刑事審判論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇刑事審判論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、法官在刑事訴訟中收集證據的法律依據及特點

1979年刑事訴訟法第一百零九條規定人民法院對證據有勘驗、檢查、搜查、扣押和鑒定的權力。1997年刑事訴訟法繼承了這種規定。新刑事訴訟法第四十五條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據”。第一百五十八條規定“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結”。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十四條規定“人民法院調查核實證據時，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場”。這種規定賦予人民法院在刑事訴訟中與偵查機關、檢察機關完全相同的調查取證的權力，使法官在刑事訴訟中也具有偵查職能。在實際操作中，法官不僅在法庭上具有這種權力，而且可以將這種權力延伸至庭外。不僅如此，法官在“必要時”，還可以通知檢察人員、辯護人到場。在這種制度下，法官不僅具有審判機關的審判權，偵查機關的偵查權、檢察機關的指控權，甚至還具有辯護人的辯護權，法官完全可以根據需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事證據在制度上的缺陷

（一）法官在刑事訴訟中收集證據不僅違反了刑事訴訟法本身的規定，而且違反了憲法的規定。《中華人民共和國憲法》第一百三十五條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律”。在刑事訴訟中，偵查機關負責收集證據，檢察機關負責復核和審查證據并決定是否提出指控，辯護人負責收集和提出被告人無罪、罪輕、減輕的證據，審判機關負責審理案件并依法作出判決。這是三機關“分工負責，互相配合，互相制約”的前提，沒有這一前提，憲法的規定便是一紙空文?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第七條對憲法的規定進行了重申。然而，刑事訴訟法關于法官職能的規定卻否定了憲法規定的這一前提，混淆了法官和檢察官、偵查人員的職能。

（二）法官在刑事訴訟中收集證據缺乏有效的監督和制約。當對某一證據是否存在疑問發生分歧時，對于檢察機關公訴人來說，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定申請延期審理，對于這一申請，法官應當同意；對于被告人和辯護人來說，可以申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，對于這一申請，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官還可以依職權決定庭外復核。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十三條規定“在法庭調查過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。”這一規定表明，在決定是否進行調查核實的問題上，完全取決于法官對證據的認識和判斷，法官認為需要調查核實就調查核實，法官認為不需要調查核實就不調查核實，控辯雙方都很難監督。有人認為法官休庭以后對證據進行調查核實不是收集證據，但法官庭外調查核實的手段就是收集證據，其直接結果就是產生新的證據。不僅在決定是否進行調查核實的問題上取決于法官，而且在具體如何操作上也完全取決于法官。根據有關規定，在調查復核時，法官認為有必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。在司法實踐中，法官一般都是根據取證可能得到的結果來決定是通知檢察人員還是通知辯護人，即如果即將取得的證據可能有利于指控則通知檢察人員到場，然后要求由檢察人員來出示這種證據；如果即將取得的證據可能有利于被告人則通知辯護人到場，然后要求由辯護人出示這種證據。在這種情況下，檢察人員和辯護人都淪為法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通過調查核實的形式，合法地補充新的證據，以便改變罪名、改變量刑檔次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事訴訟中收集證據浪費了有限的司法資源。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條的規定，法官應當根據案件的審理情況作出有罪判決或者無罪判決，其中無罪判決包括絕對無罪的判決和證據不足的無罪判決。這說明法官在指控證據不足的情況下完全可以作出有利于被告人的判決，而不是退出法庭收集證據。法官收集證據在某種程度上是對偵查工作和審查工作的重復，浪費了有限的司法資源，增加了訴訟成本。不僅如此，法官收集證據還需要時間，延長了被告人的羈押期限，對于被告人來說，遲延的判決是不公正的判決。

三、法官收集刑事證據在法理上的沖突

在人類法律制度的發展史上，偵查權、檢察權從審判權中分離出來，成為國家司法機關的專門職能部門，是人類訴訟活動的一大飛躍，具有重大的歷史進步意義，它徹底摧毀了封建時代法院集偵查權、檢察權和審判權于一身的專橫司法體制，推動了刑事司法的現代化、正規化進程。也正是基于這一點，各社會主義國家在建立自己的司法體制時都批判地借鑒了這種偵查權、檢察權和審判權分離的模式。現代主流刑事訴訟模式為三角形，即檢察官擔任控方，提出不利于被告人的事實和證據；被告人和辯護人是辯方，提出有利于被告人的事實和證據；法官居中裁判。我國刑事訴訟法在總體上確立了這種三角形的訴訟模式，但在法官具有收集證據的權力這一點上明顯與這種訴訟模式相沖突。

（一）與法官專司審判職能的原則不符。根據世界各國對法官職能的設定來看，法官的主要職能就是審理和裁判。我國刑事訴訟法第五條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不收行政機關、社會團體和個人干涉。”憲法第一百二十六條和第一百三十條也規定了相同的內容。這種規定意在強調司法獨立，確保司法公正。但強調司法獨立并不是要司法單干，不是要某一機關包辦一切。在刑事訴訟中，法官的唯一職能就是審理和裁判，沒有偵查職能和追訴職能，也沒有辯護職能。但我國刑事訴訟法賦予法官具有調查取證的權力，這一權力不僅可以為審理和裁判服務，也可以為偵查和追訴服務，還可以為辯護服務，實際上使法官同時擁有審判權、偵查權、檢察權和辯護權。

