法律保護論文精品(七篇)

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篇(1)

【論文摘要】：隨著市場經濟的不斷完善，勞動力市場化調節使農村剩余勞動力向城鎮轉移速度不斷提高，"農民工"這個新型社會群體在城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們的合法權益卻常常難以得到保障。這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，文章從農民工合法權益的法律保障方面進行有益的探討。

眾所周知，農民工這個新型社會群體從20世紀90年代出現以來，在減少農村剩余勞動力和城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業余文化和子女教育等諸多方面的合法權益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，理論界也為此進行了不少有益的探討。

一、農民工的合法權益屢遭侵權的事實

保護農民工合法權益，從根本的內容上來說在于農民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，市場調節作用日益彰顯,傳統管理體制仍未得到根本改革，城鄉隔離模式下的許多制度仍阻礙著農村勞動力的自由流動，農民工的合法權益得不到充分有效地保護。由于歷史及制度形成的城鄉差別，農民與城鎮居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農村進城務工的農民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。

據農業部統計，2003年全年外出的務工農民已接近1億人次，廣東省2002年一份統計資料顯示，農民工對全省GDP增長貢獻率高達25%以上。隨著農民工人數的增加，近年來侵害農民工合法權益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農民工工資。據國家有關部門的一項調查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達1000億元左右；(2)生產條件差，勞動保護措施不力。多數用工單位為農民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風，根本達不到有關法律和規定的要求；(3)超時工作或加班得不到應有報酬，一些農民工因長時間超負荷勞動而致?。?4)社會保障程度低。一些企業對社會保障工作態度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數或工資總額，以達到少繳社會保險金目的。據勞動和社會保障部調查，全國農民工的參保率不足40%。此外，農民工在城市就業成本、子女在城市的入學等方面也都存在很大問題。

2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內掀起了一場清欠農民工工資的風暴。在這個過程中政府及政府有關部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關部門的規范性文件規定，拖欠農民工工資的公司將被處以相當于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅逐出當地建筑市場，結果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業農民工工資支付管理辦法》，規定在天津市施工企業務工的農民工，全部實行月支付、季結算的工資制度，施工企業必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設部出臺了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。財政部下發文件要求各級財政部門清理和取消針對農民工就業的不合理收費，包括取消農民工子女入學的借讀費等。

雖然這些關于農民工權益保護的政策，從本質上也體現了政府的責任，這些政策、法規在一定程度上也保護了農民工的合法權益，但從長遠看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風險問題。作者從農民工合法權益的法律保障方面，談談自己的看法。

二、農民工的合法權益得不到法律保護問題的主要原因：

（一）社會歷史原因

農民工是我國由傳統農業國向現代化工業國轉變過渡時期的一個特殊現象。一方面，傳統農業積聚了大量的社會生產力，現代農業又排斥大量的農村勞動力，造成農村勞動力嚴重剩余；另一方面，現代工業的發展需要大批勞動力，導致農業勞動力逐漸參與到現代工業中。在這種轉變中，我國特定的社會歷史條件使農民工權益保護比較困難。主要有以下幾個方面的原因：

1．農民文化素質相對比較低，傳統觀念強，現代法制觀念淡薄

中國的基層社會，尤其是鄉村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關系。人們不愿意為了一般的權利糾紛而嚴格依法處理，傷及這種社會關系，倒是愿意放棄一些權利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關系。農民工的這種傳統意識和較低的文化素質，使適應工業社會需要的現代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現代工業社會的農民工既不能以傳統方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛自己的權益。

2．戶籍制度和城鄉二元結構的影響

傳統戶籍固定制度使農民工很難取得城鎮居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮居民的優惠政策農民工無法享有，農民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農村勞動力的流入，對城市勞動力就業和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3．農民工的無組織性

如果農民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發言權的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發，也因為他們沒有組織，無法對他們進行有序的組織化管理。

（二）經濟原因

在城鄉互動關系中，勞動力受客觀經濟規律作用自由流動時，有幾種可能的情況：

1．城鎮居民與農村居民的各種待遇基本相當

城鄉居民間的對流保持一種動態平衡；如作為發達資本主義國家的美、法等國家對農業大量補貼，農業投資收益與工業基本相當，農民待遇與產業工人基本相當，人員對流保持著一種動態的平衡。

2．農村居民待遇優于城鎮居民，勞動力由城鎮流向鄉村

這一般只是特例。如二十世紀九十年代中后期，我國煤炭行業整體虧損，一部分礦工回流到農村當農民。

3．城鎮居民的待遇優于農村居民，勞動力由鄉村流向城鎮

這種現象十分普遍，是工業化國家的必經之路。在我國城鄉對比中，農村遠比城鎮差。特別是近幾年農產品價格低，農業增收十分困難，農村勞動力向城鎮轉移無論是速度還是規模都有很大變化，農民工數量不斷增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社會保障政策

農民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴重滯后息息相關。盡管國家為了保護勞動，通過《安全生產法》、《職業病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規規范了企業的行為，保護了勞動者的權益。但是，沒有城市戶口的農民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養老、醫療、失業等社會保障待遇。正是這些結構性的制度安排，使農民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權益。農民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數不法企業肆無忌憚地侵害農民工的合法權益。

2．力不從心的法律援助政策

官本位的傳統思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務的觀念，尤其是為農民工服務的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規管理問題上，目前的法規過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規"過量"使得多數農民工不可避免地成了違規者。所以，相當多的學者認為法規數量少但能更好地得到執行，比法規數量多而得不到執行或者很少有人執行的情況要好得多。此外調查數據表明，大約每四個農民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴重?？赡苋藗儠X得奇怪，為什么被克扣工資的農民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復、私了的方式呢？這顯然與農民工受教育程度低，不懂法有關系。但是當農民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規政策的缺位。

農民工勞動權益受侵害情況嚴重，需要進行全方位的保護，不僅需要提高農民工自身的素質和法律意識，加強農民工的組織性；而且需要進一步完善法律體系，加大執法力度，建立法律援助機制和推進制度改革。

三、農民工勞動權益進行保護的對策

（一）法律保護措施

對農民工權益的保護一方面是要提高農民地位，促進農民工的合理流動，減少城鎮壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮對農民的不合理壁壘。同時，根據中國現實條件有針對性地從法律角度加強對農民工權益的保護也是必要的。針對農民工這一特殊群體，現行法律法規的調控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農民工的各種規章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規體系是針對一般勞動關系而設立的，具有一般代表性，是勞工權益保障的一般性標準，對農民工權益保護的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農民工的勞動法律體系，以確實保障農民工的合法權益。

