刑事法學論文精品(七篇)

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篇(1)

內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。

一、中國區際刑法問題的產生

區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。

隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。

二、中國區際刑法研究狀況

大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④

當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。

總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。

就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中國區際刑法的概念

1．關于中國區際刑法之概念的爭議

理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。

從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。

第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。

根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。

2．確定中國區際刑法之概念的要素

綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:

(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。

(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。

(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,

都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果?？赡苷且驗檫@個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。

結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四

法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。

在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。

四、中國區際刑法的內容與范疇

1．中國區際刑法的基本范疇

按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。

從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:

(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。

(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。

(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。

所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。

2．中國區際統一刑事法之否定

對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:

(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。

(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18

(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。

因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。

五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質

基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析?？茖W與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學?？荚嚮蚪虒W的科目;其四,相對獨立的知識體系①?？梢?科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。

法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。

但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.

注釋：

①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。

②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。

③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。

④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。

⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。

⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。

⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。

⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。

⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。

⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。

11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。

13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。

14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。

15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。

16參見馬進保《我國內地與港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。

篇(2)

關鍵詞：診所教學；實驗教學；刑事法律診所；法律援助

中圖分類號：G642 文獻標志碼：A 文章編號：1673－291X（2011）14－0275－03

“法律診所教學”又稱“臨床法學教育”，產生于20世紀60年代的美國，其出發點是效仿醫學院利用診所實習培養醫生的形式，通過指導法學院的學生參與實際的法律應用過程，來培養學生的法律實踐能力。法律診所教育手段在英美法系國家作為法學院培養學生的主要手段，對法律職業群體的思維能力塑造起到了非常重要的作用。從2000年開始，我國在北大、清華、人大等高校開始進行診所教學。目前，法律診所課程在我國取得了長足的發展，許多法學院都開設了法律診所課程，在教育手段和教育模式的選擇上也普遍獲得了共識。我國的法律診所教育往往采用與法律援助中心相結合的形式，也有很多院校將法律診所課程作為法律核心課程（如刑法學、民法學）的實驗課。中國法學會法學教育研究會法律診所教育專業委員會早在2002年就已經成立?？梢姡谌珖鞲咝５姆▽W院系中普及法律診所教育已經勢在必行?！霸\所法律教育作為對現有中國法學教育模式的創新和補充，已經顯現出強大的生命力，收到了良好的效果?？梢哉f，診所法律教育是新世紀中國法學教育的一項重大改革，是國外先進教學模式與中國法律教育實際有機結合的成功嘗試，必將對中國高級法律人才的培養產生重要影響?！盵1]

一、診所法律教育的特色

診所法律教育的主旨在于，設立某種形式和內容的法律診所，使學生接觸真實的當事人和處理真實案件，在診所教師的指導下學習、運用法律，培養學生運用法律的實際能力，縮小學院知識教育與職業技能的距離，培養學生的職業意識觀念，深化對法律知識的掌握和理解。應當認為，我國傳統的法學教育方式都是學院派的教育，在這種法學教育模式之下，教師的教學是單向的、封閉的，學生的學習是被動的、消極的。而診所法律教育是一種以學生為主角的教學方式。無論是課堂內的模擬角色訓練，還是課堂外的案件，學生都是處于主角地位。學生對法學理論、法律條文、社會狀況、人際關系、案件性質與情節、訴訟請求與訴訟關系，以及被援助的法律服務對象都有了更為生動、具體、深刻的理解，所學的法律知識不再是表面化的、書本上的，而是在實際的演練、操作中，變得鮮活和富有生命力。診所法律教育能夠最大限度地調動起學生的學習主動性和積極性，達到事半功倍的教學效果[2]。開展診所法律教育能夠克服傳統法學教育的弊端，彌補法學實驗教學的不足?？梢哉f，診所法律教育是法學實驗教學中的精英式教育，符合現代法學教育的要求，有利于培養學生的法律實踐能力，完善他們的知識結構，造就高素質的法律人才。

診所法律教育與傳統法學教學模式相比較，具有很多傳統教學模式所不能比擬的優勢。診所法律教育不但要學生理解所學的法律知識，更側重要求學生掌握運用法律的技巧和實踐操作能力。診所教學通過課堂模擬實習和真實案件解決實際問題，變被動式學習為主動式學習。法學是一門具有高度實踐性的學科。長期以來，我國傳統法學教育只注重書本、課堂理論教學，而忽視學生實踐能力的培養。法律診所以有序的安排和精心的設計有意識地將若干法學理論置于學生所參與的法律診所活動中，這正是其他教育形式所無法企及的。

通過診所教學，使學生直接面對將來的工作環境與工作要求，促使學生將所學理論知識應用于實務之中，使學生在校就具備了適應未來工作所必需的工作能力、基本技能和心理素質。同時，創造一個模擬的職業環境，給學生提供動手操作的機會，使學生在分析案件、收集證據、起草法律文書等方面的訓練得到強化，培養學生從事法律職業、處理各類案件所需要的專業技能。在達到上述目標的同時，診所教學還可以提供一個師生互動的平臺，在實驗的過程中，學生可以就遇到的疑難問題和指導教師展開有效的溝通，加深對相關知識的記憶和理解。診所教學的指導教師也可以在此過程中提高教學水平，做到“教學相長”。作為講授法學課程的教師，沒有相關的實踐經驗必將影響到教學質量。在開展診所教學的過程中，指導教師也必須深入法律實務部門，掌握相應的專業技能。實踐經驗的豐富無疑可以幫助教師更好地講授相關法律專業知識，促進教學水平的提高。

診所式教學模式除了強調對學生實踐能力的培養，對學生職業道德的培養也具有非常重要的意義。公平和正義是法律所追求的最高價值，法律職業者應具備高尚的職業道德。而職業道德教育一直是法學教育中的一個薄弱環節。法律職業道德的培養和提高顯然不能通過簡單的說教來完成。法律診所是培養學生職業責任和職業道德的最佳場所。診所教學中的實際案件多以法律援助活動為載體，涉獵的很多都是刑事案件。對于這些案件的處理有利于培養學生的正義感和職業責任心，使法學教育遠遠超越法律知識和法律工作能力本身，而延伸到了培養學生的職業道德和職業責任領域。法律診所教學模式不僅能夠提高學生的實踐能力，也能夠對其社會責任心和正義感的提升產生潛移默化的影響。

二、在刑法學課程中開展診所式教學的必要性

法律診所教學模式為學生創造了在現實生活中實踐法律的機會，培養學生的責任感和道德觀，通過教師的指導，探討并解決所面臨的問題。開展診所教學，也有助于發揮法學院的資源優勢。社會對法律援助需求很大，尤其是某些刑事案件。開展診所教學的同時可以使學生在教師的指導下提供法律援助，大大擴大法律援助的范圍。

