商標法論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇商標法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

從上一世紀九十年代中期開始，著作權法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權法第四十三條，其二是網絡環境給版權保護整體帶來的新問題。應當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿組織的知識產權協議。從實質上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優秀作品的出現、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經濟、文化發展的必然結果，也是人們認識發展的必然結果。

著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網絡環境下產生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現在就解決因網絡而產生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現在各種報刊上。另外，國內外還有一部分人認為信息網絡的進程已經給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿組織的知識產權協議并未提及網絡問題，所以至少這次修改可以對網絡不加考慮。

正是在上述三種“言之有據”的反對聲中，著作權法修正案把網絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當的，而不是“過于超前”。信息網絡化在中國的發展速度，已使“過早論”過時。世貿組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網絡環境下的知識產權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿組織新要求。而且，也是更重要的，網上盜版的現實，已經使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉移到法律夠不著的網絡空間。至于網絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現，以及其他一些作者權利的實現。程序條文中增加了“訴前證據保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強我國的知識產權保護，會有很大的推動作用。

商標法的修改

這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續研究。

“地理標志”保護的增加

這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。

“地理標志”是世貿組織的知識產權協議中提出應予保護的一種商業標記，它又稱“原產地標志”。原產地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產品，所以在調整國際商品貿易的關貿總協定一產生時，就應當涉及原產地問題。

世貿組織協議中講的原產地標志，是從它含有的無形產權的意義上講的。尤其對于酒類產品，原產地標志有著重要的經濟意義，因此有時表現出一種實在的“財產權”。協議總的講是禁止使用原產地名稱作商標使用的，但如果在使用中產生了“第二含義”并已經善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續使用。

世貿組織的知識產權協議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內的地區名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區內的更小的地方名（例如“景德鎮瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大?。┻@個“來源”，在質量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統統只可能是制造國落款（產地標志）的組成部分。知識產權協議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。

商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。

地理標志有可能成為我國知識產權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業可以研究的一個問題。

“馳名商標”保護的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿組織的知識產權協議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。

在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從?，F在法律不僅規定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業的“名牌戰略”。

對“在先權”保護的突出

世貿組織的知識產權協議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。

在協議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業產權國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經受保護的工業品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。

中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調了行為人的“主觀狀態”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調在后者的主觀狀態。Trips協議就并沒有把在后申請者的主觀狀態作為保護在先權的前提或要件。

在這次商標法修正案中，兩處分別規定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿組織的要求。

禁止“未經許可，更換他人注冊商標”

商標假冒未經許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規定。

1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數商標在創名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質高的產品，為假冒者去“創牌子”。

發達國家很早已經在立法及執法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業創名牌的一大障礙。

1994年，在北京發生了一起商標糾紛，百盛商業中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發現任何中國產品質高價廉，盡可以放心去購進中國產品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產品為他們去闖牌子。這樣一來，我國企業的“名牌戰略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”

從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產權法典則在第713－2條中，明確規定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規定：“未經許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪?！笨梢?，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發達國家或地區的商標法所特有的內容，那他們就又錯了。發展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規定。例如，1996年的巴西工業產權法“商標”篇第189條規定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規定。

就世界上主管大多數知識產權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經許可而使用他人注冊商標”與“未經許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經濟的我國，未經許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產品、服務來源，對生產者、提供者產生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經濟的健康發展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產權更趨完整，另一方面對鼓勵企業闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產權保護制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯系，而不再與侵權認定相聯系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。

其他修改

商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經濟的發展。

將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。

其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內容，也都是修改后的商標法中應當被注意到的新內容。

篇(2)

[論文關鍵詞]商標法；第三次修改；主要內容

隨著我國經濟的迅速發展，以及與國際知識產權的不斷接軌，2001年修訂的《商標法》已不能適應我國市場經濟的需求。原先的商標制度暴露了很多問題，例如：惡意搶注現象的出現、對商標權保護的乏力以及商標確權程序的復雜與期限不明。所以我國從2003年開始全面進行《商標法》的第三次修改工作，終于在2013年的8月30日公布了《中華人民共和國商標法（2013年修正）》（下文稱新《商標法》）。現就《商標法》的一些修改亮點加以論述。

一、明確商標注冊與使用的關系，規避惡意搶注現象的發生

（一）形式上注冊產生權利，實質上使用產生權利

原《商標法》規定商標只要形式上符合注冊的要求，沒有禁止性內容，即可獲得商標注冊?？梢?，原《商標法》缺少對注冊商標使用性的要求。這就導致現行的司法實踐中出現注冊商標的使用性不強，搶注現象日益增多的現象。例如有些商人只是為了高價出賣其已搶先注冊的他人未及時注冊的商標，該商人并沒有實際使用該注冊商標，惡意搶注意圖明顯。所以新《商標法》為了有效遏制商人的這種違法行為，新增了第四十八條，此法條明確了使用的概念，表明注冊不再是取得注冊商標的唯一條件，使用也成為注冊商標的條件之一。此法條突出了商標的使用性。新法規定取得注冊商標必須在形式上符合注冊的要件，在實質上還必須符合使用的要件。這一條文的增加使我國《商標法》更加契合TRIPS的規定，TRIPS協定第十五條第三款規定：“各成員可以將使用作為注冊條件。但是，一商標的實際使用不得作為接受申請的一項條件。不得僅以自申請日起三年期滿前商標未按原意使用而予以駁回。”這說明我國逐漸采用英美法系的使用制度。

（二）給予在先使用商標一定限度的保護

新《商標法》第五十九條第三款的規定類似《專利法》第六十九條第二款的規定，這兩個條文都是對在先權利人的一種保護。

我國是注冊商標制，法律僅對注冊商標加以保護，馳名商標除外。但是實踐中有很多商人出于一些原因，例如商標注冊程序耗時太長，程序繁瑣或者商家經營范圍狹小等，而認為沒有必要注冊其商標。但是隨著時間的積累、經營的完善，他們的商標在一定的區域范圍內有了一定的影響（注意：這種影響并沒有達到馳名商標的程度）。這時，如果其他人在同類商品或者類似商品上注冊了他們正在使用的商標，只要符合法定要件，就可以注冊成功。但是對于在先的商標使用人就顯失公平，他們不能再使用此商標，這會給他們造成很大的經濟損失。所以，法律為了保護在先使用人，特增加此法條。

但是此法條的規定并不明確，例如：法條中“一定影響的商標”界定不明確，多大影響為一定影響呢？是用銷售額來界定還是用銷售區域來確定呢？再如：法條中的“原適用范圍內”的概念也很模糊。所以，此法條雖然對在先商標使用給予了保護，但是在保護范圍的界定上并不明確，這還需要等相關使用條例的出臺，才能更準確地應用。