（二）配套措施的改革

對農民工的保護只是一個淺層面上的問題，要真正保護好農民工的權益，必須提高農民的地位，保護好農民的利益。如前所述，城鎮只有提高高于農民的待遇才能吸引農民工入城，同時城鎮的發展也必須大量的農村勞動力。反之，農村政策不合理，農民不合理地流向城鎮，不但增加城鎮的壓力，而且農民工權益保護也將是空談。因此，對農村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農民生產資料價格，對農資生產部門進行扶持；（3）鼓勵農業產業化、規?；?，促進農產品加工業的發展；（4）減少農業管理成本，加強農業服務。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調控予以實現。著力發揮基層政府的服務功能，限制縮小其管理功能，農業才可能按市場要求合理布局，真正向現代農業方向邁進。同時，國家也要改革計劃經濟時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農民工的不合理的限制，禁止對農民工的歧視性待遇。

（三）完善社會保障體系

規定政府部門應設立工資保障準備金制度，對用人單位工資支付情況進行監督，對違反工資支付規定的用人單位加以罰款；增加程序性的規定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進行專章規定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關系；加強對農民工社會保障的規定，將農民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護農民工的勞動權益。

（四）加大執法力度

在法律相對完善的前提下，公民合法權益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權益越能得到保障。在法治社會中行政機關和司法機關作為執法機關，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現行的法律關于農民工勞動權益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規的很多規定涉及到農民工勞動權益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現有的法律進行修改，農民工的勞動權益仍可以得到一定程度的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執法力度，有法必依，執法必嚴，違法必究，對于侵犯農民工勞動權益的單位和個人加以嚴懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應當轉變觀念，既要承認農民工對城市建設做出的巨大貢獻，也要對農民工勞動權益的保護給予極大的關注，實行積極的農民工管理政策，取消就業歧視，建立城鄉統一的勞動力市場。加強勞動監察部門的職能，在現階段，更應該對農民工相對集中的行業如建筑業等加強監督管理，切實保護農民工的勞動權益。

（五）建立法律援助機制

農民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農民工承受不起這樣的折騰。因此應當為農民工勞動權益的保護建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應當突出一個"快"字，即快立、快審、快結、快執；做到一個"緩"字，即經仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執行費一律緩繳。在政府部門設立專門的農民工工資準備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權利義務明確的情況，法律援助機構也可以建議農民工直接向勞動監察部門投訴或通過勞動仲裁機構進行仲裁。

（六）推進戶籍制度改革

農民工勞動權益的保護不僅要治標還要治本，推進制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當前情況來看，制度改革比政策調整與組織重構具有優先的重要地位。在制度上進行有目的的、系統的改革，就會推動各項政策的調整與組織的重構，自然會帶來農民工勞動權益保障問題的解決。制度改革的目標是消除對農民工，更廣義的是農村人口的各種歧視，使農民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農民工勞動權益保障問題，那么每個農民工不論從事什么職業，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉二元結構中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準入制度，達到一定標準即可辦理入戶手續，建立統一、開放的人口管理機制，盡快改變農民工身份轉換滯后于職業轉換的現狀，使農民工真正實現從農民到工人，從農村到城市，從農民到市民的徹底轉換，消除農民工勞動權益保護中的制度，為農民工勞動權益保護創造平等的制度環境，在就業、社會保障、子女的受教育方面給予農民工與本地居民相同的待遇并實行統一管理。

綜上所述，農民工勞動權益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認真履行職責，切實做好農民工權益的保護工作，那么我們的農民工將會受益很大。

參考文獻

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篇(2)

隱私權作為一項重要的人格權，在權利受到侵害時，權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說，即權利人采用民事救濟的方法，防止或減少權利受到侵害，或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟，即公權干預，導致私力救濟的發展受限，沒有形成體系化，當事人大都通過公力救濟方式來保護，即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護，只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀，參照國外隱私權的立法成果，就隱私權保護的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。

