民事法學論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事法學論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

1．1法學本科教育的基本宗旨與理論教學的必要性

高等法學教育與普通法學職業培訓有較大差異，其宗旨并非培養只會機械適用法律的工具型人才，雖然法學本科畢業生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進行實務法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學理論研究工作。此外，法學教育還承載著培養追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務，不僅要培養學生的實踐操作技能，更重要的是要通過法學理論培養和樹立法學學生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學首先應立足于基礎理論的介紹和學習，讓學生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎上進一步接受具體訴訟法條和規則，不僅知道相關法律條文的外在規定，更應該了解法條背后的理論背景和依據。只有在掌握理論的基礎上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學的方式和改進

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權理論因其復雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關憲法學、民法學、法理學原理作為依據，在此基礎上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學方式主要考慮從以下兩個方面加以改進。

1．2．1啟發式教學

對于民事訴訟基本原理的講授，采取啟發式教學方法，可以更好的引導學生深入思考。與此同時，借助于提問與暗示，引導學生運用嚴密的邏輯思維和演繹能力，通過司法“三段論”推理，由自己得出正確的結論，并舉一反三，從而真正領悟民事訴訟法律的基本原理。此外，還可以通過組織課堂討論的形式，引導學生對一些有爭議的理論問題進行討論，形成自己的觀點，在此過程中，能進一步加深對基本原理知識的理解。

1．2．2案例式講授

以具體案例為引導的原理講授，更能激發學生的學習興趣和熱情，促使學生在案例中加深對原理的認識和理解。以訴訟標的和訴訟請求的區別為例，單純依靠概念辨析，很難讓學生直觀理解兩者的差異，而通過一個簡單的案例分析，如“張三打傷李四，李四向法院對張三提起侵權損害賠償之訴，請求法院判決張三向李四賠償醫療費5000元、精神損害費2000元”，可以迅速找出訴訟標的為二人之間存在的侵權損害賠償法律關系，而訴訟請求則是李四基于訴訟標的所提出的張三賠償5000元和2000元的具體實體請求，一目了然，清晰明確，使抽象的理論問題轉化為實在具體的問題。

2實踐教學的重要價值與實現路徑

2．1實踐教學的重要價值

訴訟法學作為一門應用法學學科，特別強調學生實踐能力的培養。法學實踐環節具有許多課堂教學所不具備的優點，它改變了教師與學生的思維習慣，為學生積累了豐富的感性材料，為理論聯系實際提供了很好的橋梁。在所有法律部門中，民訴法可能是與社會關聯最為密切和頻繁的法律之一，它是一種動態的法，是將文本內隱含的權利實際兌現的法，所以學習民事訴訟法，不能只是單純記憶靜態的程序規則，更重要的是學以致用。

2．2培養實務能力的途徑

2．2．1模擬法庭訓練

模擬法庭教學已成為大多數法學本科院系進行實踐教學的重要方式。通過模擬法庭訓練，可以使學生真正以當事人的視角參與到訴訟過程中來，將書本知識轉化為可操作的具體程序和規則。

2．2．2組織實際觀摩

觀摩是組織學生對法院審判工作的某一環節(如開庭審理、強制執行等)進行參觀學習，使學生增加訴訟的感性知識，鞏固課堂的學習內容，同時為以后的課堂學習建立基礎。

3．2．3建立法律診所

學生在法律診所中，可以在老師的指導下，參與真實的辦案過程，一方面能夠訓練理論應用實踐的能力，另一方面也可以培養法律思維和職業精神。這種診所式教育法以真實案件為依據，所以對學生實踐能力的提高具有十分重要的參考價值。

2．2．4引入項目教學法

這是職業教育中常用的一種教學方法，指學生在教師指導下通過完成一個具體項目而進行學習的教學方法。在民事訴訟中，可以借鑒這種項目教學法的基本特征，將整個民事訴訟法學分則部分分為一系列工作項目，圍繞這些項目以學生為主體展開論證和研究。在項目完成過程中，由教師擬定項目，學生必須自己制定出該項目的目的和要求，并通過一系列任務完成這項目的和要求。以“”項目為例，該項目的目的和要求可表述為:撰寫狀和具體法院實務辦理。任務設置為“接受當事人咨詢，撰寫狀”。通過項目教學法，可以使學生更加重視相關的訴訟過程，成為項目完成的主體。

3提升民事訴訟課程教學質量的整體性思考

民事訴訟課程設置的科學性和教學質量的實質提高，并不能單純依靠民事訴訟法本身。而是應當以一種整體性的視角，一方面重點研究民事訴訟法和民事實體法之間的關系，另一方面關注民訴與其他訴訟法類課程的溝通和銜接。

3．1與民事實體法類課程的勾連

民事訴訟法與民事實體法之間的關系密不可分。民訴法學本來就是法學體系中的一門民事法學，基本解釋原則與民法學相同。雖然近現代以來民訴法表現出強烈的脫離民法學理論和范疇的趨勢，已建構起一整套獨立的概念體系，但民事訴訟法和民法在很多方面仍具有強烈的共通性。正如學者所言，民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”，在民事訴訟領域適用的法律不僅包括民事訴訟法，而且還包括民事實體法，兩者在民事訴訟領域處于相互協動的關系。如果沒有扎實的民法積累，也不可能真正學好民事訴訟法。在學習民事訴訟法的過程中，要注意區分其與實體法用語的差異和交錯。