（三）依使用可提出異議

新《商標法》第十五條第二款是為了對惡意搶注現象進行規避，是對在先商標人的保護，同時突出使用的重要性。此法條與上一法條不同之處在于，后申請商標注冊的申請人是否事先知道已經有人使用該商標，該申請人是否是為了惡意搶注他人的商標而注冊。法律為了規避惡意搶注的現象賦予在先使用商標人一定的異議權，保證了其一定的權益。

（四）注冊商標侵權損害的賠償有連續三年使用商標的條件

新《商標法》第六十四條第一款對商標的使用明確了年限，再一次強調了商標的本質屬性就是使用。如果商標注冊人沒有有效使用該商標，那么即使其他行為人違法使用了該商標，其也不會對商標注冊人造成太大的損失。所以舉證責任歸為商標注冊人，只要他不能證明因侵權受到了實際損失，那么本法則認定商標注冊人沒有受到損失，侵權人不承擔賠償責任。

該法條依然是為了避免惡意搶注現象的發生，保護那些來不及注冊的商標實際使用人的權益。

通過上述的分析可以看出，新的《商標法》對商標的使用性能加以重點強調，回歸了商標的本質屬性。只有突出商標的使用性能，才能有效地避免商標惡意搶注現象的頻繁發生。這讓商標注冊不再帶有利益的外衣，而是為了商標被更有效地使用存在的。

二、馳名商標保護的歸位

（一）馳名商標異化情形嚴重

我國馳名商標分為兩種認定方式，一種是主動認定，即國家工商行政管理局作為認定機構，通過各式各樣的品牌評選活動來主動認定馳名商標。另外一種是被動認定，即法院通過審理商標侵權案件依法認定馳名商標。在實踐中，由于國家工商行政管理局是一個權威機構，所以經它認定的馳名商標往往被認為是一種榮譽，這種影響力絕對大于法院在案件中對馳名商標的認定。但是，被國家工商行政管理局認定為馳名商標的商家通常會利用廣告、電視等媒體大肆宣傳其產品，并且打上馳名商標的旗號以此讓廣大的消費者對擁有馳名商標的商品產生天然的、盲目的信任。由此，被認定為馳名商標的商標會帶來豐厚的利潤，商家們都爭先恐后地向國家工商行政管理局申請認定其商標為馳名商標。這就使得國家機構對于馳名商標的認定介入過多，干涉競爭。

此種趨勢是有違對馳名商標加以保護初衷的。馳名商標并不是一種榮譽，并不能證明其商品的品質優良，而是所有的商標只要滿足一定的條件就可以獲得的一種特別保護。因此對于馳名商標的認定不應當是一成不變的，應當回歸于個案之中，作為案件的事實來認定，而不是通過國家機構的主動認定來給予其特別的榮譽。

（二）新《商標法》對馳名商標的保護歸位

從新《商標法》第十三條第一款條文看出我國新《商標法》對馳名商標的認定采用“被動保護、個案認定”的國際通行慣例。即只有當發生商標侵權案件時，法院才會在個案中認定該商標是否為馳名商標。

通過新《商標法》第十四條前四款可以看出，我國對馳名商標的認定都是以商標爭議、商標侵權為前提，經當事人的申請，法院或者爭議處理機關才會對商標加以考核認定。這就表明新法公布以后不會再有國家機構自行認定馳名商標的情形。而且在個案中認定的馳名商標不能隨意地擴大到認定前和認定后，只能單就該案使用。

這是馳名商標認定保護市場化的體現，即馳名商標認定不再受主觀人為因素控制，而由市場運作、由當時的市場實際情況反映該商標是馳名還是一般。但是此種方式也會加重爭議處理機關以及法院的工作量。那么對于馳名商標是徹底每一個案件都重新認定還是該認定會有一定的有效期限，這是一個爭議的焦點，但是具體規定還需等到相關條例的出臺再看。

新《商標法》第十四條第五款和第五十三條說明我國最新立法嚴禁商家把“馳名商標”作為一種榮譽，一種噱頭來宣傳。馳名商標只是一種商標的類型，它并不能代表對商品質量的任何評價。此兩條法條讓馳名商標回歸了商標的本質，即單純是作為區分商品和服務來源的標記，只在于使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的商品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品也會具有同樣的特性。[1]正是由于第十四條第五款的規定，使得新《商標法》雖然早在2013年8月30日公布，卻要在2014年5月1日起才施行。因為法律需要給商家和廣告商一定的更改時間來適應法律的規定。

三、商標侵權認定及制止

（一）商標侵權的認定標準

新《商標法》在原有商標法的基礎上對商標侵權行為的認定做了一定的改變。原《商標法》第五十二條第一項的規定屬于侵犯注冊商標專用權的行為。該條款的規定極其繞口，并且容易導致公民對該法條的誤解。且該條規定并不明確，即使在類似商標上使用了與其注冊商標相同或相似的商標，那么這就肯定會導致侵權嗎？設置商標的目的是為了讓消費者能夠區分不同商標所代表的商品類別、樣式、廠家等等。如果消費者看到兩個近似的商標卻不會進行混淆，那么即使是相近的商標，也不能應該被認定為侵權。所以新《商標法》為了彌補這一漏洞，巧妙地把原《商標法》第五十二條第一項一分為二，變成新法的第五十七條的第一項和第二項。

筆者認為，這一小小的改動將使原來的法條變得更加清晰、明了。單獨把第一項的內容提出來加以規定是因為相同商品上使用相同商標，必然會導致消費者混淆，必然會侵害商標持有人的利益，這是必定會侵權的行為。而第二款規定的內容卻有所不同，在同一種商品上使用近似的商標或在近似商品上使用近似商標，這都不必然導致侵權。所以在第二項的最后規定了“容易導致混淆的”。就此可以看出，“容易導致混淆”是確定侵權的一個標準。

（二）侵權損害賠償

由原《商標法》第五十六條第一款可知，侵權賠償數額的標準是不確定的，可以采用侵權所獲的利益，也可以采用遭受到的損失等。這就使得在司法實踐中，每個法官對侵權賠償數額的認定標準不同，結果也就不同，這不利于法律公平正義的實現。所以新《商標法》借鑒《專利法》對侵權賠償數額的確定方式，加以規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定?！贝藶樾隆渡虡朔ā返诹龡l的第一款，從此法條可以看出，現行法律對商標侵權的賠償數額標準是有序的，法院在認定數額的時候必須按照法條規定的順序來認定。這就有助于實現程序公正、實體公正，減少法官的自由裁量權。

從新《商標法》第六十三條第三款可以看出，我國對商標侵權案件的處罰力度加大：賠償款從原來的五十萬元以下上升到三百萬元以下。由此也可以推知，我國現實中的商標侵權案件屢屢發生，法律為了起到警示的作用，也加大了處罰的力度。

篇(3)

論文摘要：隨著市場經濟的發展，商標侵權行為也愈演愈烈，這已經成為經濟生活中的一個嚴重問題。保護商標專用權，查處商標侵權行為，是維護社會主義市場經濟正常秩序的重要手段，而如何認定商標侵權行為則是保護商標專用權應首要解決的問題。

論文關鍵詞：商標專用權，商標侵權，商標侵權行為

一、什么是商標侵權行為

商標侵權行為是指未經商標注冊人的許可，違反法律規定從事各種使商標注冊人的商標專用權受到損害的行為。商標專用權又稱商標權，是指法律賦予商標權人對其商標進行支配的權利，包括使用權、禁止權和處分權。就注冊商標而言，使用權和處分權都要求商標權人或商標權受讓人在核定使用的商品或服務上使用核準注冊的商標;但禁止權的范圍卻不限于此，商標權人可以禁止他人未經允許在與核定使用的商品或服務相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標.