關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。

目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規范隱私權保護的內容與范圍

許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

[1]魏振贏著《民法》北京大學出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月

[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月

[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網,2003年4月

[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁

[7]中國民商法律網.《判解研究》

[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第29頁

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人們馬上就會聯想到一個特定的人格形象，從而作出是否進入其網頁的決定。域名是網絡用戶認知網頁所有人及其業務的唯一指示器。隨著網絡技術的發展和網絡內容的不斷豐富，網絡正全方位的滲透到社會的各個領域并帶來了巨大的經濟效益，網絡用戶也已經成為現在社會中相當重要的一部分。而網頁所有者若想吸引用戶并為之所接受，在與用戶的交流中獲得經濟利益，就必須向他們提供一種容易識別、便于記憶的指示器。域名正是這種指示器（當然，隨著網絡搜索引擎的引入和技術的逐步成熟，域名在網絡資源定位方面發揮的作用已經被大大削弱了）。由此可見，域名作為網頁所有者的唯一標識，其唯一性的特點使得域名成為了網絡這個虛擬空間中的稀缺資源，對現代企業而言，域名早已成為了網絡戰場上的兵家必爭之地；而在一定程度上，其顯著性也讓域名成為了網頁所有者的“名片”和網絡品牌，——域名的特性讓域名具備了極大的商業價值（在很多情況下，這種商業價值也可以是潛在的）這恐怕也是域名侵權糾紛時有發生的客觀經濟原因。三、域名侵權的表現形式及我國域名保護現狀分析圍繞域名和其所能帶來的巨大利益，現在企業對域名的激烈爭奪戰早已打響。域名侵權糾紛的形式主要有三類，即域名之間的模仿糾紛、將馳名商標搶注為域名的糾紛以及域名與普通商標或企業的糾紛。以下將結合我國的具體情況逐一對這四類情形進行分析：（一）域名與域名之間的模仿行為糾紛域名作為網頁的網上標識，其最突出的特點就是具有唯一性，這種唯一性讓網絡用戶能夠在因特網上精確的找到他所希望瀏覽的網頁。而對計算機而言，只要有一個字母不同或者增減一個符號，就足以區分兩個不同的域名。與商標注冊不同，域名注冊僅僅審查是否已有相同的域名存在，而不會同商標一樣有無相似的商標注冊在先。相似的域名并不會引起計算機的誤認，而對于人而言情況則完全不同，相似的域名可能使用戶誤認為兩個網站之間存在著一定的關系，從而使得那些注冊與知名網站相似域名的人獲得不正當利益，或者給知名網站的注冊者帶來負面的影響。這類域名模仿的行為主要是出于不正當競爭的目的——通過模仿某知名網站的域名，讓自己網站的點擊率和瀏覽量因為用戶的誤解而大大增加，進而從中牟取不正當的利益，例如有人模仿國內知名的騰訊網而注冊一個名為的網站，從事QQ號的轉讓、售賣等業務（甚至是以此為幌子的欺詐行為），會使得用戶誤以為該業務為騰訊公司所設立，從而使該網站的所有者獲得不正當的利益。另一方面，也存在著注冊與競爭對手或知名網站相似域名，在網站上丑化對方，達到給對方造成不利影響的情況存在。例如美國有家名為“零軟”/ZeroMicrosoftware軟件公司將自己的域名注冊為，將微軟公司的Microsoft中的第二個“o”換成了“0”，意在諷刺微軟公司的權威地位名不副實——當然，微軟公司立即采取了法律措施終止了該公司對域名的使用——這在一定程度上類似于“滑稽模仿”；實踐中還大量存在著設立抱怨網站（complaintsites）引起的域名模仿糾紛，域名通常是在他人公司或商標之后加上丑化的文字，這類網站常常引起“商標淡化”的不正當競爭糾紛。[③]（二）將馳名商標搶注為域名的糾紛這類糾紛主要發生在我國因特網和電子商務剛剛崛起的時期，由于大量的惡意搶注行為的發生，許多知名企業和馳名商標無法這冊與自身品牌相一致域名的網站而面臨著失去未來占主導地位的網絡經濟大市場的嚴峻局面。有些域名被搶注后，企業往往被迫斥巨資購買，而如果搶注者將域名轉賣給企業的商業競爭對手，后果將不堪設想。我國第一例經法院判決的域名爭議案是福蘭德公司訴彌天嘉業技貿有限公司惡意搶注域名案，而我國首例判決經濟賠償的因特網域名案是北京市第二中級人民法院審理的寶潔(美國)公司訴北京國網信息有限公司域名侵權案，一審判決保護了原告的馳名商標。我國首例網絡中文域名糾紛案也已于2001年底作出判決。目前，我國在司法實踐中已經基本形成了認定馳名商標對域名具有優先權利的原則，基本遏制了惡意搶注行為的頻發，對保護馳名商標和規范市場經濟秩序有著不小的意義。（三）域名與普通商標、企業和商號間的糾紛與將馳名商標搶注為域名相反，一些高知名度的域名同樣可能被搶注為商標、企業名稱或商號。域名與商標有著密切的聯系，盡管兩者運用的技術并不相同，但由于網絡經濟的發展，域名在一定程度上具有了類似于商標的顯著性，因此域名也被形象地稱為“網上商標”。但只要該域名符合商標注冊的標準和審查原則，就應當能夠獲得注冊——不論商標注冊的申請人是否為該域名的注冊者。雖然目前此類糾紛尚未十分明顯地表現出來，但這種可能的確存在，因此，如何在此類糾紛中保護域名注冊者的合法權益，就成為亟待解決的問題。目前我國的法律對此尚無名文規定，對域名的保護需要通過進一步立法來實現。同樣，現實中也存在著在商號或企業名稱中使用他人知名域名的情況。盡管我國在商號或企業名稱中使用他人的域名。由于我

國企業名稱登記管理規定，企業名稱應當使用漢字，不得包含漢語拼音字母(外商投資企業、有對外業務的企業除外)和數字，而注冊的域名都是由字母、數字和連字符組成的。但是，在我國有許多非常知名的域名都有其響亮的中文名字：如被稱為“新浪”，而被稱為“網易”。這些中文名稱已經與被網絡用戶所接受和認可，一旦提到這些中文名稱，用戶會很自然將其和相關的網站聯系在一起。由此可見，域名的中文翻譯其實在某種意義上也已成為域名的一部分。而許多域名與其注冊者的企業名稱并不相同，例如新浪網就是四通利方公司推出的。此時可能就有人會乘機以知名域名的中文翻譯作為企業名稱來進行注冊，比如“新浪網絡公司”。雖然《企業名稱登記管理規定》第九條規定：“企業名稱不得含有可能對公眾造成影響或者誤解的內容和文字”，但是，工商行政管理機關目前只對馳名商標的權利人要求撤銷他人登記的與其馳名商標相同或相似的企業名稱持積極態度。這種狀況對域名的保護和網絡產業的發展都極為不利。四、我國現有域名法律保護制度剖析我國已于1997年頒布了《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》[④]和《中國互聯網絡域名注冊實施細則》，這是目前中國域名管理與保護的基本法律依據。其內容對域名注冊適用了與商標注冊有很大相似性的禁止性條款，同時規定域名注冊的申請者必須是具備法人資格的廠商。這種保護模式的優點在于其直接規定了域名的禁用條款，并直接規定禁止了域名的有償轉讓和買賣，從而在很大程度上限制了域名惡意搶注行為的發生，厘正了一度因為網絡經濟而產生的紊亂。并且也將企業名稱與域名的關系給予了較為全面的考慮。但是這些模式和制度的缺點也同樣顯而易見——它過于直接和將域名與企業名稱以及商標相聯系，單純的認為域名是企業和商標的附庸，而忽視了域名作為網絡標識存在的獨立性。這一模式可以說完全偏向了對商標權利人和企業的保護，而沒有對域名所有者的合法利益給與足夠的重視，對網絡域名的各種糾紛形式的審理也沒有作出詳盡的規定。因此這些制度并沒有在實質上解決商標與域名的沖突問題，亦不符合網絡時代下的實際情況。同時，這種模式排除了域名糾紛的行政解決方式——中國互聯網絡信息中心（CNNIC）僅僅是作為中國域名系統的管理機構，CNNIC及與其下各級的域名管理單位不負責任何與企業名稱或商標發生糾紛的處理及法律責任。那么，當發生域名糾紛時，權利人就只有通過訴訟這一唯一的途徑來保護自己的利益，卻不能向管理機構要求撤銷或返還他人登記注冊的，與自己相同或相似的域名?？梢?，僅僅依靠司法救濟，沒有辦法有效和及時的保護權利人的合法利益。2001年6月26日，最高人民法院通過了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，《解釋》對域名案件的受理、管轄、案由、法律適用及法律責任的承擔都作出了規定；在認定是否構成侵權或不正當競爭方面提出必備的四項條件；在認定是否具有惡意方面列舉了五種情形，但又規定若被告舉證證明在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意?！督忉尅愤€確認人民法院可以對涉案的注冊商標是否馳名作出認定。《解釋》的出臺為正確、及時地審理域名糾紛案件提供了明確的法律依據?！督忉尅愤M一步明確了域名侵權的形式要件，在程序和實質兩方面規范了域名糾紛案件的審理。而更為重要的是，《解釋》初步規定了在特定情形下域名具有對抗商標的效力，一方面在一定程度上平衡了沖突雙方的利益，另一方面也為域名反向侵奪理論在法律上奠定了基礎。然而，域名糾紛之中矛盾集中體現在了域名與商標權利的沖突方面，《解釋》并沒有對此進行更為詳盡的規定，而目前司法實踐中，更多的仍然是形成了在先商標權利人對域名的優先保護原則。顯然，要應對更為復雜的域名糾紛案件，更好的平衡雙方權利人之間的利益，《解釋》是遠遠不夠了。五、域名法律保護制度完善的思考雖然我國已有上述一些有關的法律法規，但相對于解決域名糾紛的需要而言仍顯得不夠完善，并不能滿足解決日益增多和復雜化的網絡域名糾紛的需要?！吨袊ヂ摼W絡域名注冊暫行管理辦法》作為我國域名管理基本法律文件，它屬于部門規章，不具有行政法規的效力。而《中國互聯網絡域名注冊實施細則》、《中文域名爭議解決辦法(試行)》等是由CNNIC制定、的，則根本不具有法律約束力。因此，目前我國對域名保護的法律制度亟待完善。針對我國目前域名法律保護制度的現狀，筆者提出以下幾點完善意見：（一）明確域名權，將域名納入知識產權法的保護范疇首先我們應當思考的是域名的法律地位。域名的法律地位是指的域名是否能夠成為一種獨立的民事權利。目前在世界范圍內，尚沒有一個國家的立法對域名權作出過明確的規定，域名也沒有形成如商標權、著作權等的權利。目前域名是否能夠成為獨立的權利，在