法律診所課程雖然注重在經驗中學習，但畢竟它的學習仍然在學校完成。可以借助模式化、程序化的課堂訓練，使學生真正具備法律人的思維能力，從而在他們從事法律職業之前，具備法律人的基本素質。法律診所是開展各種診所實踐活動的場所，是學生獲得傳統法學課堂上難以學到的知識和技能的平臺，為此，必須要建立一定規模的法律診所。診所法律教育的核心就是其課程設置。診所法律教育的課程應該包括課堂教學和實際案件指導兩部分。以刑法學的課堂教學為依托，教學內容不再側重于對法律制度、理論、學說本身的講解，而是更加關注對有關法律應用經驗和實踐技巧的解釋與模擬練習，使學生能夠應付在辦案過程中可能遇到的各種問題。綜觀國內各大高校設立的法律診所，有的是綜合性的法律診所，如北京大學、武漢大學；有的是專門性的法律診所，如四川大學于2001年獲美國福特基金會資助而設立的刑事法律診所。特別值得一提的是，2007年，中國診所法律教育專業委員會又和國際司法橋梁合作實施了為期3年的《刑事診所法律教育項目》，以此為全國法學院樹立刑事教育典范。自此之后，國內多家法學院紛紛設立了刑事法律診所。與其他案件類型相比，刑事案件自有其特殊之處。簡單地說，刑事案件的處理結果關涉到被告人生殺予奪的權利。而在全國各地區的刑事案件中，被告人沒有辯護人的情況并不少見。而其中的絕大多數人沒有請律師進行辯護的原因非常簡單――貧困。這些人往往在社會上處于十分弱勢的地位，沒有受到良好的教育，拙于表達，加上對法庭的畏懼，他們雖然十分渴望有人為其辯護，但往往在現實中這個愿望很難實現。雖然我國的法律援助體系早已建立，但由于種種原因，尚不夠完善?，F階段法律援助力量不夠，而法律援助的社會需求很大，愿意提供刑事案件法律援助的律師往往供不應求。因此，在大學建立大學生法律工作援助站容易得到各部門和社會各界的支持。可以以大學生法律援助工作站為依托建立刑事法律診所，開展法律援助，使學生在診所教師的指導下，結合具體案件，培養自己的個人意志力、交際能力、協調能力、口才等綜合素質。

從另外一個方面而言，傳統的講授教學法一直是我國刑法學教學的主要模式，即以課堂面對面的講授為主要方式。我國的刑法是成文法，法律規定較為抽象，因而，刑法學的教學內容側重于對概念和原理的解釋。法學是一門實踐的科學，刑法學更是如此，講授教學法的弊端隨著刑法學教學方法的不斷改進而逐漸顯現出來。其他在刑法學教學中采用的教學方法，如案例教學法、模擬教學法從某種程度上彌補了講授教學法的不足，但也都存在著各自的問題。如案例教學法，教師在課堂上引用案例進行教學的時候，所引用的案例大多是針對刑法總論中的某一章節或者各論中的某一罪名所甄選的典型案例，這些案例多有一個特點，要么是較有影響的重大案件，要么是頗為典型的案件，抑或是疑難案件。由這些案例的典型性或者特異性所決定，案例教學法并不能反映刑事司法實踐中形形的案件的全貌。模擬教學法也是一段時間以來刑法學教學中采用的一種很重要的教學方法，主要的形式就是舉辦模擬法庭。既然是“模擬”，案件本身或者庭審的過程就斷然不是真實的，而只是一種理想環境下的處理刑事案件的過程。而在司法實踐中，這個過程必然不會是理想的，也不會具有太多的典型性。如果單以案例教學法或模擬教學法為刑法學教學方法的補足的話，這樣教育出來的學生顯然很難獲得靈活處理法律事務的技能和經驗。與以上各種教學方法不同的是，診所課程中所接觸的案件材料是完全真實的，建立在真實的案件材料和當事人基礎之上，學生通過真實案件，參與案件處理的全過程，運用所學的知識對隨時可能變化的情況加以妥善處理。可以說，診所法律教育能夠有效地彌補傳統教學方法的不足，提高法學教育的質量。

三、刑事法律診所建構的初步構想

刑事法律診所的構建可以分成兩個層次進行：

第一層次是課堂教學部分，獨立于《刑法學》必修課之外單獨開設刑事法律診所的選修課，由診所教師進行授課，綜合刑事實體法、刑事程序法相關知識并結合具體案例進行講解，與《刑法學》及《刑事訴訟法學》不同，該選修課側重于對相關的法律實務經驗和技巧的講授、對相關法律和社會問題的討論以及對相關案件的模擬練習。結合東北財經大學法學院的實際，筆者提出的構想是，在法學院大三、大四本科生和研究生中開設刑事法律診所課程，課程性質為選修課，計36課時，2學分。《刑法學》課程作為高等院校法學專業的核心主干課程，早已被我校列為實驗教學課程，作為一門實踐性很強的學科，除傳統的講授式教學法外，引進診所式教學方法實屬必要。

第二層次是具體案件指導部分，可由法學院的教學實習科研基地（東北財經大學法學院在大連市沙河口區人民法院、大連市西崗區人民檢察院和鞍山市鐵東區人民檢察院等司法部門均設立了教學實習科研基地）提供具體的相關案源，學生在指導教師帶領下以法律援助工作站（大連市法律援助中心東北財經大學法律援助工作站已于2009年5月正式成立）名義對刑事案件當事人進行法律援助。具體包括解答法律咨詢、案件訴訟及其他非訴訟業務。主要針對的是基層法院管轄的簡單刑事案件，其特點是證據較為清楚，矛盾沖突并不劇烈，適合法科學生在教師的指導下提供法律援助。至于一些復雜、疑難的案件，特別是需要高度專業背景的案件，由于這類案件本身難度較高，并不適合尚在學習階段的學生進行。

以上兩個層級應當有機結合在一起，采取靈活生動的方法，注重教育方法的靈活性和多樣性。在課程進行中，教學應循序漸進地進行，必須考慮法律運用的難度和學生的接受程度。對于剛剛進入診所的學生，不宜一開始就讓他們真實案件，而應該先學習診所課程，進行課堂教學，之后再由教師提供模擬案件，從虛擬的案件開始學習，待基礎扎實以后，才能進入到具體案件階段。

