時間:2022-09-23 23:22:16
序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇概念分析論文范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
2.就稅基而言,各國也各不相同。例如,稅收優惠政策的差別,扣除項目的不同規定,都會導致稅基的差異,避稅人將會盡可能地尋求稅基小的國家作為所得來源國。
3.各國之間課稅的程度和方式亦有差異。例如,絕大多數國家采用公司所得稅、財產稅、個人所得稅、資本利得稅并舉,而我國則基本不開征財產稅和資本利得稅。即使是相同名稱的稅種,其內涵和外延也都存在差異。
4.各國對稅收管轄權的運用不同。多數國家同時行使居民管轄權和所得來源管轄權,也有不少國家行使單一的管轄權。
5.各國避免重復征稅的方法不同,為國際避稅創造了機會。各國采取的避免重復征稅的方法主要有抵免法、扣除法和免稅法。采用全額免稅法時,很容易為國際避稅創造機會。而采用綜合抵免限額的辦法,也導致跨國公司的國際避稅。
二、國際避稅的方式和方法
1.利用轉讓定價法避稅
所謂轉讓定價,是指跨國公司為了獲取企業集團的整體最大利益,在關聯企業之間的交易中,采用低于或高于市場正常交易價格的行為。利用關聯企業間轉讓定價轉移收入和費用,是跨國公司國際避稅采用的最常見方法。跨國公司常常用這種手法來轉移高稅負國家中關聯企業的利潤,借以減少集團的總體稅負,提高跨國企業集團的整體利益。轉移定價的方式多種多樣,主要表現在以下幾方面:
一是通過控制原材料和零部件的價格高低以影響產品成本。
二是通過關聯公司的固定資產購置與租賃,來影響其產品成本費用。
三是通過對專利、專有技術,商標等無形資產轉讓,控制收取特許權使用費的高低,來影響關聯公司的成本和利潤。
四是通過關聯公司之間收取較高或較低的運輸費用、保險費、貸款利息費用、管理費等轉移利潤。
經濟全球化使轉讓定價的運用更為普遍和隱蔽,這對國家的稅收管轄權提出了挑戰。
2.濫用稅收優惠政策避稅
發展中國家在經濟全球化的進程中處于劣勢地位,為了吸引國際投資和先進科技,我們制定了許多稅收優惠政策和措施,以吸引跨國投資。所謂濫用各種稅收優惠,主要是指跨國公司利用各國稅制的差異,以稅負較輕的投資經營形式和收入項目(即低稅點),達到最大限度地規避稅負的目的。我國近年來出現了大量外商濫用稅收優惠的現象。例如,我國稅法規定,生產性的外商投資企業,經營期在10年以上的,從開始獲利年度起,可享受“二免三減半”的優惠。由于規定的減免期是從盈利年度算起的,有些外商就千方百計推遲盈利年度的到來,使企業長期處于無稅負狀態;或者在稅收減免期臨近期滿時,設法從原企業中分離一部分出去,成立新的外商投資企業,以謀求享受新的減免期優惠。
值得注意的是,在我國現行涉外稅率較低的情況下,出現了所謂“逆向避稅”現象。逆向避稅是指跨國企業利用發展中國家的稅收優惠,規避投資所在國相對較輕的稅負,而將利潤所得在居住國繳納相對較重的稅負。表面看來,納稅人承擔重稅這種情況不合情理,但真實原因是跨國公司決策層為了獨占稅后利潤。這樣做雖然稅負有所增加,但是卻避免了與投資所在國分享利潤。
3.利用資本弱化的方式避稅
資本弱化的表現一般有兩個方面:一是資本結構不合理,在公司設立時就存在出資不到位,借入資金過多,甚至虛假出資;二是公司設置后資本金實質減少,跨國公司抽取資金而不是充實資本??鐕{稅人往往利用資本弱化的第二個方面進行國際避稅。
根據我國稅法規定,對公司支付的利息,稅法一般允許作為費用抵扣,而支付的股息則不得扣除,需計入應稅所得總額中去。這使得許多跨國納稅人在為投資經營而籌措資金時,常??桃庠O計資金來源結構,千方百計表現為舉債投資,加大借入資金比例,擴大債務與產權的比率,造成“資本弱化”。在我國涉外企業中,外商自有資金一般所占比重都較低,即使在擴大生產規模過程中,也盡量運用國內外銀行貸款作為投入資本,從而降低稅務成本,最終達到避稅目的。我國加入世貿組織后,當某些收入或費用項目變化彈性較大,可由跨國納稅人自行控制時,也極可能成為被跨國納稅人用來避稅的工具。例如,我國外匯牌價與調劑價的價差很大,而我國稅法及會計制度規章規定,涉外企業外匯調劑發生的實際價差,可作為匯兌損益計算,相應在企業應納稅所得中予以抵扣。
關鍵詞:締約過失責任、承諾、合同成立、合同生效、效力確定、法定性、相對性、附隨義務、信賴利益
傳統民法上,民事責任體系主要包括兩大組成部分:侵權責任和違約責任。前者主要是指侵害他人人身、財產權利而產生的民事責任,后者主要是指合同債務不履行時的民事責任。兩者相得益彰,各自調整自己的范圍,自在地構建了民事責任體系。然而,隨著19世紀資本主義民商法學理論的迅猛發展,這種責任體系顯得有些力不從心,這主要表現在傳統民法過分注重意思說,強調當事人主觀意思的合致,很難適應快節奏的經濟活動。此外,要約或承諾的傳達失實,相對人或標的物的錯誤,承諾發出后生效前要約人的死亡,標的物的客觀不能,均會影響契約的成立乃至生效[1],由此而產生的民事責任,似乎逃逸了侵權責任和違約責任的控制?!霸谄跫s因當事人一方的過失致不能成立時,有過失的一方應否就他方當事人因信賴契約成立而遭受的損失負賠償責任?”[2]所謂的締約過失責任理論,正是基于這一問題而產生的。
然而,從締約過失責任這一概念產生之時起,關于什么是締約過失責任亦即締約過失責任的概念問題,歷來眾說紛紜,莫衷一是。王澤鑒先生根據耶林的觀點,將之概括為:“于締約之際,尤其是在締約談判過程中,一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時,應依契約法原則(而非侵權法原則)負責。”[3]這種觀點正確地區分了締約過失責任和侵權責任,明確指出兩者是不一樣的,具有不同的適用范圍。但它深受耶林理論的影響,不可避免的存在一些不足。首先,這種觀點將締約過失責任的適用范圍拘禁在訂約階段,不恰當地限制了其存在空間;其次,這種觀點在表述上使用了“可非難的行為”,那么,可非難的標準又是什么呢?“可非難”是一個主觀性極強的用語,似不易把握,也不易具體操作。劉德寬先生認為,締約上的過失責任,是指“在契約締結交涉開始以后,雖然猶未締結完成,在此交涉階段也會產生以信賴為基礎之法定債務關系。若當事人一方在此期間有故意或過失違背信賴關系之行為時,亦須以違反債務為由向對方負損害賠償義務?!盵4]這種觀點正確地指出了締約過失責任是“以信賴為基礎之法定債務關系”,明確地指出故意、過失均為締約過失責任的歸責依據,這不失為一大進步。但是,該觀點仍將締約過失責任的適用限定在締約階段,難以贊同。而且,該觀點將締約過失責任描述為向對方承擔的一種“損害賠償義務”,雖正確指出了締約過失責任的形式是損害賠償,但將這種損害賠償責任等同于法律義務,事實上,責任和義務是性質完全不同的法律概念,兩者有著根本的區別。義務是責任的前提,對義務的違反才能導致責任的承擔,責任只是違反義務的一種結果,兩者具有不同程度的強制性,或者說其中滲透的國家強制性有根本的不同,不應當混淆。因此,這種觀點不適當地降低了締約過失責任作為一種民事責任(而不是民事義務)應有的地位和作用,似有不妥。梅仲協先生在《民法要義》中給締約過失責任這樣定義:“當事人欲訂立契約,其必要之點不合意者,則應負締約過失責任。該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者,得請求相對人賠償其消極利益?!盵5]這種表述實質上仍將締約過失責任的適用范圍限定在締約階段,同時又將其賠償范圍不恰當地限定為消極利益損失,這不利于對當事人利益的全面保護,因為締約過失行為帶來的損失,不僅有消極利益的損失,也有積極利益的損失,故該表述是不全面的。此外,這種觀點僅看到了契約不成立時的締約過失責任,忽視了契約無效或被撤銷時的締約過失責任,顯然限制了其適用范圍,亦不可取。