學界尚存在著較大的爭議，主流的觀點反對域名是一種權利。觀點認為網絡僅僅是企業商業運作的一種新型手段，進而推論出域名不過是一種權利的載體，并不需要重新創制一種新的“域名權”。世界知識產權組織(以下簡稱WIPO)1998年12月23日提出的網絡域名處理的其中報告，就域名與商標之間的沖突的法律問題給出了初步的意見，其無意將域名創設為一種新的知識產權，而希望目前現有的知識產權能夠使用到互聯網中；認為應當著重保護著名商標權利人的利益，給與其排除他人將自己的著名商標注冊為網絡域名的權利。而WIPO在2000年4月30日正式通過的《互聯網絡名稱及地址的管理知識產權議題》綜合報告同樣表明WIPO無意創設新的知識產權權利，也無意給予存在于網絡空間上的知識產權以更高層次的保護。美國國會1999年11月通過的《知識產權與電信綜合改革法》是直接涉及網絡域名的第一部法律修正案，也沒有規定域名本身屬于知識產權，僅是將域名規定為“可被爭議”的對象，“只有當爭議行為具有惡意、且給域名持有人造成損害的,域名持有人才可以依據損害賠償法請求賠償?！睂τ谶@一點，筆者認為：網絡這一虛擬的世界不應當僅僅是企業商業運作的手段，隨著網絡技術的發展和網絡群體的日益壯大，互聯網正在——同時也必將在我們的日常生活中占據更為重要的作用，這種作用不僅僅是企業的電子商業活動所造成的影響，它更包含了文化、藝術、科學等多個領域的巨大影響和改變?？梢?，并不是企業的商業行為產生了網絡經濟，而恰恰相反是網絡的綜合性與社會性必然的催生了網絡經濟的蓬勃，從而使域名具有了更大的價值。域名是人類智慧的結晶，從宏觀的角度看，于明同樣具有知識產權的特性，它應當能夠成為一個獨立的知識產權客體——這同樣也是互聯網發展的大勢所趨。網絡技術的發展已經讓域名擺脫了單純的技術功能，某些域名在實踐中的商業價值和法律價值也已經得到了實現。域名唯一性和顯著性的特點使其成為了域名所有者網絡人格的標志和唯一指示器，并進而能夠帶來利益?？梢姡蛎瑯邮且环N具有商業標識能力的無形財產。因此，民事法律體系應當認定域名是一種獨立的知識產權，使域名擁有進一步對抗商標、姓名的獨立權利。唯有如此，才能夠保證域名能夠對抗商標權利人超越商標法不正當的權利主張。但是，域名權的內容在程度和范圍上不同與商標權的禁用權,域名權“主要并非是從注冊與他人相同或近似的域名是否構成侵權的角度來認識，而應從域名具有獨立的價值和判斷體系這一角度來認識?！庇蛎麘c商標、商號和姓名、名稱等享有同等的民事權利和地位。只要是合法注冊的域名就應當受到法律的保護，未經法定程序，他人不得撤銷、改變該注冊域名，域名上的無形資產應當受到法律的保護。為防止他人采取不正當競爭的手段損害知名域名所具有的無形資產利益，法律應規定知名域名享有排他性的民事權利，這些排他性民事權利應包括：阻止他人在別的種類域名上注冊與之相同的核心域名；阻止他人在相同或不同的種類域名前注冊容易造成混淆的核心域名；阻止他人在沒有優先權的情況下，將該核心域名作為商標、商號等商業性使用。因此，將域名權作為新的獨立權利納入知識產權體系之中，有利于更好的對域名制度進行保護。將域名納入我國知識產權法律的范圍，就可以將知識產權保護的原則、規定順理成章地適用于域名權的保護，可以避免適用商標法或反不正當競爭法保護域名權時所產生的沖突，從而更好地避免和處理反向域名侵奪問題。將域名權明確規定為知識產權法的保護對象后，就可以依法保護域名注冊人的合法權利，避免其他知識產權權利人任意劫取其域名。這對于解決域名預商標權之間的沖突，平衡界分雙方之間的利益有著重大的意義。同時，確立域名權，亦能夠進一步完善知識產權保護體系，更好的解決互聯網所產生的民事法律問題。二）明確權利各方責任關于域名權的權利各方應在無有侵權行為的前提下區分不同的情況，采取不同的歸責原則：第一，CNNIC作為域名注冊的管理組織，應當認真維護、管理域名的使用，嚴格遵守域名注冊合同及其他協議，保障網絡用戶正常使用其域名。由于CNNIC的特殊地位，為保障互聯網絡在我國的順利發展，CNNIC自身與我國的立法部門均應當采取一切可能的措施，使CNNIC避免承擔不必要的法律責任或過多涉訟。因此，對于CNNIC來說，除承擔其合同義務外，對其侵權行為應采取過錯責任原則，即只有CNNIC在主觀上具有故意或過失，導致域名權受到損害時才承擔相應的法律責任。第二，對于網絡用戶來說，應嚴格遵守域名注冊合同，不得有隱瞞或欺詐行為；對于自己注冊的域名，應正常、合法使用，不得將其用來損害他人或社會的利益；應按照CNNIC的規定進行注冊、繳費、續展；不得損害他人的域名權，如注冊與他人域名的主要標識部分相同或相似的域名造成混淆，故意貶低、污損他人域名等等，否則，將承擔相應的法律責任。第三，中文域名注冊服務商負責對用戶域名的注冊、管理和其它服務，其承擔的責任類似于CNNIC，故其除了