建立法律診所、完善診所課程、采用適當的教學方法和評價體系，是構建診所式教學模式的主要內容。在這個過程中，尚有一些問題亟待解決。如診所教師的選任，可采取“內外結合”的形式，診所課程的課堂教學部分可由本院教師進行授課，至于在具體案件指導部分，可考慮外聘實務部門的法官、檢察官、律師來擔任兼職診所教師，承擔這一部分的教學任務。這樣一來，既可以解決因本院教師數量有限及教師時間、精力有限所帶來的一系列問題，也可以更好地提高教學效果。另外，刑事案件來源十分有限也是目前存在的主要問題。從國內已開設法律診所的高校的具體情況來看，案件來源的主要特點是民商事案件多，行政和刑事案件少。同時，法科學生的執業能力很難獲得大多數當事人的完全信任，刑事法律診所對案件的需求不能得到很好的滿足。筆者認為，解決的具體辦法還是應充分挖掘教學實習科研基地這一資源，加強與實務部門的合作，切實地解決刑事法律診所的案件來源問題。最后，診所課程的評價體系也是一個頗為棘手的問題?！霸u價體系是教育模式的關鍵部分，對于仍然處于起步發展階段的中國法律診所教育，評價體系的設計具有更為重要的意義?！庇捎谛淌路稍\所是由課堂講授、法院旁聽、案件等環節構成的，因此采用傳統的“分數考查法”顯然是不合理的。筆者的觀點是，應根據在刑事法律診所中學習的學生所的案件質量來作為評判的標準，評價的形式主要以評級為主。評價的主體包括診所教師、客戶以及學生本人，其中，應以診所教師的評價為主，其他主體的評價為補充。

每一次法學教學方法的改進，都是為了使法學教育更加適應社會的發展，都是為了培養高素質的法律人才。診所法律教育的引進和發展為我國法學教育方法的改進提供了新的契機，在培養學生的實踐能力和職業道德等方面都發揮了積極的作用。診所法律教育在中國十年來的實踐和發展已經充分證明，診所法律教育理應成為法學教學方法的有益補充。因此，結合我校實驗教學和刑法學學科發展的實際，應當在我校設立刑事法律診所，開展診所教學，以彌補傳統法學教學方法的不足。

參考文獻：

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[2] 田宏偉.診所式法律教育：法學實踐課改革新嘗試――美國法律實踐教學對我國法學教育的啟示[J].教育探索，2007，（1）.

Clinics teaching-New path of the criminal law experiment teaching

HAN Ling,ZHAO Da-li

(Law college,North-east finance and economy university,Dalian 116025,China)

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論文關鍵詞 刑法教科書 習慣性思維模式 研究方法

每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發展過程中形成的習慣性思維。刑法學的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發現刑法學的研究思路。部門法的研究方法是一個學科發展至今形成的習慣性進路，這種習慣性的思維已經滲入到該部門法規范與理論的方方面面，通過對刑法學教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學的習慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學教科書在刑法學研究方法中的地位

從學說發展史的角度上看，刑法學曾形成了刑事自然法學派和刑事實證法學派，兩派學者都編撰了各自的刑法學教科書。刑事自然法學派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發展各有特點，其中蘇聯刑法以及日本刑法對我國刑法發展影響較大。蘇聯直到1938年才出版了由全蘇法律科學研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統的成文法系刑法理論，蘇聯刑法學無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設置上都有自己的特色。日本刑法學受傳統成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學早先多受蘇聯刑法學理論影響，近年來很多學者開始轉向對德日刑法理論的研究。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學》以及張明楷老師編撰的《刑法學》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內容上有較大差異。

本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學》、張明楷編撰的第4版《刑法學》共六本刑法學教科書作為本文的研究對象。

二、刑法學教科書體例編排的特點分析

雖然六本刑法教科書的內容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學發展至今形成的共同的習慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結構布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區分，這種區分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學發展到一定階段的必然結果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統的成文法典《法經》中就有了類似于現代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節的劃分。不過，刑事法律的發展必然意味著總論的出現，而刑法學理論的發展則將大大充實總論的內容。從另一個角度上講，總論的發達與否是衡量刑法學成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學的成熟，表明學者對于刑法有了更為深入的認識。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關于犯罪的本質”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質及種類”。李斯特將總論的內容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學三者統籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內容主要論述的是刑法的性質、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯系緊密

六本教科書在觀點、立場甚至指導思想都不相同，但無論是結構還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結構，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學是一門邏輯清晰的學科，如同一環緊扣一環的流水線，雖然不同工廠具體細節各異，但整體的生產模式是固定的。這個“固定的生產模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構成?？傉撌欠终摻嫷幕A；概論奠定了整個刑法的價值基礎，是刑法學的理論原點；在概論基礎上產生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。

三、刑法學教科書所反映的刑法學研究方法

科學的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學的分支，刑法學的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領域。所謂實證方法是指根據經驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結論的一種研究范式，主要的實證方法有調查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學領域，是實證主義在認識論中的體現。結合刑法教科書的一般性特征，刑法學的研究方法可具體分為以下三類。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現

刑法學的思辨性研究方法按照出發點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導的一種研究方法，理論思辨是指以已經成熟的某種理論或學說為起點，通過邏輯推演的方式，構建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學的學說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結構，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結構的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。

（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現

刑法是應用性很強的學科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經常采用的實證方法是文獻分析、調查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現行的全部刑事法律，從中找出有關的規范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學》在刑罰的裁量情節一節中將量刑情節分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規定將各種情節分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰后日本執行死刑人數及罪名統計數據證明日本近年來減少了死刑適用的事實。

（三）思辨與實證相結合的研究方法在刑法教科書中的體現

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環境犯罪罪過形態包括故意、過失、無過失(注：無過失，即指英美刑法中所謂的“嚴  格責任”。公害罪是普通法上適用嚴格責任的犯罪之一，公害對于公共健康和安全存有  潛在的危險性，因此，該罪必須有造成一部分公眾受到損害的事實，至于犯意，不是該  罪的必備要件。參見孫光?。骸墩撚⒚佬谭ㄖ械膰栏褙熑巍?，載《法商研究》1998年第  1期，第94頁。但是最近美國聯邦及州之環保刑事立法一般以“明知”為構成要件，且  通過工業界的努力，美國聯邦刑法建議案已取消對健康及生命安全危害之無過失責任，  而將“犯意原則”(mens  rea  principle)適用于各種環境犯罪。)。在以處罰故意犯為  原則，處罰過失犯為例外的刑法立法中，其環境刑法中大多有關于過失犯的規定，通常  在一具體罪刑規范中附加規定有關過失實施同類行為的刑事責任條款。一般而言，這只  是普通過失的規定，就是說沒有明示行為人的特定注意義務，但是從實踐看，基于過失  的破壞環境資源犯罪是由從事生產經營的主體因違背有關環境管理規范，違反從事生產  經營應當秉持的注意義務，進而造成環境破壞的危害構成犯罪，因而過失類型基本上可  歸屬于業務過失。

一、有代表性立法例之舉示

我國刑法第338條重大環境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環境資源罪。

德國于1980年3月28日公布修正了《環境犯罪防制法》。在此之前，附屬環境刑法犯罪  繁多，如聯邦污染防制法、水務管理法、化學物品法及營業法、空運法、植物保護法、  DDT葡蟲防治法、動物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規定。該法公布后，在刑  法典中增訂第28章“破壞環境之犯罪行為”有關環境刑法條文。90年代初，德國又開始  了“環境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環境犯罪法，即第31部刑  法修改法，進一步加強了刑法對環境的有效保護。1998年11月13日公布、1999年1月1日  生效的德國刑法典第29章為針對環境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的  規定。現行《俄羅斯刑法典》第26章規定了“生態犯罪”，其中包括了相當于中國刑法  分則第7章第5節的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處  理規則罪、第249條違反獸醫規則和植物病蟲害防止規則罪。該法典其他的罪名則屬于  環境犯罪的范疇，其中，違反危害生態的物質和廢棄物的處理規則罪、污染水體罪、污  染大氣罪、污染海洋環境罪、毀壞土地罪規定，因實施這些行為而過失致人死亡的，應  當追究相應的刑事責任，但這些規定基本上屬于加重責任要件，并非典型的過失犯罪條  款。