（二）與法官居中審理和裁判的地位不符。法官嚴守中立地位是世界刑事訴訟的主流，但我國人民法院自誕生之日起就具有濃厚的非中立色彩?！度嗣穹ㄔ航M織法》第三條規定：“人民法院的任務是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛無產階級制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行”。這種表述與《人民檢察院組織法》和《警察法》關于檢察職能和警察職能的表述基本相似，混淆了審判權、國家監督權和行政管理權。法官在刑事訴訟中具有調查取證權正是這種規定的具體體現。在刑事訴訟中，法官應當是聽證者和裁判者，如果法官可以收集證據并將這種證據用于指控被告人，則法官就會充當第二公訴人；如果法官將這種證據用于為被告人辯護，則法官就會充當第二辯護人。因此，在刑事訴訟中，具有調查取證權的法官很難居中裁判，很難嚴守中立地位。

（三）與舉證責任不匹配。在刑事訴訟中，公訴人出于指控犯罪的需要，必須舉證并達到確實充分的要求，辯護人出于辯護的需要，也必須舉證并達到優勢證明的要求，而法官是不必承擔任何舉證責任的，法官的職責在于判斷某一證據是否可以作為定案的依據。如果法官自行收集證據，這種證據將由誰來舉證呢？如果由公訴人或者辯護人舉證，而公訴人和辯護人不是收集者，不能對證據的真實性、客觀性和合法性負責，因而不應當承擔這種舉證責任；如果由法官自行舉證，則法官應當受到公訴人或者辯護人的盤問以便質證，法官必將陷于尷尬的境地。實踐中，法官多為自行取證，自行舉證，自行采納，這實質上是自偵、自控或自辨，然后自審、自判。

篇(2)

[論文摘要]逮捕是刑事強制措施中最為嚴厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權密切相關。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當的逮捕則會成為踐踏人權的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關制度設計方面尚有完善空間。

逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。

根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準?！痹摋l規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權應歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。

2.實行逮捕與羈押相分離的制度

我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生?，F代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格

我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。

參考文獻：

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論文關鍵詞 媒介審判 錯誤免罪 錯誤定罪 刑事司法體系

一、問題的提出

即便是在堪稱民主和自由的“天堂”的美國，其刑事司法體系也正處于被司法過程中的出現的”錯誤定罪”現象所拖拽著。毫無疑問，在這個世界上，沒有哪種行為能比使無辜的人縱“從搖籃到墳墓”的“司法利器”錯誤起訴、定罪、下獄帶來的傷害更大?，F在，美國正處于被一些學者所稱的“無辜者運動”（innocentmovement）的迷陣當中，這是一項通過聯合各方力量為錯誤下獄的無辜人吶喊的運動，旨在通過聲勢浩大的運動形式教育公眾，并且游說政府改變萬惡的司法現狀。然而，美國公眾對錯誤定罪所帶來惡果的憎惡一直存在。18世紀大哲學家Voltaire就曾說過“寧愿冒險去救一個死囚也不愿意去譴責一個無辜的人”。 多年以后，William Blackstone也說過類似的話，“十個犯罪分子逃脫也好過一個無辜的人蒙受冤獄”。

當一個被社會公眾認為他有罪的人被無辜地卷入無端訴訟當中，結果被法律宣判無罪，此時社會大眾就會極力譴責這個國家刑事司法體系在處罰犯罪時的失靈和乏力，同樣的情形出現在當一個公眾認為其無辜但是卻被錯誤宣判而投放監獄或者可能已被執行死刑而被剝奪鮮活生命時，此時民怨即將沸騰。比如，新近發生的Casey Anthony案正是極好的例子，該案便是在無孔不入的媒體大肆宣傳對公眾正確判別產生影響，從而產生認知偏見，判決過后頓時掀起的社會輿論“狂潮”，這也不難看出公眾對整個國家刑事司法體系的認知已經被傳媒所定型。

一般來說，單個的社會個體是不會直接與強大的國家司法力量直接抗衡，公眾往往是通過媒體方式了解法庭或者與犯罪相關的知識，也正因為如此，公眾的相關認知是非常容易因為媒體不恰當的或者“激情主義”宣傳方式而扭曲變形。因為媒體的介入，直接將大眾轉換成“虛位”的陪審團（armchairjury），他們往往得出與案件實際陪審團（realjury）不同的“裁判”，當Casey Anthony案的被告被赦免時，公眾大吃一驚，于是就形成了公眾所認為的“錯誤免罪”（wrongfulexonerations）現象，即：陪審團認為其無罪，公眾認為其有罪?！板e誤免罪”現象會給公眾留下這樣一種奇怪的印象，就是這個國家的司法體系已經處于瀕臨崩潰的邊緣，因為它對犯罪分子太過軟弱。