承擔相應的合同義務外，對其侵權行為也應適用過錯責任原則，以利于我國互聯網絡事業的發展。第四，域名注冊商必須在注冊服務機構授權范圍內接受域名注冊申請，為網絡用戶提供各項服務，網絡用戶進行域名注冊申請。域名注冊商應認真履行其與注冊服務商、網絡用戶之間的協議所規定的職責，不得有隱瞞或欺詐行為，不得損害他人的域名權。否則，商在權限范圍內侵害他人域名權的，應與用戶承擔連帶責任。（三）加強國際合作，建立國際通行準則域名具有全球性，因此世界上多數國家的法院都遵循地域管轄原則對于域名糾紛行使管轄權，然而由于各國所采用的審判原則各不相同，因此這些法院間所作出的判決往往可能是相沖突的。為完善我國的域名法律保護制度，我們同樣應當借鑒國外的先進模式，博采眾長。就美國模式而言，其出發點是將域名作為一種獨立的知識產權形式加以保護，對域名與商標的沖突采取了行政程序與司法救濟相結合的方法，達到了既運用行政程序的快捷以保證對域名糾紛的及時解決，又通過司法審查限制了商標專用權的濫用，其基本原則是將馳名商標的保護直接擴大到網絡領域。但美國這種直接將商標與域名對應的制度，忽略了商標與域名的非對應性，即同一商標可能因為商品或服務類別的不同以及域名的不同，而被不同的主體同時擁有，可能會導致合法的域名擁有者遭受不合理的限制和損失。ICANN模式則有效地避免了這一缺陷，他要求被投訴的前提是域名注冊人就其域名不享有權力和權益。同時，與美國模式相比，ICANN模式對商標的保護不直接針對馳名商標，而是視域名有無使消費者產生與商標混淆誤認之可能；這一原則可以被認為該模式是將域名作為商標權新的使用領域來對待的，客觀上將商標專用權擴大到網絡領域。此外，ICANN模式在解決域名與商標的沖突上實行政程序與司法救濟并行，這種獨立存在的行政程序更有利于與網絡方便快捷之特征相吻合。所以筆者認為，僅僅使用商標法和反不正當競爭法來保護域名是很不夠的。在完善我國的域名法律制度時，我們將應當吸收ICANN模式的優點，將域名作為一向獨立的權利加以保護，并在域名的保護上采取行政程序與司法救濟并行的制度。[⑤]同時，如果有人惡意將他人的同一個馳名商標在許多個國際頂級域名和國家頂級域名之下進行大量注冊，那么被搶注的知識產權權利人(尤其是馳名商標的權利人)就不得不在世界上不同國家的法院分別提訟，其訴訟成本之高可想而知；由于網絡上的商貿活動發展迅速，商機稍縱即逝，所以一旦商標被他人惡意注冊，知識產權權利人總是希望能盡快得到解決。更為重要的是，注冊域名費用低廉、簡便迅速，而知識產權權利人通過訴訟尋求法律救濟卻代價高昂，尤其是到其他國家或地區維護自己的權益更是困難重重。因此，建立國際通行的域名糾紛解決機制同樣勢在必行。加強國際間的協調與合作，加強關于域名權保護的國際公約的制定，并在司法上相互協助，盡量減輕當事人的訴訟成本，減少當事人的損失，穩定經濟秩序。同時，國內域名的注冊制度同樣應當與國際域名注冊制度相接軌，保證馳名商標權利人的域名不被在國外惡意搶注；在遭到惡意搶注時，能夠要求注冊機構撤銷或返還他人登記的域名，從而保護馳名商標的域名優先權。五、結語網絡時代之下，如何完善我國的域名保護制度，解決域名沖突糾紛，將是我們在很長時間內需要研究和思考的問題。確立獨立的域名權，將其納入知識產權體系；并明確權利各方責任；加強國際合作，建議通用的國際準則——也許這注定將使一條漫長的道路，但相信隨著法制化的不斷深入，我國域名的法律保護制度同樣將不斷完善。[參考文獻][1]吳漢東,胡開忠：知識產權法[M]北京:法律出版社，2002。[2]吳登樓：析互聯網域名與商標名稱沖突之解決——中國互聯網網絡域名注冊暫行辦法的有關規定[J]。[3]朱國華，陳曉琳：淺析互聯網中的域名保護，2000。

[①]即TransferControlProtocol/InternetProtocol，簡稱TCP/IP，中文譯名為輸控制協議/互聯網絡協議[②]

[③]中國法院網《完善INTERNET域名保護制度的法律思考》

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一、民間文學藝術作品的涵義

學界認為，民間文學藝術包括民間傳統習俗、文學藝術創作以及傳統工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現實生活中的各個方面中體現生產生活審美情趣且具有極高藝術和商業價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現其藝術魅力的作品，在我國的著作權法中應當給予應有的版權保護。

以上規定雖然對民間文學藝術作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認識，即民族性、區域性、延續性，因此，筆者認為，民間文學藝術作品可以被認為是人們在長期的生產生活中創作出來的世代相傳的表現其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關于民間文學藝術作品權利主體的問題

（一）民間文學藝術作品權利主體的確定

民間文學藝術作品權利主體應當如何進行界定？發生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學界關于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學藝術作品權益一案進行了一審判決。法院認為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調之上經過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創作，作品《烏蘇里船歌》的著作權應當屬于赫哲族人民，因此法院在經審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內于《法制日報》上發表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉人民政府是否有權代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結果來看，法院對于民間文學藝術作品權利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創了法院承認鄉政府作為民間文學藝術作品著作權權利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學藝術作品的版權原則上應當屬于創作它的群體，而人民政府則有權以該區域民族群體的名義提訟、主張權利。民間文學藝術作品的創作不同于一般的文學創作，它的創作是一個集創作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權利主體應是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關代表來行使權利。

（二）權利主體層次化的問題

民間文學藝術作品的創作是一個很復雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結晶，這時的作品已不再是某一個人的創作了，而是逐漸成為了這一地區的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風格和地區特點，最典型的例子，比如藏族地區廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》?！陡袼_爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結晶，其內容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產生于公元三世紀至公元六世紀之間；在公元十一世紀左右隨著藏傳佛教的在藏區的復興得到進一步發展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數的吟游歌手世代承襲著有關它的吟唱和表演，歷經了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產中有著不可替代的作用和地位，其所有權和著作權應該屬于這些群體而不是某一個人。

