國際私法論文精品(七篇)

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關鍵詞：國際私法地位作用法律選擇平位協調

傳統國際私法普遍被認為是強調法律關系與其“本座”之間的固定聯結，20世紀與21世紀之交，隨著國際經濟交往和國際民事關系的發展，標志著人類社會將從內部的連綿不斷的戰爭、對抗與殘殺轉入到真正作為一個整體，通過各種協商、協調與合作的機制，謀求全人類共同、全面、持續的發展。傳統國際私法已不能完全適應新的需要，其種種弊端也愈益受到不少學者的批判與非難。當今的國際私法在，保持傳統基本框架的基礎上，進行了重大改革，必然導致國際私法的地位與作用的變化與演進。

21世紀國際私法在整個國際法律體系中的地位將不斷提升

國際私法的產生和發展是與國際經濟文化交流日益發展，而各國法律規定又不盡相同的歷史事實相聯系的。早在十三世紀，隨著地中海沿岸城市國家的相繼興起，國際間經濟貿易往來日趨頻繁，越來越多的民商事法律關系涉及到不同國家的法律體系，從而使人們不得不面臨選擇法律以解決相互交往中發生的爭議問題。于是，在對羅馬法進行疏釋的過程中，第一次誕生了國際私法的學說-法則區別說。繼之而起的歐美大陸的資產階級革命等等眾多因素為國際私法的發展，創新，完善創造了條件。歷史事實表明，國際間的不斷交往和各國民商法的歧異是國際私法所賴以產生和存在的基礎。由此看來，國際私法的產生和存在是有其歷史價值的，是一個國家不可缺少的法律部門。

當今，國際經濟一體化的趨勢與國際大市場的不斷發展，必然要求建立與之相適應的國際法律環境。這種國際法律環境，一部分由國際公法所構成-它保障國際政治新秩序的確立和運作；一部分由國際經濟法所構成-它保障國際經濟新秩序的確立和運作；一部分毫無疑問，當由國際私法所構成-它保障國際民商新秩序的確立和運作。國際私法的存在正是國際社會在新時期人類整體意識得到發展的必然產物。

而在當代國際私法的演進過程中，社會主義國家的國際私法的出現，打破了西方國家的國際私法一統天下的局面。第二次世界大戰后，隨著發展中國家的崛起，許多發展中國家建立和健全了自己的國際私法；同時，經濟的聯系，科技的進步，交通的發達以及政治的協調使得人類的聯系更密切，國際民商事交往更加頻繁。在這種情況下，各國國際私法日益趨同，國際私法的統一運動風起云涌。而且，國際私法學說百家爭鳴，不斷推動著國際私法立法和司法實踐的改革和創新。

隨著全球經濟的迅速發展和科技技術的突飛猛進，在經濟全球化的趨勢中，國際私法的發展勢態越來越強，全球性規范沖突進一步加劇，而實體統一法又遠為達到可以在所有問題上協調各國于沖突的程度同時新的問題又將不斷出現，更何況還有一些國家尚未加入世界貿易組織。[1]而此時，國際私法作為國際民商事法律關系的調整器和劑，在國際社會生活中的作用和地位正在加強，并且日益受到人們的重視。

和平與發展仍是當今世界的主題。盡管國際社會仍然充滿著尖銳的矛盾和對立，但是，國際社會各國之間的聯系和交往更加密切，相互依賴和需要大大加強，共同關心的問題越來越多，和平于發展一成為時代的最強音。國際社會內部的矛盾和對立已不在是主要方面，而國際社會的統一性，整體性則起決定性作用。國際社會的這種發展趨勢表明，全球化趨勢是人類社會謀求共同發展何共同利益的一種必然結果。所以，在下一個世紀，各國經濟的互補性和依賴性日益增強，國際民商事關系在國際關系中的基礎性地位也正日益增強。由此看來，當代國際私法適應和平與發展的時代要求，在推動和促進國際民商事活動中扮演著重要的角色，越來越受到重視，已成為國際法律體系中的一個重要分支。