近年來對締約過失責任的研究得到了學者們的重視并取得了可喜的成就,許多學者都對締約過失責任的概念作了相當精要的論述。例如,有學者認為,締約過失責任是指“在契約未成立的情況下,一方當事人在締約過程中的過失行為致他方蒙受損失時,依法應承擔的民事賠償責任。”[6]最具代表性的定義是:“締約過失責任,是指在合同訂立過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務,而致另一方信賴利益的損失,并應承擔民事責任。”[7]這個概念指明了締約過失責任是一方因違背其依誠信原則產生的義務而應負的一種民事責任,明確指出了應當以包括故意和過失的全面過錯原則而不是片面的過失原則為其歸責原則,指出了締約過失責任的賠償對象是信賴利益的損失。
作者認為,要正確認識和把握締約過失責任的概念,首先必須正確認識和把握締約過失責任的適用范圍。如前文所述,締約過失責任的適用范圍可以分為空間范圍和時間范圍,而傳統締約過失責任理論并未明確作出這種區分,以致產生許多歧義,本文擬從這兩個方面論述締約過失責任的概念。
一、締約過失責任適用的空間范圍
締約過失責任適用的空間范圍,主要是指導致合同不成立或不生效而適用締約過失責任的法定事由產生的階段性問題,即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產生。傳統理論多將締約過失責任限定在締約階段,認為適用締約過失責任的法定事由也只能發生在合同的締結階段,也即將締約過失責任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。
應該說,這種認識至少是不全面的,理論和實踐的發展已經使締約過失責任適用的空間范圍突破了這個框架,不再局限于訂約階段。一個合法有效的契約的正常社會歷程應該是:要約—承諾—成立—生效—履行—終止(當然,在要約之前可能有要約引誘,在合同終止之后可能還有后契約義務,本文對此將不作探討)。這里需要指出的是,在過去的一段時間里,人們曾經忽略了承諾、成立、生效三者之間的距離,似乎當事人一旦做出承諾,合同即告成立;合同一旦成立,隨即生效。這樣,三者被人為地重合為一點,它們之間的距離也被有意或無意地縮短甚至抹煞了。締約過失責任適用的空間范圍也就順理成章地被限定在締約階段。但是,應當充分認識到三者是不同的契約歷程,抹掉它們之間的差距并不符合客觀存在的契約活動?;謴退鼈冎g本來的距離,有利于我們更好地研究這一制度。事實上,三者之間存在著嚴格的區別:
1、承諾和合同的成立
這是兩個不同的概念,它們表達了合同歷程的不同階段。承諾是受要約人同意要約的意思表示,承諾的期間是自承諾人收到要約時始,自承諾人明確的意思表示到達要約人時為止。它可以是要約人明確指定的承諾期間,也可以是一個合理期間。[8]承諾人明確的意思表示既可以是肯定性的意思表示,也可以是否定性的意思表示,前者即構成承諾,它是指受要約人接受要約的意思表示,其內容應當與要約的內容保持一致,不得對要約的內容做實質性變更,否則視為新要約。承諾對要約的內容作出非甚至性變更的,除要約人及時表示反對或者要約明確表示不得對要約的內容作任何變更的以外,該承諾有效,合同的內容以承諾的內容為準。受要約人也可以作出明確的否定性意思表示,如拒絕要約以及對要約內容做實質性變更或者不符合要約人特別申明(如不得對要約內容做任何變更)的變更,其結果是導致合同的不成立。
作為一種意思表示,承諾本身存在著效力評價。一項合法有效的承諾必須與要約內容保持一致,至少不得對要約內容做實質性變更,必須是在要約人指定期限或者合理期限內作出并到達要約人,否則,該承諾即為無效承諾。受要約人在承諾期限內發出承諾,按照提出情形能夠及時到達要約人,但因其他原因承諾承諾到達要約人時超過承諾期限的,除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受的以外,該承諾有效。
有效承諾是對要約的肯定性意思表示,它的直接結果是導致了合同的成立。合同的成立在本質上是指合同的誕生,它是指要約人在收到承諾人對其要約的明確承諾后在要約人和受要約人(即承諾人)之間產生的一種法律關系。如果說要約、承諾是流程性概念,表達的是一個期間或者過程,那么,合同的成立是一個點概念,表達了一個瞬間完成的客觀事實。承諾的生效標志著合同的成立,在合同成立以前的要約和承諾,嚴格說來都不是合同本身,并不必然受合同法的規制,現代各國的合同法之所以將其納入合同法的視野,只是因為它和合同本身的緊密聯系,或者說是由于要約和承諾是合同誕生(成立)的必不可少過程。這也是各國紛紛在合同法中制定締約過失責任的根本原因。
2、合同的成立和生效
這也是兩個不同的概念,合同的成立是指當事人就合同的主要條款達成一致[9],也就是強調當事人對合同的主要條款的合意。合同的生效,是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定法律拘束力,也就是通常所說的法律效力。[10]按照西方著名的意志理論,合同的本質在于合意,當事人一旦達成合意即告合同成立,而合同法的目標是賦予當事人意志以法律效果[11],使已成立的合同發生法律效力,得到國家法律的明確認可。合同的成立是指合同訂立過程的完成,突出的是當事人的意志自由,表達了意思自治原則,體現了合同自由的理念,解決的是合同的存在性問題。而合同的生效則是由國家賦予已成立的合同以法律效力,突出的是國家對當事人自由意志的干預,公法對私法的滲透,反映了國家干預經濟活動的必然要求,體現了國家對合同關系的肯定或否定評價,表達了合同正義的理念,解決的是已經成立的合同是否產生法律效力的問題[12].合同的成立與生效是合同的兩個基礎性歷程,只有已經成立的合同才談得上生效,未成立的合同不存在效力評價問題,合同成立后也完全可能不發生法律效力,一些已成立的合同必須具備特殊的要件才能生效。例如,某些合同必須采用特定的形式,否則不發生法律效力。如《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第238條規定:“融資租賃合同應當采用書面形式?!薄吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第13條規定:“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?!贝送?,一些合同還要求必須具備一定的手續才能生效,如《中華人民共和國中外合作經營企業法》第5條規定:“申請成立合作企業,應當將中外合作者簽定的協議、合同、章程等文件報國務院對外經濟貿易主管部門或者國務院授權的部門和地方政府審查批準?!薄稉7ā返?1條規定,當事人以土地使用權、房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的,“應當辦理典押物登記,抵押合同自登記之日生效?!闭诓輸M中的《中華人民共和國公證法》擬規定土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、房地產抵押合同等須采取書面形式,一些地方性法規或規章開始規定這些合同須以公證為生效要件。[13]在這些合同中,特定的形式和手續是其生效要件。缺乏特定的形式和手續,合同盡管已經成立,但并不生效。這也得到了《合同法》的承認,該法第44條規定:“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定?!?/p>
這里可以明顯地看出合同的成立與生效是兩個不同的概念,它們具有本質上的區別。有學者認為,對于那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說,一旦成立就會自然產生法律拘束力,沒有區分成立和生效的必要。[14]作者認為,合同的成立和生效是兩個不同的概念,無論是在理論上還是在實踐中都有嚴格區分的必要,即使是依法成立且符合法律生效要件的合同,也有必要作出嚴格的區分。畢竟,合同的成立與生效具有不同的功能和構成要件(關于合同的成立要件和生效要件,本文將不作討論)。如果考慮到我國一直比較忽視兩者的差別這一傳統,就更有必要作出嚴格而科學的區分。