3．2與其他訴訟法類課程的銜接

在三大訴訟法中，民事訴訟具有特殊的地位，一方面，民事訴訟法是行政訴訟法的基礎和參照，另一方面，民事訴訟法又與刑事訴訟法具有很強的聯系。三大訴訟法作為程序法，有其共通之處。如兩審終審的審級制度以及證據種類基本相同，部分內容也有交叉。這就決定了在訴訟法學課程教學過程中，必須加強各自的交流和溝通，通過相互比較加深學生對不同訴訟類型的理解和認知。此外，除了三大訴訟法課程之外，還有與之相配套的課程設置，譬如模擬法庭和證據法課程，是大部分高校法學專業都已經開設的課程。最后，在條件具備的基礎上，還可以通過選修的方式開設偵查學原理、公訴學、司法文書、律師制度等課程，形成完整的訴訟法學類課程體系。

4結語

篇(2)

[關鍵詞]民法哲學體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規定。大多數民事行為都是有因行為。法律規定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上，學術界分歧很大?，F以物權行為、授權行為和票據行為為例作一探討。

（一）物權行為的無因性問題

臺灣學者王澤鑒先生在《物權行為無因性理論之檢討》一文中認為：“在臺灣地區，物權行為與債權行為分離，獨立存在，但通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為，使物權行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認物權行為之獨立性，自不能使其與債權行為同一命運，但由此可知，物權行為是否有獨立存在價值，殊有疑問。債權行為與物權行為在概念上加以區別，系法學上一大成就，并符合當事人之價值，如就買賣而言，當事人除有成立債之關系之意思，尚有移轉標的物所有權之意思，此在標的物所有權非即時移轉之情形，特為顯著。然而，此種移轉所有權之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權行為，在理論上盡可將其納入債權契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設定擔保之等皆可如是?！?/p>

王先生一方面認為：“通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為，使物權行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性?！绷硪环矫嬗终J為：“此種移轉所有權之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權行為，在理論上盡可能將其納入債權契約之意思表示中，同時表示之。”

王先生的觀點是自相矛盾的。王先生的邏輯其實是：物權行為概念的提出，是法學上的一大成就。承認物權行為，就應該承認物權行為的獨立性，承認物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。但物權行為一旦無因，又有不妥。

梁慧星先生在《我國民法是否承認物權行為》一文中認為：“既承認有物權行為概念，就應該承認物權行為的獨立性。在承認物權行為獨立性后，就應該承認物權行為的無因性?！绷合壬谖闹袑ξ餀嘈袨闊o因性理論也持異議，認為：“這一理論，捏造了獨立于債權行為之外的物權行為?！薄澳欠N認為我國民法有獨立物權行為的觀點，不符合現行立法規定精神，且與法律發展潮流相悖，是不足取的?！绷合壬谖闹蟹穸恕蔼毩⒂趥鶛嘈袨橹獾奈餀嘈袨椤保珱]有否定物權行為這一概念本身。這樣，梁先生的邏輯其實也有矛盾之處。

孫憲忠先生在《物權行為理論探源及其意義》一文中指出，德國民法的物權行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”：

“（1）‘分離原則’（Trennungsprinzip）。該原則的意義是，德國法將權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實。依此分離原則，德國民法實現了物權法與債權法及其他民法制度在法學理論上的徹底的明確的劃分，因為物權從此有了自己獨特的設立、變更和終止的法律根據，即‘合意Einigung’?！?/p>

“（2）‘抽象原則’（Abstraktionsprinzip）。抽象原則的意義，指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。這就是說，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（如債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結果，而不是原因行為的結果。故物的履行行為（比如動產的交付）的效力只與物的合意成因果關系。根據抽象原則，當原因行為被撤銷時（比如一個買賣合同被宣布無效時），依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標的物交付給買受人的行為）卻不能當然無效，因為當事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物權不能隨之而撤銷?！?/p>

孫先生明確提出：“抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果”。這就是說，承認物權行為，必然承認物權行為的獨立。孫先生是肯定物權行為無因性理論的，但同時也認為“反對物權行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的，所以德國法院在司法時一方面堅持物權行為理論原則即抽象原則，一方面又在物權的設立及轉移中發現原因行為有瑕疵時，經常使用民法典總則編中關于法律行為的規范來對物權行為進行制約。這些常用的規范主要是影響法律行為效力的如關于詐欺或乘人之危的規定，以及‘誠實信用’‘違背善良風俗’等民法基本原則，以此既否定原因行為又否定物權契約的效力，依此而補正物權行為理論的不足?！?/p>

從以上引文可以知道，兩種觀點，無論贊成還是反對物權行為無因性理論，實際上都主張，承認物權行為，就是承認物權行為的獨立性，而承認物權行為的獨立性，也就是承認物權行為的無因性。其中，反對物權行為無因性理論的觀點，并沒有否定物權行為概念，因此，這一觀點并不徹底。而贊成物權行為無因性理論的觀點，也認為應該根據原因行為制約物權行為，因此，這一觀點也不徹底。造成這些矛盾的原因，在于對民事行為的獨立性的誤解。