日本1970年《環境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規定：“工廠或事業所，因其事  業活動殆于為業務上必要之注意，排出有害國民健康之物質，致生公眾之生命或健康以  危險者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項之罪因而致人于死者  ，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規定了法人犯罪的兩罰制  以及推定的因果關系。

我國臺灣現行環境刑法的立法模式主要以美國、日本為參照，基本上采用附屬刑法的  立法模式，將懲治環境犯罪的法則定位于行政管制法之內的附屬刑法中。對于環境犯罪  的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正  后，才建立環境刑法的核心。然而早在1972年，因為過失污染水體的案件，在法庭上曾  以公共危險罪，首度被刑事不法加以制裁。臺灣環境刑事立法尚未進入成熟階段，缺乏  固定模式，在行為人罪過形態方面很難找到可供評釋的規定，但多數學者認為環境犯罪  應包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環境犯罪之比較研究》，  載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理條例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護臭氧層  條例》，以及《環境影響評估條例》，都是環境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文  ：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研究》，中國人民大學2001年版  ，第137、142頁。)香港環境刑事責任主要建基于嚴格責任，即犯罪者無論是否出于故  意或者過失而觸犯污染管制條例導致環境污染，都要負刑事責任。除對少部分的違法行  為以明文采取犯意原則外，規定故意犯罪方需要承擔刑事責任；而如果有關條款沒有此  規定的，則屬于嚴格責任犯罪，因過失違反污染管制條例而導致污染也須承擔刑事責任  。(注：參見盧永鴻博士論文：《環境犯罪的立法與司法——中國內地和香港的比較研  究》，中國人民大學2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環境資源犯罪的主體

在英美法國家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會需要及  公共政策之目的論。傳統大陸法系國家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societas　delinquere  non  potest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之  傾向，但在實務上而言，仍以持否定見解為主流。各國立法趨向，仍僅在行政刑法上承  認法人之刑事責任，傳統刑法上仍不設處罰法人之規定。(注：參見黃家烈：《法人犯  罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教  授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)與此相應，環境犯罪中  法人能否成為犯罪主體，從各國立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環境  法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179  、180頁。)：一是，肯定法人應負環境刑事責任。通常為英美法系國家所采納。其理論  根據有兩種：(1)間接說。其并不認為法人應為責任主體，但認為法人在一些情形下，  為了規避責任，會利用第三人的行為或事實為掩蓋或轉移其責任。因此認為，“因間接  承認受雇人之行為之犯罪侵害環境，即應視為法人應負違反之責任”，除非該企業能夠  證明受雇人的行為為企業所全然無知，并非其同意，且對其行為已盡預防責任。(2)直  接說。認為法人(企業)本身即應視為犯罪主體。采取法人應負責任的國家為英美國家，  但是如荷蘭、丹麥、委內瑞拉、南斯拉夫及以色列等國法也采取這一觀點。我國刑法第  338條和第346條也規定，單位可以成為重大環境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法  人應負刑事責任的立法例。為大陸法系國家所采取。理由如上，即法人具獨立人格，不  為他人之行為結果負擔責任，且刑事責任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認  為法人不具有負擔刑事責任的能力，但是卻以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時  ，即不認為法人負擔刑事責任能力，也因此不能令其受罰金，但認為其組織、受雇人或  委托人應負擔民事罰金。其它如德國、挪威、我國臺灣地區、日本也基本屬于此種類型  。比如日本，在刑法中對法人犯罪持否定態度，但是其行政法規上設有處罰法人的規定  。比如前引的《環境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規定，將法人作為犯罪主體之一，  該法第4條規定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業人員，關于該法人  或本人之業務，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰  金刑?！?注：德國在外匯、租稅法規設有處罰法人的規定，或在經濟法規中設有對法  人或其它團體科處罰金之明文規定。瑞士在警察法、行政法、經濟法、保險法設有對團  體處罰金之規定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責任論——以公害犯罪為中心》，  載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺灣刑事法雜志發行1997年版，  第337頁。)

現代公害的發生，大多源于事業活動，而事業活動則大部分采取法人組織形態，所以  可以說環境污染的發生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環境資源犯罪的  主體，從刑事政策上講，會比較有效地規制企業行為，使其盡責地履行從事生產、經營  時應秉持的注意義務；對法人企業(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不  高，而對個人進行刑事制裁又因有法人企業(單位)的成員眾多，難以具體確定該負責的  具體責任人；法人作為社會的成員，對社會造成巨大危害之不法行為，應當予以相應的  非難，以防止因法人活動所造成的有害結果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責  任論——以公害犯罪為中心》，載《現代刑事法與刑事責任》，蔡墩銘教授祝壽文集，  臺灣刑事法雜志發行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認法人(單位)在  過失破壞環境資源犯罪上具有刑事責任能力是必要的，而且也符合社會的發展要求。

承認法人負刑事責任，其還應對兩個問題予以關注(注：參見柯澤東著：《環境法論(  二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180  頁。)：(1)何種法人應負刑事責任。在英國及荷蘭，私法人或公法人均有負刑事責任的  能力。在中國大陸，并沒有嚴格區分公法人和私法人，從刑法典第30條關于單位犯罪的  規定看，實際上認為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應負刑事責任  ，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責任?對此有兩種制度：一是，法律  如果規定法人應直接負刑事責任，其高級干部得免受刑罰，如美國1899年河川及港口法  。二是，刑事責任仍同時落在法人代表人身上。如我國刑法典的規定，荷蘭法1969年11  月13日水污染防治法第29條，對公司負責人的刑事責任規定也屬于這一類型。

三、過失破壞環境資源犯罪之法益

傳統刑法所保護的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個人、社會、國家，即以  “人”為保護重心，此為刑法法益的中心。環境刑法所保護的法益究竟屬于獨立之環境  法益，還是為雙重之法益保護?所謂獨立之環境保護法益，是指以“環境”本身為保護  重心，公害行為如對環境造成侵害，則為已對法益造成破壞，不必探究是否對“人”之  生存環境造成具體或抽象的危險；雙重之法益，則與這一概念相對應，即法益侵害還包  括對人的生活環境形成侵害。前者完全以環境本身為考量重心，對環境保護而言，無疑  最為直接，也最能達到環境保護的目的，但是環境刑法的目的并不是在于消滅合法之事  業活動與發展，所以應當以“人”之健康與安全為保護作為環境刑法的基本目的。