二、媒介審判的經典案例

“媒介審判”一詞最早也是出自美國，指新聞報道形成某種輿論壓力，妨礙和影響司法獨立與公正的行為。1965年，美國法院推翻了一起指控詐騙案的判決，理由是，關于庭審過程的電視錄像對被告作了含有偏見的報道，損害了他在訴訟中應當享有的權利。以后，人們就把這種凌駕于法律之上、干預和影響司法的新聞報道，稱為“媒體審判”（trialbymedia）。 媒體與訴訟的關系是如此的復雜，以至于很難在某個節點上加以區分，至少目前在《美國聯邦憲法》的框架體系內是很難找到這個節點。雖在美國社會，“媒介審判”從來不是一個新興概念，但它卻正以幾近瘋狂的速度和趨勢攪亂正常司法秩序，尤其在刑事審判過程中此種情形更為明顯，因為在刑事審判中長期存在著一種強烈的“鼓勵起訴”傾向（pro-prosecutionbias） 。

在美國，最經典的媒體審判莫過于有著“世紀大審判”之稱的“Simpson殺妻案”。但是新近發生的Casey Anthony案又將“媒體審判”推上了美國輿論界的風口浪尖上。1995年10月3日，美國西部時間上午10點，當辛普森案裁決即將宣布之時，整個美國一時陷入停頓。而Casey Anthony案強化了《美國聯邦憲法》關于新聞自由的“第一”修正案和關于被告人權利的“第六”修正案之間固有層面的緊張關系。Casey Anthony案闡明了公眾與陪審團意見不一致時的情感糾葛。Casey Anthony有一個兩歲小女孩，名叫Caylee Anthony，她最后活著的時候還是在2008年6月16日在她外祖母家，隨后她被她母親Casey Anthony帶離了其外祖母家。悲痛的是31天以后，CayleeAnthony的外祖母Cindy Anthony向警察報案說Caylee已失蹤，在其女兒Casey接走Caylee的車上有疑似尸體腐爛的氣味散發，隨后Casey被警方帶走，被控犯有“兒童監管不良”、“阻礙刑事偵查”以及“虛假陳述”等不當行為而被判處50萬美元的保釋金和警方電子監控處罰。2011年7月5日，大陪審團最終宣布Casey無罪，7月17日被釋放。就在Casey被宣布無罪釋放后，500多位公眾齊聚在法院門口，拉出橫幅“為Caylee伸冤”、“寶貝殺手”等橫幅，這些公眾都是在經媒體煽動報道和專家們分析之后被鼓動而做出一些越過界限的行為，他們一致認為是那些“傻頭傻腦”的陪審團做出了一個十分錯誤的裁決。

篇(4)

論文關鍵詞 知識產權 三審合一 改革

自上世紀90年代中期開始，上海市浦東新區人民法院在全國率先采用了知識產權“立體審判模式”（即下文提及的浦東模式），此后陸續有人民法院走上了知識產權專業化審判的道路，并在長期的司法實踐中積累了豐富的審判經驗。為有效緩解我國知識產權訴訟法制建設滯后于實體法律建設的現實矛盾，建立符合知識產權案件特點的審判體制和工作機制，2008年6月國務院出臺了《國家知識產權戰略綱要》（以下簡稱《綱要》），明確規定：“完善知識產權審判體制，優化審判資源配置，簡化救濟程序。研究設置統一受理知識產權民事、行政和刑事案件的專門知識產權法庭?！?009年3月最高人民法院下發的《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》和《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產權戰略綱要若干問題的意見》又再次作了明確要求。至此，知識產權“三審合一”改革試點工作在全國范圍內如火如荼地開展起來。

一、國外的司法實踐

在國外，由于司法體制的不同，各個國家在知識產權審判體制上存在著差異，但共同之處都在于知識產權審判的專業化，目前國外的司法實踐大致可分為以下兩種類型：

（一）技術型案件的上訴審判

這類專業化審判機構僅審理技術性較強的知識產權案件的上訴案件，其他普通知識產權案件以及知識產權一審案件的審理則由普通法院定庭室負責，大致又可分為以下幾種類型：

1.在高等法院內設置專門機構，不單獨設立上訴法院，以日本、意大利為代表。日本在上世紀90年代中期“知識產權立國”方針的指引下，在東京高等裁判所內部設立了一個特別支部——日本知識產權高等法院。意大利則是選擇在普通法院和上訴法院中設置知識產權特殊法庭來落實歐盟“共同體商標條例”和“共同體外觀設計條例”對知識產權專門審判機構設置的要求。

2.設立專門的知識產權上訴法院，負責審理全國知識產權上訴案件，以美國為代表。在美國，雖然管轄權分工上州法院對商標事務擁有審理權，專利、版權糾紛歸聯邦法院審理，但是事實上，幾乎所有的知識產權案件都是由聯邦法院審理，而且事實上將所有的知識產權上訴案件集中到第13聯邦巡回上訴法院統一審理。

3.由專利復審、商標評審機構轉化而來的上訴法院，專門審理對專利、商標行政決定不服提起的上訴案件，以德國為代表。1961年，德國設立聯邦專利法院，專門受理當事人針對德國專利與商標局決定提起的有關專利、商標、外觀設計、實用新型和集成電路布圖設計的上訴，以及針對其他行政決定的上訴案件。這是一種為簡化復雜的專利無效、商標異議等行政決定與行政訴訟程序而設計的審判體制。