我國《商標法》第3條規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。我國《民法通則》第96條規定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權受法律保護。;由此可見，經商標局核準注冊的商標，注冊人享有商標專用權并依法受到法律保護。任何侵害他人注冊商標專用權的行為都構成商標侵權行為。

二、如何認定商標侵權行為

一般地，構成侵權行為必須具備四個要件:一是有違法行為存在;二是有損害事實發生;三是違法行為與損害事實之間有因果關系;四是行為人主觀上必須有過錯。商標侵權行為是一種特殊的民事侵權行為。因此，認定商標侵權行為無疑要考慮上述四個基本要件。同時，還應充分注意到商標侵權行為自身的特殊性。

(一)有違法行為存在

行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》、《商標法實施條例》及其他有關法律的規定，即發生了行為人未經商標注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權的行為。商標違法行為的存在是侵權行為構成的前提條件。

(二)有損害事實發生

損害事實在商標侵權行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質損害，也可以是非物質損害。物質損害是造成商標注冊人在經濟利益上的減少、消滅。非物質損害是因侵犯商標專用權而致使權利人的商品信譽、企業形象被損毀、貶低。非物質的損害是無形的，并且當時是無法計算的，但終歸導致權利人財產利益的減損。在實踐中，對物質損害的認定應由被侵權人舉證，而對于非物質損害的認定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權人舉證。只要有違法行為的存在，便認定為有非物質損害，被侵權人即可要求停止侵害。

(三)違法行為與損害事實之間有因果關系

損害事實不同，形成的因果關系也不同。侵犯商標專用權的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關系。例如某種假冒名牌的酒，質量很差，消費者飲用后，會誤認為某種名牌酒的質量下降了。這就是侵權行為與損害后果之間有因果關系。如果損害事實的發生是因為其他原因所致，則不構成商標侵權行為的構成要件。

(四)行為人的主觀過錯

新《商標法》將原法第38條第(2)項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權的主觀構成要件，確認適用“無過錯責任”原則。也就是說無論侵權人主觀上故意或過失，都應承擔法律責任。

三、商標侵權行為的表現形式

根據我國現行《商標法》和《商標法實施條例》的規定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標侵權行為的表現形式如下:

(1)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;這是現實中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商標權人的禁止權的行為，這類行為可細分為四種情況:

①同一種商品上，使用與注冊商標相同的商標，此為假冒商標行為;②在類似的商品上，使用與注冊商標相同的商標;③在同一種商品上，使用與注冊商標近似的商標;④在類似的商品上，使用與注冊商標近似的商標。

(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;如上述目前銷售侵犯商標權的行為的構成不再要求銷售商在主觀上有過錯(故意或過失)才成立。

(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;制造、銷售商標標識本身并不是使用商標的行為，但為侵權行為的最終完成提供方便或幫助，因此在法律上有人將其稱為間接侵權。

(4)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投人市場的;本項規定的行為在學術界上也被稱為‘“反向假冒”?！皸魅~”訴“鱷魚”案就是一個典型的例子。1994年北京百盛商業中心在其出售的新加坡‘’鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購人的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售，曾引起廣泛的關注，由于當時我國《商標法》沒有將這種行為確定為商標侵權行為，由此引發了一場爭論?！渡虡朔ā吩谛薷倪^程中對此問題進行了充分的論證，將其明確規定為商標侵權行為的一種表現形式困。

(5)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導公眾的;本項和第6項是《商標法實施條例》對《商標法》第52條第(5)項，“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為的具體列舉。本項與典型的侵犯商標權的行為不同。本項規定的行為不是將他人的注冊商標作為自己的商標使用，而是作為自己的商品名稱或商品裝演使用。

(6)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的;本項規定的行為與第3項的行為一樣，都沒有直接因使用而侵權，但這種行為與使用他人商標的行為一起在客觀上造成了侵犯商標權的后果。可以說，本項和第3項規定的行為可以分別與使用行為一起構成共同侵犯商標權的行為。

(7)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的;本項與下面兩項是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的內容。

(8)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。

(9)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

四、認定商標侵權行為時應注意的問題

(一)注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。

在對被控侵權對象與注冊商標及注冊商標核定使用的商標進行比較時，一是要以原告商標注冊證書上記載的注冊商標和商品為準，而不能以實際使用的商標和該商標實際使用的商品為準;二是必須從商標和該商標所使用的商品兩個方面進行比較，而不能僅就商標或者僅就商標所使用的商品進行比較.

(二)商標相同或近似的認定

(1)商標相同或近似的定義:所謂商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標有特定的聯系。

(2)認定商標相同或近似應遵循的原則:一是以相關公眾的一般注意力為準。所謂相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。這就是說，相關公眾包括兩部分。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規定的相關公眾，不是兩部分人都涉及才構成《商標法》所稱的相關公眾。二是既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。三是判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

(三)類似商品、服務以及商品與服務類似的認定

(1)定義:類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指服務的目的、內容、方式、對象等方面，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。

篇(4)

關鍵詞 《商標法》；功能；公權；“淡化”理論

法的功能即法內在具有的，作功能力或者功用與效能①?！渡虡朔ā返墓δ芗础渡虡朔ā匪鶓哂械淖鞴δ芰蛘吖τ门c效能，換而言之，即《商標法》應該在多大的范圍內對《商標法》律關系作出調整，立法者期望《商標法》在多大范圍內發揮作用。筆者認為，商標的基本功能是區別不同的商品或服務來源，《商標法》的基本功能就是要把商標區別來源的性質肯定下來，保護商標權人的權利，進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害。我國《商標法》將商標管理作為其功能定位，這一作法存在偏差；此外，在關于《商標法》的第三次修改的討論中，許多學者堅持將“淡化理論”作為《商標法》的指導理論，該觀點與《商標法》的基本功能不符。我們有必要對這個問題進行探討，以還《商標法》之本來面目，增強其立法的科學性。