德國環境保護刑法，承認所謂獨立之環境法益(Eigenstaendige  Umwelt-Rechtsgueter  )、雙重之法益保護(Doppeiter  Rechtsgueterschutz)即超個人法益(Ueberindividuellen  Rechtsgueter)或生態利益與個人利益相結合(eineKombination  von  oekologischen  und  anthropozentrische  Interessen)的保護。德國  刑法典第29章所規定的構成要件的保護法益就是環境，不過這一法益不是在一個寬泛的  、非實體意義上，而在其不同的介質(水、空氣、土壤)及其他表現形式(植物和動物的  生存環境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、Kristian  Kuehl：《德國刑法典注釋》  ,C.H.BECK'SCHE  VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN  1995。)對環境的保護，最終還是要保  護人類當前和未來的生存條件。在環境犯罪中，除了侵犯個人的法益外，還侵犯生態學  的法益，從作用上說，生態學的法益是為了社會公眾的，因此是一種應當加以保護的超  個人的法益(注：根據德日刑法理論，以法益主體為標準分為個人法益與超個人法益。  這一分類也為我國刑法學者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版  社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國經濟犯罪與經濟刑法研究》，  北京大學出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關環境的法規中分別規定了不同的保護客體：《公害對策基本法》  中列舉了國民健康的保護，加上生活環境的保全。在其所謂“生活環境”中認為“包含  了對于人生活有密切關系的動植物及其成長環境的保全”?！犊諝馕廴痉乐狗ā泛汀端?nbsp; 質污濁防止法》也是以生活環境保全為目的，但以其對于違反排出基準的處罰為中心，  環境保護視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民  公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對環境犯罪刑法  化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險罪章中之相關條款入手，因而可以認為日本仍  以人為保護法益為中心，間接的對環境加以保護，從其環境(公害)犯罪處罰法，即可以  看出其為雙重之法益保護。

我國臺灣學者林山田認為：“生活環境本身即為刑法所應加以保護之法益，污染或破  壞環境之重大行為，在刑法上評價，即直認定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因  此，環境刑法所保護之法益，并不只是生命法益、身體法益或財產法益，而且亦包括所  謂之‘環境法益’，由于生態環境之破壞，將足以導致生命、健康或財物之危險或實害  ，故以刑法保護環境法益，亦屬間接地保護個人之生命、身體或財產法益。”(注：參  見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、  235、178、178～179、180頁。)臺灣公害法學者邱瑞智亦持相同觀點。(注：參見柯澤  東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～192、193、234、235、1  78、178～179、180頁。)因此臺灣環境犯罪的法益保護上，即兼顧公害防治與自然保育  。

中國刑法學界關于環境犯罪的客體大致有四種學說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞  環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環境保  護制度說、環境權說、公共安全說、復雜客體說。這里涉及到“環境權”概念問題。19  72年斯德哥爾摩人類環境會議上發表的《人類環境宣言》明確指出：“人類有權在一種  能夠過尊嚴的和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利，并  且負有保護和改善這一代和世世代代的環境的莊嚴責任?！睆亩岢觥碍h境權”的概念  ，并視為基本人權(注：參見同利平：《試析破壞環境資源保護罪》，載《湖南師范大  學社會科學學報》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國于1969年頒布的《國家環  境政策法》也以法律的形式確認了環境權的概念，其第3條規定“國會認為，每個人都  應當享受健康的環境，同時每個人也都有責任對維護和改善環境做出貢獻?！敝袊谭?nbsp; 學界有觀點認為，環境權是指“環境法律關系的主體享有適宜健康和良好生活的環境，  以及合理利用環境資源的基本權利。環境權的主體是公民、單位及其它組織和國家，環  境權的客體是包括具有生態功能和經濟功能的環境自然資源?！?注：參見王秀梅、杜  澎著：《破壞環境資源保護罪》，中國人民公安大學1998年版，第9～10、9～10、10頁  。)

關于環境犯罪法益(保護客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環境資源犯罪的法益。中  國也和大陸法系國家理論界的爭鳴一樣，提出了獨立的環境法益即環境權，但非“環境  ”。依照德日的理論，環境權也屬于超個人的法益，但是從終極意義上講這一權利卻又  是同時屬于每個人以及個人的集合——國家和社會。因此，可以說環境權實際上是個人  法益、國家法益、社會法益的重疊體現，進言之，以環境權作為環境犯罪的客體是恰當  的。因此，過失破壞環境資源犯罪的法益即應為環境權。

四、過失破壞環境資源犯罪的因果關系

環境法上關于證明民事責任上因果關系的困擾問題，在刑事犯罪責任的因果關系上也  同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關系外，還往往涉及到證  明長期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴散性的污染損害(如有害化學物質)，這些均須予  以注意(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對于這個問題，不同國家采取了不同  的態度(注：參見柯澤東著：《環境法論(二)》，臺灣，個人發行1995年版，第190～19  2、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

篇(5)

【關鍵詞】刑事被害人；過錯；完善

傳統的刑法理論在分析犯罪所導致的結果時，往往重點關注的是犯罪人的行為，犯罪的行為手段和造成的損害結果確定其最終應承擔的刑事責任，而很少關注作為與之聯系緊密的對方——被害人，被害人自身的因素也較少被納入到犯罪人的刑事責任確定過程中。隨著犯罪學的深入研究，在對很多犯罪案件進行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人與被害人的相互作用中完成的，某種程度上被害人對犯罪結果的發生往往起著刺激和推動的作用。在此種情況下，在對犯罪行為作出否定性評價的時候，是否應當降低對犯罪人的譴責程度？為了正確對犯罪人進行量刑并評價犯罪人的刑事責任，司法者如何認定被害人過錯就成了一個很重要的問題。

一、刑事被害人過錯概念和特征

刑事被害人，是目前學界對被害人普遍接受的一種定義，有些學者也稱之為“犯罪被害人”，學界對被害人的界定往往從人身或財產受到損害，或承受危害結果，或正當權利或合法權益遭受侵害角度闡釋刑事被害人的概念。隨著時間的推移，人們對于被害人的概念也做了潛意識里的定向，在現在的社會生活中往往將被害人用于刑事案件中。綜合看來刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身權益、財產權益和其他權益受到犯罪行為直接侵害的公民、機關、團體、企事業單位等。

而過錯本身在民法學概念中被廣泛應用，直到1947年被尊稱為“被害人學之父”的以色列法學家、律師門德爾松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人學[1]之后，被害人的研究才被學界的逐漸重視并加以大力研究。從而對被害人過錯有了逐漸明確的概念，并對其從刑法學和犯罪學上加以區分。被害人過錯可被定義為：被害人出于故意或者過失，從而引發行為人相應地作出侵害被害人，并且能夠影響到行為人刑事責任有無及程度的行為。