當然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權法規定的權利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發表等基本人身權之外，還應當包括：一是保真權，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創作權，這一權利的規定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學藝術作品很可能被群體中的任何成員創新；三是回歸權，即有關群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學藝術作品享有將其追回的權利，以上三項精神權利僅僅是學界中一些觀點，而財產權則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權的前提下，傳承人也應當享有部分版權，主要是側重于財產權，在人身權方面，應該適當地享有署名權。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當的方式注明其為記錄人或收集人，此外，在作品的開發、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當地支付報酬給記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權。

第四類是整理人，這類群體在民間文學藝術作品的創作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創造性勞動，因此這類群體也應當獲得相應的版權與財產權。

第五類是改編與創作人，這類群體民間文學藝術作品的創作過程中付出了創造性勞動，所以應對這些作品享有版權，在行駛著作權的時候不能脫離原作品的著作權，可視為演繹作品，這類作品的使用過程實行雙重許可、授權和雙重報酬，取得演藝人的版權地位，既要顧及作品的原始主體的地位，還需尊重原始主體的保真權。

篇(5)

關鍵詞：法律保護；民營企業；企業權益

Abstract:ThePrivateenterpriserightsandinterestsreceivetheviolationthemainperformancetoinclude:1.Privateenterprisestatusprejudicenationaltreatment;2.Privateenterprise''''spropertyrightcannotobtainthesafeguard;3.marketaccessrightequaltreatment.Itsreasonmainlyhas:Legislative,judicial,lawenforcementaspectreason;Privateenterpriselegalawarenesslightandsoon.Atpresentshouldtakethefollowingmeasure:First,constitutionprotection;Second,strengthensthejudicialprotectionsystem,theperfectjudicialprocess,speedsupthejudicatureorganizationalreform,perfectlegalframework;Third,strengthensthesurveillance,strictlawenforcement;Fourth,reorganizationandstandardmarketeconomyorder.

keyword:Legalprotection;Privateenterprise;Enterpriserightsandinterests

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

(二)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

（三）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡牵诿駹I企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。（三）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，，酒后無證駕駛摩托車以及在校園內騎行是違反國家相關法律規定和學校管理制度的，學校管理人員沒有及時制止。因此，學校對該案的發生是有過錯的。學校對學生的安全注意義務主要體現在三個方面：一是事先提醒學生注意；二是教學過程中的監督指導；三是對事故發生后的處理。

四、侵權的第三人未能盡到賠償責任

補充賠償責任，顧名思義，就是在侵權的第三人未盡到賠償責任或者賠償不足時賠償責任。因為侵權是由于第三人直接造成的，依法應當由其對自己的侵權行為承擔全部的賠償責任。如果學校不存在過錯，不管第三人是否承擔責任或者承擔多少責任、有無完全清償能力，學校都不承擔任何責任。在受害人的損失獲得侵權人全部賠償以后，盡管學校一方對這一損害的發生也存在過錯，也可能要承擔行政法律責任及其他法律責任，但民事賠償責任是無須承擔了。因此，學校承擔補充賠償責任的前提是侵權的第三人無力賠償或者找不到侵權的第三人、無法確定侵權的第三人。在司法實踐中，有的認為學校作為一個集體單位有固定資產有錢或是因為其它其種原因而只學校一方，未具體實施侵權行為人，就像《中國教育報》刊登《校外人員校內撞傷學生責任誰負》的文章一樣，筆者認為這種單獨學校是得不到支持的。因為《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第7條規定第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。如果具體實施侵權的第三人無須承擔法律責任，那么學校也就談不上補充責任，無須賠償。還有些受到損害的學生在了侵權的第三人或與第三人達成調解協議獲得全部賠償后，又學校要求賠償的，這就失去了賠償的法律依據，也不應得到法律的支持。

補充賠償責任數額的確定

前已述及，學校的補充賠償責任是在侵權的第三人未盡到賠償責任或賠償不足時所承擔的賠償責任，并且承擔的是與其過錯相應的賠償責任。從司法實踐的情況來看，學校的補充賠償責任大致可分以下幾種情況：

第一種是學校有能力和條件避免第三人損害結果發生，但由于過錯沒有避免第三人侵權行為發生的，則學校的補充賠償責任是全部賠償責任。例如犯罪分子來學校實施犯罪行為，老師責令兩個十幾歲的初一學生赤手空拳與犯罪分子博斗，結果兩個學生被犯罪分子刺成重傷導致的損害。

第二種是學校的過錯只是加重了損害結果的發生，則學校僅就加重損害的部分按比例承擔賠償責任。例如犯罪分子突然沖入學校用刀砍傷學生，學校延誤了一段時間后才把學生送往醫院，學校則僅對自己延誤送往醫院加重損害的過錯承擔賠償責任。學校對犯罪分子突然沖入學校用刀砍傷學生因沒有辦法預防，也注意不到，因而對這部分損害不承擔賠償責任。受損害的學生如果先學校賠償責任的，必須同時將侵權的第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。受損害學生已在侵權的第三人處獲得一部分賠償，但賠償不足時，學校要求賠償的也可分兩種情況：

第一，學校的補充賠償責任是全部的，則對侵權的第三人賠償不足的部分全部進行賠償。例如應當賠償5萬元，但實際只賠償了1萬元，學校則要補充賠償4萬元。第二，學校補充賠償責任是部分責任的，則在部分責任范圍和侵權的第三人不足范圍內進行賠償。例如學生受到損害應賠5萬元，學校部分的責任是2萬元，侵權的第三人已經賠償了4萬元的。學校則只須賠償1萬元；如果侵權的第三人賠償了2萬元的，則學校最多也只賠償2萬元。

對那些僅要求侵權的第三人賠償一部分而放棄其他部分的，然后回過頭來再學校要求賠償的，不應當予以支持。例如學生盧某由于在學校組織的活動中沒有老師管理，便跑到校外打游戲機，結果在過馬路時被汽車撞死，交警部門認定肇事司機負全部責任。盧某的父母肇事者僅要求賠償2。85萬元死亡賠償，放棄了其他賠償。之后又學校給予精神損害賠償，法院判決學校賠償盧某父母“精神撫慰金”1。5萬元。筆者認為該判決是錯誤的，因為放棄了對侵權責任人的賠償自然也就等于放棄了對補充賠償責任人的賠償。但筆者認為，如果第三人的侵權已經構成犯罪，由于根據我國現行法律規定，由于犯罪的侵權人沒有承擔精神損害賠償的責任，受害學生要求學校承擔精神損害賠償的，學校則應當在其補充責任范圍內承擔精神損害的賠償責任。

然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

篇(6)