一、我國對《商標法》功能的認識

(一)我國立法對《商標法》功能的認識

幾乎所有的法律的第一個條款都會開宗明義地表明其立法的宗旨，即立法者制定該法的目的。我國《商標法》從結構上看就像是一個金字塔，立法宗旨構成了塔頂，各項具體制度構成了塔基。作為塔頂的立法宗旨規定著法律的價值取向，是理解和領會《商標法》的總向導和總依據；作為塔基的各項具體制度是對立法宗旨的展開和具體化，對任何具體制度的理解和執行都不能違背立法宗旨。立法宗旨反映著立法者的立法思路，進而影響到具體制度的設計和實行。②由此我們可以從《商標法》的立法宗旨大體窺見《商標法》的功能。

從歷史上看，我國《商標法》的立法宗旨有一個演變發展的過程，1950年8月28日政務院公布的《商標注冊暫行條例》第一條開宗明義地規定“為保護一般工商業的專用商標的專用權，制定本條例”；1963年3月30日的《商標管理條例》的立法宗旨為“加強商標的管理，促使企業保證和提高產品的質量”；1983年3月1日施行的《商標法》宗旨是“通過加強商標管理，保護商標的專用權，從而促進生產者保證商品的質量和維護商標的信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發展”。1993年《商標法》第一次修改時，立法宗旨修改為“為了加強商標管理，保證商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發展，特制定本法。”2001年《商標法》第二次修改時，立法宗旨條款做了細微的調整，規定是“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法?！笨梢钥闯觯覈鴮Α渡虡朔ā纷谥嫉恼J識呈U字形，《商標注冊暫行條例》將商標權的保護作為其首要的目的；但隨著生產資料的公有制改造的完成，我國只存在單一的公有制經濟，在公有制前提下，物資分配基本實行“計劃調撥”，產品流通實行“統購統銷”，生產與市場割斷。在統一的公有制經濟內部，區別產品的生產來源己經沒有意義，于是商標自然就成了代表商品一定質量和規格的標志。到了1963年，《商標管理條例》便完全將商標作為代表商品質量的標志，進而將《商標法》作為產品質量管理法對待。1983年的《商標法》則綜合了上述兩個條例的精神，其一方面強調保護商標權人的專用權，另一方面仍然要求商標使用人應保證其商品質量，其最終的思路仍然是將商標作為公共管理的一種工具，然后才是對商標權的保護。雖經1993年和2001年的修改，但這種思路仍維持不變。在立法者的眼里，《商標法》應該發揮著這樣的幾個功能作用：第一是加強商標的管理，《商標法》很大程度上成了商標管理法；第二才是保護商標權人的專用權；第三是通過保護商標權人的專用權進而保障消費者的合法權益。

(二)我國學界對《商標法》功能的認識

我國學界對《商標法》功能的認識是隨著對商標性質的認識而演變的。從商標的發展歷史來看，商標的產生一開始是為了便于追究勞動者責任，隨著社會經濟的發展，其逐漸成為了區別商品出處的標志，再到后近現展成為兼具商標使用人商譽的載體。商標，特別是對于馳名商標和著名商標，其具有了雙重屬性，其中，區別作用是其自然屬性，商標在實現這一功能時主要是針對消費者買到稱心如意的商品或服務；表彰作用則構成了商標的社會屬性，在實現這一功能時，馳名商標及著名商標更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。③相應地，商標理論從傳統的“混淆”理論發展到“淡化”理論，對商標權的保護逐步從防止混淆發展到反淡化。隨著《商標法》第三次修改工作的展開，許多學者認為“馳名商標的保護是《商標法》的重要內容，也是當前商標權保護的重點”④，紛紛呼吁將“淡化”理論成果吸收到《商標法》中去，以加強對馳名商標的保護，《商標法》的功能重在反淡化。

二、《商標法》功能的偏離

(一)《商標法》中的公權色彩

“知識產權并非起源于任何一種民事權利，也并非起源于任何一種財產權。它起源于封建社會的‘特權’。這種特權，或由君主個人授予、或由封建國家授予、或由代表君主的地方官授予。⑤后來隨著歷史的發展才逐漸演變為今天絕大多數國家普遍承認的一種私權、一種民事權利。作為知識產權的一種，商標權從它誕生的那一刻起，就帶有公共權力的痕跡。從商標發展史來看，任何時期任何國家的《商標法》都規定了商標管理的內容，但其最終的目的都是為了防止誤導消費者和維持有序的市場競爭關系，只不過早期的《商標法》側重于采取行政管理手段，而近現代《商標法》則偏重于通過商標權人維護其權利實現保護消費者利益。而我國《商標法》則將商標管理作為其立法宗旨之一，《商標法》成了《商標管理法》，商標成了實施社會管理的工具，《商標法》呈現出較為濃重的公權色彩。商標權的私權屬性已經得到了廣泛的認同，《商標管理法》的性質顯然與商標權的私權屬性不相符合。具體講來，《商標法》中的公權色彩至少投影在以下兩個方面：限制注冊商標的修改、課以商標權人保證產品質量的義務。

1.限制商標修改的規定

我國《商標法》的一個中國特色在于其中存在大量的對商標權人自行改變商標標識的限制。如83年、93年《商標法》第14條和2001年《商標法》第22條皆規定“注冊商標需要變更其標志的，應當重新提出申請”；83年、93年《商標法》第30條對于“自行改變注冊商標的文字、圖形或者其組合的”和2001年《商標法》第44條規定對于“自行改變注冊商標的”，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。上述的規定不論市從理論上還是實踐是都是缺乏支撐的：

對于商標顯著性特征，《商標法》所依據的是混淆理論。如果商標權人的修改行為并沒有影響到商標的顯著性特征，不造成與其他商標的混淆，商標行政管理機關因此而撤銷注冊商標于理不足；如果商標的修改影響到了商標的顯著性特征，則該注冊商標已經轉化為了一個新的未注冊商標商標，注冊人在注冊某商標后在該類商品上使用其他未注冊商標并不違反《商標法》，商標局以此為由撤銷注冊商標同意于理不足。若對原注冊商標的修改導致其與其他注冊商標混淆，也是修改后的商標的錯，與原注冊商標是無干的。在實踐中，由于技術條件的限制或追求美觀等的需要，對注冊商標進行細微的修改是再所難免的，商標行政管理機關意圖對大量存在的細微修改進行嚴格執法，顯然是“心有余而力不足”。從世界范圍看，除我國外，幾乎沒有國家規定該行為將導致“撤銷注冊商標”的嚴重后果。恰恰相反，大多數國家《商標法》都認為只要所使用的商標沒有改變注冊商標的顯著性特征，就可以成為使用注冊商標的一種證明，同時商標權人可以向注冊機關申請變更登記而不是重新申請注冊。