被害人過錯是與犯罪人的行為或結果相關聯的事實，也是法律和道德的否定性評價。被害人過錯的主要特征有：過錯的客觀性、行為的不良性、自身的被害性、時間的確定性、和評價的基準性。[2]

1.過錯的客觀性

被害人過錯表現為被害人的客觀外在行為。這種行為客觀上侵犯了社會或他人的合法權益，違反了法律或公共道德準則，從而有必要納入刑法規范體系。[3]這種客觀性，必須體現在犯罪行為結束之前，因而起到對犯罪行為的促進作用。

2.行為的不良性

所謂行為的不良性是指被害人的行為必須一種對社會公正秩序的違背，既可以是對法律、法規、有關規章制度的違反，也可能是對社會道德規范和習慣的違反。[4]在日常案件中，常常表現為應被譴責的，違反道德、習慣甚至民俗民風的行為，這種行為本身就具有對個人、群體甚至社會的侵犯性。

3.自身的被害性

這一特征主要體現在被害人的人身、財產等方面，因犯罪行為而遭受到的損害。這種損失必須是被害人自身的。如某甲對犯罪人有過錯行為，但犯罪人對某甲以外的其他人實施了犯罪行為，這就不屬于被害人過錯。[5]

4.時間的確定性

被害人過錯是被害人在犯罪人實施犯罪行為之前或之后的行為表現，有時因被害人的過錯才導致了不良后果的即發，被害人過錯雖然與犯罪行為不發生在同一時間段內，但與犯罪行為發生時間上總是緊密相連的，不是在犯罪行為發生之前就是在犯罪行為發生之后。[6]所以，時間上的確定，更容易認定被害人的行為是否為被害人過錯。

5.評價的基準性

刑事被害人過錯對刑罰使用上具有重要的評價意義，它不是無關緊要的既定事實，因為在刑法的罪責刑相適應原則中，對于罪、責、刑的相互適應做有明確且不可變動的規定，而被害人過錯對于量刑又有著極端重要的的作用，不僅關系著刑罰輕重，更重要的是刑罰有無的問題。

二、刑事被害人過錯的認定

對刑事被害人過錯的認定應從以下幾個方面進行：

1.刑事被害人過錯的主體條件

要確定刑事被害人過錯，首先應明確的是有哪些主體可以被適用，通過前文對刑事被害人過錯的定義，很明顯刑事被害人過錯的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因為在刑事案件中，如果是與被害人關系密切且又因其錯誤導致加害人施以加害被害人的行為的人，是不可能成為刑事被害人過錯的主體的。從而，并不能在量刑裁決上，從輕或減輕處罰犯罪人。

2.刑事被害人過錯行為的惡性

從對刑事被害人過錯的定義來看，被害人過錯必須具備一定的惡性，主要表現為：違反法律、法規、其他規章制度的規定，道德規范，公序良俗。但這種過錯行為，并未達到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促進、激發犯罪人對被害人實施加害行為。因為，如果被害人的這種過錯行為惡性突出，從而觸犯相關法律法規構成犯罪的時候，“犯罪人”的“犯罪行為”可以用正當防衛理論加以解釋。

3.刑事被害人過錯的指向性

刑事被害人過錯行為的指向表現在對犯罪人合法權益的侵害。但是這種指向性只能局限在犯罪人的合法權益，對于犯罪人的不合法權益，法律不予保護，所以，被害人并不存在過錯，犯罪人不能因此得到法律的寬宥。[8]

4.刑事被害人過錯與犯罪行為之間的因果聯系

被害人的過錯對犯罪結果的發生雖然不存在必然性，但過錯行為是犯罪行為不可或缺的條件，對犯罪人犯意的產生和犯罪結果的發生起著刺激與促進作用，被害人侵犯與犯罪人相關利益的行為是客觀存在的，對犯罪行為發生是引起和被引起的關系。我國刑法理論通說認為，危害行為具有引起危害結果發生的實在可能性，并且在一定條件下合乎規律地引起了危害結果發生，只有這兩方面的統一，刑法因果關系才能成立。

三、刑事被害人過錯對量刑產生影響的理論依據

犯罪學研究表明，犯罪人與被害人在存在互動型被害人過錯的犯罪中，犯罪人與被害人既不是一種簡單機械的“刺激反應”關系，也不是侵害與被害、主動與被動的靜態關系，而是一種動態的、相互影響的、彼此作用的互動關系。[9]西方學界在研究犯罪學時，提出了對被害人進行刑法意義限制的學說：“分擔責任學說”和“應受譴責性降低學說”。

1.分擔責任理論

該理論提出：被害人過錯導致被害人應承擔責任，并由此影響犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在著一定的需要分配的“責任”總量，這一責任要么是完全分配給犯罪人，要么是在犯罪人與被害人之間按照一定比例進行分配。[10]換言之，就是將整個犯罪的責任進行量化，然后再將責任總量按照犯罪人、被害人、第三人或與犯罪有聯系的相關人進行分配，并不是把整個犯罪的過錯都歸結于犯罪人。此種學說是在民事侵權中借鑒轉換而來，所以，存在如下不適當性：

第一，混淆了民事責任形式與刑事責任形式。民事責任是存在于平等主體間因實施了民事違法行為，根據民法所承擔的民事法律責任。而刑事責任是指犯罪人因其實施犯罪行為而應當承擔的國家司法機關依照刑事法律對其犯罪行為及本人所作的否定評價和譴責。如果按照分擔責任說的內涵，被害人就要從某種意義上來分擔犯罪人應對國家承擔的一部分責任，這與刑法的主旨相違背。

第二，邏輯上不能自洽。刑事責任的通常承擔方式是刑罰，那么被害人所分擔的責任也應該是刑罰，當被害人的過錯是犯罪的過錯時，承擔刑罰是其犯罪的自然結果；但當被害人的過錯是違法過錯或道德過錯時，被害人作為應受刑法保護的弱者，其本身并非刑法的直接評價對象，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責任的命題是不成立。[11]

2.應受譴責性降低理論

針對“分擔責任說”，英國學者馬丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新學說，他認為，在許多案件中被害人往往可能通過攔截、襲擊、辱罵犯罪人等方式首先挑起沖突，激化矛盾，對犯罪的發生確實具有推波助瀾的作用，甚至是犯罪發生的關鍵原因。在這些情節中，犯罪人與被害人的作用相互交織，二者在客觀上都存在過錯，最終誰淪落為犯罪人，誰成為受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克還認為，“被害人在犯罪行為發生之前的行為，不論其是否應該受到譴責，只要該行為促使了犯罪人實施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應受譴責性就應該從輕予以評價。盡管存在著對公民面對挑釁時應該保持自我克制的強烈的期待的愿望，但是一旦人們面對這類行為而喪失自我控制時，在一定程度上說，這是可以理解與情有可原的”。[13]

這種理論，從情感和可行性上對刑事被害人過錯與刑事責任進行了合理的聯系。我們認為，犯罪人應承擔的刑事責任由犯罪的客觀危害結果與行為人的主觀惡性共同決定，當犯罪既成事實，其客觀危害結果已成定局，對行為人主觀惡性的考量就顯得至關重要，應受譴責性降低理論揭示了被害人過錯對犯罪人主觀惡性的影響。[14]