一旦我們區分了合同的承諾、成立和生效,就可以清晰地看到締約過失責任適用的空間范圍,即合同的訂立階段和合同的效力確定階段。也就是說,只要導致合同不成立或效力否定的法定事由發生在合同成立之前的締約階段或者合同成立之后的效力確定階段,如果也同時符合締約過失責任的其他要件,都可以適用締約過失責任。過去將締約過失責任適用的空間范圍限制在締約階段,一個很重要的原因恐怕應該是沒有很好地將合同的承諾、成立和生效分開。
可以舉例說明這種擴充的重要意義。在附條件合同中,在條件尚未成就之前,一方因惡意促成條件成就的,應視為該條件不成就,此時惡意一方應承擔什么責任?一種觀點認為,應按違約責任處理,理由是合同只是成立,沒有生效。[15]作者認為,不能僅因為合同已成立就適用違約責任,畢竟該合同沒有發生法律效力。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任,它是以合同關系的存在為前提條件?!盵16]也就是說,違約責任適用的一個前提就是合同必須生效。因為只有在合同生效后,才能在當事人之間產生法律拘束力,才能形成有效的合同關系,債務人才負有必須履行合同債務的義務。相反,如果合同只是成立而沒有生效,則當事人之間沒有形成有效的合同關系,債務人也沒有必須履行債務的法定義務,也就無從適用違約責任。在附條件合同中,一方當事人的惡意促成條件的成就,并不能使合同生效,故適用違約責任也就無從談起。那么,如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當事人呢?締約過失責任顯然是一種理想的選擇。附條件合同是已成立的合同,沒有生效是因為所附條件的不成就,所附條件的不成就就是因為一方當事人惡意阻礙或延續其成就,這種惡意發生在效力確定階段,完全可以適用締約過失責任。
二、締約過失責任適用的時間范圍
締約過失責任適用的時間范圍,是指在什么時間可以適用締約過失責任,亦即在什么時候追究并讓當事人承擔這種責任。很顯然,在當事人雙方未開始締約接觸之前,不能適用締約過失責任;對依法成立并符合法律生效要件的合同生效履行終止后,也不能適用締約過失責任。作者認為,對于欠缺成立要件又被及時發現的合同,締約過失責任適用的時間范圍就是合同的締結階段,這里所謂的“及時發現”就是指在合同成立之前發現;對于已經成立但欠缺生效要件而被及時發現的合同,締約過失責任適用的時間范圍應該是合同效力確定階段,即從合同成立到確認合同不發生法律效力的期間。這兒所謂的“及時發現”也就是指在這個期間內發現。實踐中,有些合同欠缺成立要件或生效要件卻沒有被及時發現,使本不應該成立或甚至不不能生效的合同卻有效成立甚至得以實際履行,之后才發現合同不應該成立或者不應該生效,此時當事人所承擔民事責任仍應為締約過失責任。此時,締約過失責任適用的時間范圍,就是在合同不應當成立或不應當生效的事由被發現以后(當然應符合民事訴訟時效的規定)。此時締約過失責任適用的時間范圍已不是合同的效力確定前了,而是相反。
這就是說,只要發現了足以導致合同不成立、不生效的事由,只要還在民事訴訟的時效期內,任何時候都可以追究過錯方的締約過失責任。這樣一來,似乎締約過失責任適用的時間范圍可以是契約社會歷程的任何階段。這實際上已為我國立法所采納。我國《民法通則》第61條規定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失。”按照學者的觀點,該規定“雖不是關于締約上過失責任的完整規定,但已涉及到了締約上過失責任的內容?!盵17]作者深以為是。我國《合同法》第59條也做了類似的規定:“合同無效或者被撤銷后……有過錯一方應當賠償對方因此受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任?!?/p>
一旦我們將締約過失責任的適用范圍明確地分為空間范圍和時間范圍并作了前述的擴張后,就不難發現,締約過失責任的生存空間豁然開朗了,已不再象過去那樣生存在侵權責任和違約責任的夾縫中間而經常被錯誤地劃入侵權責任或者違約責任。恰恰相反,它開辟了自己的空間并急劇地膨脹,已與違約責任一起構成合同法上的責任并最終與違約責任、侵權責任一起組成民事責任體系的核心支柱。
要正確認識和把握締約過失責任的概念,還必須對過錯原則有一個恰當的認識。所謂過錯,是一個主客觀相結合的概念,它是指支配行為人從事在法律上或道德上應受非難的行為時的主觀心理狀態,包括故意和過失兩種形態。故意是指行為人預見到自己的行為會造成對方利益的損害,仍追求或放任這種損害發生的主觀心態。過失又可分為因疏忽大意的過失和過于自信的過失,前者是指行為人應當預見到自己的行為會造成對方利益的損害,因疏忽大意而沒有預見到的一種主觀心態,簡稱疏忽;后者是指行為人已經預見到自己的行為會造成對方利益的損害,但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發生的一種主觀心態,簡稱懈怠[18].締約過失責任雖然名為“過失”責任,但決不能將締約過失責任僅僅理解為過失責任,過錯不構成締約過失責任。事實上,這里的“過失”是指過錯,包括我們現在所說的故意和過失,缺少任何一方面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思:(1)、過錯是締約過失責任的構成要件,當事人的行為導致其承擔締約過失責任時,其行為時的主觀心態必須具有故意或過失。過錯應當是當事人承擔締約過失責任必需的一個構件,如果當事人行為時并不具備主觀過錯,就可以不承擔締約過失責任。(2)、過錯是締約過失責任的歸責原則[19].所謂歸責原則,是指使當事人承擔締約過失責任的依據和準則。過錯是一種重要的歸責原則,正如耶林所言:“使人負損害賠償的,不是因為有損害,而是因為有過失,其道理就如同化學上之原則,使蠟燭燃燒的,不是光,而是氧,一般的淺顯明白?!盵20]正是由于當事人具有主觀過錯的心態,故意或過失的行為造成他人信賴利益的損失,才應當承擔締約過失責任。過錯是行為人承擔締約過失責任的重要依據,堅持過錯原則,也是作為民法基本原則之一的誠實信用原則的本質要求,它不僅能制裁和教育責任人,同時也具有淳化道德風尚,提高公民素質的作用。
在闡述了締約過失責任的適用范圍和過錯責任原則后,筆者給締約過失責任如此定義:所謂締約過失責任,又稱“締約責任”,“締約上過失”,“締約上責任”,“締約上的過失責任”,是指基于合同效力確定之前的法定事由而致合同不成立或效力否定,并因此損害了相對方依誠實信用原則產生的合理的信賴利益時,有過錯的一方依法應當承擔的民事責任。對這一定義,可以從以下幾個方面加以理解:
(一)、對效力確定的理解
效力確定,是指國家對已成立的合同的效力評價,以確定其是否發生法律效力。這種評價主要是對當事人達成的合意進行法律審查,以確定其是否符合合同的生效要件,體現了國家意志對當事人合意的干預和滲透。效力確定包括兩個方面:效力肯定和效力否定。效力肯定,是指已成立的合同符合國家法律規定的生效要件,因而自始地或溯及地發生法律效力,體現了國家對當事人合意的正面的積極的肯定評價,也是當事人意志符合國家意志的必然結果;效力否定又分為完全的效力否定和不完全的效力否定,前者是指已經成立的合同不符合國家法律規定的必備生效要件,因而自始地或溯及地不發生法律效力,后者是指已經成立的合同部分不符合法律規定的生效要件,但可以經補正后發生法律效力,如《合同法》第47條規定的效力未定合同和第54條規定的得撤銷合同。這種區分體現了合同法鼓勵交易的基本原則。效力否定表達了國家對當事人合意的負面的消極的否定評價,也是當事人意志不符合國家意志的必然結果??梢?,已成立的合同必須經過國家法律的檢查并因此而自然分流,一部分合同將產生完全的法律效力,另一部分合同將不產生完全的法律效力或完全不產生法律效力,本文所謂的效力確定階段也就是指這一階段,即從合同成立到合同效力確定期間接受國家法律審查這一階段,這一階段國家將通過對合同的法律審查決定是否以及在多大程度上賦予該合同法律效力。