21世紀國際私法在整個國際法律體系的作用將有所演變

眾所周知，國際私法是隨著解決各國之間法律沖突的需要而發展起來的，其作用在于消除調整涉外民事關系的國際民商法律的沖突。按照傳統的國際私法選擇法律的方法總是選擇其中一個國家的法律來處理，它是法律適用法，即一國法院受理涉外民、商事案件涉及到數國法律的效力時，由其確定應當適用哪國法律的法律。在當今世界，國際私法的任務不僅在于保障內國在涉外民商事關系中法律適用的權利，而且在促進國家對外友好交往和開展平等互利的經貿合作方面也發揮著不可替代的作用。

隨著高新科技的發展，人類社會的普遍聯系和相互依存關系不斷加強，便法律在保護國內與國際社會秩序方面有了新的特點。也就是說國際私法的作用將從主要著眼于解決個案法律的選擇適用轉入到構筑適合國際大市場運作的民商法新秩序，從而在人類全球或整體意識不斷加強的要求下賦予自己的重大使命。突出表現在國際社會中法律之間的平位協調。所謂平位協調，乃指：各者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商法律的協調。

觀“法則區別說”以后的國際私法，始終未擺脫單純著眼于從相互抵觸的不同國家的國內法中選擇其一且往往優先選擇國內法加以適用的傳統，毫無疑問，向優位傾斜的法律選擇作為解決民商法律沖突的基本方法有著顯然的局限性。首先，向優位傾斜的法律選擇不僅肯定了國際民商法抵觸的現實合理性，且以非善意（或稱對抗）的態度對待外國法，制約了者間民商法律的合作。其次，者堅持優位，極易導致沖突規范向國內傾斜并造成沖突規范的沖突，使國際民商法律沖突復雜化。再次，立足優位的法律選擇，往往把者的利益目標置于最顯要的地位，并不惜動用識別、反致或轉致、公共秩序保留等手段擴大內國法的適用，而使當事人的利益目標受到冷落（尤其是相關者及其屬民的利益目標受到忽視），這勢必挫傷當事人參與國際民商因素交流的積極性，從而妨礙國際民商資源的流動與優化配置。[2]

時至21世紀，國家的經濟發展與國際的經濟發展越來越密不可分，國際民商事關系得到了空前蓬勃的發展，現代國際民商事關系已從早期的人的身份關系、物權關系和混合關系發展至物權、合同、侵權、婚姻、家庭繼承、票據、信托、破產、保險及知識產權等領域。而國際民商事關系的發展必然要求各國通過各種形式的協調以創造一個有利于新的國際民商事秩序的法律秩序。再說國際與國內經濟因素的交流效益的實現以交流規則為中介，即依賴于各國民商法規則和調整民商法律沖突的國際私法。這樣，如果國際私法不發展，不完善其應有的功能與作用而僅限于法律選擇以顯示其功用，那么它將無法適應現實的需要。所以，當國際社會民商事交流日益繁盛，科學技術日益發達，相互依賴、相互制約大大加強時，者的國際社會觀念也發生了變化時，國際私法也就由立足優位向追求平位協調發展。[3]

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現代國際私法應該以追求建構國際民商新秩序為終極目標，國際私法的功能應實現由解決法律沖突到構筑國際民商新秩序的徹底轉換，趨同化時國際私法所蘊涵的一個本質特征。而這種趨同化的不斷加強，統一實體法將成為國際私法的主要規范并成為國際民商法律秩序的主要方面。統一實體法是由各者共同協商一致的結果，其采納和接受意味著各者在該領域民商法律差異性的減少或消除，也意味著各者在該領域優位思想的放棄。因而，統一實體法的進一步發展，必然推動國際私法由優位向強調平位協調的方向發展。[4]

國際私法統一化的理論及實踐的進一步發展，尤其是海牙國際私法會議1951年確立了它作為常設國際組織的地位以及“私法統一協會”等全球性的國際私法統一化組織推動了國際私法在解決民商法沖突中強調平位協調。

篇(2)

論文摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱?！盵1]“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對于簡單和含糊，并且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。

3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國鼓勵對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖?，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。