2.有關保證產品和服務質量的規定

我國《商標法》的另一個特色就是對商標使用人課以保證產品或服務質量的義務，如83年、93年《商標法》的第六條和2001年《商標法》的第七條規定“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責”，83年、93年《商標法》的第25、26、31、34條和2001年商標的第、39、40、45、48條分別規定商標受讓人、商標權被許可人“應當保證使用該注冊商標的商品質量”，對使用注冊商標或未注冊商標，如果其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的，由各級工商行政管理部門分別不同情況，責令限期改正，并可以予以通報或者處以罰款，或者由商標局撤銷其注冊商標。對此，有學者認為質量保證功能是商標功能之一，其理由是：商標的質量信譽是商標價值的本質體現，是消費者在競爭性的商品或服務項目中進行選擇的基礎，生產商要在市場競爭中獲勝，必然要努力保持和增強自己商標的信譽和對顧客的吸引力，就必須在提高商品或服務質量上下功夫，這樣客觀上就起到了防止商品或服務質量下降，商標起到了保證商品質量的功能。⑥但這種觀點值得商榷：勿庸質疑，商標可以表征一定的產品和服務的質量，但是否就意味著商標就應該保證質量呢？實際上，商標所有人保證商品質量的義務，不是源于商標使用行為而是商品的生產和銷售行為。使用注冊商標的行為并沒有侵害消費者的利益，侵害了消費者利益的是生產、銷售商品的行為。認為商標應保證商品質量的觀點顯然是混淆了二者之間的界限。對于低劣的商品，消費者可以用腳投票，也可以用手和用口投票，進行投訴或提訟。而政府則完全可以依據《商標法》以外的法律對不良廠商進行查處。一般講來，名牌產品與非名牌產品，其質量并沒有本質差別，但它們所使用的商標的價值卻有天壤之別。假設商標必須保證產品或服務的質量，那么是否就應該意味著名牌產品的質量就必須比非名牌產品的質量要高出許多？這顯然是無法說通的！實際上我國《商標法》中的質量保證條款完全是歷史遺留的產物?，F行《商標法》制定于1982年，當時并設有《產品質量法》和《消費者權益保護法》，《商標法》因此承擔了監督商品或服務質量的光榮使命。但隨著1993年《產品質量法》和《消費者權益保護法》的出臺，《商標法》繼續規定商標權人對產品或服務的質量保證義務，則有越俎代庖之大嫌。從2001年《商標法》第七條對83年、93年的第六條規定中“監督商品質量”的刪除，可以探知立法者已經意識到了該問題，但不知道為何又留下了這樣一個大尾巴。

(二)淡化理論對《商標法》功能定位的影響

針對《商標法》的不足，很多學者對《商標法》第三次的修改完善展開了熱烈的討論，其中有意見認為應該將《商標法》的指導思想定為“淡化理論”，認為可以因此解決現實中存在的馳名商標保護問題。然而筆者認為該作法將可能對《商標法》的功能定位產生消極的影響。毋庸質疑，《商標法》的首要功能應是保護商標權人的商標權，“淡化”理論一定程度上擴大了商標權的保護范圍，解決了現實中存在的一些用“混淆理論”無法解決的問題；但是，我們也應該注意的是“淡化理論”僅對馳名商標適用，對淡化理論的討論僅限于在馳名商標的保護上。在成千上萬個商標中，馳名商標畢竟是少數，對于大多數商標而言，其基本的功能仍是在于區別商品或服務來源；即使是馳名商標，其首先也是商標，其次才是馳名商標。之所以對馳名商標給以一些特殊的保護，主要是因為現實生活中馳名商標所具有的表彰的社會屬性具有競爭的優勢。大體上來說，馳名商標的特殊保護主要基于兩個理論，即傳統的混淆理論和現代的淡化理論。對他人馳名商標的使用，雖然沒有造成混淆的可能性，但是卻是不正當地利用了他人馳名商標的聲譽，并且造成了對于他人馳名商標的損害。由此可見，在對馳名商標的保護上，混淆理論是《商標法》的理論，而淡化理論則屬于不正當競爭的范疇。⑦誠然，我們應該順應需要，擴大馳名商標的保護范圍，吸納淡化理論的成果，但是，這并不意味著我們就必須在《商標法》中將馳名商標作為保護的重點。實際上，為商標權人提供保護除了《商標法》外還有《反不正當競爭法》。不在《商標法》里體現淡化理論并不等于我們對馳名商標就不保護了，也不等于著我們不吸納淡化理論；《商標法》就是要把商標區別來源的性質肯定下來，保護商標權人的權利，進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害。

三、《商標法》功能的回歸

面對復雜的社會關系，每一部法律都有其不同的使命和任務，我們不能期望通過一部法律來囊括其調整對象所涉及的全部問題，正確的做法應該是通過不同的法律一起分工合作，共同配合，從而實現對某一社會關系的調整。在這一過程中，必須正確處理好各個法律之間的功能定位分工。對于《商標法》而言，其應將“混淆理論”作為自己的指導，將《商標法》的功能定位為“把商標區別來源的性質肯定下來，保護商標權人的權利，進而保障消費者的合法權益不受混淆的侵害”；通過與《反不正當競爭法》等法律法規相互配合，共同保護商標權，保障消費者合法權益，而不應大包大攬。我們應借此次《商標法》修改的良機，將《商標法》中不合時宜的商標管理色彩抹去，還《商標法》本來的面目，同時注意不要讓“淡化理論”將《商標法》引入新的歧途。

注釋

①葛洪義，主編.法理學.北京：中國政法大學出版社，1992.84.

②董葆霖，著.《商標法》律詳解.中國工商出版社，2004.4.

③黃暉.商標權利范圍的比較研究.中國博士學位論文全文數據庫.

④馮曉青.《商標法》第三次修改若干問題.中華商標，2007(4).

⑤鄭成思，著.知識產權論.第3版.北京：法律出版社，2003.2.

⑥劉春茂，主編.知識產權原理.知識產權出版社，2002.567；張玉敏，主編.知識產權法學.法律出版社，2002.267.

⑦李明德，著.知識產權法.社會科學文獻出版社，2007.411.

參考文獻

[1]鄧宏光.從《商標法》立法宗旨談《商標法》的完善.知識產權，2005，15(89).

[2]侯淑雯.商標權利屬性的法理辨析.中華商標，2004(9).

[3]湯躍.中國《商標法》精神的法治價值取向―――私權優位論.貴州師范大學學報(社會科學版)，2004(6).