必須指出的是,這兒所說的“不發生法律效力”,并非指絕對不發生任何法律上的效力,僅指不發生當事人所追求的合同效力,即耶林所稱的合同的“履行效力”[21].事實上,合同被撤銷或被確認為無效之后,雖然不產生當事人極力追求之效力,但仍將產生一些法律后果,合同無效、被撤銷或者終止的,不影響合同中道理存在的有關解決爭議方法的條款的效力。我國《仲裁法》第19條規定:“仲裁協議道理存在,合同的變更、解除或者終止或者無效,并不影響仲裁協議的效力?!?/p>
還應當指出,所謂效力否定,是指合同被確認為無效或被撤銷,包括效力待定合同因有權人的否定表示而自始地或溯及地不發生法律效力。無效者,應當是指自然無效、當然無效和確定無效。實踐中經常發生的情況是,合同已經被認為有效成立甚至已經履行完畢,才發現其不應當成立或生效的法定事由,如違公益的合同,在其已履行完畢之后,才發現其違背社會公益,應為無效,此時仍應否定該合同曾經發生過的法律效力,在法律上視為該合同從未生效,并依法追究當事人的責任包括締約過失責任。當事人善意的“履行”也就成了無法律根據的給付,一般可以適用不當得利或物權的追及性原理來平衡各方利益。
此外,由于合同成立是合同生效的前提,確定合同效力必須以合同成立為前提條件,所以,如果導致適用締約過失責任的法定事由發生在合同成立之前的訂約階段,則必然是發生在合同效力確定之前。作者在締約過失責任的定義中使用了“合同效力確定之前”的表述,本質上包含了“合同成立之前”之意,此乃應有之義,故未贅述。實際上,導致適用締約過失責任的法定事由也只能發生在合同的訂立階段和效力確定階段。
(二)、對締約過失責任的法定性的理解
締約過失責任的法定性,是指締約過失責任是由法律規定而不是由當事人自由約定的,主要是指導致合同不成立或效力否定而適用締約過失責任的事由的法定性,責任形式的法定性以及賠償范圍的法定性等問題。
締約過失責任的法定性,突出地表現為導致責任適用的事由的法定性,即由具體的法律規定將在什么情況下適用締約過失責任,這實際上涉及到締約過失責任的請求權基礎問題。所謂請求權基礎,又稱請求權規范基礎,是指一方當事人向對方主張權利時所依據的法律規定,它是法律思考的始點。締約過失責任的請求權基礎,就是由法律直接規定在什么情況下可以適用締約過失責任,當事人一方可以直接依據這些具體規定向對方主張權利,并要求對方承擔締約過失責任。例如,德國民法第122條第二項關于錯誤的撤銷,第179條關于無權,第307條關于自始客觀不能的規定,均構成適用締約過失責任的請求權基礎。我國現行民法對締約過失責任著墨不多,通說認為《民法通則》第61條已涉及到締約過失責任的內容,似可成為我國適用締約過失責任的請求權基礎。此外,我認為《民法通則》第66條關于無權,第67條關于違法的規定,《合同法》第42條、43條、48條、第58條的規定,似均可成為適用締約過失責任的請求權規范基礎。
締約過失責任的具體形式也具有法定性,各國法律規定的締約過失責任形式似乎只有一種,即損害賠償責任。上列德國民法各條關于締約過失責任的規定,均以損害賠償為主要責任形式。德國學者一般認為,契約行為開始后,在當事人之間產生了一種無主給付義務之債之關系。當事人之間互負有通知、說明、保護及照顧等義務,即先契約行為義務。違反者,應依契約法原則負賠償責任。損害賠償責任的原因在于當事人相互之間的信賴。Esser教授強調:“由于社會接觸,當事人對誠實信用之利益增高,信賴及義務之要求亦隨之增長。”[22]故損害賠償為締約過失責任的主要形式,甚至是唯一的形式。我國《民法通則》第61條、《合同法》第42條、43條也將損害賠償規定為主要責任形式。值得注意的是,當合同無效或被撤銷后,當事人互相返還已受領的對方財物,這只是一種民事義務而非民事責任,其根據是不當得利或物權的追及性原理。
關于締約過失責任賠償范圍的法定性,是指由法律規定締約過失責任的賠償范圍。例如依德國民法典第122條第一項的規定,賠償數額以不超過意思表示有效時相對人或第三人所取得之利益為限[23].也就是說,實際賠償額被限制在履行利益之內。
(三)、對締約過失責任的相對性的理解
締約過失責任是介于侵權責任和違約責任之間的一種民事責任,它既不像權責任那樣完全不具有相對性,也不具有違約責任的完全相對性,可以說,締約過失責任具有的是介于二者之間的一種不完全的相對性,這主要體現在主體的相對性和違反義務的相對性。其一,關于主體的相對性。我們知道,侵權責任發生在事先并不接觸的社會主體之間,故不具有相對性,違約責任只能發生在合同主體之間,具有很強的相對性,而締約過失責任只能發生在只有初步締約接觸的當事人之間,其產生有兩個前提條件:“一是締約雙方為了締結合同而開始實行社會接觸或交易上的接觸,即雙方已形成了一種實際接觸和磋商關系;二是這種接觸使當事人形成了一種特殊的聯系,并使雙方形成了一種特殊的依賴聯系。”[24]這種“特殊的聯系”即締約關系具有一定的相對性,它只能發生在實際接觸的締約當事人之間,這些締約當事人就是未來的可能的責任主體。故締約過失責任主體具有相對性,表現在只有締約主體才可能承擔締約過失責任,第三人不能承擔這種責任,同時責任方也只能向作為締約主體的另一方承擔責任而不是向任何人承擔責任。但是應當看到締約當事人之間的締約接觸關系畢竟不是合同關系,締約當事人也畢竟不是合同當事人,故締約主體也不可能具有合同主體那么強的相對性。
其二,締約過失責任所違反的義務的相對性。侵權責任所違反的義務具有絕對性,權利人之外的任何人都可以成為義務主體,違約責任違反的是基于合同約定產生的合同義務,它只能發生在合同主體之間,具有強烈的相對性,而締約過失責任所違反的義務即附隨義務,也具有一定的相對性,表現在它只能在締約當事人之間產生,只有締約當事人才應當履行這些義務并在違反這些義務時承擔相應的責任。同時,應當看到,附隨義務具有法定性,它不是由當事人事先約定的,而是根據誠信原則產生并由法律加以規定的,它沒有合同義務那么強的相對性,如我國統一合同法專家建議草案第29條規定:“當事人在為訂立合同而進行磋商過程中,相互負有協力、保護、通知及其他依誠實信用原則和交易慣例所要求的義務。當事人違反前款義務,給對方造成損害的,應承擔賠償責任?!盵25]故作者認為,締約過失責任只具有一定的相對性,即這是一種不完全的相對性,或者說是其程度低于合同相對性的一種相對性。
(四)、對附隨義務的理解
所謂附隨義務,是指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益,于契約發展過程中基于誠信原則而產生的義務,包括作為義務和不作為義務[26].締約當事人違反附隨義務將承擔締約過失責任。一般認為,締約過失責任制度是建立在先契約義務的概念之上,為使債權能夠圓滿實現,或保護債權人其他法益,債務人除履行給付義務外,尚應履行其他行為義務,如協力、通知、照顧、保護及忠實等義務。我國學者將之概括為:(1)使用方法的告知義務,(2)瑕疵告知義務,(3)合同訂立之前重要事情的告知義務,(4)協力和照顧的義務,(5)不得欺詐他人,(6)忠實義務[27].諸此義務,系以誠信原則為基礎,并非原始確定,而是隨著債的關系的進展依事態情況而發生,故在學說上稱為附隨義務。債務人違反此項義務,應就所生之損害負賠償責任,并適用于債務人違反給付義務的原則[28].我國《合同法》第43條規定的保密義務,即是一種附隨義務,當事人泄露或者不正當地使用對方的商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。
(五)、對信賴利益的理解
從事締約的當事人,從彼此接觸之日起,便從契約外關系進入了一種特殊的類似契約的關系并產生附隨義務,當事人一方有合理理由相信對方會履行這些義務并相信契約能有效成立,便產生了信賴利益。所謂信賴利益,是指“當事人相信法律行為有效成立,因某種事實之發生,該法律行為不成立或無效而生之損失,又稱消極利益之損害?!盵29]它是締約過失責任制度的保護對象。締約過失行為造成的信賴利益的損失,是指締約一方由于相信契約將有效成立而享有之某種利益因某種法定事由的出現致契約不成立或效力否定而生之損失,這種利益就是信賴利益,其損失包括締約費用的損失,準備履行所需費用的損失以及當事人所支付的標的物的損失等內容。所謂締約費用,包括郵電費用,赴訂約地或察看標的物所支付的費用,所謂準備履行費用,包括為運送標的物或受領對方給付所支出的費用[30].此外,被害人對其給付之標的物,得請求自受領日始之孳息。