4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻：

[1]李雙元,金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003

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就當代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現實，不論是國際法還是國內法都必須反映這一事實，適應客觀需要，進而在促進社會經濟等方面發揮作用。[4]同時，全球化的進程也是一個不斷出現法律沖突的過程，因此國際私法作為調整跨國民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其發展趨勢，尤其是21世紀的發展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進程不同程度地促進了國際民商事交往，作為調整國際民商事關系的國際私法也因之而得到了發展，有一些較為顯著的發展趨勢值得注意。

一、國際私法的調整范圍不斷擴大，淵源不斷充實，性質在慢慢轉變

國際私法作為調整國際民商事關系、解決法律沖突的法律部門，其調整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權、行為能力、合同、侵權等領域，而且其內容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關系較之以往更加復雜，出現了新型的國際民商事關系，如國際票據、國際信托、國際證券、國際產品責任等等關系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點轉移到解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關系及爭議解決機制的出現，充實、豐富了國際民商事關系的種類，也豐富了國際私法的調整對象，使國際私法的調整對象較之以往不斷擴大，這是全球化的影響，也是歷史發展的趨勢。

隨著國際私法調整范圍的擴大，國際私法的淵源也不應再局限于沖突法，越來越多的學者將統一實體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規范、規定外國人民事法律地位的規范、國際民商事訴訟程序規范和仲裁規范，而且還包括統一實體私法規范。國際私法應包括統一實體私法規范，其原因一是在于沖突法規范和實體法規范在國際私法的不同領域起著不可替代的作用；二是沖突規范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規范本身的同時，通過實體法規范可彌補沖突法之不足；三是當人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統一實體法部分；等。[6]國際統一實體私法的出現是國際私法追隨不斷變化和發展的社會生活的反映，是國際私法發展的自然進程，是國際私法發展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機那樣，其內涵是飛機的機身，其外延是飛機的兩翼。具體到國際私法上，這種內涵包括沖突法，也包括統一實體法，甚至包括直接適用于涉外民事關系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關系的前提；另一翼是在發生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權、司法協助、外國判決和仲裁裁決的承認與執行?！盵8]

目前國際私法的淵源一個較為明顯的發展趨勢是各國沖突法體系的內部改造以及沖突規范的統一化加強，統一實體法所占領域進一步拓展，而且多是調整國際商事關系的統一實體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當事人在處理相關問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預經濟以及保護國家和社會利益的需要；而現代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內容，如現代商人法。

隨著全球化的發展，國際私法的范圍不斷擴大，淵源不斷充實，國際私法的性質也在慢慢發生變化，正在逐步由此可以看出國內法性質向國際法性質演變。國際私法最初是國內法，這是毫無疑問的，但它不應局限于此，它應有所發展。國際私法的整個發展過程將是從國內法向國際法轉變的漫長歷史過程。國際私法越發達，其國際性因素就越強。[9]國際私法現在主要是國內法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發展的規律的，也是全球化發展推動的結果，因為全球化過程的實質就是國際化。

但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內法向兼有國內法和國際法性質的轉變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統一規范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質，但并沒有國際審判組織，因此即使締結了統一法公約，也會由于它由不同的司法機關適用，因而并不能保證它在適用上的統一性；其二是，各國在沖突法領域雖可達成統一，也因它指引的實體法往往是各國的國內法，而各國國內法是不可能完全統一的，而在實體法領域，由于它尚不能在所有民商事領域達成統一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規則確立的國內法來解決。因而國際私法在可預見的將來并不會完全脫離國內法制度。但隨著人類社會的進步，隨著趨同化進一步加強，國際私法的國際法性質將會進一步加強，而趨于以國際法為主要性質。[10]其最終的性質將會是國際法，這是全球化發展的必然結果。

二、全球化時代國際私法內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯

人類社會進入20世紀90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規定的方向發展，對國際私法規范集中、專門、全面、系統、詳細、明確地加以規定，特別是以國際私法典或單行法規的形式加以規定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。

國際私法的作用在于協調不同的法律體系以及它們所體現的不同政策，找到解決或消除它們之間在規范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區性的國際組織都致力于國際私法的統一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權沖突、發展彼此之間的司法協助關系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實行市場經濟和開放政策的國家，還在國內立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實踐，據以改善自己的法律制度，積極創造能促進國際民商事交往的軟環境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發展以及國際經濟一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強的根本原因。