物權行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權行為指買賣契約之履約行為，即交付。履約行為和訂約行為即債權行為是不同的概念。因此，物權行為是客觀存在的。薩維尼提出物權行為概念是他對法學的一大貢獻。然而，薩氏在提出物權行為概念的同時，又認為物權行為的存在意味著物權行為的獨立，即“分離原則”必然導致“抽象原則”，這就缺乏根據了。

什么是民事行為的獨立？獨立應解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現。如果存在兩個民事意志，各有其不同的外在表現，則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為，其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否，即不因另一個民事行為之無效而當然無效，則該民事行為獨立于另一個民事行為。

可見，討論民事行為的獨立問題，有一個前提，即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為，不會發生民事行為的獨立問題。民事行為發生獨立問題，意味著民事行為的存在和民事行為的獨立是不同的概念。因此，存在兩個民事行為，并不等于兩個民事行為獨立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當然無效，則該民事行為不獨立于另一個民事行為。簡言之，獨立意味著存在，但存在未必獨立。因存在兩個民事行為即認為其中一個必然獨立與另一個，是對民事行為獨立性的誤解。

因此，物權行為的存在不等于物權行為的獨立存在。物權行為的存在表示物權行為是某民事意志的完整的外在表現，不是其他行為即債權行為的組成部分。物權行為的獨立存在表示物權行為不因債權行為之無效而當然無效。物權行為的存在是因為履約行為和訂約行為是不同的行為。物權行為是否獨立存在，則由法律根據需要規定，而不能從物權行為概念本身推演出來。

可見，民事行為的獨立是由于民事行為的無因。民事行為的獨立性就是民事行為的無因性。承認物權行為與否認物權行為的獨立性之間沒有矛盾，與否認物權行為的無因性之間也沒有矛盾。因此，反對物權行為無因性的觀點完全可以承認物權行為。同樣，承認物權行為的觀點也完全可以承認物權行為的有因性，而沒有必要一方面主張承認物權行為就是承認物權行為的無因性，一方面又主張應根據原因行為制約物權行為。

從物權行為的存在推出物權行為的獨立即無因，是薩維尼物權行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎上，薩氏認為，為保護出賣人的利益，在原因行為被撤銷后，喪失物之所有權之出賣人，可以買受人不當得利請求返還；換句話說，在出賣人和買受人之間，形成了新的債權債務關系。然而，在這一債權債務關系中，出賣人只是債權人，不是標的物的物權人，不能直接支配標的物，處于不利地位；而買受人則是標的物的物權人，可直接支配標的物，處于有利地位。薩維尼的物權行為理論損害了出賣人的利益，導致了買賣雙方的不公平。

梁慧星先生指出：“由薩維尼所創物權行為概念及無因性理論，由1896年德國民法典采為基本原則，經過了將近一個世紀的實踐檢驗，其優點和缺點經過長期爭論，已暴露無遺。”事實的確如此。今天應該批判地繼承薩維尼的物權行為理論。一方面，由于物權行為和債權行為確實是不同的行為，應該承認物權行為的客觀存在，不能認為物權變動是債權行為的當然結果。另一方面，由于物權行為最終由債權行為所派生，而并非“物的履行行為是物的合意的結果，而不是原因行為的結果”，應該規定物權行為有因。不能否定債權行為和物權行為的派生和被派生關系，也沒有必要提出“物權行為無因性之相對化”。法律可通過善意取得制度，保護物之善意取得人之利益。

《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外?！睋耍谖覈?，轉移財產所有權的行為和訂約行為是不同的行為。可以認為，我國民法雖然沒有物權行為這一概念，實際上承認了不同于債權行為的物權行為。

順便指出，在民法學理論中，對行為獨立性的理解并不一致，如對所謂主行為和從行為，獨立行為和補助行為的界定。

通說認為：“以法律行為之相互關系為標準，分為主行為和從行為，主行為，指不以他行為之存在為其存在前提的法律行為。從行為，指以他行為之存在為其存在前提的法律行為。區別之意義在于，從行為之命運附隨于主行為，即主行為無效或消滅，從行為亦應隨之無效或消滅?！蓖ǔ７Q主債行為為主行為，擔保行為為從行為。

引文所謂法律行為間之主從關系，其實是指行為間之原因關系。但法律行為另有有因行為和無因行為之分，區分根據也是原因關系。這樣，從行為和有因行為如何區分呢？實際上，主債行為和擔保行為之間是一種服務關系。服務行為的宗旨，就是實現受服務行為的宗旨。受服務行為之宗旨一旦實現，服務行為之效力消滅。

通說認為：“以法律行為是否有獨立的實質內容為標準，分為獨立行為與補助行為。獨立行為，指有獨立的實質內容的法律行為。補助行為，指不具備獨立的實質內容的法律行為。一般法律行為，均為獨立行為。補助行為，如法定人對限制行為能力人行為之同意?！庇袑W者也稱須補助之“行為”為“獨立行為”：“補助行為僅為獨立行為生效之條件，自身無獨立的實質內容；而受其補助之獨立行為于未有補助行為之前，不生效?！薄拜o助行為只不過是獨立行為生效的條件，自身沒有獨立的實質內容，而受其輔助的獨立行為在沒有輔助行為之前不生效。”