一、目前我國對未成年人民事權益法律保護的現狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規，都有涉及保護未成年人合法權益的條款，這些法律法規與地方性法規，共同構成了我國對未成年人合法權益實施全面、系統的法律保護網絡。其中關于我國目前有關未成年人監護制度的立法，主要是現行《民法通則》中的相關內容。在審判實踐中，我們感到，在現行所有涉及未成年人監護制度的法律規定中，父母離婚后對未成年人監護權的行使原則、離婚后應當如何依法履行監護權利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監護權利的過程中遇到影響其正常行使監護權的問題等，均沒有明確具體的規定。這就造成了雙方對離婚時子女監護權歸屬及離婚后因未成年子女監護發生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規可依據，在處理時有很大的自由裁量權，往往結果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團結。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現形式

涉及未成年人產生的糾紛，筆者認為，主要是由于目前的法規不完善，立法滯后等原因造成。主要表現在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監護權歸屬及如何監護等無明文規定。根據我國《婚姻法》第29條規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務?！薄半x婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決?！睋吮砻?，父母對子女撫養、教育、管教、保護的權利義務（教育、管教、保護均為監護內容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監護權的行使及其他權利義務和撫養義務的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監護權的歸屬及行使方式問題，即子女監護權歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監護權。這樣規定的出發點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監護權：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進行具體的隨時哺育、教育、監管，也無法承擔責任；二是離婚父母一方因種種原因如職業、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監護權，這樣離婚的父母對子女撫養問題因意見不一致，而發生矛盾和糾紛的情況常有發生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關監護權只采用雙方行使原則的規定，是導致上述情況發生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權規定。雖然我國法律規定父母有撫養教育子女的權利和義務中含有離婚后父母對子女探視的權利，但對這種權利如何行使、如何保護及其內容，法律均沒有明確規定。從現有的法律規定，法院只能根據父母的經濟情況、生活環境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環境是不夠的。在審理中發現，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監督、保護等監護權利義務；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發生矛盾；在未成年子女的合法權益受到侵害或與他人發生爭議，或是侵害他人民事權利引爭時，雙方產生矛盾，如未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權利和訴訟權利，雙方產生相反意見而發生矛盾等。對上述種種產生訴訟的情況，目前有關未成年人監護的法律法規中，均沒有明確的規定。這些情況使離婚父母之間發生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養和身心健康成長。甚至有時還會出現官了民不了的情況，即當事人在法院的民事案件已經審結，但是當事人之間為未成年子女的監護產生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴重影響了未成年人的合法權益。

（三）協議離婚程序簡單，草率離婚現象增多。據北京市海淀區工讀學校統計，1／3的學生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調解中，考慮更多的是雙方當事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養費標準難以確定。最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔，可根據子女的實際需要，父母的負擔能力和當地的生活水平確定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔二個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。按此規定，確定撫育費數額應以子女的實際需要，父母的給付能力和當地的平均生活水平為前提，這對有固定收入的國家機關工作人員和有固定收入的企事業單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規定即容易操作，當事人對此已無爭議。但隨著市場經濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規定的標準，以及個體經營者或”下海“經商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護未成年人的合法權益。

同時，因有關對撫育費內容未作具體規定，雙方對子女負擔的費用上產生爭議。對于子女入學投資費（資助費）如何分擔，及隨著私立學校、自費學校增多，這些學校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責任難以認定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學校生活學習。其致人損害的現象時有發生。對此，最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第160條規定：“在幼兒園、學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學期間的致人損害類糾紛提供了適用依據。但對限制行為能力人就學期間的致人損害的民事責任，現行法律及司法解釋均未作明確規定。由于上述條文并未明確學校與監護人之間內部責任如何分擔，各自所應承擔份額或比例大小，僅規定學校有過錯的，應適當給予賠償，對受害人保護不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統的封建家長制的影響，家長在家庭中的權威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產，家長對子女擁有絕對的控制權。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護立法，但在家庭保護這一環節上相關的規定過于概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，因此難以約束監護人的行為。

造成未成年人的民事權益受到侵害的原因很多，但關鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權益從根本上得到保護，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權益法律保護的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監護權單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養子女的一方確定為未成年子女的監護人，賦予另一方對子女撫養與教育的監督權（即探視權），在撫養子女一方不履行監護職責時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔任監護人，撫養子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監護權的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權?！蔽覈愀厶貐^的未成年人《監護條例》中規定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監護。一方監護，不影響另一方對子女履行撫養義務和享有探視的權利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監護人時，我們認為應明確以下內容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監護權的應以書面形式認定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監護權。

（2）如果父母協議不成，由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達成的關于子女監護權協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。

（二）明確規定關于未成年子女監護權的確認原則。

立法在明文規定由父母何方行使未成年子女監護權時，應考慮基本情形及便于審判人員執法操作。既防止自由裁量權被濫用，又可指導離婚雙方依法處理其監護權行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護未成年子女的利益。根據最高法院1993年《關于人民法院審理離婚案中處理子女撫養問題的若干具體意見》結合司法實踐可增加規定為：離婚時，法院在確定監護權歸屬父母何方行使時，應根據有利于未成年子女撫養成長的原則，綜合考慮以下情形：1子女的年齡、性別、人數及健康狀況；210周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發展需要及子女生活環境、學習環境；3父母在監護權行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4父母的思想品德、職業、住房、經濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5父母一方或其近親屬有無優先行使監護權的特殊情形；6未成年子女保護機關或監護機關的意見。

（三）增設離婚父母一方對子女的探視權制度。

現代社會許多國家和地區的立法都明確規定，離婚后與子女分居的或未行使監護權的父母一方，有權同子女來往和有權探視子女并進一步規定具體內容及限制條件，如：《德國民法典》規定，無人身照顧權的父或母，保留與子女個人交往權，請求告知子女的個人情況權（以符合子女的利益為限）及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權之全部或一部；還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。結合我國實際借鑒國外立法經驗，體現前瞻性和可操作性，筆者認為，應增補關于離婚父母一方對子女的探視權立法，可考慮增加以下內容：

一是確定探視權人范圍?？紤]到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監護權，所以探視權人還應包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權的內容。從有利于未成年人健康成長原則出發，停止行使監護權一方，除對子女有探視權或交往權外，還應享有參與教育子女權，監督子女撫養權等，以防止對方濫用監護權，保護未成年子女的合法權益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節假日、寒暑假）等，有原則性規定。對此離婚雙方應達成書面協議，規定以何種方式適當履行對子女的上述權利。協議不成的，由人民法院根據子女利益判決。