全球化時代國際私法的趨同化表現在兩個方面。一方面是調整國際民商事關系的統一實體法、統一沖突法、統一程序法不斷增多。從事統一私法制定的國際組織不斷增多，而且統一私法涉及的范圍越來越多，擴展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領域。再者越來越多的國家簽署、批準或加入有關的國際公約，使公約的適用范圍擴大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。

全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結構方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規范或對其采“分割”的方法以改變傳統沖突規范的“僵硬”特點；在確認適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實踐等。國際私法趨同化在冷戰結束后尤其是二十世紀九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經濟一體化進程的全面發展而迅速加強，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內立法中得到體現。

三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結合、適當性增強以及法律選擇方法多元化

在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統的追求法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性；另一種傾向是晚近的強調法律適用的靈活性和適當性。傳統的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯結點來選擇法律，強調法律適用的明確性、穩定性和結果的一致性，并且主要是一種管轄權的選擇方法，法官事實上選擇的不是某個具體的規則，而是一個具有立法管轄權的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀六十年代興起的美國沖突法革命對傳統的沖突法理論展開了批評，認為傳統的沖突法是僵固的、機械的、呆板的，不能實現個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規則。幾十年的發展證明，美國現代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統的國際私法確實有值得改進的一面。從晚近有關地區及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發展。[11]

法律選擇的明確性和靈活性的結合是全球化時代國際私法立法發展的必然結果，尤其是冷戰結束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結合更為明顯。具體來說，其結合表現在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規則與英美法律選擇方法的結合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準據法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規定；其二是通過增加連接點的數量、設立補充性連接點、對同一案件采“分割”方法規定不同的連接點等來“軟化”沖突規范，以增強法律適用的靈活性；其三是采用以當事人的主觀意志來確定準據法的主觀性沖突規范作為對以客觀事實、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規范的補充，使兩者得以結合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統理論上的爭執，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。

由于法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強調男女平等、保護消費者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當性大大增強了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現。法律選擇的明確性和靈活性的結合以及法律選擇適當性的增強，克服了傳統沖突規范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實質正義與判決結果一致性的關系上有所進展，并逐步注重個案解決的公正性。

與法律選擇的明確性和靈活性的結合，法律選擇的適當性增強相適應的一個發展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統國際私法以強調“優位”為主，在法律選擇上多適用內外國的沖突法以及統一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現是除傳統的沖突法選擇方法外，統一實體法、直接適用的法及現代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應用，并顯示出良好勢頭。

國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現象，應該維持和發展多元的方法論。一方面，把國際私法的調整方法只是局限在沖突規范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現總是經歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發展注入新的活力。另一方面，若以出現這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國際私法的發展需要法律選擇方法的多元化。[13]

四、結束語：全球化時代中國國際私法的對策

中國目前的國際私法法規大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規及司法解釋中，總體上是符合當時計劃經濟要求以及對外民商事交往發展的需要的。但隨著全球化進程的加快，我國更進一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實行社會主義市場經濟的情況下，國際私法立法不能適應日益復雜的國際民商事交往的需要。

而當代中國國際私法的發展，已經不可能離開全球化的總體背景。這一點既是由于中國國際私法的發展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進程，更多地承擔起了國際性的責任；同時也意味著在市場經濟為國際社會普遍認同的情況下，中國國際私法的驅動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統一化運動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學界又該作出何種回應？是被動等待，還是積極融入？這應當是致力于中國國際私法建設和發展的人們共同關注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進行改革。筆者認為，中國國際私法立法尤其要加強以下幾方面工作：

1.順應國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規定，做到趨同化與民族化的結合。在法典結構上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認與執行作出規定。在這方面中國國際私法學會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機關制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當事人在從事國際民商事行為時提供指導作用，有利于對外民商事交往的發展。

2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯系時應考慮的連接點以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結合，以與國際接軌。同時強調保護弱者，以增強法律適用的適當性。

篇(4)