注釋:
[1]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第一卷),中國政法大學出版社1997年版,第88頁。
[2]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第一卷),中國政法大學出版社1997年版,第88頁。
[3]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第四卷),中國政府大學出版社1997版,第9頁。
[4]劉德寬著:《民法諸問題與新展望》,第428至429頁,轉引自王利明著《違約責任論》第597,598頁。
[5]梅仲協著:《民法要義》,轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一卷),第93頁。
[6]董安生著:《民事法律行為》,中國人民大學出版社1994年出版,第156頁。
[7]王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第598頁。
[8]《合同法》第23條規定:“要約沒有在約定的期限到達的,承諾應當依照下列規定到達:(一)要約以對話方式作出的,應當及時做出承諾,但當事人另有約定的除外;(二)要約以非對話方式作出的,承諾應當在合理期限內到達。”
[9]王利明、崔建遠著:《合同法新論??倓t》,中國政法大學出版社1996年版,第113頁。
[10]王利明、崔建遠著:《合同法新論??倓t》,中國政法大學出版社1996年版,第181頁。
[11]王利明、崔建遠著:《合同法新論??倓t》,中國政法大學出版社1996年版,第181頁。
[12]王利明、崔建遠著:《合同法新論。總則》,中國政法大學出版社1996年版,第185頁。
[13]王利明、崔建遠著:《合同法新論。總則》,中國政法大學出版社1996年版,第229,230頁。
[14]王利明、崔建遠著:《合同法新論??倓t》,中國政法大學出版社1996年版,第184頁。
[15]王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第598頁。
[16]王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版第606頁。
[17]王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第615頁。
[18]參見佟柔主編:《中國民法》,法律出版社1998年出版,第570頁。
[19]參見王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第58頁。
[20]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第二卷),第150頁,轉引自王利明著:《違約責任論》,第62頁。
[21]梅仲協著:《民法要義》,轉引自王澤鑒《民法學說與判例研究》(第一卷),第93頁。
[22]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第五卷),中國政法大學出版社1997年版,第273頁。
[23]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第五卷),中國政法大學出版社1997年版,第232頁。
[24]王利明著:《違約責任論》,中國政法大學出版社1996年版,第608頁。
[25]梁慧星主編:《民商法論叢》(第四卷),法律出版社1996年出版,第447頁。這一內容在1999年正式通過的《中華人民共和國合同法》中被刪除了。
[26]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第八卷),中國政法大學出版社1997年版,第120頁。
[27]王利明著:《違約責任論》中國政法大學出版社1996年版,第600頁。
[28]王澤鑒著:《民法學說與判例研究》(第一卷),中國政法大學出版社1997年版,第95,96頁。
一、從實驗事實引出概念
課堂演示實驗可以很好地集中學生的注意力,由教師對演示實驗的現象分析引導學生正確地推理,來形成化學基本概念。
例如,在講化學變化與物理變化兩個概念時,除了鎂燃燒和加熱堿式碳酸銅兩個實驗外,還可以補充一個對比實驗,即用剪刀將紙剪碎和將紙點燃的兩個小實驗。邊演示邊提問,讓學生思考:在兩個對比實驗中變與不變的是什么?這兩種變化有什么不同?看起來這是一個極為簡單的實驗,學生在觀察變與不變的現象時能回答出以下兩點:剪紙的過程中紙的形狀變了,但紙還是紙,沒有變;紙燃燒過程中,紙由白色變成灰黑色灰,灰不是紙。引導學生討論這兩種變化又有什么不同,然后指出第一種變化紙沒有生成其他物質是物理變化,第二種變化紙燃燒生成了不同于紙的灰是化學變化,這樣從這兩個對比實驗中引出了兩種不同“變化”的概念。通過總結、舉例練習,明確物理變化、化學變化概念的意義,了解二者的區別和聯系。
在應用實驗引出概念的教學中更要重視學生實驗的直接體驗。例如,在實驗室制氧氣的過程中引入催化劑這一概念時,將教師的演示實驗、學生實驗合并一起進行。實驗前先叫學生預習課本內容,實驗時教師板書實驗步驟和問題:①給氯酸鉀加熱并檢查是否有氧氣產生(要求學生記錄加熱產生氧氣的時間);②給二氧化錳加熱并檢查是否有氧氣產生;③把一定量的氯酸鉀和5g二氧化錳混合加熱并檢查是否有氧氣產生(記錄加熱產生氧氣的時間);④把③加熱的剩余物溶解于水、過濾得黑色粉末即二氧化錳,干燥、稱量(記錄數據);⑤把過濾出的二氧化錳全部加入另一份氯酸鉀內加熱檢查是否迅速產生氧氣,再溶解、過濾、稱量。前后對比,然后討論得出結論:二氧化錳在反應前后質量沒有改變,化學性質沒有改變,但能改變其他物質的反應速率。教師引入概念:具有上述特點的物質叫催化劑。這樣學生對催化劑概念的認識就很深入。
二、從理解問題的過程中引出概念
例如,講解化合價概念時,注重引導學生對離子化合物、共價化合物的形成過程加深理解,并板書形成過程,在理解過程的基礎上,觀察未得失電子時原子的結構示意圖,指出(結構決定性質)該元素有得失幾個電子的性質,各元素的原子只有按一定數目比作用(化合)時才表現出得失幾個電子的性質。同理,分析共價化合物的形成過程,對照結構示意圖及電子式,指出每個原子有共用幾對電子的性質,交代各種元素的原子只有按一定數目比作用(化合)才表現出各自共用幾對電子對的性質。順勢引導,無論是離子化合物還是共價化合物,都是不同元素的原子按一定數目比化合表現出的性質,此性質叫元素的化合價。又如,在分析固體物質在一定溫度下達到飽和所溶解的質量不同,反映出各種物質溶解能力不同,怎樣衡量物質的溶解能力?當然要用溶解的質量,老師分析引導,讓學生認識到只有在“三個前提條件”一定的情況下,溶解溶質的質量才能衡量物質的溶解能力,此時的質量叫該物質在此溫度下的溶解度。
三、注意概念的系統歸類,找出概念間的從屬關系和內在聯系
化學概念雖多,也是一個個地形成,要善于引導學生將概念逐步系統歸類,突出重點,抓住關鍵。例如,在學習了原子、分子、元素、單質、化合物這幾個概念后,總結這幾個概念的區別與聯系,突出元素在這幾個概念中的主導地位,揭示這幾個概念的從屬關系、組成與構成關系、宏觀與微觀的關系。
四、注意概念的及時鞏固
