企業是否在該國設有常設機構作為判定其是否為本國居民的依據，而在電子商務中，商家只需要在互聯網[.擁有一個自己的網址、網頁即可向全世界推銷其產品和服務.并不需要現行的常設機構作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權也受到沖擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準，而電子商務中企業的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務機關將很難根據屬人原則對企業征收所得稅，居民稅收管轄權也就形同虛設。此外，電子商務還將導致國際稅收管轄權的沖突二傳統稅收根據屬人和屬地原則，當存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權優先。而在電子商務中，“一址多機”的電子信箱使得交易場所、產品和服務的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發展中國家多是電子商務產品和服務的輸人國，如果只片面強調居民稅收管轄權，地域稅收管轄權將被動搖，顯然不利于發展中國家。因此，對國際稅收管轄權的重新確認已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協調面臨挑戰。電子商務的快速發展加大了商品、技術、服務在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務的征管問題上進一步取得統一的步驟與策略，但各國現行的稅收征管差異又使得稅收的國際協調面臨著巨大的挑戰。

3.對稅種確認和稅額計算的影響。比如，對現行所得稅的課稅影響。現行所得稅法主要著眼于有形產品的交易，對有形產品和無形財產的銷售和使用及勞務的提供都作了區分，并且規定了不同的確認標準和適用稅率。然而電子商務的產生后，有形商品以數字化形式交易、傳輸一與復制，使得傳統的有形產品和無形服務、特許權的界限變得模糊起來，稅務機關很難通過現行稅制確認一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務所得還是特許權使用費收人，導致課稅對象的混亂和難以確認，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現行增值稅課稅的影響?，F行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認是稅務機關依法征收增值稅的關鍵，但在電子商務中，就數字商品和信息服務而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務是否輸往國外，也就不知道是否應申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內還是來源國外，也就無法確定自己是否應補交增值稅。此外，由于聯機計算機的IP地址可以動態分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網址，不同的電腦可以擁有相同的網址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務機關清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負稅，影響了稅額的計算，而且導致目的地原則難以為繼，對稅負公平原則也造成了極大的影響。

4.對稅務監管環節的影響。電子商務的出現，使得廠商和消費者擁有了在世界范圍直接交易的機會，改變了傳統交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務監管的環節，全球企業集團內部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉移到另一國，進而在不同稅負地區進行收人和費用分配，以實現避稅或逃稅。

5.對稅收征管體制的影響?，F行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監管的基礎上的，而在電子商務稅收征管中，稅務機關無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數據，各國現行稅法都沒有將電子商務納人征稅的范圍。

三、電子商務環境下稅收政策的完普

電子商務在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務稅收方面的管理規定。我們應密切關注電子商務的發展態勢及其對稅收的影響，盡早提出應對電子商務的稅收政策和管理措施。針對電子商務對稅收管理的挑戰，我們應采取如下具體對策。

1、借鑒國外經驗、結合我國實際，確定我國電子商務的稅收原則。一是在制定相關稅收政策時，應以現行稅收制度為基礎，針對電子商務的特點，對現行稅收制度作必要的修改和補充。二是暫不單獨開征新稅，不能僅僅針對電子商務這種新貿易形式而單獨開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務形式的選擇造成歧視。四是維護國家稅收利益，在互利互惠基礎上，謀求全球一致的電子商務稅收規則，保護各國應有的稅收利益。

2、完善現行法律，補充有關針對電子商務的稅收條款?？紤]到我國仍屬于發展中國家，是先進技術的純進口國，為維護國家利益，在制定相關政策法規時堅持居民管轄權與地域管轄權并重的原則。既要維護短期利益，又要考慮長期利益

篇(7)

論文關鍵詞：電子商務稅收政策

電子商務是伴隨著互聯網派生的一種新的商業貿易形式，在知識爆炸式發展的今天迅猛成長。它作為一種新興貿易形式推動著經濟發展，并且在提高貿易效率、增強企業競爭力方面都起到了顯著的作用。但是，電子商務也給各國的稅收理論和實踐提出了新課題。

1．電子商務征稅存在的問題

電子商務的飛速發展在給經濟增長帶來巨大推動的同時，也給各國的稅收帶來了問題。因為無論是現行的國際貿易條約，還是各國法律的現行規定都是為適應傳統的有紙貿易的要求而制定的，當這些現行的條約應用于國際電子貿易時必然會引起法律上的不協調。