一、被告財產所在地管轄權立法概要

德國歷史上最早規定財產所在地管轄權的是普魯士一般民事訴訟法。該法附則第34條規定，普魯士的臣民對在普魯士有動產或不動產的外國人，可以在這些財產所在地法院提起為了用境內財產滿足訴訟請求（訴訟目的）的訴訟，即使是對人的債權訴訟。這一規定的立法目的很明顯，就是為了保護本國公民對外國人享有的債權。此后，德意志帝國民事訴訟法第24條，取消了對被告的國籍限制和為了用境內財產滿足訴訟請求的目的要件的限制，以被告財產所在地為理由無限制地承認財產所在地法院的管轄。聯邦德國民事訴訟法第23條幾乎原封不動地繼承了上述第24條的規定：對在內國沒有住所的人提起有關財產法上的請求權的訴訟，財產所在地法院有管轄權。奧地利原民事訴訟法第99條幾乎和聯邦德國民事訴訟法第24條的規定一樣，無限制地承認被告財產所在地法院管轄權。而且對“財產”概念的解釋相當廣泛，除了將被告對內國國民享有的債權（即使是處于訴訟爭議中的債權）視為“財產”外，在原告反對債權可以進行抵銷的情況，除非原告自身對債權的成立有異議，否則也將該債權作為管轄基礎的“財產”。1983年修改的奧地利的民事訴訟法第99條第1款規定：對在內國沒有管轄權的人提起的財產方面的訴訟，可以在該人財產所在地或訴訟標的所在地的法院提訟，在內國的財產價值與訴額相比，不能是明顯的低額。美國法院對財產所在地管轄權的認識也經歷了一個從無限制到有限制的過程。根據以前的管轄規則，不管法院對位于本轄區內的財產所有人是否有屬人管轄，也不管所提起的訴訟是否與該財產有關，法院都可以對訴訟行使管轄權。按照現行的聯邦最高法院規則，財產所在地的管轄必須符合“最低聯系”標準。即如果被告在法院地僅有財產而無其他聯系，則財產所在地不足以構成對該財產無關的訴訟行使管轄權的依據。

德國雖然尚未通過立法對被告財產所在地法院的管轄權加以限制，但是，德國法院在1991年對一宗案件作出的判決，認為被告僅有財產在德國境內不足以構成德國法院行使國際民事案件管轄權的基礎，行使財產所在地管轄權還應當以案件和德國有密切聯系為必要條件。

從上述國家的立法和司法實踐看，對被告財產所在地法院管轄權加以合理限制，已經成為發展趨勢。

二、財產所在地法院管轄權的正當性和必要性

對于財產所在地法院管轄權的正當與否，向來爭議很大，即使是承認財產所在地法院管轄權的學者，對該管轄權正當性的根據的認識也不一致。筆者認為，財產所在地法院管轄權正當性的主要根據是國家原則?！皣遥菄业淖钪匾獙傩?，是國家在國際法上所固有的獨立處理對內對外事務的權力”②。管轄權是國家引伸出的國家在國際法上的一項基本權利，“是指國家對其領域內的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管轄的權利。”③國家管轄權可分為立法管轄權、司法管轄權和行政管轄權。國際民事案件管轄權是司法管轄權的一種，它主要包括屬地管轄權和屬人管轄權。被告財產所在地管轄權是屬地管轄權派生出來的。國家是一個國家確定和行使管轄權的基礎。根據國家原則，“除一個國家根據國際公法承擔的不行使管轄權的義務外，該國可以制定它認為合適的任何管轄權規則，其法院也可以在同樣的前提下對任何案件行使管轄權?！雹芤粐ㄔ涸趯H民事案件行使管轄權時，只要案件當事人的住所地、慣常居住地、物之所在地、行為地和法律事實發生地等其中一項與該國有最基本的聯系，即可成為該國法院對案件行使管轄權的根據。這里所說的“物之所在地”之中的“物”，按通常的理解是指案件的標的物。所以，不少學者認為只是被告的財產（不包括作為案件標的物的財產）在一國境內，不足以構成案件與內國有聯系的必要條件。世界各國的國內民事訴訟法律大多規定，原告可以申請查封屬于被告所有但并非案件標的物的財產。查封的目的是為了保證以后能將該財產用于履行案件的生效判決。在這種情況下，該項財產顯然與案件存在某種最基本的聯系。該項財產與案件有密切的聯系，也就是財產所在地與案件有密切的聯系。將這一理由作為國際私法上承認被告財產所在地法院管轄的根據，也應當是成立的。