作為獨立行為的相對概念，補助行為當然是非獨立行為了。但行為的獨立性是指行為之效力不依賴于他行為之效力，不應另作解釋，如是否有所謂“獨立的實質內容”。在限制行為能力人“行為”之效力與補助行為之效力之間，不是前者決定了后者，而是后者決定了前者。補助行為無疑具有獨立性。一般法律行為和補助行為均為獨立行為。民法學討論的行為都是法律意義上的行為。須補助之“行為”在補助之前，連“行為”都算不上，遑論獨立行為。此類“行為”可稱待補行為，即補助后始成行為。

（二）授權行為的無因性問題

在法學史上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發生，權之授予只是這些契約的外部關系。1958年第42屆德國法學家年會上，HansDolle教授在其著名演講《法學上之發現》中指出：“Jhering首先闡明權與委任的區別，Laband則強調此二個法律現象彼此間的獨立性?！盚ansDolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學上各發現之首。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發現”。然而，對Laband的理論的這一評述是不確切的。

HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發表的論文中所論述的‘權授予及其基礎關系之區別’。簡言之，也就是權授予及委任的區別?！?/p>

需要指出，發現授權行為和委任的區別，與“發現”授權行為和委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發現”的。民事行為的效力由法律規定。因此，如果存在委任之契約行為和授權行為兩個行為，授權行為是否獨立于委任行為，只能由法律規定，而不可能被法學家“發現”。換言之，授權行為的獨立性問題是一個價值問題，不是一個事實問題。在法律對授權行為作出規定以前，關于授權行為的性質，正確的表述可以是：授權行為是否應該獨立？而不能是：授權行為是不是獨立行為？

民法學界現在普遍認為授權行為是獨立行為，但民法學界卻爭論授權行為有因還是無因。這是由于對民事行為的獨立性存在誤解。如果授權行為是獨立行為，這是由于法律規定授權行為無因，因此不再存在授權行為可能有因的問題。授權行為之所以可以發生有因無因的爭論，是由于授權行為的效力必須由法律規定，法律既可規定其有因，也可規定其無因；換句話說，法律既可規定其不獨立，也可規定其獨立。

之基礎契約又稱之基本法律關系。通說認為，授權行為是單方法律行為，不是基本法律關系的外部效力。但授權行為常伴有基本法律關系，這樣就發生了所謂授權行為的無因性問題：當基本法律關系不成立、無效、撤銷或終止時，授權行為是否有效？對此，學者們有絕對無因、相對無因、絕對有因、相對有因等多種答案，一些法典的規定也不相同。

之基本法律關系和關系是兩個法律關系，前者不包含后者。發生基本法律關系的合同通常不包含授權條款，但也可以包含授權條款。包含授權條款的合同應具有相當于授權證書的效力。在此類合同中，授權行為構成要件不變，仍是單方行為。

所謂授權行為有效，指行為人可在所授權限內為行為。而所謂行為人可在所授權限內為行為，指該行為之法律效果由本人承擔。因此，授權行為之是否有效的問題，最終歸結為由誰承擔所授權限內法律行為的法律效果問題。

為保護相對人利益，行為如符合民事法律行為要件，該行為作為民事法律行為有效。因此，所謂授權行為之有因無因問題，其實是在相對人無過錯的情況下，本人和行為人誰承擔行為效果的問題。是被人、人和相對人三方關系，三方法律地位平等。第三人在無過錯的情況下，而與行為人為法律行為，總是由于有正當理由相信行為人已獲本人授權。為保護相對人利益，應由被人承擔法律效果。因此，授權行為應是絕對無因。

作一小結：兩種法律關系的存在，是發生兩種法律關系的獨立性問題的原因，不是兩種法律關系的獨立的原因。授權關系不同于基本法律關系。這是授權行為無因性問題發生的原因，不是授權行為應該無因的原因。授權行為應該絕對無因的原因是保護相對人利益。

（三）票據行為的無因性問題

在票據理論中，對票據行為的獨立性也存在誤解。通說認為，票據行為的無因性和獨立性有不同的含義：票據行為的無因性指票據行為的效力獨立于原因關系。票據行為的獨立性指同一票據上各票據行為的效力相互獨立。

這種區分缺少根據。民事行為之所以獨立，就是由于該民事行為無因。因此，票據行為的獨立性只能是票據行為的無因性。所謂票據行為的無因性，指法律規定票據行為不因原因行為無效而當然無效。票據行為包括基本票據行為和附屬票據行為，票據行為的無因性應該包括兩個內容：（1）票據行為的效力獨立于票據基礎關系；（2）各票據行為的效力相互獨立。前者是票據行為的原始無因性，后者是票據行為的相互無因性。不能僅稱票據行為的原始無因性為票據行為的無因性，而稱票據行為的相互無因性為票據行為的獨立性。

注釋：

原文載：《法學》1999年第11期。

王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社版，第271－272頁。

梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。

梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。

孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，載《法學研究》1996年第3期。

孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，載《法學研究》1996年第3期。

梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。

梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。

王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1997年版，第267頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。

魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月版，第140頁。

轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，第7頁。

篇(3)

民法是一個重要的部門法,是法律專業的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運用和借鑒,法理學的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學法的研究,對其他部門法的教學也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應了解民法的特點。