[4]鄧宏光.美國聯邦商標反淡化法的制定與修正.電子知識產權，2007(2).

篇(5)

論文摘要 商標顯著性是商標法領域最基本的概念。其重要程度就如同獨創性對于作品，新穎性對于專利，必不可少。 然而不同于作品和專利，商標的顯著性未必是一開始便天然具有，通過后天的使用，本來不具有顯著性的標示，同樣可以獲得顯著性，從而成為商標。顯著性是標示升格為商標的必由之路，是否滿足這個條件直接影響商標權利的存在與否，以及權利大小。

論文關鍵詞 顯著性 競爭優勢 馳名商標

一、 我國獲得顯著性立法及實踐

（一）我國現行法中的獲得顯著性商標立法現

我國商標法于1982年制定，至今經歷了1993年和2001年兩次修改。在《商標法》1993年版本中關于商標顯著性立法僅體現為兩處，其中第七條規定了商標的定義，而第八條則列舉了多項不具有顯著性的情況。從這兩條規定可以看出，1993年第一次修改的《商標法》基本排除了不具有顯著性商標獲得注冊的可能。2001年我國加入WTO，這一國際新形勢對《商標法》提出了新的要求，于是進行了第二次修訂，這次修訂在顯著性方面的修改多達四處。 其中第八條和十一條將顯著性作為商標申請注冊的首要條件，只要申請標示可識別，且能夠將企業商品服務與市場同類商品服務區分開來，便能申請商標，而且這種顯著性既可以是固有顯著性，也可以是獲得顯著性。有別于國際通行做法，該版《商標法》將非可視性商標排除于可注冊商標之外。同時《商標法》對于單一顏色是否在獲得顯著性后能夠注冊為商標態度并不明確。

（二）我國獲得顯著性商標司法實踐

1.“解百納”案

“解百納”案中，法院認為“Cabernet”存在多種解釋，并非唯一特指某種葡萄品種，而且“解百納”與“Cabernet”之間并未建立唯一對應的翻譯關系，即使在部分載有“解百納”的書籍中，對“解百納”所包含的葡萄品種范圍及所代表的葡萄酒品味也沒有形成比較統一的說法，因此根據目前證據，尚難以認定“解百納”為葡萄酒通用名稱。而且即使“解百納”不具有固有顯著性，詞匯本身不具有識別和區分作用，但是根據“張?！碧峁┑亩喾葑C據也標明“解百納”從2001年開始便長期被“張?！惫咀鳛槠咸丫频纳虡嘶蛱囟Q使用，在事實上已經能夠起到區分葡萄酒商品來源的作用，綜上，裁定爭議商標注冊予以維持。雖然該判決書在很大篇幅上都在論證“解百納”并不構成葡萄酒領域中的通用名稱，但是最后還是回歸了問題的本質，標示是否具有顯著性。雖然消費者的意識是判斷標示是否具有顯著性的最終判斷標準，但是標示的使用時間、范圍、投入以及在使用過程中獲得的各項榮譽可以成為判斷的輔助標準，其中尤其突出了市場業績在判斷是否獲得顯著性中的重要作用。

2.“吉列”案

吉列公司于2001年12月向我國商標局申請顏色組合商標（如下圖），被商標局以“申請商標圖案僅直觀反映商品的外形，缺乏顯著特征，不具備商標識別作用”為由駁回。吉列公司不服商標局的駁回決定，向商標評審委員會申請復審。申請人的主要理由便是，該顏色組合商標已在中國長期實際使用且進行過大量的廣告宣傳，實際上已經具備較高的知名度，消費者能夠通過電池表面的顏色組合區分申請人商品與其他競爭者商品，因此屬于獲得顯著性特征的情況。商標評審委員會在確認了大量關于申請商標使用和廣告宣傳的材料后，認可了申請人的說法，該顏色組合商標經過長期的宣傳和實際使用，已經成為了電池產品中的顯著標示，能夠在使用領域發揮識別和區分作用。

（三）我國獲得顯著性商標中的問題

1.獲得顯著性認定規則中的問題

《商標審理標準》第八條第二款和第三款規定在判斷標示是否獲得顯著性上需要考慮的因素。 與版權法和專利法不同，商標權利的基礎不在于商標設計的獨創性和新穎性，而在于商標能夠在市場中所發揮的識別和區分商品服務來源的屬性。標示是否具有這種屬性，消費者才是最終的決定者。但《商標審理標準》第八條第二款規定的判斷方式，大都是從經營者的角度出發，以客觀標準的方式來判斷標示是否獲得顯著性。如在“小肥羊”商標案中，商評委法院便是在考慮內蒙古小肥羊公司使用標示的方式、時間、范圍、投入，認為“小肥羊”已經具有了識別性后，將該商標授予該公司，但是卻未考慮在市場中消費者無法只根據“小肥羊”而區分不同的商品服務提供商，這也是為什么商標授予后對市場造成的風波卻難以平息的原因。

2.獲得顯著性商標的馳名問題

馳名商標之所以受到更強的保護，根本在于馳名商標本身，除了具有商標基本的識別功能和區分功能之外，還凝聚巨大的銷售力和銷售價值。為了保護這種隱形的銷售力和銷售價值，馳名商標在禁止混淆之外還享有反淡化的保護。無可否認，某些獲得顯著性商標之上同樣凝聚著企業良好的商譽，但是筆者認為這并不能成為其受反淡化保護的依據。根據《商標審理標準》第八條與《商標法》第十四條可知，判斷標示是否獲得顯著性和商標是否馳名的方式和手段基本類似，也就是說在商標實務中存在獲得顯著性商標一經注冊便馳名的可能，這種推論還會衍生出另一個荒謬的結論，獲得顯著性商標的反淡化保護的證明責任比證明直接侵權還要低，因為至少在證明直接侵權時還需要證明存在混淆可能性，而證明商標受到“淡化”則不需要。

3.獲得顯著性商標限制注冊問題

對于榮譽性標示能否通過使用獲得注冊問題，我國商標法律并未直接給出答案，而是在《商標審查標準》第一部分第九項“夸大宣傳并帶有欺騙性的”和第十項之（八）“容易誤導公眾的”做出規定。但是這種立法模式，并不能解決實際中出現的種種問題，如“茅臺”案，的確在現今中國，“茅臺”國酒之名當之無愧，但是這并不能成為將“國酒”這種榮譽稱號，通過行政注冊手段授予茅臺企業的正當性基礎，因為市場瞬息萬變，而商標卻可以通過續展而一直擁有，不能用商標來綁架標示本身的榮譽屬性。而且以公平觀念觀之，獲取榮譽稱號最好的方式還是通過市場的公平競爭，而不是行政授予。