確立被告財產所在地法院管轄權的必要性，主要是考慮到原告在被告（債務人）住所地國家進行訴訟特別困難，甚至由于客觀條件的限制而根本不可能，或者在外國取得的判決在內國不能被承認與執行，或被告住所地國對原告所在國公民有歧視待遇等情況，為了給予原告的權利以實際的救濟，因而對其提起的為了用被告的境內財產清償債務的訴訟行使管轄權。普魯士一般民事訴訟法附則第34條在對財產所在地管轄所出規定時，已闡明其立法的目的是保護在內國居住的債權人的權利。從承認財產所在地法院的管轄權的必要性上看，該項管轄權不應當是不加限制的。

三、對財產所在地法院管轄權的合理限制

德國最初規定財產所在地法院管轄權的目的，是為了保護本國公民對外國人提出的權利請求。后來由于立法的修改，有關國籍和訴訟目的的要件被取消，導致司法實踐中對財產所在地管轄權的解釋進一步擴大。主要表現在：1、對“財產”的范圍、價值等不加限制。判例和學術界的一般觀點認為，“財產”是指現實發生的全部財貨，包括物權、債權及其他財產權，甚至包括沒有成立的被擔保債權以及被限制流轉的財產（如被保全的財產）等；不需要均衡請求與財產價值，不要求被告在內國的財產足以滿足訴訟請求；2、對原告和被告的國籍、住所地等不加限制，即使原、被告在國外有共同國籍、共同居住地，也不排除內國法院行使財產所在地的管轄權。3、不要求事件與內國有聯系。這種對財產所在地管轄權不加限制的主張和做法，招致了不少批評意見，主要有如下幾點：如果被告在內國的財產大大少于訴訟請求數額，或者該財產屬于被保全的財產，而根據這些財產行使管轄，則背離了滿足債權的前提；可能造成以財產所在地管轄為基礎作出的內國判決，由于被外國法院認為法庭地與案件沒有充分的聯系，而不予承認和執行。筆者認為：被告財產所在地的管轄是一種特別管轄，是國家屬地管轄原則在司法管轄上的具體化。財產所在地管轄作為國際民事案件管轄的一種特別形式，目前還未得到世界各國的普遍承認。因此，我們在承認和行使這一管轄權時，首先應當考慮到不與世界上普遍承認的管轄權發生沖突，這樣才能使國際間的司法分工和協作得以順利進行，減少國際間管轄權沖突。財產所在地管轄的主要根據是國家的屬地管轄原則?！皩俚毓茌犜瓌t是國家原則，特別是國家領土原則在國際民事案件管轄權問題上的具體體現。它側重于有關法律事件或法律行為的地域性質或屬地性質，側重于有關案件及其中的雙方當事人與國家的地域聯系，強調一國法院對于涉及其所屬國境內的一切人和物以及法律事件和行為的訴訟案件都具有受理、審判的權限。”⑤（5）在籠統意義上，我們可以說國家屬地管轄權是指一國對其境內的一切人和物以及法律事件和行為，都享有管轄權。但是，就司法意義上的屬地管轄而言，特別是在我們將管轄作為確定國際民事案件的審判權在各國之間進行具體分配的制度時，就不應將國家屬地管轄原則一般化，絕對化。因為，司法上的管轄權，必須以有關人、物、法律事件和行為與案件有聯系為前提。就國內的民事訴訟而言，與案件不發生聯系的人、物、事件和行為，法院無權管轄。在國際民事訴訟的管轄上，也應當考慮到案件與特定國家的聯系。所以，財產所在地的管轄，應當以案件與財產所在地國家有最基本的聯系為前提。如果原、被均不是內國的公民，在內國也沒有住所地，只是由于偶然的原因，被告在內國有財產，而該財產又不能扣押，不能用于履行判決而滿足原告的債權，在這種情況下，案件與財產所在地國家無任何聯系。因此，內國法院不應對該案件行使管轄權。被告財產所在地法院管轄權，并不是為了審理純粹的國外案件而設立的，而是為了使內國國民實現權利容易化。當原告和被告同屬某一外國的國民時，內國法院行使財產所在地管轄權，顯然會與外國法院的屬人管轄權發生沖突，而外國的屬人管轄的根據可能更為充分。當然，根據國家原則和目前國際上的普遍做法，對同一案件均有管轄權的不同國家，各自都可以對案件行使管轄權，不受“一事不再理”和“一事不再訴”的國內訴訟原則的限制。隨著全球統一市場的逐步形成，國與國之間民事商事交往日益密切，國際社會成員之間的相互依賴性越來越強，沒有一個國家可以毫無顧及其他國家的要求而任意行事。這就要求各國在制定本國的管轄權規則時，要考慮國際社會法律的協調發展，吸收其他國家的普遍做法，尊重國際慣例和他國。財產所在地管轄權，作為普遍管轄的例外和補充，對其承認和行使不應片面強調內國的，而不顧其他國家依照國際普遍承認的管轄原則所取得的管轄權，更不能違背國際法關于對享有執行豁免的外國國家不能行使財產所在地管轄的國際義務。至于內國財產價值與訴訟請求數額的均衡問題，筆者不主張作出限制性的規定。因為即使是國內的民事訴訟也存在被告的實際財產數額遠遠不能滿足原告的訴訟請求的問題，不能因此而認為存在“過剩管轄”的問題，而且可能由于被告所在地國或其他國家的法律也承認財產所在地法院的管轄權，使得內國法院的判決得以在外國承認和執行，從而更充分地保護原告的權利。至于當被告財產的金額太小甚至不足以支付有關訴訟費用時，財產所在地法院行使管轄權是否值得的問題，應交由原告去考慮，不能作為否認財產所在地管轄權的理由。也不應以財產數額太小為由，認為財產所在地法院與案件之間不具備“最低聯系”或“最基本的聯系”的標準。因為財產的數額只是數量問題，不應影響案件與內國聯系的實質性。