在講授每一個概念后,注意整理一些相應的練習題,讓學生思考回答。例如,學習溶液、懸濁液、乳濁液的概念后,為使學生能根據實驗得出概念的意義,正確的區分這三種混合物,列出下列混合物,讓學生區分:①石灰乳,②牛奶,③敵敵畏乳油,④敵敵畏與水的混合液,⑤敵敵畏的酒精溶液,⑥把二氧化碳通入澄清石灰水后的液體,⑦白磷與二硫化碳溶液,⑧食醋,⑨石灰沙漿,⑩爆鳴氣,⑾塵土飛揚的空氣,⑿清新的空氣,⒀液氧。學生回答后,根據掌握程度進行講評、分析、糾正錯誤。還有混合物、純凈物、單質、化合物等概念,都可以適當安排這樣的鞏固性習題,對學生掌握、深化基本概念是行之有效的。
五、注意概念的深入和發展
學生在形成化學概念時,雖然經歷了從感性認識到理性認識的過程,但有些概念受知識面的局限,一開始認識得可能不全面。比如,燃燒的概念突出“通常講的燃燒”及“空氣中的氧氣”這兩點,提出了燃燒不是非得有氧氣參加的懸念,指出的這個要點將在今后的學習中進一步深化。再如,講氧化還原反應概念時,初中僅要求從物質得失氧的角度予以分析,為了照顧知識的連貫性,在分析氫氣還原氧化銅的反應中,即指出氫氣得到氧化銅中的氧被氧化,又指出氫氣中氫元素組成了水以后,化合價升高,氧化銅中氧元素被奪去后,氧化銅中銅元素的化合價從+2價降到了零價,最后總結出凡氧化還原反應中,元素的化合價一定會有改變的這一結論,同時進一步指出這個概念在高中學習時將進一步深化。
六、通過綜合復習及對習題的講解、分析、改編來鞏固概念
綜合復習對化學基本概念的檢查鞏固很重要,一定要形成概念網絡系統,學生是否形成網絡系統,應用概念題組檢查。例如,元素的種類是由()決定的,元素間本質差別是由()決定的,原子量的大小是由()決定的,元素的化學性質是由()決定的。
秘書和秘書工作,作為客觀存在的社會事物和社會現象,是歷史發展的必然產物。秘書學的研究,不應從歷史上什么時候出現秘書職務開始,而應當從為什么會出現"秘書"這一本原開始。
文字的產生和發展,從五千多年前用獸骨占卜問神,到商朝甲骨卜問后刻寫卜辭,體現了人在為權力服務中總結文字經驗和發揮文字作用的本領,以文字為工具的社會服務隨之尋偶。向當事人釋解占卜兇吉,記錄生產技術,記載個人秘密,提出某種建議,充當傳遞信使等秘書現象不斷出現。這些現象的抽象,就是孕育"秘書"含義的本原。
秘書現象的應用價值,首先被氏族公社末期的貴族統治者所認識。他們對秘書現象進行了政治性和歸屬性的改造。
隨著社會的發展,這種"圍核機制"被模擬和擴散。表現為"核"的模擬和"圍"的擴散。
這樣,在我們的腦海中浮現了一幅圖景。在社會前進的腳步中,以"圍核機制"為特征的秘書現象不斷地以一定的存在形態被凝固在社會各個系統、各個環節的樞紐之中。凝固點上的人就成為秘書現象的人格化身,成為"秘書人"。他們被稱之為"秘書"或類似的稱謂,實現了秘書現象的社會定位。這就充分說明,"秘書"是由秘書現象分離和衍變而派生出來的,它是一種符合社會管理發展需要的分工。
由于社會各個系統、各個環節的樞紐是個龐大的網絡,因此在網絡中無數點上定位的"秘書",存在著社會屬性、"凝固"形態和活動方式多元化的特征。事實正是這樣,當今世界"秘書"的定位有官方的、民間的;政治的、經濟的;行政的、專業的;集團的、個人的等等,不一而足。
總之,歷史的發展,產生了秘書現象,秘書現象孕育和分娩了秘書人,秘書人承擔了秘書現象的兼容升華和圍核指向,滿足了社會定位的需要;同時,社會對秘書現象及其"圍核機制"的功能性選擇,還在不斷發展和擴新,呼喚出現新的"秘書"定位。這就是秘書現象和秘書定位歷史發展的模型。
這模型告訴我們,人類社會的秘書史,就是在這樣豐富多彩的秘書現象動態發展中記載的。
二、從秘書現象看秘書概念
對秘書現象產生和演化,以及秘書職司起源和變遷的粗略勾勒,有可能為我們解釋秘書概念找到了一把鑰匙。
首先,秘書現象產生--發展--分離--再發展--再分離的演進規律,表明了它既有廣義的擴展性,又有狹義的規定性。
其次,秘書現象分離后的社會定位的圍核化,社會定位歷史發展的多元化,表明"秘書"在人格化意義上既有絕對確定性和連續性,又有相對確定性和間斷性。
這些,都給我們提示了秘書概念在職業化或人格意義上的外延的多維。
迄今為止,我們之所以未能對"秘書"定義達成共識,正是反映了對這一概念豐富內涵和多維外延把握的偏頗。人們從各自對秘書標準概念的想定出發,從各自對秘書實踐的體驗出發,從各自不同側面的理解出發,就會得出不同的結論。
現在,我們分析了秘書現象演進規律及其社會定位所各自表現的兩重性,就容易把握"秘書"這一概念了。盡管在人類認識視野中,"秘書"可能屬于使用模糊集合來表述的一種概念,然而秘書現象的兩重性,揭示了"秘書"這一概念,包含著本原概念和與本原概念直接相關的人文概念兩個部分。這兩個部分構成了一個錯綜復雜的復合體。在這種情況下,要求一元性的簡稱,是困難的,也是不科學的。重要的是掌握它的"真諦"。正如"翻譯"一詞,既指用一種語言表達另一種語言的現象,也指從事此項工作的專職人員。這是兩個互為聯系又互相區別的概念。
綜合上述,筆者認為所謂"秘書",從本原意義說,是人類一種特有文化現象即秘書現象在社會的反映。這屬于秘書學研究的課題。從現實生活對"秘書"的人文理解上,可以表述為:秘書是在社會確定的對應從屬范圍內,為特定負責對象主導性事務的權力和責任,進行以日常協理為主的知識的一類職司人員。
三、對秘書概念若干問題的正確把握
推敲秘書概念,不是導向學究式的思辨,而是為了反映本質,指導實踐。所以,需要對秘書含義有個正確的把握。
眾所周知,概念是人們對事物及其特有屬性認識的反映。作為完整含義上的秘書人,應當由主體條件、作用對象的客體條件及作用指向實質內容三部分構成。
第一,主體條件。就是秘書資格,他必須是秘書現象的能力人。
第二,作用對象的客體條件。主體條件還不是秘書概念的主要成份,因為不具備條件者固然不能妄任秘書,具備條件者也不能都當秘書。
第三,作用指向的實質內容。筆者在表述中把秘書服務對象的"主導性事務的權力和責任"作為秘書作用指向的實質內容,這是基于時代進步對秘書概念認識深化而提出來的。
秘書工作"三服務",核心是秘書對領導的服務。
關鍵詞是為了適應計算機檢索的需要而提出來的,位置在摘要之后。早在1963年,美國Chemical Abstracts從第58卷起,就開始采用電子計算機編制關鍵詞索引,提供快速檢索文獻資料主題的途徑。在科學技術信息迅猛發展的今天,全世界每天有幾十萬篇科技,學術界早已約定利用主題概念詞去檢索最新發表的論文。作者發表的論文不標注關鍵詞或敘詞 ,文獻數據庫就不會收錄此類文章,讀者就檢索不到。關鍵詞選得是否恰當,關系到該文被檢索和該成果的利用率。
1 關鍵詞分類
關鍵詞包括敘詞和自由詞。?
1) 敘詞——指收入《漢語主題詞表》、《MeSH》等詞表中可用于標引文獻主題概念的即經過規范化的詞或詞組。
2) 自由詞——反映該論文主題中新技術、新學科尚未被主題詞表收錄的新產生的名詞術語或在敘詞表中找不到的詞。
2 關鍵詞標引
為適應計算機自動檢索的需要,GB/T 3179—92規定,現代科技期刊都應在學術論文的摘要后面給出3~8個關鍵詞(或敘詞)。關鍵詞的標引應按GB/T 3860-1995《文獻敘詞標引 規則》的原則和方法,參照各種詞表和工具書選取 ;未被詞表收錄的新學科、新技術中的重要術語以及文章題名的人名、地名也可作為關鍵詞標出(自由詞)。
所謂標引,系指對文獻和某些具有檢索意義的特征如:研究對象,處理方法和實驗設備等進行主題分析,并利用主題詞表給出主題檢索標識的過程。對文獻進行主題分析,是為了從內容復雜的文獻中通過分析找出構成文獻主題的基本要素,以便準確地標引所需的敘詞。標引是檢索的前提,沒有正確的標引,也就不可能有正確的檢索??萍颊撐膽凑諗⒃~的標引方法標引關鍵詞,并盡可能將自由詞規范為敘詞。
3 標引關鍵詞應遵循的基本原則
3.1 專指性原則
一個詞只能表達一個主題概念為專指性。只要在敘詞表中找到相應的專指性敘詞,就不允許用詞表中的上位詞(S項)或下位詞(F項);若找不到與主題概念直接對應的 敘詞,而上位詞確實與主題概念相符,即可選用。例如:“飛機防火”在敘詞表中可以找到相應的專指詞“專機防火”,那么就必須優先選用。不得用其上位詞“防火”標引,也不得用“飛機”與“防火”這兩個主題詞組配標引。?