民法的理論性非常強。民法是調整市民社會基本關系的法律,其內容涉及市民社會生活的各個方面,被譽為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復雜、變動不居,民法要對其進行規制,必須具有非常強的抽象性和概括性。民法的實踐性也非常強。它是一門深深植根于現實生活的社會科學,或曰實踐技藝———有限的、相對穩定的民法規范要適用于紛繁復雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復雜性和挑戰性。

由于上述原因,如何讓學生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實踐技能,乃公認之難題。除了專業實習,教學目標的落實主要依靠理論教學和案例教學。那么如何處理好理論教學和案例教學的關系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點滴的作用。

二、民法理論教學和案例教學的基本理論

1.域外理論和實踐的考察

大陸法國家的民法源于羅馬法。羅馬法本身就具有系統性、邏輯性很強,法理精深的特點。[1]后來,被后世視之為大學法學教育開端的意大利波倫亞大學,進一步把羅馬法的概念主義傳統發揚光大。這種教育并不是詮釋具體的法條和判例,而是系統地講授法的概念和原理,這種講授式法學教育方法也成為近代各國尤其是大陸法國家教育效法的典范。[2]大陸法系是典型的成文法,其法學教育強調法學的系統性、抽象性、理論性、概念化和科學性,是一種典型的人文科學教育,而非法律職業性訓練?！胺▽W教育不在于提供解決問題的技術,而在于對基本概念和原理的教導。法學教育所要求的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”[3]這種教育模式能夠讓學生較快地、系統地掌握法的概念、規則和原則,但學生的實踐能力較弱。因此,許多大陸法國家順應時代需要,積極進行法學教育改革,把人文科學教育和職業教育結合起來,在民法教學中注意對實務的訓練,廣泛地采用案例教學法。

英美法乃導源于12世紀開始出現的普通法,是典型的判例法。其法律思維不同于大陸法的一般到特殊的演繹推理,而是由特殊到一般的歸納法。判例法對律師尤其是法官的從業資格要求非常高:他們必須具有深厚的理論功底、豐富的生活閱歷和法律實踐經驗,否則,根本無法從多如牛毛的判例中抽象出適用于某個案件的一般規則和原理。因此,英美法系的法學教育非常重視實用性、操作性,是典型的職業教育。英國采用學徒制培養學生的執業技能,美國則首創了案例教學法(casemethod)。案例教學法就是通過師生對話,在老師的問題啟發下,共同探討法律世界的各種現實問題,通過案例與問題的研討,促進學生學習法律知識、接受法律的系統熏陶。[4]33上世紀60年代,美國又在吸收案例教學法精髓的基礎上,借鑒醫學臨床教學模式,創立了診所式教學(clinicallegaleducation)模式。案例教學法的優勢與影響不容小覷,但也有其固有的缺點,比如:過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實經驗;缺乏人文與科學知識的訓練,致使學生基礎不夠厚實,思維不夠活躍;歸納推理效率低下,難以窮盡全部法律知識與法律原理等等。[4]34英美法國家也在進行法學教學改革,與大陸法系相映成趣的是,它們在堅持案例教學法的基礎上,注重理論教學的作用,連一直以案例教學為最大特色的哈佛大學法學院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導抽象的一般法律規則和原理的思維方式,代之以大陸法系從現存的法律原理和法律原則出發來研究與分析具體個案的教育路徑”。[4]37

2.我國理論和實踐的考察

民法對我國而言乃西學。清末至民國,我國民法以歐陸國家(尤其是德國)為師,建國后大陸又全面學習具有大陸法傳統的蘇聯。我國繼承了大陸法的傳統,也繼受了大陸法的教育模式。在民法教學中,理論講授占有支配性地位,教學實踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現象,很多教師在民法教學中主要是解釋概念、規則,闡述原理,抽象議論。[5]案例在教學中也偶被使用,但大多是作為理論的例證甚至是作為點綴或“興奮劑”來使用。理論教學模式雖然有利于學生在較短的時間內形成較為系統的知識體系,但影響了其積極性、主動性和創造性的發揮,在培養法律思維、法律推理和實踐能力等方面難以獲得理想的效果。近些年來,案例教學法受到高度重視,模擬法庭、診所式教學等教改措施紛紛登場。值得注意的是,在批評傳統教育模式,主張加強案例教學法的思想風行的同時,有一種思潮也在潛滋暗長甚至有蔓延之勢:以理論教學為主導的民法教學模式已經過時,應該對教學體系和教學方法進行重構,以案例教學法和診所式教學為主導進行顛覆式的教學改革。

3.檢討與評析

綜上,法學教育模式是在特定歷史文化環境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重視案例教學法與其判例法不太注重概念、邏輯、體系而注重經驗、實用的傳統相適應;而大陸法系強調理論教學的重要性顯然與其成文法講求概念化、邏輯性、抽象性、系統性、理論性的傳統有關。兩大法系的教學模式各有千秋、互有短長,但沒有優劣之分。根據路徑依賴(pathdependence)理論,人類社會中的技術演進或制度變遷有類似于物理學中的慣性,即一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產生依賴。我國民法教學已經走上了理論演繹的路徑,必將影響我國民法教學的現在和未來。由于歷史和現實的原因,我國民法尚處于半成熟狀態,在此情況下如果拋開法學教育的傳統,全盤采用案例教學法或將案例教學法泛化,不但不能收取長補短之利,反而可能生邯鄲學步之弊。毋庸諱言,我國民法教學確實存在著過于重理論輕案例的弊端,應該進行改革,但決不能矯枉過正。應該看到,司法實踐本身須臾離不開民法理論的指導———它并不像炒菜、抻面、鈑金、烤漆之類的幾乎純技術性的活,可以通過反復操練而熟能生巧,它更像醫學臨床實踐,如果不熟悉病理、藥理,不了解患者的體質、心理等情況,輕率處方,后果不堪設想。司法實踐者必須諳熟民法概念、規則、原則,并能利用法律推理技術結合價值判斷,才能正確地處理各類錯綜復雜的民事案件。民法理論教學與案例教學是辨證統一關系,應該彼此協調、互相促進,共同服務于培養應用型法學人才的目標。