篇(5)

    論文關鍵詞:國際私法 國內法 國際法

    國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門,其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題,各派學者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內法,法學家們主要觀點有三類:世界主義學派的“國際法說”,認為國際私法是國際法;民族主義學派的“國內法說”,認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門說”,認為國際私法具有國際國內雙重性質。

    一、國際私法性質各種觀點及分析

    國際私法是國內法性質還是國際法性質,無論是在歷史上還是在現今社會,理論界都持著不同的觀點,具有影響力的可概括為以下三類學派:

    (一)國際法學派

    持這種觀點的學者認為,國際私法是國際法性質的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍,并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時,國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。

    我們認為,該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時,他們所說的國際法,主要是指調整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調整的是涉外民商事法律關系,兩者的調整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。

    (二)國內法學派

    國內法學派認為,國際私法是國內法性質的法律部門,而不是國際法的一個部門,他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點,制定的調整非主權者之間民法關系的國內法,不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內法予以規定的,其具體內容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。

    通過研究和分析可知,一方面,該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別,將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面,他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”,但又只能是“間接地調整”,因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以,在他們看來,沖突規范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統一的或者公認的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。

    (三)二元論學派

    該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如,有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則,從而使國際私法兼具國內性和國際性。

    筆者是傾向于二元論學派的觀點的,認為該觀點更可取。筆者認為,國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性,國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法,即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派,尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究,以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。

    二、準確認識國際私法性質

    在考察一個法律部門具有什么性質,屬于哪一法律體系時,不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發,也不應該只停留于抽象的理論研究,更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同,而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強,國際關系層出不窮,已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門,而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。

    第一,從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調整的是涉外民商事法律關系,顧名思義,國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外,同時,調整對象主要包括自然人、法人,國家有時也參加到民商事關系中來,只是這時國家不是以政治上的權力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔民事責任。所以,國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面,就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言,根據沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協調當事人的利益關系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關系,否則就只限于本國內的民商事法律關系,只需要適用本國的民商法調整即可,無需適用國際私法予以調整,因此,國際私法兼具國內法性質和國際性。

    第二,從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例,但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強,國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴大,以及國際私法的理論與實踐不斷發展,其調整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。