（二）設立專門機構實行民事、行政和刑事案件的綜合審判，以我國臺灣地區為代表

2008年7月我國臺灣地區成立智慧財產法院，對涉及智慧財產權訴訟相關的民事、行政、刑事案件實行“三審合一”審理，案件的受理范圍包括：（1）涉及智慧財產爭議的民事訴訟第一審、第二審案件；（2）違反“刑法”中關于偽造、仿造商標商號，及泄漏工商秘密之犯罪、商標法、著作權法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、簡易審判或協商程序所作出的第一審裁判而上訴或抗告的刑事案件；等等。

二、我國知識產權審理模式的現狀及存在的問題

（一）我國知識產權案件審理模式現狀

到2009年8月，我國已經有4個高級法院、42個中級法院、28個基層法院開展“三審合一”改革試點工作。學術界將有關做法劃分為四種典型的試點模式即浦東模式、武漢模式、西安模式、重慶模式，其中浦東模式是在基層法院設立知識產權庭統一審理知識產權民事、刑事和行政案件，但是二審仍在中院的刑庭和行政庭審理模式；武漢模式是基層法院和中級法院兩層面實行知識產權民事、刑事和行政案件集中管轄，兩級法院知識產權庭專業對口指導模式；西安模式是將知識產權刑事、行政案件提及到中級法院管轄，分別由刑庭、行政庭審理，必要時吸收知識產權民事法官共同組成合議庭模式；重慶模式是基層法院和中級法院知識產權庭統一審理全部知識產權案件，高級法院知識產權庭統一指導全省知識產權審判工作。

江蘇法院系統自2009年7月1日起正式開展知識產權審判“三審合一”改革試點工作以來，全省法院與公安、檢察以及各知識產權行政執法單位緊密配合，充分發揮了知識產權司法保護的整體效能，初步形成了知識產權民事、行政和刑事“三審合一”司法保護格局。其中揚州地區的主要做法是，市中院知識產權審判庭集中管轄本市不具有知識產權民事案件管轄權的基層法院轄區內的知識產權民事、刑事、行政一審案件及不服基層法院知識產權民事、刑事、行政一審判決所提起的上（抗）訴案件。經最高人民法院批準的基層法院負責審理發生在本轄區內的知識產權民事及試點刑事、行政案件并根據指定管轄受理轄區外的知識產權民事及試點刑事、行政一審案件。2011年，省法院還聯合省公安廳、省檢察院，在全國率先制定出臺了《關于辦理知識產權刑事案件若干程序問題的意見》，從權利審查、證據收集固定以及技術秘密鑒定等方面規范了知識產權刑事案件辦理工作。

（二）存在的問題

1.技術性較強的知識產權案件的審判資源配置尚不夠合理。目前，我國有知識產權案件管轄權的地方各級人民法院分布較廣，其中技術性較強的案件比如專利案件不僅省、自治區、直轄市人民政府所在地的中級法院有一審管轄權，經最高人民法院同意指定的其他中級法院也有一審管轄權；商標案件不僅中級法院普遍有一、二審管轄權，經最高人民法院批準的基層法院也有一審管轄權。而專利案件中被告往往會向國家知識產權局專利復審委員會請求宣告涉案專利權無效，大量商標評審案件又是由國家工商總局商標評審委員會負責審理，專利復審委員會和商標評審委員會在我國均是相對高度集中的行政復審機構，在如前所述知識產權審判機構相對分散的情形下，行政機關和司法機關在知識產權專業資源上的交流和利用就會受到極大地限制，也不能徹底解決知識產權行政保護和司法保護之間可能存在的沖突。

2.“三審合一”改革試點工作在審判實踐中尚無明確的法律依據。目前，我國關于證據的法律規定散見于現行的三大訴訟法（即民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）及相關司法解釋中，目前我國尚未制定出一部統一的證據法法典，有關證據收集、證據認定、證明標準等程序性問題，審判部門與行政機構各自有不同的理解，容易產生分歧和沖突，一定程度上不利于知識產權權利人利益的保護，因此應當盡快制定一部融合三大訴訟法證據規則的統一的證據法法典以滿足“三審合一”審判實踐的現實需要。另外，雖然《綱要》提出了設置統一受理知識產權民事、行政和刑事案件的專門知識產權法庭的要求，但是《綱要》畢竟不能替代法律，仍然應當盡快在《人民法院組織法》及三大訴訟法中以立法的形式予以明確，以為知識產權“三審合一”審理模式的確立提供明確的法律依據。

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論文關鍵詞 刑事訴訟法 庭前會議 法律定性 非法證據排除

此次刑事訴訟法的修改更加完善了刑事審判程序，尤其是增設了庭前會議制度，該程序設置的目的主要是明確控辯雙方爭議的事項，將涉及到案件審理的程序性爭議盡可能的在法庭開庭審理之前解決掉，從而使案件的實體性問題更好的在庭審過程中解決。庭前會議制度的價值在于控辯審三方通過庭前會議的實現公平和效率的統一。但是，庭前會議作為新生事物也存在其不足之處，因此，分析庭前會議制度能夠為新刑事訴訟法的順利實施減少阻力。