在互動理論學說中，“分擔責任說”的可行性與實際意義并不大，相反的，“應受譴責性降低說”則更能夠闡釋被害人過錯案件中，犯罪人刑事責任與被害人過錯此消彼長的關系。“應受譴責性降低說”準確地反映出被害人過錯影響刑事責任的原理。

四、我國對刑事被害人過錯的法律規制現狀及完善

目前，我國現行刑法并未對刑事被害人過錯做出明確的有關規定，只零散的體現在總則的部分條款或分則的一些罪名當中。刑法總則將被害人過錯作為影響犯罪人量刑的一個酌定情節。刑法分則中，特別是在互動性比較明顯的暴力犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪、過失殺人罪、過失傷害罪、交通肇事罪、罪、綁架罪等等惡性極強的暴力犯罪中都有體現。但不難看出，我國刑事立法對于刑事被害人過錯無明確表述或零星規定，尤其在分則中，僅僅將刑事被害人過錯列為酌定量刑情節加以運用，缺乏對其系統性、明確性的闡釋和類化處理，忽視了被害人在整個刑事案件中所處的特殊地位。同時立法將刑事被害人過錯作為了酌定量刑情節，而我國法律又賦予了法官極大的自由裁量權，這就使得在司法實踐中，基層法院與中級法院之間、中級法院與高級法院之間、各基層法院之間、各中級法院之間、各高級法院之間存在各自的裁量標準，造成案情相似卻審判結果卻大相徑庭的情況，使得被害人過錯作為酌定量刑情節在刑事審判中使用大打折扣。

完善刑事被害人過錯應從以下幾方面入手：

（一）認定標準

筆者認為，作為影響量刑定刑的重要因素，確定是否為被害人過錯的標準是最重要的，只有標準達到統一，才能夠對其加以更熟練的運用。學術界與司法實務對被害人過錯的界定，雖然存在著一定的分歧，但是有著基本的共同點，都認可被害人行為與犯罪案件產生之間的關聯性。[15]

首先，被害人的過錯行為必須達到足以導致犯罪人實施犯罪行為的標準。從定義可以看出，被害人過錯在整個刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人實施犯罪行為或因其過錯使得犯罪結果擴大化。所以應就刑事被害人過錯建立統一的確定標準，這樣既可以在判斷時對此類案件加以框架，又可以在司法實踐中，將法官的自由裁量權加以限制，真正做到量刑與被害人過錯之間產生最直接的聯系。

其次，確定被害人過錯的嚴重程度。可以結合被害人過錯在司法實踐中的表現將其分為三種形式:其一是違背公序良俗或道德規范的行為，被害人先行實施的該行為激發了被告人的犯意并實施了犯罪；其二是一般違法的行為，被害人先行的一般違法行為首先侵害了被告人的合法權益，被告人為維護自己合法權益而對被害人實施犯罪；其三是被害人本身實施的犯罪行為。[16]

（二）立法模式

從國外對刑事被害人過錯的立法中，我們可以找到許多益于我國刑事被害人過錯制度構建的啟示。

第一，在刑法總則中，將刑事被害人過錯列為一種刑法原則?？稍谛谭ǖ?條后加入：由于被害人的違反法律法規、違反道德規范、違反公序良俗的，在情感上對犯罪人做出了刺激、挑釁、侮辱人格等行為，被害人應承擔其過錯責任。這樣，可以做到在總則中，有明確的原則性、指導性的規范。

第二，在刑法分則中，特定具體罪名加入因被害人過錯而構成的酌定情節，并且在刑期上加以體現，并根據被害人過錯行為的性質、過錯的程度和作用大小劃分不同量刑檔次并將其法定化，從而避免司法實踐中適用被害人過錯量刑情節的隨意性，完善我國被害人過錯制度的立法。[17]這樣一來，總則和分則就構成了前后呼應，完整的刑事被害人過錯制度體系。

（三）司法實踐

對于我國刑事司法實踐，長期是“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，并追求客觀真實反映。所以在刑事被害人過錯制度上，更應如此。

第一，指導性案例。被害人過錯在審判實踐中常見多發、用語模糊、認識迥異，迫切需要最高人民法院相關的指導性案例。刑事審判參考已經公布了一些涉及被害人過錯的案例，但主要針對的是認定標準和死刑適用的問題。筆者建議，以后案例可以更多地涉及爭議情形的認定，例如，刑法意義上被害人過錯、互毆中被害人過錯等；判決書的撰寫，包括被害人過錯證據的采信、被害人過錯認定的說理；對裁判影響的精確化，包括被害人過錯的從寬幅度、對附帶民事訴訟的影響等。[18]

第二，按照《刑事訴訟法》第43條規定，公、檢、法機關在收集證據時，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的證據，同時也要收集其無罪、罪輕的證據，但是由于現階段我國刑法對刑事被害人過錯無相關規定，所以是否包括關于被害人有過錯的證據就變得值得討論。筆者認為，刑法在做出修改的同時，刑事訴訟法的修改和實施辦法也應同步進行。公、檢機關在收集犯罪嫌疑人、被告人相關證據的同時，也應注重對刑事被害人過錯證據的收集。這樣，兩方證據才能真正組成案件的全部證據體系，在維護國家、公眾利益和刑事被害人合法權益的同時兼顧犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

五、結束語

研究的目的在于應用，我們探討被害人過錯在刑法學中的意義就是在于在實踐中的正確認定，不是法律要對被害人進行責難，而是準確評價犯罪人的刑事責任，以維護司法公正，實現罪責刑相適應。對被害人過錯進行合理的界定是研究其對量刑影響的前提和基礎，在人權保障受到高度重視的現代社會，每一個人的權利都應受到應有的尊重，每一個人的權利都應該有相應的法律予以保護。

參考文獻：

[1][15]徐福生:《刑事政策學》中國民主法治出版社2006年版,第432頁

[2]馬燕:《犯罪預防中的被害人過錯制度》法律在線北京師范大學法學院100875第30頁

[3][4]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯》十堰職業技術學院學報2010年第23卷第5期第49頁

[5]崔建華:《論犯罪被害過錯制度的構建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁

[6]崔建華:《論犯罪被害過錯制度的構建》,法律適用2007年第9期總第258期,第38頁

[7]謝祎青:《刑事被害人過錯初論》華東政法大學專業學位碩士學位論文2010年10月第21頁

[8]趙煥春:《刑事被害人過錯制度研究》中國政法大學碩士學位論文2010年3月第14頁

[9]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第12頁

[10]陳開歡:《被害人過錯及其刑法意義探究》法制與社會,2010年5月(下)法學研究第14頁

[11]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第13頁

[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉引自陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報人文社科版,2004:1.