三、民法理論教學與案例教學結合的具體路徑

1.堅持以理論講授為主,改革理論教學模式

民法理論教學的優勢不容忽視,理論講授仍應是民法教學的基礎和核心。但應對傳統的學院式教學進行改革。首先,對民法的內容從總體上進行梳理、分析,找出重點和難點。重、難點問題要精講,難度較小的部分,則可少講或不講;其次,教學方法應多樣化,注重師生互動。傳統教學模式遏制了學生學習的積極性、主動性和創造性,可以通過下列方式進行改革:(1)提問或答疑式。比較簡單的理論,可讓學生自學,教師提問檢查或者讓學生提問,教師答疑。這樣既可節約時間,為案例教學讓路,還可以調動學生積極性,避免單向輸入式教學的枯燥與單調,同時又避免了教學中的“放羊”。(2)討論或辯論式。對于一些重要、疑難、有一定爭議的問題,除了講授式教學法外,還可以采討論教學法,在學生預習準備的前提下,分組討論,然后讓學生發言?；蛘咦寣W生分組辯論,教師進行評議。(3)小論文式。對重要的、有較大理論價值的問題,可以布置學生撰寫學術論文。對資料搜集、論證方法和學術規范等,教師要給予指導,并對論文及時進行批改、講評。這些教學形式可以根據教學需要,相機利用,靈活實施。

這樣能夠實現學生積極參與和師生互動,使理論教學成為生動活潑、啟迪心智的雙邊活動。再次,考試考核方式應做相應的改革。應把學生參加討論、辯論的表現和論文成績納入平時考核中去,筆試的理論部分應多考察學生對知識的活學活用,應允許學生闡發與課本和教師不一致的觀點。這樣才能真正考察出學生的民法理論水平,也能對學習產生良好的導向作用。

2.案例教學作為理論教學的輔助和補充,須體現理論與實踐的結合與統一

在堅持理論教學基礎和核心地位的前提下,應強化案例教學法,實現理與例的結合,例與理的統一。筆者從兩個方面論述之。

(1)案例的選擇與案例教學的實施方式應體現理與例的結合。民法案例浩如煙海,如何選擇取舍?首先,案例應具有典型性和系統性。典型,即案件不在于大小和繁簡,關鍵在于能反映相關法律關系的內容和形式,有助于學生舉一反三、觸類旁通,從而掌握民法基本原理、法律適用的方法和技巧等;系統,即案例的編排能夠在總體上系統闡述民法的規則體系。其次,案例應具有一定疑難性。過于繁難,會使學生望而卻步,過于簡單,又起不到通過實踐深化理論學習,鍛煉法律思維的作用。再次,案例應虛實結合,以實為主。鑒于初學者基礎較差,教師剛開始可以對真實案例進行刪減、加工,甚至虛構案例,但必須注意準確、嚴密。隨著教學進程的推進,后期主要以真實案例為主,以使案例教學接近于實戰。

案例教學可以采用的實施方式有:其一,討論式。教師事先布置案例,要求學生做好準備。然后學生分組討論,展開辯論。教師要注意促使學生養成主動學習和批判思考的能力。教師評述時應當注重分析方法、推理方法的講解,注重對學生分析思路進行評價與校正。其二,角色扮演式。讓學生分別扮演原告、被告、法官,訓練學生用律師或法官的方式去思考。這種模式既可以搞成正規的模擬法庭,也可搞成簡化版的模擬法庭。

(2)案例教學的實施過程應體現例與理的統一。根據多年教學經驗,筆者認為,在案例教學中,運用法律關系分析法和請求權基礎分析法,是實現案例教學和理論教學的有機結合,鍛煉學生法律思維能力的有效方法和途徑。

民法有四大板塊:主體、行為、權利和責任。主體,就是享有權利和承擔義務的人;行為包括法律行為和事實行為,是法律事實最重要的組成部分(法律事實是引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現象);民法乃權利法,義務決定并服務于權利;責任是侵犯民事權利或違反民事義務應當承擔的后果(民事責任從權利人的角度而言就是請求權)。根據對民法整體結構和基本內容的分析,我們可以發現貫穿于民法始終的有兩個非常重要的理論———法律關系和請求權,由此可導出兩個非常重要的案例分析法———法律關系分析法和請求權基礎分析法。