一、庭前會議的法律定性

新《刑事訴訟法》第182條第2款規定了庭前會議制度，其中規定了參與的主體、適用范圍等問題，從法條原意和立法本意中不難看出庭前會議的設置目的是為了解決程序性問題，例如對回避、出庭證人名單、非法證據排除等問題的處理?；乇?、出庭證人名單、非法證據排除這些都是程序性事項，并不涉及到實體問題的裁判，因此，筆者將庭前會議定性為程序性審查，同樣庭前會議也是控辯審三方參與下的審查機制。之所以將庭前會議定性為程序性審查理由如下：

1.回避的提出。新刑事訴訟法將提出回避的申請提前至庭前會議階段，其立法目的是提高刑事審判的效率，防止庭審中當事人提出回避申請造成審判效率低下?；乇苌暾堊鳛橐粋€程序事項，完全可以在庭前會議中提出，當事人、辯護人及其訴訟人有權對合議庭的組成人員、書記員、陪審員、鑒定人員和翻譯人員以及公訴方提出回避申請。

2.出庭證人名單的確定。庭前會議中審判人員組織控辯雙方參與，當事人、辯護人及其訴訟人對證人證言、鑒定意見有異議有權申請法院或者檢察院通知相關人員的出庭作證?？剞q雙方也可就對方所提供的證人名單提出異議，法院通過程序性審查來決定是否支持相關證人出庭作證。

3.非法證據排除申請的提出。庭前會議上，當事人、辯護人及訴訟人可就偵查機關通過非法方法獲取的犯罪嫌疑人口供、被告人陳述和采取暴力、威脅方法獲取的證人證言等提出排除申請。凡是與案件有事實和法律上的關聯、控辯雙方準備在法庭上用作證據的證據材料均應當在庭前會議中出示，主要包括涉及案件事實的證據、對量刑有重大影響的法定情節和酌定情節等。關于非法證據排除問題，依據新的刑事訴訟法規定，在偵查、審查、審判時發現依法應當予以排出的非法證據應當排除，而不得作為以后訴訟程序進行的依據。根據新規定，非法證據排除可以在庭前會議和開庭審理過程中予以排除。但是，鑒于我國法院系統人員緊張、法庭審理效率低下的司法現狀，依法賦予當事人、辯護人及訴訟人在庭前會議階段提出非法證據排除動議的權利，有利于法院及時發現并排除非法證據，以實現刑事審判的程序性價值和保護人權的價值。

基于以上三點理由，庭前會議的法律定性應當為程序性審查，不涉及具體實體問題。關于案件的實體性問題仍然需要通過庭審來解決。庭前會議制度有三個功能：第一，庭審的準備功能。庭前會議制度能夠在開庭審理之前將回避、出庭證人名單、非法證據排除等程序性事項解決掉，為案件的庭審做好充足的準備。第二，庭審的過渡功能；庭前會議同樣具有庭審的過渡功能，使得法院在開庭審理前將控辯雙方以庭前會議的方式召集一起就案件的相關事項予以確認，便于庭審的順利進行。第三，庭審的效率功能。庭前會議程序的確立，保證了庭審集中圍繞定罪和量刑這兩大主題順利開展，確保了庭審的優質高效。將控辯雙方無異議的事實在庭前會議上進行確認，使爭議焦點明晰化，而在庭審時就集中對有異議的事實和證據進行調查、辯論，使得庭審能真正的達到其預期價值，無論對于普通程序還是簡易程序而言，都可大幅度提高庭審效率，也讓法官有更多的時間和精力集中在審理當中。

二、庭前會議所面臨的挑戰

庭前會議制度并非我國刑事訴訟法首創，不同國家不同地區對此程序都有規定大致大同小異。例如，德國刑事訴訟法稱其為中間程序，法國刑事訴訟法稱其為預審程序，美國稱其為庭前會議，而日本和臺灣地區的刑事訴訟法則將其稱其為庭前整理程序。雖稱謂有所差別但是庭前會議制度的內容卻大致相同。以上國家的庭前制度都比較完善，相比我國庭前制度的剛剛確立加之我國傳統法治觀念的束縛，將使得我國庭前制度面臨諸多挑戰。

1.法條規定模糊，可操作性不強，有待于進一步完善。第一，新刑訴法第182條規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見?！钡l并未明確規定庭前會議的具體提起主體。第二，立法沒有明確庭前會議制度適用的范圍。從立法原意上看，庭前會議程序僅是庭審前的準備程序，其解決的也僅是與審判程序相關的程序性問題，其目的在于通過庭前會議而使得案件的開庭審理更為順利，提高訴訟效率，進一步保障犯罪嫌疑人或被告人的人權。因此，應當對庭前會議程序的適用范圍進行嚴格的限定，否者可能會被法院利用成預先審判的工具，在庭前會議階段就作出預判，從而影響到庭審的質量和審判的中立和公正。第三，法條未確定庭前會議中程序性事項的處理方式。庭前會議程序作為庭前的準備程序應當有明確效力的裁決以約束控辯審三方，但是現有制度并沒有明確回避、非法證據排除的裁決形式。如果沒有明確的法律約束力，通過庭前會議作出裁決的事項可能會再次使庭審陷入僵局。因此，明確庭審會議達成的裁決的效力能使庭審會議制度發揮其最大的作用。