第一，確定納稅主體難。電子商務是在網上進行的，個人或企業的身份是可以虛擬的，網站只是中間媒介，買賣雙方完全可以在網上溝通好后再通過網下完成交易，稅務機關難以察覺交易的發生，即使知道有交易行為發生，如果刻意隱瞞，稅務機關要找到買賣雙方也非常困難，大量的稅款在網上交易中流失。

第二，確定稅收征管對象難。電子商務改變了產品的形態，借助網絡將有形商品以數字化的形式進行傳輸與復制，模糊了有形商品、無形資產、特許權使用及服務之間的概念，難以確定一項收入到底是何種所得，失去了區別稅收性質和稅種的依據。傳統的憑證是以紙質銷售憑證為基礎的，而在電子市場這個獨特的環境下所有買賣雙方的合同，以及作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在，這使傳統的追蹤審計失去線索。

第三，實行稅收管轄權難。首先，電子商務弱化地域稅收管轄權。地域稅收管轄權是對來源于一國境內的全部所得，以及在本國領土范圍內的財產行使征收權。地域管轄權以各國地理界線為基準，電子商務則消除了國家間的界限，模糊了地域管轄權的概念。其次，電子商務動搖了居民管轄權。居民管轄權是對一國居民在世界范圍內的全部所得和財產行使征稅權力，而現行稅制一般都以有無住所、是否為常設機構等作為納稅人居民身份的判定標準。然而，電子商務的虛擬化，往往使企業的貿易活動不再需要原有的固定營業場所等有形機構來完成，造成無法判定國際稅收中的這類概念。

2．電子商務稅收的國際形勢

1)以美國為代表的免稅派，認為對電子商務征稅將會嚴重阻礙這種貿易形式的發展，有悖于世界經濟一體化的大趨勢。美國已對電子交易制定了明確的暫免征稅的稅收政策，這極大地促進了因特網及電子商務的發展，有其非常有效的一面。此外，從美國政府的主張中我們也可以看出其極力維護自身利益的一面。因為完全免征電子商務稅的物品，無非是軟件、音像制品及書籍等，而這些產品大都是美國的出口產品。這樣可能導致美國一直居于國際電子商務的主導地位。

2)以歐盟為代表的征稅派，認為稅收應該公平，電子商務不應免除其他交易方式負擔了。的稅收，電子商務必須履行納稅義務。歐盟委員會對電子商務的稅收問題，主要考慮到兩個方面：一是保證稅收不流失；二是要避免不恰當的稅制扭曲電子商務。

3)大多數發展中國家對電子商務如何征稅沒有做出明確的法律規定。在發展中國家，電子商務剛剛開展尚未起步，對電子商務征稅大多僅處于理論階段。不過發展中國家大多希望對電子商務征收關稅，從而設置保護民族產業和維護國家權益的屏障。

3，中國的應對策略

目前我國對于網上交易行為是用現有稅法來控制和征收，而不是設立新稅，這也是國際通用做法。主要有：《中華人民共和國拍賣法》；國稅法規定，網上銷售新貨的生產經營型企業應繳納17％的增值稅；銷售舊貨按照財稅(2002)29號《財政部國家稅務總局關于舊貨和舊機動車增值稅政策的通知》，這些交易一律按4％的征收率減半征收增值稅，且不得抵扣進項稅額。

筆者認為，中國在電子稅收方面以后的發展，一方面，給那些應該得到扶持的電子商務以恰當的優惠措施；另一方面，可以對現行稅收征管法進行適當的修改、補充、重新界定和解釋，并增加有關適用于電子商務的條款。在這兩方面應該努力達到符合我國國情的平衡。現在雖然暫不對電子商務征稅，但是也應該著手制定關于電子商務稅收的政策，以期面對未來我國繁榮的電子商務市場。電子商務雖然與傳統的交易方式有很大的不同，但它并沒有改變商品交易的本質，它與傳統貿易應該適用相同的稅法，對現行稅法進行完善即可。具體措施：

第一，明確納稅主體?？山ｉT的電子稅務登記系統，建立電子商務納稅申報系統，跟銀行的個人帳戶或企業帳戶實行聯網，可助于掌握納稅人是否有資金流動。

第二，明確征稅對象?？砂l行數字化發票，加強稅務電子工程建設，建立稅收征管及監控網系統等，另外稅銀聯網有助于了解交易的數額