4.獲得顯著性商標合理使用問題

我國《商標法》雖然經歷了兩次大改，卻至今未將商標合理使用寫入法條，遍查法源，也僅僅是在《商標法實施條例》第四十九條中有過極為籠統的規定，可操作性不強。實踐中關于商標合理使用比較具有影響力的文件包括北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發（2006）第68號），該《解答》明確列舉了六項情形屬于合理使用， 此外，該解答在類型化合理使用行為后還明確了合理使用的三個要件：（1）出于善意；（2）非商標使用；（3）只是為了描述或說明自己的商品。從上文的論述中可以看出，我國并不承認合理使用和混淆同時存在，存在混淆可以成為駁斥合理使用的最有利證據。筆者認為，對于固有顯著性商標而言，該條規則完全適用，但對于獲得顯著性商標而言，卻不應設定如此嚴格的門檻?？偹苤@得顯著性標示來源于共有領域，因產生了“第二含義”才獲得注冊，而且產生“第二含義”后并不是說“第一含義”便自然消亡，其仍普遍適用于公共領域，如果以混淆作為合理使用的門檻，將使公共利益處于不利的地位。綜上，筆者認為：獲得顯著性商標的合理使用可以容忍一定程度的混淆，當然這種低程度的混淆必須與競爭者的善意使用為出發點。

二、 我國獲得顯著性商標制度完善

（一） 獲得顯著性商標制度完善的必要性

隨著時代的發展，市場的成熟，越來越多的企業開始意識到，雖然描述性標示固有顯著性不高，但是卻能直接顯示商品或者服務的特點。這種特性天生便能勾動消費者的聯想，在市場投入初期，經營者只需花費較低的成本便能在消費者中推廣，進而獲得較高的知名度。這也是為什么在牙膏市場不斷涌現如“中藥牙膏”、“水果牙膏”、“竹鹽牙膏”的原因。而與市場上踴躍出現的各類獲得顯著性商標相比，我國在獲得顯著性立法上則略顯單薄，已難以應對市場中層出不窮的新問題，因此筆者認為完善我國獲得顯著性商標制度是維護市場秩序，推動公平競爭的必然要求。

（二） 完善我國獲得顯著性商標制度的建議

TRIPS協定中對商標進行了定義 ——任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的標志或標志組合，均能構成商標。相比該定義，我國《商標法》的規定明顯保守的多，不僅把商標確定為可視性標志而且將單一顏色剝離出商標保護范圍。不論非可視性商標在我國到底是否具有可注冊性，單一顏色能夠獲得注冊在實務中已經有了相關案例，因此建議改成：

第**條：任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開來的可視性標示或可視性標示組合，均可以作為商標申請注冊。

消費者對不具有固有顯著性標示的認知，才是判斷標示是否獲得顯著性的試金石，因此在審理標示是否產生“第二含義”時更應當加大消費者認知的證明力度。

第**條：依照《商標法》第十一條第二款的規定，審查經過使用取得顯著特征的標示，應當優先考慮：（1）相關消費者對標示認知情況；（2）行業及相關媒體的專業聲明。其中在判斷消費者認知情況應當綜合運用消費者證言、消費者問卷調查以及消費者實際混淆等手段。

其次應當結合如下因素進一步考慮：（1）該標示在指定商品/服務上使用的時間、方式以及程度；（2）競爭者對該標示的使用；（3）申請者的廣告投入，以及該商品/服務的實際銷售額；（4）使用該標示取得顯著性的其他因素。

獲得顯著性商標來源于公眾服務于大眾，在權利范圍上，相比固有顯著性商標應當受到更大的限制，而這便包括其是否應當受到反淡化保護上。

第**條：在認定馳名商標時，應當結合商品或服務的性質，重點考慮商標本身固有顯著性。不具有固有顯著性，或者固有顯著性過低的商標在認定馳名商標時應當持更謹慎態度。

商標的價值應當來源于商標權人對商標的積極使用，是市場公平競爭的結果，因此不能通過行政注冊的方式將榮譽性的標示授予某個市場中的企業。

第**條：具有榮譽性、或將帶來不正當競爭優勢的標示，商標局不予注冊。

篇(6)

論文摘要：歸責原則是民事侵權行為理論中的核心問題，是確定行為人實施的侵權行為所要承擔民事責任的根據和標準，是侵權法功能的集中體現，也是貫徹于整個侵權行為法之中，并對各個侵權法規范起著統帥作用的立法方針。在本文中，我們所要討論的是商標侵權歸責原則，通過對過錯原則、無過錯原則的論述，思考在商標侵權領域內，應建立怎樣的歸責原則。

論文關鍵詞：商標侵權歸責原則

一定的歸責原則體現著民法的基本原則和價值取向，是民法基本原則在侵權法領域的具體化，決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法，是司法人員處理侵權糾紛案件的指導和根據。因此，歸責原則在整個侵權法包括在知識產權侵權損害構成中居于核心地位，侵權法上的歸責原則制度所考慮的是在損害之外是否需要另尋歸責事由，以及將什么作為歸責事由的問題。本文從過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較。

一、過錯責任原則

(一)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯作為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則，它以過錯為責任的構成要件、歸責的最終要件和確定責任范圍的依據。有過錯才承擔責任，沒有過錯就不承擔責任，以此來判斷其對造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。過錯，實際上指“行為人在實施加害行為時的某種應受非難的主觀狀態，此種狀態是通過行為人所實施的不正當的、違法的行為所表現出來的。過錯也體現了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會利益和他人利益的行為的否定評價和非難。過錯是行為人在法律上應負責任的重要根據。砌早在羅馬時代就流行“無過失無責任”的諺語。近代第一部民法典1804年法國民法(或稱“拿破侖民法”)第1382條、第1383條就規定：“使他人發生損害之行為，無論系何種行為，其有過失者，應負賠償責任”；“任何人不僅對于因其行為所生之損失，而且對其因過失和疏忽造成損害應負賠償責任?！瘓A后來的1900年德國民法、英美的判例也逐步確立了此原則。過錯在整個侵權法體系中具有核心意義。所以，美國學者莫里斯說“如果簡單的概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯。侵權行為法中過錯責任原則的確立是法律文明進步的標志之一，它在填補損害結果，實現社會正義等方面都發揮了巨大作用。我國民法通則第一百零六條也將過錯責任確認為民事責任的一般原則，是我國社會市場經濟要求的體現。這有利于提高人們的守法觀念，增強維護社會秩序的自覺性和工作責任心。使人們盡到合理的注意義務，努力避免可能發生的損害.