[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.轉引自陳旭文.西方國家被害人過錯的刑法意義[J].江南大學學報人文社科版,2004:1.

[14]黃奉文:《論刑事被害人過錯對量刑的影響》湘潭大學碩士學位論文2010年5月8日第15頁

[16]魏娜:《刑事被害人過錯研究》西南政法大學碩士學位畢業論文2009年4月第17頁

[17]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯》載于《十堰職業技術學院學報》2010年10月第23卷第5期第50頁

[18]羅燦:《刑法三元結構模式下被害人過錯的認定與適用—以遣返人身權利命案為視角》載于《中國刑事法雜志》2011年2月20日2011年02期第22頁

作者簡介：

篇(6)

我又上網查看了證據科學研究院官網，知道了它屬于教育部重點實驗室，屬于新興專業，許多精品課程都可以在官網查看自學，比如 “長江學者”、證據法學和訴訟法學專家Ronald J?Allen教授講授的“美國證據法”，前南斯拉夫刑事法庭副院長劉大群法官的“國際刑事審判”， 瑞士洛桑大學Durdica Hazard博士講授的“犯罪現場與科學證據”等等，授課者都是國際上非常有名的專家學者，能夠體現這個學科的國際性特點。我還了解到，司法文明專業還有眾多出國交流學習的機會，獎學金也很多，不論是從學術價值還是學習的性價比來講都是非常高的。

準備初試時，在選擇書籍方面，需要準備的是《法碩考試分析》、《法碩考試指南》（強烈建議要看刑法分則部分）、《法碩配套練習》（和指南配合使用）、《法碩歷年真題詳解》、《法律碩士考前背誦》、《法律碩士法律法規匯編》。有句話叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、憲法和法制史重點在于記憶。無論是準備初期還是中后期，這幾本書都非常重要，但是書不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把歷年真題吃透（近三年真題更重要），計時做題給自己緊迫感，做好錯題記錄，找出出題規律，找到相對應知識點并熟記。

復試需要筆試和面試，重點在于考查證據法學和刑事訴訟法學方面的知識，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業課面試。在復試備考期間，對于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級英語練聽力。

專業課里，復習刑事訴訟法我看的是司考書，對于短期內熟悉程序很有幫助。我還激動地買來了張保生教授主編的《證據法學》，那是我第一次走進證據法學的知識領域，既陌生又覺得似曾相識。書中提到：“證據法是法治的基石，是法治國家的一項基本制度，學習證據法，增強證據理念，有助于提高證據意識，維護公平正義，保護人權?！边@句話令我我肅然起敬，也反思了很多。就像張教授所言，打官司就是打證據。一邊思考一邊學習，使我對證據法學越來越感興趣。之后，我開始認真做好每一個專題的筆記，并上網查閱一些證據法的論文輔助理解。隨著對證據法的理解越來越深刻，我也明白了，只有真正理解和思考了問題，自己的見識才會慢慢提高。這個時候，我開始興奮地期待復試的到來。

篇(7)

論文關鍵詞：客觀違法性；構成要件；特征 

1 國內外刑法理論界對違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對應的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現而同時發展起來的一個概念，然而在發展過程中由于各國法律環境的不同，違法在不同的國家逐漸發展出不同的本質內涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當今處于通說的地位。而在我國刑法學界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學者對違法性質的討論

在德日等大陸法系國家，構成犯罪必須具有構成要件符合性、違法性、有責性三個條件，三個條件缺一不可且是逐步遞進的，因而也叫做遞進式犯罪論體系。行為構成犯罪首先要符合法律所規定的構成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責性，行為人必須具有責任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進歷程中，產生了所謂的形式違法性與實質違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價值論與結果無價值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因為J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學者對客觀違法性做有系統之理論整理，以及E.Mezger將評價規范與決定規范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學者宮本英修博士在其著作“刑法學綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現，其后學者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態 。

主張客觀違法性論的學者Mezger認為主觀的違法性論只是將法規范理解為意思決定規范，所以否認沒有責任的違法性。他認為，作為決定規范的法不能不被認為是作為評價規范的法。也就是說，法既有決定規范的一面，也有評價規范的一面，而作為評價規范的法是作為決定規范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價應當干什么，所以評價規范應該在決定規范之前。決定規范要求有規范所指向的人，而評價規范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護客觀地存在著的生活利益，刑法不應介入倫理的范圍。因此違法性應是一種萬人共通的客觀的評價。違法性由評價規范決定，責任由決定規范決定 。

近代刑法學有一句格言“違法是客觀的，責任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認為在有責性中就已經包括了對行為人責任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進行行為人主觀方面的討論，否則有責性就成為多余，實質上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構成三要件說是不一致的，也是缺乏科學依據的，違法性應該僅僅是針對行為的客觀狀態的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點主要在于違法性判斷是否僅涉及評價規范或者是否也包含決定規范。但是，違法性是否與決定規范無關呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認為評價規范與決定規范雙方決定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當為規范，而評價規范則是判斷違反一般的決定規范的行為的意義的規范，具有客觀的特性。與此相對，在責任方面，決定規范與評價規范是以具體的行為人為對象的，具有個別的、主觀的特性。從實踐上認定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個別的、主觀的判斷在后，這也應該解釋為違法性的判斷應當優先于責任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認為違法與責任均為規范無價值之評價。前者不依具體行為人為基準，而依社會一般基準為無價值之評價，而后者乃對行為人實行社會一般基準評價為無價值之行為，做規范無價值之評價，因此違法評價系采客觀性之基準，而違法評價之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質的探討

如前所述，法律環境的不同，導致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領域，我國及前蘇聯等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯引進的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構成體系，而在德日兩國理論界采用的是構成要件符合性、違法性、有責性三要件的構成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現在犯罪構成要件的多寡上，更重要的是體現在各要件之間的關系及內在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內容且各不干涉，構成犯罪只需將符合四個要件的條件相加，四要件之間的關系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個別的、非定型的違法性、有責性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導致對成立犯罪的否定評價，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關系。在德日刑法中，違法性是作為一個獨立的構成要件出現的，主要判斷符合構成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規范違反說論者看來，是對社會倫理規范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個獨立的構成要件。雖然有不少學者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經過五十幾年的不斷發展，已經根深蒂固。因而顛覆現有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個系統、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎。由于違法不是我國犯罪構成要件之一，因而一些持通說的學者基本上未對違法進行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內容的空洞化、放大化。

值得一提的是，在對我國犯罪基本特征的論述中，雖然不同的學者有不同的概括，但不管是持通說的社會危害性、刑事違法性、刑罰當罰性三特征說還是持其他觀點的二、三、四要件說，均將刑事違法性作為犯罪的基本特征之一，這與國外將違法性作為要件之一的做法是形成鮮明對比的。作為犯罪法律特征的違法性的內容就是違反刑法規范，而刑法規范規定了犯罪成立的所有要件，是主客觀相統一的范疇，與國外的主觀違法性論非常接近。對此，不少學者倒有詳盡的論述。