    第三,從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系,以求國際社會的和平、穩定、協調和發展;國際私法的目的是為了選擇適當的準據法,保護涉外民商事關系當事人的合法權益,維護社會穩定和諧發展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益,國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益,但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯學者克雷洛夫認為,“在國際交往中,在每一個具體的公司,每一個人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關系中發生的任何爭議,甚至有關離婚的家庭糾紛,最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間,而沒有上升到國家主權的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時,通過國際私法進行調整,則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。

    三、確定國際私法性質的意義

    由上所述,可以得出結論,國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段,確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質,在世界上具有現實而又深遠的意義。

篇(6)

法律實務 中，在由屬人法支配的家事案件領域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現的首個從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關于涉外離婚國際管轄權的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認為，就外國人之間離婚案件裁判請求權的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當的情況時，或者即使相對方積極應訴也不會導致其利益受到不當侵害時，拒絕對其進行審判就是拒絕法律對外國人的保護，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認了從國際主義立場出發，根據國際私法的推理 來確定國際管轄權的標準。就當時而言，這可以說是一個十分進步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權，應以我國家事訴訟法中關于國內土地管轄的規定為基礎，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經濟等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點放在民事訴訟法中土地管轄規定之上的裁判法學的處理方法 .

對于財產法案件，過去多數情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內事件盲目適用國內法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規定的關系的案件應該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強性性特征，意義重大。

關于財產法案件的國際管轄權，在大法院判例中很早就出現了許多以德國和日本民法學者的類推說（如果民事訴訟法上的國內土地管轄得到承認，則國際管轄也就得到了承認）為根據的判決（義務履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內財產資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關推理 來看，可以認為我國法院對于與該申請債權相關的訴訟具有財產權。這一判決強調了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應追求當事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關于土地管轄的規定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規定裁判籍在國內，就可以認為我國對于該涉外事件相關訴訟也有裁判管轄權，從而承認了根據民事訴訟法第10條（事務所所在地管轄）進行的國際管轄。

與外國判決的承認有關的判例也主要出現在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認要件，判斷外國法院有無裁判權的標準，應與判斷我國有無直接的國際管轄權的標準 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經得到韓國承認之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養費和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內容的訴訟，導致訴訟在兩國同時進行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點構成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復性判決、實現共同判決的理想的國際裁判管轄權原則來看，應對國際訴訟競合進行柔軟地、有彈性地規范（國際裁判管轄權問題的處理方法）。在此過程中，應考慮民事訴訟法關于承認外國判決的明文規定，并考慮承認外國判決的可能性（外國判決的承認問題的處理方法）。

針對在海上運輸過程中發生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達港作為結果發生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準據法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現了同一宗旨。

關于外國法內容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應依職權對其內容進行調查，并可采用法院認為合理的方法進行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準據外國法內容的證據方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實于成文法主義 的、裁判法學性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現存的陳舊的涉外私法規定已很難在具體案件中得出具體上妥當的結果，因此，也表現出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發進行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國際私法學會的創立與課題

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論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。 

依據通說，所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’?！盵1](p130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的 法律 作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](p224) 

 

一、先決問題處理方法的理論紛爭 

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種： 

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說 

該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題?！盵3](p252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果?！盵4](p82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致?！盵5](p309) 

(二)法院地國沖突規范說 

該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6] 

(三)個案分析說 

該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](p6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](p435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]

隨著國際私法理論現實注意傾向的 發展 ，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](p494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](p73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](p280) 

(四)主要問題準據法所屬國實體法說 

該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](p433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。 

(五)管轄權法院地國沖突規范說 

該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系?！盵14](p103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行?！盵16] 

 

二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理 

諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。 

筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。 

(一)國際私法的基本任務 

傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。 

1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突 

由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。 

在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](p22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。 

在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。 現代 國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、 歷史 傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！盵19](p81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。

2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突 

國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。 

國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。 

“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](p24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。 

萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。 

(二)先決問題的處理方法 

前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為： 

首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。 

其次，管轄權問題將直接影響國際民商事 法律 關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。 

筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。 

當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。 

 

三、處理先決問題的具體規則 

前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。

首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。 

其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況： 

第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。 

第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治?，審理主要問題的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。 

再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理： 

如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。 

在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。 

最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。