3.2 組配原則
敘詞組配應是概念組配。概念組配包括2種類型:?
交叉組配。系指2個或2個以上具有概念交叉關系的敘詞所進行的組配,其結果表達一個專指概念。例如:“噴氣式垂直起落飛機”,可用“噴氣式飛機”和“垂直起落飛機”這2個泛指概念的詞確切地表達敘詞表中沒有的專指概念;“ 腎結石”可用“腎疾病”和“結石 ”這2個敘詞表示一個專指概念。?
方面組配。系指一個表示事物的敘詞和另一個表示事物某個屬性或某個方面的敘詞所進行的組配,其結果表達一個專指概念。例如:“信號模擬器穩定性”可用“信號模擬器”與 “穩定性”組配,即用事物及其性質來表達專指概念;“彩色顯像管熒光屏涂履”,可用“ 彩色顯像管”、“熒光屏(電子束管)”和“涂覆”3個詞組配,即用事物及其狀態、工藝過程3個方面的敘詞表達一個專指概念。
在組配標引時,優先考慮交叉組配,然后考慮方面組配;參與組配的敘詞必須是與文獻主題概念關系最密切、最鄰近的敘詞,以避免越級組配;組配結果要求所表達的概念清楚、確切,只能表達一個單一的概念;如果無法用組配方法表達主題概念時,可選用最直接的上位詞 或相關敘詞標引。
3.3 自由詞標引
下列幾種情況關鍵詞允許采用自由詞標引。?
a.主題詞表中明顯漏選的主題概念詞。?
b.表達新學科、新理論、新技術、新材料等新出現的概念。?
c.詞表中未收錄的地區、人物、產品等名稱及重要數據名稱。
d.某些概念采用組配,其結果出現多義時,被標引概念也可用自由詞標引 。自由詞盡可能選自其他詞或較權威的參考書和工具書,選用的自由詞必須達到詞形簡煉、概念明確、實用性強。采用自由詞標引后,應有記錄,并及時向敘詞表管理部門反映。?
4 關鍵詞的標引步驟?
首先對文獻進行主題分析,弄清該文的主題概念和中心內容;盡可能從題名、摘要、層次標題和正文的重要段落中抽出與主題概念一致的詞和詞組;對所選出的詞進行排序,對照敘詞表找出哪些詞可以直接作為敘詞標引,哪些詞可以通過規范化變為敘詞,哪些敘詞可以組配成專指主題概念的詞組;還有相當數量無法規范為敘詞的詞,只要是表達主題概念所必需的 ,都可作為自由詞標引并列入關鍵詞。
關鍵詞包括敘詞和自由詞。
1)敘詞——指收入《漢語主題詞表》、《MeSH》等詞表中可用于標引文獻主題概念的即經過規范化的詞或詞組。
2)自由詞——反映該論文主題中新技術、新學科尚未被主題詞表收錄的新產生的名詞術語或在敘詞表中找不到的詞。
2關鍵詞標引
為適應計算機自動檢索的需要,GB/T3179—92規定,現代科技期刊都應在學術論文的摘要后面給出3~8個關鍵詞(或敘詞)。關鍵詞的標引應按GB/T3860-1995《文獻敘詞標引規則》的原則和方法,參照各種詞表和工具書選??;未被詞表收錄的新學科、新技術中的重要術語以及文章題名的人名、地名也可作為關鍵詞標出(自由詞)。
所謂標引,系指對文獻和某些具有檢索意義的特征如:研究對象,處理方法和實驗設備等進行主題分析,并利用主題詞表給出主題檢索標識的過程。對文獻進行主題分析,是為了從內容復雜的文獻中通過分析找出構成文獻主題的基本要素,以便準確地標引所需的敘詞。標引是檢索的前提,沒有正確的標引,也就不可能有正確的檢索??萍颊撐膽凑諗⒃~的標引方法標引關鍵詞,并盡可能將自由詞規范為敘詞。
3標引關鍵詞應遵循的基本原則
3.1專指性原則
一個詞只能表達一個主題概念為專指性。只要在敘詞表中找到相應的專指性敘詞,就不允許用詞表中的上位詞(S項)或下位詞(F項);若找不到與主題概念直接對應的敘詞,而上位詞確實與主題概念相符,即可選用。例如:“飛機防火”在敘詞表中可以找到相應的專指詞“專機防火”,那么就必須優先選用。不得用其上位詞“防火”標引,也不得用“飛機”與“防火”這兩個主題詞組配標引。
3.2組配原則
敘詞組配應是概念組配。概念組配包括2種類型:
交叉組配。系指2個或2個以上具有概念交叉關系的敘詞所進行的組配,其結果表達一個專指概念。例如:“噴氣式垂直起落飛機”,可用“噴氣式飛機”和“垂直起落飛機”這2個泛指概念的詞確切地表達敘詞表中沒有的專指概念;“腎結石”可用“腎疾病”和“結石”這2個敘詞表示一個專指概念。
方面組配。系指一個表示事物的敘詞和另一個表示事物某個屬性或某個方面的敘詞所進行的組配,其結果表達一個專指概念。例如:“信號模擬器穩定性”可用“信號模擬器”與“穩定性”組配,即用事物及其性質來表達專指概念;“彩色顯像管熒光屏涂履”,可用“彩色顯像管”、“熒光屏(電子束管)”和“涂覆”3個詞組配,即用事物及其狀態、工藝過程3個方面的敘詞表達一個專指概念。
在組配標引時,優先考慮交叉組配,然后考慮方面組配;參與組配的敘詞必須是與文獻主題概念關系最密切、最鄰近的敘詞,以避免越級組配;組配結果要求所表達的概念清楚、確切,只能表達一個單一的概念;如果無法用組配方法表達主題概念時,可選用最直接的上位詞或相關敘詞標引。
3.3自由詞標引
下列幾種情況關鍵詞允許采用自由詞標引。
a.主題詞表中明顯漏選的主題概念詞。
b.表達新學科、新理論、新技術、新材料等新出現的概念。
c.詞表中未收錄的地區、人物、產品等名稱及重要數據名稱。d.某些概念采用組配,其結果出現多義時,被標引概念也可用自由詞標引。自由詞盡可能選自其他詞或較權威的參考書和工具書,選用的自由詞必須達到詞形簡煉、概念明確、實用性強。采用自由詞標引后,應有記錄,并及時向敘詞表管理部門反映。
4關鍵詞的標引步驟
首先對文獻進行主題分析,弄清該文的主題概念和中心內容;盡可能從題名、摘要、層次標題和正文的重要段落中抽出與主題概念一致的詞和詞組;對所選出的詞進行排序,對照敘詞表找出哪些詞可以直接作為敘詞標引,哪些詞可以通過規范化變為敘詞,哪些敘詞可以組配成專指主題概念的詞組;還有相當數量無法規范為敘詞的詞,只要是表達主題概念所必需的,都可作為自由詞標引并列入關鍵詞。
關鍵詞:形式背景,概念格,算法
0.引言概念格結構模型是形式概念分析理論中的核心數據結構[1],它本質上描述了對象和特征之間的聯系,概念格模型是根據二元關系建立起來的概念層次結構,反映的是對象和屬性之間的聯系以及概念之間的泛化和例化關系,在概念層次結構上容易建立數據之間的依賴或因果關系模型。并以其良好的數學性質已成功的應用于知識發現、數據挖掘等諸多領域。
概念格已經在許多領域得到了廣泛的應用,并且在某些方面表現出了其特有的優越性。建格的過程實際上是概念聚類的過程。因此,在概念格中,建格算法具有很重要的地位。國內外學者和研究人員對此進行了深入的研究,提出了一些有效的算法來生成概念格,這些算法主要分為兩類:批處理算法(Batch Algorithm)如:Chein算法[2]、Titanic算法[3]、Bordat算法[4]、Lindig算法[5]和Ganter算法[6]。、漸進式生成算法(Incremental Algorithm)如Godin算法[7]:。本文就對概念格構格的一些經典算法進行分析和比較,并對基于分布式構建概念格的算法進行探討。
1.相關背景知識形式概念分析Formal Concept Analysis (FCA)[8]是由德國的Rudolf Wille教授于1982年提出的一種建立在數論(尤其是完備格)基礎上的技術。它是一種可被用于數據分析、知識表示和信息管理的方法,目前己在信息科學中取得了很多成功的應用。目前,形式概念分析的應用范圍己擴大到知識發現、軟件工程、信息檢索、語義學和經濟學等領域。
一個形式背景K=(G,M,I)由集合G、M以及它們之間的關系I組成,G的元素稱為對象(Objects),M的元素稱為屬性(Attributes)。為了表示一個對象g和一個屬性m在關系I中,可以寫成gIm或(g,m) ∈I,讀成“對象g有屬性m”。
形式背景的對象集AP(G),屬性集BP(M)之間可以定義兩個映射f 和g如下:
。