2.庭前會議與庭外調查相混淆。庭前會議室是指在案件審理之前的程序，而庭外調查是在案件審理過程中發生的。如果不區分庭前會議與庭外調查的，實踐中極易將庭前會議的功能等同于庭外調查，從而使庭前會議作用削弱。根據刑事訴訟法規定，庭前程序主要解決回避、出庭證人名單、非法證據排除等程序性事項，而庭外調查主要是指在法庭審理過程中合議庭對證據有疑問，休庭并對證據進行核查。

3.避免庭前會議淪為“證據開示”制度。證據開示制度是一種預審程序，在此程序中控方需將其掌握對被告人不利或有利的證據以及辯護人所掌握的有關被告人的證據都要進行展示和交換。如公訴方拒不交換有利于被告人的證據，法官有權責令其履行交換義務。通過證據開示所確定的證據在庭審中無需再次詳細舉證質證，便于法庭調查和辯論有針對性、有重點的進行，也使得庭審更高效。但是，新刑事訴訟法所確定的庭前會議并非“證據開示”，且不可在實踐中將其作為證據開示程序開展。

4.庭審審判人員是否能主持庭前會議。1979年刑事訴訟法在實踐中存在著先定后審、法庭審判形式化等問題，1996年修改刑事訴訟法將公訴審查由實體性審查修改為主要進行程序性審查，取消了法官的審前調查和退回補充偵查權，但又由于庭前準備程序的功能過于單一，導致在實踐中庭審準備不足，難以保證審判程序的公正、有序和效率?；诖耍@次刑訴法修改中增設了庭前會議程序。歸根結底，關于對庭前審查程序的修改，其目的是既要保障庭審的公正、有序和效率，又要防止審判人員先入為主形成預斷。

三、庭前會議制度完善的建議

庭前會議制度的增設是我國刑事司法制度的一大進步，它對于完善刑事司法審判程序，保障人權，提高審判效率，促進司法程序公正有積極的推動作用。但是，新制度的實施總要經歷司法實踐的考驗，筆者將從以下幾個方面提出完善庭前會議制度的建議。

1.嚴格限制庭前會議制度適用的范圍。新《刑事訴訟法》第182條第2款規定了庭前會議適用于回避、出庭證人名單、非法證據排除的程序性事項，因此，不可利用庭前會議處理實體性事項，嚴格區分庭前會議與庭外調查的適用。嚴禁審判機關利用庭前會議進行調查核實證據，勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結等實體性活動，以上訴訟行為應當在庭外調查中解決，以防審判機關先定后審、先入為主。司法實踐中，審判機關不可擴大庭前會議的調查內容。法律條文規定，“在開庭審理以前，審判人員可以召集公訴人、辯護人等人了解情況，聽取意見。”立法明確了庭前會議是“可以”召集，這說明并非所有的案件都要經過庭前會議階段。根據我國目前的司法現狀，筆者認為適用庭前會議制度的范圍應當除了簡易程序之外的其他較為復雜的公訴案件，對于被告人認罪且爭議不大的案件不適用庭前程序。相反如果每種案件都適用庭前程序則會導致案件審理過程復雜且浪費大量的司法資源。

2.庭前會議的提起主體。新刑事訴訟法規定了審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人對回避、證人出庭名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見。這表明對已庭前會議審判人員有自由裁量權，但是僅僅依靠法院主動提起是不能滿足刑事案件審理需求，因此，法律還應當賦予公訴機關提起庭前會議的建議權以及案件當事人庭前會議的申請權，法院仍有是否啟動庭前會議的決定權。筆者認為只有賦予以上主體才可以更好的發揮庭前會議應有的作用。

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論文關鍵詞 未成年人 刑事審判 恢復性司法 刑事和解模式

一、“恢復性司法”的中國實踐

實踐中的恢復性司法得到了較多的正面評價，即使存在不同的聲音，也更多的集中在對成人犯罪是否能夠適用的問題，對未成年人刑事司法中是否應當引入這一模式鮮有反對和反思的聲音。特別是媒體上一些關于未成年人犯罪恢復性司法的報道，更是幾乎都是一片贊揚之聲。如果僅從個案角度考察，這些報道中涉及的案件都以一種“法律效果和社會效果相統一”的皆大歡喜的方式解決了，并無不妥之處。引發我思考的，這些報道中體現的未成年人司法模式，是否就是“恢復性”的司法模式。

比如，H省的一份報紙報道了該省某基層法院運用“恢復性司法”解決一起未成年人犯罪的案例。報道稱這是該法院在“探索‘恢復性司法’實踐中的一個例子。” 在該案中，7名未成年被告毆打他人，造成傷害。報道稱法院盡最大的努力來消除犯罪人和被害人之間的誤解，增加彼此的信任和尊重。結果是被告人“認罪態度好”，并且積極賠償，而被害人請求從輕處理，雙方就此達成了調解協議。法院對被告人適用了緩刑，被害人也得到了應有的補償，消除了怨恨?！半p方和諧的關系又得到了恢復?！贝朔N模式主要在于彌補被害人的損害，一方面促成被告認識自己的錯誤，另一方促成被告賠償被害人的損害。這一“恢復性”司法模式實則為“被害人—犯罪人調解模式”，即“刑事和解”。