民事法律關系是由民法調整的權利義務關系。

“民事法律關系乃是民法學之綱。只有領會了民事法律關系的精髓,才能把握民法及民法學的精要,起到綱舉目張的效果?！盵6]在案例教學中如何適用民事法律關系分析法呢?作業步驟如下:[7]第一,明確案件爭點,檢索與之相關的法律關系。比如一兒童甲在街上踢足球,一個大腳把球踢到二樓婦女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室內。甲叩門道歉并說:“一會兒我爸爸來修窗戶?！焙蠹坠粠б荒凶颖烈壹抑?乙以為丙系甲父,便將球交還甲。甲道謝后跑開。修窗畢,丙向乙要修理費,乙驚問:“你不是小孩的爸爸?”丙亦驚問:“你不是小孩的媽媽?”現乙丙為此發生爭執。此案應如何解決?此案的爭點:修窗子的費用,應由誰負擔。第二,明確是否產生了法律關系。有些社會關系由道德、風俗、習慣、宗教等社會規范調整,民法并不介入。本案顯然屬于民事法律關系。第三,分析法律關系的性質。

這是非常關鍵的一步,若誤判,直接關系到案件的處理結果。本案就要分析,案件性質到底是侵權、合同、不當得利抑或物權請求權。第四,考察法律關系的要素———主體、內容、客體。主體即誰是權利主體和義務主體,誰可以向誰主張權利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙無法向甲行使權利。那么丙應向誰主張權利?向甲主張不可能,是否可向乙主張?內容,就是主體的權利和義務。本案中,丙向乙主張權利,乙是否有義務履行?這種權利義務關系是何種權利義務關系?客體,即權利義務指向的對象。本案中客體到底是窗子上的玻璃還是玻璃的價值及修理的費用?第五,考察法律關系的變動。其中包括變動的原因和后果。變動的原因,即法律事實。就本案來講,乙和丙之間并無合意,雙方之間的糾紛不屬于合同糾紛,而應屬于物權中的添附問題。法律關系變動的后果就是權利的得、喪,權利內容或效力的變更等。在本案中就是根據添附的原理,乙方取得玻璃的所有權,但丙有權要求乙給予相應的補償(包括玻璃的價值和修理費用)。

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[關鍵詞]教學改革 民事訴訟法學 模擬法庭

近年來，隨著法學教育規模的擴張，法學專業的畢業生人數迅速增加。在就業壓力逐年加大的形勢下，傳統的法律原理講授型教學模式更是備受指責。正是在這一背景下，我國法學專業的本科學生培養計劃，也將實踐教學作為一項重要的教學內容。

一、法學教育的歷史發展

因法律淵源及培養目標的不同，兩大法系的法學教學方法也有明顯的不同。大陸法系的教學內容偏重于對法學理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學目的意在培養學生的理論思辨能力，教學資料一般由系統的、有著嚴格部門法區分的學者論著和法典注釋構成，教學方法強調教師的系統講授而不是與學生討論。英美法系以培養法律服務型人才為目標，旨在將學生訓練得“像律師一樣思考”，強調對學生分析問題、口頭辯護以及語言表達能力等法律應用能力的培養。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識提供了大量的經驗材料。因此，教學方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對象，教學內容強調對法官思維過程的探求以及對思維結果的分析、推理，并不強調對基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴格區分實體法與程序法，教學過程注重師生之間的互動，在教師的帶領下組織學生對判決的意見進行分析和研究。

二、我國法學教育方式的改革現狀及存在的問題

我國法律在親緣關系上更接近于大陸法系，因此教學方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學以講授知識為主，輔之以作業練習、課堂討論、指導論文撰寫和專業實習等。但隨著高校擴招，學生人數的增加，在很多的法學院系中，作為輔助環節的內容不同程度地被弱化，理論知識的講授成為主導的教學方法。

隨著我國法學教育培養目標的變化，傳統的教學方式越來越不能適應形勢發展的需要。各種教學方法的改革在一些法學院系進行了有益的嘗試。比如案例教學法的引入。案例教學法在主要以培養法律實務人才的英美國家是一種最主要的教學手段。英美案例教學法的本質卻是對原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學生們從紛繁復雜的案情陳述中一點點剝離出案件的實質。我們的案例，是經過加工整理過的、更適合教學的案例，問題的設計也是由老師進行，這和英美法系完全由學生自己從原汁原味的案例中尋找問題發現問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學法又成為一種本土化改造的產物，其實質是一種舉例法。

除案例教學法外，模擬法庭教學也是法學方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學是指在教師的指導下，由學生扮演訴訟法律關系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。模擬法庭教學最主要的教學目的在于通過對司法案件的實踐，提高學生的司法技能，培養學習興趣和主動性的學習態度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進行。在教育部規定的十四門主干課程中，法理學、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實體法課堂只注重實體結果的推導，而程序法課堂僅注重程序的演進等明顯的部門法特征，導致學生難以對訴訟形成整體的、全面的認識。

三、民事訴訟法教學方法的改革方向及措施

民事訴訟法學是一門既有自身理論體系又具有極強實踐性特點的學科。在傳統教科書的整體構成方面，理論性的知識大多體現在總論部分，側重于對訴訟理念與意識的培養，而分論部分的內容主要是各種審判程序、執行程序，更側重于實際操作。通過對總論部分理論知識的學習，使學生深入了解法律的基本概念、原理和規則，形成較為完善的知識結構，培養良好的訴訟意識，為法律思維的訓練奠定基礎。此后，在具體制度的學習中，輔之以規范分析和案例分析的方法，引導學生發現問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進一步培養學生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學方法，不必完全迎合英美法系的案例教學法，可以由教師對案例的原始材料進行適當的加工整理，以使案例脈絡清晰，爭議焦點突出，并設置針對性較強的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學生也可以運用所學的理論對案例進行分析，以檢驗對理論知識的掌握。