(二)過錯責任原則效率性分析

由于傳統的民法理論沒有把知識產權侵權作為一種特殊的民事侵權對待，故理論和實踐中順理成章地把一般民事侵權所體現的“過錯原則”作為知識產權侵權的歸責原則。我國很多學者將《民法通則》第106條第2款和第3款的規定作為知識產權侵權行為歸責原則的國內根據。另外，商標法屬于知識產權法范疇，知識產權的侵權與法律保護均具有顯著的國際性，商標侵權與法律保護也具有這種屬性。

我國加入WTO后，基于對保護知識產權方面的有關承諾，知識產權世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》(Tirps協議)成為完善我國知識產權法所必須的法律依據之一。Tirps沒有明確規定侵權的歸責原則。協議第45條第l款規定”司法部門應有權責令侵權者向權利所有人支付適當的損害賠償費，以便補償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害，其條件是侵權者知道或應該知道他從事了侵權活動”。根據該款的規定，不法行為人承擔損害賠償的條件，是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為?？梢?，構成知識產權侵權的條件之～，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權后果的故意或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償侵權損失責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人沒有過錯，就不承擔損害賠償的責任。此條款肯定了知識產權侵權，當然包括商標侵權損害賠償在一定程度上的一個基本原則為過錯責任原則。這與我國《民法通則》及《商標法》等修改后的知識產權法律確認的歸責原則基本是一致的。

但是，過錯責任原則雖然有其巨大優勢，但在商標法中全面適用過錯責任原則有其致命的弱點，即舉證責任的分配問題。過錯責任原則適用“誰主張，誰舉證”的基本舉證原則，這對于商標專用權頗為不利。商標權的公開性使權利人既難以控制他人對于商標的利用，又難對他人的這種利用的主觀過錯進行舉證。實踐上的舉證困難乃甚至舉證不能屢見不鮮。為了對權利人的進一步保護，學術界主張在包括商標侵權的知識產權侵權的歸責原則上對過錯原則進行修正和補充。

二、無過錯責任原則

(一)無過錯責任原則的含義

“無過錯責任原則”是指無論是否有過錯，只要造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害有關的人承擔民事責任的確認責任的準則，執行這一原則，主要不是根據責任人的過錯，而是出于損害的客觀存在，根據行為人的活動及其所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，而由法律規定的特別的責任，所以學說上又稱為“客觀責任或“危險責任”。也有學者把它稱為“嚴格責任”。

無過錯責任原則于19世紀確立，壓力主要來自工業災害及鐵路交通事故，無過錯責任的基本思想不在于對危害行為的制裁，而在于“不幸損害的合理分配，基于分配正義的理念?，F代工業社會發生的意外災害使受害人明顯處于劣勢，企業規模的逐步擴大和生產產品的逐步復雜，使人們時刻生活在危險中。而企業在獲取利益的同時，也是危險源頭的制造者，所以應當承當無過錯責任。當然，這種原則的適用范圍是受限制的，只能在法定情況下適用，而且通常要配合以最高賠償額為限制，以避免責任過重。我國在產品責任、高度危險作業、監護人責任、環境保護責任等情況下均采用無過錯責任。這也是基于我國民法的公平原則，是對損害的特別救濟。

(二)我國商標立法的新選擇

在商標侵權的歸責原則中引進無過錯責任原則是十分必要的，筆者認為是有合理性的，其理由主要出于以下三點：

其一，有利于保護商標權人合法權益。將銷售侵犯商標權商品的行為以無過錯原則來認定，對不法經銷商具有一定的威懾力，使其不能規避法律，不能以主觀上不知或不應知是侵權商品而逃脫法律制裁，從而對商標權人保護更充分。對商標權人而言，好處在于把舉證責任義務給了侵權人。

其二，適用無過錯責任原則可以抒解權利人的舉證困難，克服過錯責任原則的弱點。解決了商標權人因難以提出侵權人“明知”的證據而得不到保護的現象。不會使商標權人負擔過重(包括心理上和經濟上的負擔)，因為權利人要證明行為人主觀狀態及其注意程度比較困難。無過錯原則認定侵權只看客觀事實，便于操作，并且更科學，實踐中易于操作。

其三，國際相關立法的發展趨勢如此，我國應與其保持一致。美、法、英、德等發達國家都視侵犯知識產權行為是一種特殊侵權行為，或全面適用無過錯原則，或以無過錯原則為基本原則以過錯原則為例外，或區分適用兩原則英美法系國家以判例法的形式確認了無過錯責任原則。德國商標法第十四條規定“受害人可訴請對于有再次復發危險的侵權行為，現在就采取下達禁令的救濟，如果侵權系出于故意或出于過失，則還可以同時訴請獲得損害賠償。”因此，在某些特殊侵權行為中也應適當引用無過錯原則，但必須又有法律特別規定。

三、商標侵權歸責原則的適用選擇

我國加入世貿組織后，知識產權理論界和實踐部門對如何符合TRIPS的要求，討論相當活躍而且隨著社會的進步，商標這種特殊的無形資產的國際性程度越來越高，人們對于它的關注也越來越多，由此引發的糾紛特別是世界性的，跨國界的也愈演愈烈，所以對于有關商標侵權歸責原則的國際性討論也是日趨激烈。

從我國立法現狀來看，對商標權侵權行為的過錯推定原則和無過錯原則已有適用。在商標權侵權歸責原則上，究竟采取過錯責任原則過錯推定原則還是無過錯責任，應當以其基本理念為標準，在這些基本理念之下，結合實際情況，采取必要的立法措施，也只有這樣，才能確立我國商標權侵權歸責原則。同時要正確的看待我國的現實情況，要充分結合國情，不能盲目的全搬國際條約，不能在對國際協定和我國立法、執法現狀兩頭都理解不確切的情況下，對我國商標權司法保護水平盲目下結論，造成誤導和執法失誤。過錯推定責任原則是從權利人的角度出發，能夠糾正過錯責任原則對權利人舉證要求過苛而對商標侵權人失之過寬與無過錯責任原則對權利人保護比較充分而對商標使用人失之過嚴這兩者的偏差。

我國最高立法機關借助于對商標法的最近一次修改，將我國的商標侵權立法從過去的過錯責任原則時代推進到了現今的無過錯責任原則時代。但無過錯責任原則也存在局限性任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。

從我們上文對過錯責任原則和無過錯責任原則的分析來看，采用無過錯責任原則顯然要比過錯責任原則更有助于在商標侵權當事人之間達成利益均衡，更有助引導人們正確行為，更有助于達成“以侵權制度制止侵權”的目的。換句話說，我國商標立法現今的選擇不僅應當繼續保持，且應當發揚光大。

篇(7)

論文摘要：過錯責任原則的實質是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權領域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權立法中，應該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。

論文關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。

(二)我國商標立法的新選擇

就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。

二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平

實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。

其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。

第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃

至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：

首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。

其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。

(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的

首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。

第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。

三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向

(一)無過錯責任原則的局限性

任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。

(二)我國商標侵權立法的理念與方向