稱從形式背景中得到的每一個滿足A=g(B)且B=f(A)的二元組(A,B)為一個形式概念(Formal Concept),簡稱概念。其中A稱為概念(A,B)的外延(Extent),B稱為概念(A,B)的內涵(Intent)。
對于給定的形式背景K= (G,M,I),若概念C1=(A1,B1)和C2=(A2,B2),滿足A1A2,或B2B1,則稱(A1,B1)為子概念(或亞概念),(A2,B2)為父概念(或超概念),記為:(A1,B1)≤(A2,B2)。若不存在C3=(A3,B3),滿足(A1,B1)<(A3,B3)<(A2,B2),則稱(A1,B1)為直接子概念,(A2,B2)為直接父概念。這種由形式背景中所有形式概念的超概念-子概念的偏序關系(也稱泛化-例化關系)所構成的格稱為概念格(Concept Lattice),記為L(K)。
2.批生成算法(Batch Algorithm)為了批生成概念格,主要要完成兩項任務:一是要生成所有的格節點(即形式概念的集合);二是要建立這些格節點間直接前驅與直接后繼關系。因此按照這兩項任務完成次序的不同,我們可以采用兩種不同的途徑來完成:一種是首先生成全部的概念集合,然后再找出這些概念之間的直接前驅與直接后繼關系;另一種是每次生成少量的概念,并將這些概念鏈接到節點集合中。
Chein算法是自底向上逐層構格,算法先從構造只含有一個屬性的概念集合L1開始,然后由含有k個屬性的概念集合Lk迭代產生含有k+1個屬性的概念集合Lk+1。但Chein 算法只產生相應的概念(格節點)的集合,并不產生概念之間的父概念-子概念關系。
Titanic算法采用一種自頂向下的次序來逐層地生成所有概念節點,利用數據挖掘中計算頻繁項集的技術來對概念節點的生成過程進行優化。為了提高檢索速度,Nourine算法中采用了字典樹對概念進行組織索引的方法。。Nourine算法首先生成了所有的概念節點,接著通過算法計算出所有的父概念和子概念關系。
在Bordat算法中主要有兩個過程,一是對于每個節點生成它的所有子節點;二是對于每個生成的子節點判斷它是否已經存在。它們都是比較耗時的。Lindig算法針對上述的兩個過程,利用類似Ganter算法的方法來為概念格中的每個節點生成它的所有子節點;將所有已經生成的概念節點通過字典樹組織,這樣可以快速地判斷某個節點是否已經生成。因此,Lindig算法是比Bordat算法更加高效的算法。
對于形式背景K=(G,M,I),其概念格的批生成算法的一般框架如下所示:
(1) 初始化格L={(G,f(G))};
(2) 隊列F={(G,f(G))};
(3) 對于隊列F中的一個概念C,產生出它的每個子概念Cc;
(4) 如果某個子概念Cc以前沒有產生過,則加入到L中;
(5) 增加概念C和其子概念Cc的鏈接關系;
(6) 反復(3)~(5),直至隊列F為空;
(7) 輸出概念格L。。
3.漸進式生成算法(Incremental Algorithm)從靜態的形式背景中采用批生成算法來構造概念格是很有效的,但當形式背景發生變化時,構格的過程要重新做一次,也就是說批生成算法不適應于動態形式背景的處理要求。實際上,形式背景總是動態變化的,如交易數據庫(形式背景)總是隨著交易的發生而不斷的增加。概念格的漸進式生成算法就是為了滿足形式背景的漸增更新而發展起來的。
漸進式構造算法基本思想是將當前要插入的對象和格中所有的概念交,根據交的結果采取不同的行動。其中最典型的算法是Godin.R等在1995年提出的概念格的漸進式生成算法,通常稱為Godin算法。下面將簡單介紹Godin算法的基本思想,Godin的完整算法過程如下:
(1) 初始化格L為一個空格;
(2) 從G中取一個對象g;
(3) 對于概念格L中的每個概念C1=(A1,B1),如果B1f (g),則把g并到中如果同時滿足:,和不存在(A1,B1)的某個父節點(A2, B2)滿足,則要產生一個新節點;
(4) 把新產生的節點加入到L中,同時調整節點之間的鏈接關系;
(5) 重復(2)到(5),直至形式背景中的對象處理結束;
(6) 輸出概念格L。。
概念格的漸進式生成算法在產生所有概念節點的同時,還產生了概念之間的父概念-子概念連接關系,同時它非常適合于處理動態數據庫,被認為是一種生命力很強的概念格生成算法。
人們對Godin算法的改進也沒有停止過。謝志鵬等提出了一種利用字典索引樹的快速概念格漸進式構造算法,該算法利用一個輔助索引樹來快速判斷概念節點的類型,并根據概念節點的類型來決定概念格的漸進修改策略。
4.分布概念格構造利用高性能并行計算機的計算與存儲能力來構造和存儲是有效地解決這一問題的根本途徑。但就數據分布式存儲與并行處理本身來說,如何合理有效地組織數據的分布式存儲與并行處理無論在理論上還是在技術上都有許多問題需要研究。由于概念格有良好的數學性質和適合批處理等特點,我們認為分布式概念格[8]是解決此問題非常理想的工具。
而概念格的分布處理思想就是通過形式背景的拆分,形成分布存儲的多個子背景,然后構造相應的子概念格,再由子概念格的合并得到所需的概念格。這種把構造概念格的任務分成多個子任務,每個子任務構造部分概念格,再由部分概念格合并形成形式背景所對應的概念格的方案稱為概念格分布處理模型或分布式概念格模型。
5.結論盡管概念格已在知識發現、軟件工程、信息檢索等諸多領域取得廣泛的使用,但是時間復雜性和空間復雜性問題一直是困擾其進一步應用的一大難題。利用高性能并行計算機的計算與存儲能力來構造和存儲是有效地解決這一問題的根本途徑。
概念格的分布處理能夠降低構造復雜度,減少其構造的時間,但是最終的目的是提取有用的關聯規則。如果能夠分布提取出關聯規則,進而直接得到全局的關聯規則,將為實際應用提供極大的方便,應考慮直接的關聯規則分布處理將概念格的分布并行處理應用到新的領域,如網絡數據挖掘,為新興研究領域開辟思路。
參考文獻
[1]R.Wille,Concept lattices andconceptual knowledge systems.Computers and Math. Applications,Vol.23,1992.pp:5-9.
[2]Chein.M.Algorithme de recherchédes sous matrices premieres d’une matrice, Bull.Math.R.S. 13,1969.
[3]Nourine L,and Raynaud O.Afast algorithm for building lattices. Information Processing Letters,1999,71: pp:199-204.
[4]Bordat.J.Calcul pratique du treillisde galois d’une correspondence, Mathematique, Informatique et Science Humaines24(94),31.1986.
[5]Lindig C.Fast conceptanalysis.In Stumme G (Eds.), Working with Conceptual Structures Contributionsto ICCS 2000, Shaker Verlag, Aachen, Germany.2000.
[6]B.Ganter,Formal ConceptAnalysis:algorithmic aspects.TU Dersden.2002.
[7]R.Godin, H.Mil, G.Mineau, R.Missaou,A.Ar, T.Chau, Design of class hierarchies based on conceptGalois lattices, TAINF 4(2), 1998, pp:117-134.
[8]程偉,李云,陳崚等, 基于消息傳遞的概念格并行構造, 計算機應用與軟件,2006, Vol123,No. 8.