這種模式是時下恢復性司法的主流。其他法院的類似報道也基本如此。比如，L省某基層法院審理一起未成年人盜竊案。該案中，被告人趙某盜竊被害人7500元，公安機關將部分贓款贓物退還被害人。在庭審最后階段，被告人趙某向被害人鞠躬道歉，表示“我深刻認識到自己犯了大錯，現在非常后悔，請孫奶奶給我一個機會，通過這件事，我受到了深刻地法制教育，一定吸取教訓，走好今后的人生道路，做對社會，對家庭有用的人。”而被害人孫某則表示：“對于孩子犯下這樣的錯誤，我覺得很婉惜，希望你以后一定把自己的心放正，做一個堂堂正正的男子漢，不能見財起意。這次，因為你年紀小，奶奶原諒你！”被告人的母親也向被害人表示歉意，隨后，雙方握手言和。法院也作出了非監禁刑罰，單處罰金五千元。

不可否認，在刑事案件，特別是在未成年人的刑事案件的審理中，通過教育、勸導、說服等方式使被告人產生悔意，向被害人道歉并賠償損失，求得被害人的原諒，不僅可以有利于那些意志力薄弱，一時糊涂而犯罪的未成年被告能夠認識并改正自己的錯誤，同時也使被害人的物質和精神上的損害得到彌補，使他們原諒被告人的行為，恢復雙方的關系。從這個意義上看，這些實踐都是有積極意義的。

二、恢復性司法制度的內在邏輯

因此，盡管一些實務部門包括一些理論研究者都將刑事和解當作恢復性司法的一種模式，但在我看來，這種聯系是牽強的。在我看來，產生于中國司法實踐的刑事和解是一種法治的“本土資源”，之所以理論界和實務界都從恢復性司法的角度理解和宣傳這一實踐，主要是為了使這一來自實踐而非來自現行法律規定的做法獲得正當性。從現行刑法和刑事訴訟法看，都不存在所謂刑事和解制度。刑事和解作為司法機關解決被害人的損害不能得到賠償問題的重要舉措必須從合法性角度予以論證，以避免被指責為違法。恢復性司法理論即是作為論證刑事和解實踐的合法性而受到實務界的廣為重視。這也是為什么這種做法事實上在司法實踐中早已存在，卻直到近年來才成為媒體廣為宣傳的對象，成為人們討論的焦點。但是，刑事和解制度能夠從恢復性司法理論或實踐中獲得某種正當性嗎，換言之，刑事和解是一種恢復性司法嗎？

學界在推崇恢復性司法的同時，往往對傳統刑事司法進行批判。這是否意味著傳統刑事司法就真的向批判者批判的那樣缺乏人性關懷呢？事實上，任何所謂好的制度都只是人們基于當時物質生活條件和認識水平所能設計的解決時間問題的最好方案。從這個意義上看，正是由于我們生活的這個時代對于犯罪和刑罰有了較之前人更為廣泛更為深入的知識，才促使我們能夠發現、并提出方法來解決傳統刑事司法可能解決不了的問題，恢復性司法就是在這樣的條件下產生的。統計數據也表明，一般被視為增加犯罪成本措施的提高刑罰的嚴厲程度并沒有有效的遏制犯罪，傳統刑事司法制度的有效性就需要重新考量。

恢復性司法提出了比傳統刑事司法更高的目標，它不僅希望實現傳統刑事司法預防犯罪的任務，希望通過刑事司法能使被告人、被害人和社會公眾能夠互相理解、諒解，使他們的關系能夠得到有效的恢復。而這些目標的實現，無疑需要更多的運作成本，它不僅需要更多人參與，也需要更為復雜和細致的工作。

三、刑事和解模式的缺陷

在未成年人犯罪中，被害人很多也同樣是未成年人，他們的身心都有可能因為犯罪帶來巨大的損害和難以撫平的創傷，因此重視被害人權益的保護，特別是重視未成年人被害人利益的保護無可厚非。但從目前普遍的認識來看，一種行為之所以被法律認定為犯罪，主要是因為這種行為具有一定的社會危害性，而不是因為這種行為給被害人帶來了更大的損害。例如，同樣是侵犯他人財產的行為，只有采取秘密竊取且達到一定數額才構成盜竊罪，這是因為達到了一定的數額的盜竊行為，不僅侵犯了被害人財產所有權，更重要的是會觸動社會公眾的神經，使他們對自己的財產安全產生疑慮，而對社會治安和財產具有保護職能的國家必須通過一種公開的方式，對這種行為作出一種更為嚴厲的評價，以消除人們的這種疑慮。未成年人犯罪的種類無疑較之成年犯罪少很多，而這些行為之所以被規定為犯罪，要通過刑事司法來解決，也是因為即使行為人是未成年人，也會對社會公眾的安全感產生影響。因此，犯罪不是僅僅涉及被害人和被告人雙方的問題，將犯罪主要視為被害人和被告人關系遭到破壞的觀點模糊了刑事犯罪和民事侵權的界限，動搖了刑事司法存在的根基。恢復性司法雖然同樣重視被害人利益的保護，但并沒有僅僅局限于被害人利益的彌補，而是對社會公眾也給予了同樣的關注。因此，恢復性司法并沒有如刑事和解模式那樣信奉“私權至上”。