四是制定一系列相應的保護措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應從法律上剝奪其探視權，對一方探視權行使可能妨礙對子女的正常教育或對子女產生不良影響時，則法院可在一定時期內限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規中明確對侵犯一方探視權或另一方監護權的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監護范圍的行為，有關法律應明確規定追究行為人的法律責任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當事人按照法律文書的規定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關法律也應作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監護權利或義務，造成子女生活或學習受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務教育，或身心受到嚴重侵害的，有關法律法規也應明確應當由有關機關作為其監護人向人民法院，依法追究當事人的法律責任。

（四）嚴格規范涉及未成年子女的協議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經訴訟程序，而不適用行政登記協議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協議離婚更能體現當事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調解手段來改善夫妻關系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細節，心平氣和地達成有利于充分保護未成年子女權益的、能夠有效執行的離婚調解協議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當事人設立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當事人的夫妻身份，而且改變了子女親權的行使方式，因而應慎重行使。在立法技術上，很多國家規定了當事人在申請登記離婚后，須經過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達成協議時，父或母均無權拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協議隨何方生活時，也應征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內有準確的表達隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應尊重他們的選擇，保護其未成年子女的人身權利。因此，《意見》有關“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發生爭執時應考慮子女的意見”的規定，只限于父母對該問題發生爭執時行使是不全面的。即使達成協議也不排除父母在協議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養問題上均應征求該子女的意見。

（五）提高有關撫育費標準。

一是應明確撫育費內容，不僅包括《婚姻法》規定的基本撫育費，還應包括子女入學贊助費等正常的教育費。

二是當事人可以在離婚調解協議書中約定，一方不遵守離婚協議中關于財產、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協議時，應承擔支付一定數額違約金的民事責任。經當事人申請，人民法院執行庭可予以強制執行。

三是離婚時，夫妻共同財產中應分出一部分作為撫養子女的保證基金。有關法律只在夫妻財產均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發事件又如何解決撫養費問題，法院并無明確規定。所以保證基金可以在發生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應包括：基礎工資和工齡工資、職務工資、獎金和各種補貼以及屬于企業單位職工的浮動工資。在確定收入數額上可參照以下標準：

（1）對收入相對穩定的國家機關和事業單位工作人員，工資波動不大，且隨著經濟的發展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應當盡量由雙方協商解決，協商不成可根據夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業的年總收入，再按照最高法院《意見》規定的比例判決，但最高數額不得高于當地平均生活水平的一倍，對經營虧本的，按當地平均生活水平給付。

（3）對單位效益不佳，企業面臨倒閉，單位只發生活費的，如一方從事第三產業，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規定的比例判決確定數額；對不參與第三產業的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規定的百分比判決給付，比例高于當地生活水平的，按比例給付，比例低于當地生活水平的，按當地平均生活水平給付。

（4）對單位效益隨著市場經濟的變化而浮動的，可按照意見規定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

篇(7)

【關鍵詞】見義勇為；無因管理；法律保障

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-147-01

一、見義勇為的概述

見義勇為指公民為保護國家、集體利益和他人的人身、財產安全，不顧個人安危，同違法犯罪行為做斗爭或者搶險、救災、救人的行為。見義勇為行為的法律特征：

1.見義勇為行為沒有法律義務或約定義務。2.見義勇為是為了保護國家利益、社會公共利益或者他人的人身、財產權利。3.見義勇為必須具有不顧個人安危的情節。在認定見義勇為的過程中，必須要找到行為人為公共利益不顧個人人身和生命安全的行為。

見義勇為的民法定性。當前學術界對于見義勇為行為的民法定性主要集中于三個方面。

1.無因管理。

2.正當防衛或緊急避險。

3.防止侵害說。

二、我國見義勇為的法律保障現狀

當前，我國法律制度體系中并沒有完整的針對見義勇為行為進行保護的專門規定，而是散見于各個法律制度之中。對于見義勇為行為的保護主要是通過申請補償的方式來實現。例如《民法通則》中關于無因管理、防止侵害、正當防衛、緊急避險等規定以及最高法的部分司法解釋等等，都是當前我國民法中關于見義勇為法律保護的依據。具體來說，可以劃分為如下幾種。

1.向侵權人申請補償。見義勇為的行為人可以向侵權人申請補償，是《侵權責任法》以及民法通則所規定的內容。在司法實踐過程中，主要是指實施了見義勇為的自然人可以向實施危害公共利益的行為人申請賠償。

2.向受益人請求補償。向受益人請求補償是指見義勇為的行為人在實施了見義勇為行為后，可以向被保護的受益者提出補償的申請。見義勇為行為人可以向受益人提出補償申請，主要是根據最高法院的相關司法解釋以及《侵權責任法》的相關規定。在司法實踐中，很多見義勇為行為案例存在侵權人缺失或難以確定的問題，為了切實保護見義勇為行為人的合法權益，根據無因管理的有關原則，受益人要適當為行為人提供補償。

3.向國家申請補償。在見義勇為行為人申請補償的過程中，如果一旦出現侵害人、受益人不清楚、無法補償、無力補償或者不愿補償等現象，那么行為人的個人利益將受到嚴重影響，這對于行為人是非常不公平的。從公共行政的角度進行分析，見義勇為的行為人實質上是起到了協助政府的作用，對社會公共秩序起到了保護作用。國家作為公共利益的代表者和保護著，有必要承擔賠償責任。國家賠償是見義勇為行為人的最終救濟途徑。

三、完善我國現行見義勇為法律保障的建議

對于提高見義勇為法律保護力度的建議。筆者認為，為了有效提高我國民事法律對于見義勇為行為的保護力度，倡導良好的社會道德風尚，應當采取如下幾方面對策和措施：

（一）設立見義勇為專門性法律制度

建議相關部門將設立專門的見義勇為法律制度納入立法計劃之中，進行嚴密地立法論證和調研。制定專門的見義勇為保護法律的意義在于能夠有效地提高法律保護水平，提高保護的針對性和有效性，在全社會形成統一的道德觀和價值觀，符合當前社會主義精神文明建設和社會主義核心價值觀建設的本質要求，也是社會進步的重要體現。

（二）建立國家對見義勇為者的代為補償制度

國家總是每個公民最后堅強的后盾了，國家需要關心每個公民，更加需要關心為社會做出貢獻的見義勇為者。但是就我國目前現狀來看，并不是每個見義勇為者受到的損害時都能安然度過。有時候事件發生的迅猛甚至涉及生命危險問題。所以，在這樣關鍵的問題上，需要國家的介入，資金到位。因此，建立國家代為補償制度具有極大的歷史和現實意義。

（三）充分利用社會資源

在完善相關法律制度的基礎上，還應當充分整合利用社會資源，作為法律規定的完善和補充。例如可以通過設立見義勇為基金、開展見義勇為先進人物評選等，提高社會認識，充分利用社會資源，通過社會資源實現見義勇為代償。

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