在學生們初步具有了訴訟的意識以及發現、分析并處理事實和法律問題能力的基礎上，進入審判程序的學習階段。此時理論的講授、案例的分析應該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應該成為主要的教學方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進行觀摩，也可以請進來，因為法學院現有的模擬審判實驗室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復雜、爭議較大、證據較多的真實案件，以避免出現雙方當事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準備之外，教師無須做過多的指導，學生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學生的談判和庭審辯論能力，以及臨場應對、制作規范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請法律實踐部門的人士共同對模擬審判進行點評。

綜上，民事訴訟法的教學方法，應該是一個由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測試相結合，針對不同教學對象、教學階段和教學內容的多元化的綜合方法體系。

參考文獻：

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[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。

隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。

三、民事法律行為理論的發展和完善

（一）取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

（二）取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

（三）應將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。

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20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。

也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。

隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。

再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。

對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（law  and  economics，law  economics，  economic  analysis  of  law）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

四、在針對外國學生舉辦的各種短訓班上增加經濟法課程?，F在國外學生對中國法感興趣的越來越多了，而且每年都有不少外國學生到中國來研習中國法律。我們是否可以考慮利用這個機會向他們講解中國的經濟法理論，使他們對中國的經濟理論有一定的認識，至少覺得中國有個他們所沒有的經濟法，不會對中國的經濟法產生誤解，認為中國沒有經濟法理論，或者認為中國的經濟法就是他們的商法。如果他們真正了解了中國的經濟法，學會了使用中國經濟法的研究方法以后，他們也許就會發現，原來他們國家也有經濟法，只不過還沒有誰從理論上加以挖掘和研究罷了。這樣他們的興趣也許會越來越濃，也有可能利用他們所掌握的中國經濟法的研究方法對他們本國的法律進行研究，從而促進了經濟法在國際間的交流，以及經濟法理論的進一步發展。

篇(7)

2012年8月21日，經濟學家鄒恒甫教授在微博爆料：“北大院長在夢桃源北大醫療室吃飯時只要看到漂亮服務員就必然下手把她們奸。北大教授系主任也不例外。所以，夢桃源生意火爆。除了鄒恒甫，北大棍太多?！贝伺e在網上引起軒然大波。8月31日，北大發表聲明，稱鄒恒甫的言論嚴重損害了北京大學的聲譽和教師隊伍的形象，決定向人民法院提起民事訴訟。9月7日，北京市海淀區人民法院宣布“北京大學訴鄒恒甫侵犯名譽權糾紛”已經正式立案。

北京大學賀衛方教授在《南都周刊》撰文指出：由于鄒恒甫使用了全稱判斷，舉凡北大男性院長、教授、主任都是適格的原告人，北大作為法人，依據《民法通則》第101條，也有權提起民事侵權訴訟。然則，北大是否為本案中名譽權受損的當事人呢？依據最高人民法院1998年頒布的《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》等司法文件，凡法人提訟者，大都因為其商業信譽受到了實際損害。北京大學法學博士侯健在其博士學位論文修改成的著作《輿論監督與名譽權問題研究》中也明確提出：“針對政府機構的批判性言論，不論真假不論主觀意圖，皆免卻其侵害名譽的民事責任。”北京大學乃是中國公立高等學校之“翹楚”，其經費來自財政撥款；鄒恒甫教授的“批評性言論”顯然不會侵害到其“商業信譽”或給其帶來經濟損失，從目前來看也未對北大的教學科研秩序構成任何困擾。北大在鄒恒甫“爆料”之后作適當、理性之回應，足以消除“微博事件”的消極影響；若反應過于激烈，反而有悖于北大“自由”、“兼容”的傳統聲譽。

那么，鄒恒甫教授的“爆料”是否侵害了北京大學所有“男性院長”、“教授”、“主任”的名譽權呢？回答這個問題的關鍵在于，鄒恒甫教授的“爆料”是否已經確實、特定地指向了北京大學的全體教授、男性院長及主任。從表面上看，答案似乎是肯定的。然則，正如民法學者楊立新教授等人所言：“因為特定人名譽是否受損的衡量標準是社會評價，因此，所謂特定指向最主要的含義應該是使公眾理解指向何人?！笔聦嵣?，任何具有中等理性判斷能力的公民，均不會相信鄒恒甫教授的“爆料”會真的指向“全體北大教授”。鄒恒甫教授在隨后的微博中承認：“我籠統地寫北大院長、系主任、教授在夢桃源當是太夸大了，我當然是指我了解到的少數院長、副教授教授如此。我說話往往夸大，這是我的一貫風格。了解我的都曉得我的這一特點?！逼鋵崳此恪安涣私忄u恒甫教授的人”，在看到其微博“爆料”之初也會知道其“夸大性”；換而言之，公眾所理解的“北大教授”，其實并非“全稱判斷”，而是“不確定特指的部分北大教授”。北大教授之名譽，可謂“清者自清”，不會因此受到實質影響。