同時，刑事和解模式未必能夠起到教育未成年被告的作用，實現未成年人刑事司法教育、感化和挽救的目的。刑事和解中，往往只要被告人積極賠償，并能夠道歉，獲得對方的諒解，一般都能夠使未成年人獲得較輕的刑罰。這固然可以減少未成年人監禁的可能，防止他們因被貼上罪犯的“標簽”自暴自棄。但是賠償就可以減刑同樣可能未成年人留下另一種印象：“只要我有錢，或者只要我的父母有錢，犯了罪也沒事?！倍芏辔闯赡耆饲∏∈怯捎谝环N不正確的金錢觀和價值觀才走上犯罪道路，這種模式很有可能強化他們的這一信念。

最后，刑事和解中，被害人的諒解同樣可能是被動的和無奈的。刑事和解中，賠償與量刑聯系的關鍵在于被害人在得到賠償后主動提出對被告人判處較輕的刑罰。顯然，很多被害人遭受了被告人犯罪行為的侵害，人身、物質和精神遭受了三重的傷害，很難僅僅因為被告人在庭上幡然悔悟就諒解他。在這種局面下，被害人的諒解和提出從輕處罰，可能并不是他真正原諒了被告人，而是他認為，如果他拒絕原諒被告人，不同意對被告人從輕處罰，被告人和家屬必定不會賠償他的損失。

四、未成年人犯罪恢復性司法的幾點設想

在前面的論述中，我更多對現實的實踐進行了批判。但正如我在前面強調的，“恢復性司法”的刑事和解模式也有其自身的實踐價值，它確實部分的解決了傳統刑事司法的某些問題。僅僅是促成被告人和被害人的和解，很難實現恢復性司法的價值和目標。

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憲法是保障公民基本權利的根本大法，本論文由整理提供保障人權是憲法的核心內容。馬克思曾說：憲法是一張寫著公民權利的紙。如果一國憲法不能很好地保障公民的人身自由權利，那……

逮捕是在一定的期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法。為了防止實施不必要的逮捕，防止司法人員濫用權力而侵害人權，最大限度地避免出現司法不公，各國刑事訴訟法對實施逮捕這一強制措施都根據憲法原則作了必要限制。除了嚴格逮捕條件之外，都對逮捕權的程序性分配作了合理規定。逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。

在刑事訴訟中，逮捕權被濫用的最大威脅來自追訴機關。逮捕被追訴人不僅可以防止被追訴人阻礙、擾亂追訴活動的順利進行，而且還可以通過直接控制被追訴人而獲得許多其他偵察的便利。正因為如此，司法實踐中，追訴機關不可避免地具有廣泛采用逮捕的強烈傾向，如果不加以有力的約束，必然導致逮捕權的濫用。

事實上，在我國司法實踐中，絕大多數案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的。而人民檢察院是我國唯一的公訴機關，在刑事訴訟中代表國家行使公訴職能。同時，對于一定范圍的案件還享有偵查權，承擔著偵查職能。由作為追訴機關的人民法院行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權，其能否保持中立、客觀的態度是令人懷疑的。而據官方統計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。批捕率如此之高，原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據的手段。人民檢察院批準決定逮捕執行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計更本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法廳審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段。依據訴訟法里，批捕權的目的只是為了保全證據或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現，實質上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。

憲法具有最高的法律效力，它是普通法的立法依據和立法基礎。普通法律不能與憲法相抵觸，否則無效。我國憲法第5條第3款明確規定：“一切法律，行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸?！币虼?，我國刑事訴訟法必須以憲法為基礎和依據制定相應的法律，其內容不得與憲法相抵觸。于是，在憲法的有關批捕權原則的指導下，我國刑事訴訟法第59條規定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執行?！被趹椃ㄅc刑事訴訟法對批捕權的規定，導致在刑事訴訟中，控辯雙方嚴重失衡，不利于實現現代刑事訴訟法中追求控制犯罪和保護人權和諧統一的目的。首先，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當的。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發生，是控辯失衡的極端表現。

司法實踐中檢察機關濫用批捕權造成的嚴重弊端破壞了法律的嚴肅性、憲法的權威性。具體表現在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”本論文由整理提供由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規定的逮捕條件“有證據證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態，這顯然是與法治社會的理念相違背的。

目前，我國檢察隊伍素質偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統、規范的法律專業知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現任主要領導干部，多數來自社會的其他部門，自身法學知識不系統，業務能力跟不上工作需要。據有關人士考察，受過正規法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數比例尚達不到50%，掌握基本民事、經濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例得不到3%，檢察隊伍知識結構單一，知識面狹窄，素質偏低，如果享有批捕權，在我國現行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。

當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。在現代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：超級秘書網

第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位相適應。

第二，法庭或法官雖然享有逮捕權，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關的逮捕申請，從而防止了司法機關淪為公訴工具的危險

第三，由審判機關行使批捕權，更有利于實現程序正義。在現代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠對控、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態度，這樣更有利于公正地把握批捕權的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關濫用國家司法權現象的滋生，體現出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。

第四，由審判機關行使批捕權，既有利于實現訴訟目的，又與訴訟職能相適應。審判職能的核心是定罪力量刑，審判機關對罪與非罪的界線把握得最準確、最具權威性，這正是行使批捕權的前提條件。審判機關享有批捕權，與偵查控訴機關形成相互制約、相互監督的法律關系，由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質條件，這樣更有利于實現刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統一。