法理學的意義精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法理學的意義范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

從學術歷史譜系上看,這種看法深受近代自然科學研究范式的影響。從十八世紀末十九世紀初開始,近代自然科學的強勁發展刺激了法理學研究觀念的實證轉向。人們感覺,法理學研究可以而且應該像近代自然科學那樣客觀中立地研究社會中的法律現象,可以而且應該建構一個超越具體社會語境的“法律科學”②。

這種看法的一個預設前提是:法理學研究主體可以站在一個不受自己“前見”和價值判斷影響的立場上,客觀中立地觀察法律現象。這種看法當然不排斥法理學研究主體可以而且應該提出實踐色彩的“規范性質”(normative)的價值觀念(比如主張社會應該建構何種法律秩序),但是,它顯然認為,“規范性質”的價值觀念可以和“描述性質”(descriptive)的觀察觀念相脫離③。換言之,觀察判斷可以和價值判斷分為不同的階段,而且,觀察判斷獨自得出的結論可以是超越具體時空或曰具體社會語境的。

我認為,法理學參照近代自然科學而來的這種“科學主義”,可能是有問題的,甚至誤導了法理學的基本使命和作用。

闡釋學的研究④已經大體表明,法理學研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時,研究主體已經是在依賴自己以往獲得的“理論預設”、“歷史經驗感受”等等。換言之,這種“理論預設”、“歷史經驗感受”之類的“前見”的內容,總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學研究者所以成為一名法理學研究者,正在于他(她)已具有了一定的習得而來的“法理學知識”,以及具有了一定的“人們稱之為法律現象”的歷史經驗感受。當然,研究者可以反省自己的“前見”。但是,不幸的是這種反省同樣依賴另外一種“前見”。因為,研究者進行理論推論的時候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依賴另外一些語詞?？茖W哲學的研究從另一角度表明,自然科學的研究實際上存在“觀察滲透理論”的特征,自然科學的研究不會也不可能不在一定的“科學知識”的前提條件之下展開和推進⑥。自然科學尚且如此,遑論作為社會科學的法理學?這意味著,應該坦承法理學研究中的因“前見”而產生的“偏見”(這里不含貶義)。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的絕對真理。因為,“前見”也是歷史形成的,是社會語境化的(這是說,它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響)。這決定了法理學研究者的“觀察判斷”研究是歷史的、社會語境化的,而不可能超越時空從而放之四海而皆準。

法理學中的“科學主義”時常具有一種學術策略:匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象,對之進行概括和分析,從而得出一個研究法律現象的客觀出發點,并在此基礎上建構一個超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然,對于“科學主義”意念極為濃重的法理學而言,這個出發點是十分必要的,失其便不能開辟法理學的學科進路,建構法理學的理論大廈。然而,這種策略忽視了一個重要現象,即社會中時常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發生在研究者之間的理論爭論中(這是次要的),而且還存在于廣泛的社會實踐主體的實踐中(這是更為重要的)。因為社會資源的相對稀缺,也因為人們政治道德價值觀念的差異,“法律爭議”難以避免?！胺蔂幾h”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實踐中,不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如,在具體案件中,有人會主張“法律”一詞所指的內容包括了“立法者意圖”,而有人則會堅持“法律”一詞僅指正式文字化的權威規則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實上,實踐主體自然傾向于站在自己的實踐立場、政治道德立場賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學”宣布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法,實踐中的主體依然會堅持自己的“法律偏見”。

法律爭議的存在,對“科學主義”的學術策略,意味著兩方面的潛層顛覆。其一,爭議時?！捌茐摹绷怂^的法律語詞的通常用法,使其處于變動不居之中。其二,變動不居使法律語詞的通常用法會發生范式的變化,即一個時期一個地方會有一種用法,另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來,這兩方面又左右了法理學研究者的觀察“視域”⑨。進而言之,這又意味著法理學研究者建立的理論模型不可避免地語境化,即受當下社會存在(人們使用法律一詞的方式)的影響。這在另一方面也說明了法理學研究者的“觀察判斷”研究的內容與結論,是歷史的,社會語境化的,而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的。

就價值觀念意義上是否可能客觀中立而言,法理學研究者可以宣稱,自己在研究時決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價值內容。但是,研究者這類“自覺”依然不等于也無法決定研究出來的理論內容,沒有價值判斷的內容。如下分析可以進一步說明這一點。

實踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”,可以分為兩個部分。一個部分是有關“具體法律觀念”的,另一部分是有關“一般法律觀念”的。“具體”是指法律的具體內容,比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內容?！耙话恪笔侵阜傻囊话愀爬ㄐ杂^念,比如認為法律的一般概念是什么。實際上,主張具體法律內容是什么以及在哪里,已經意味主張了一個一般法律觀念。例如,認為應該在《合同法》的規定中尋找合同是否具有法律效力的依據,便是認為《合同法》一類的文字規定是法律(這是一般法律觀念)。與此不同,認為不僅應該在《合同法》的文字中,而且應該依據民間的商業慣例中,來確定合同是否具有法律效力,便是認為不僅《合同法》的文字而且民間的商業慣例,都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的,所以不同,恰是時常因為利益愿望以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看,堅持《合同法》文字的法律效力意義,是因為認為“文字法律”的價值意義不可忽視,認為它可以帶來規則的明確性和可預測性,從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的商業慣例也具有法律效力的意義,是因為認為法律規則應該和民眾自然形成的規則行為相契相合,認為商業慣例有益于市場經濟的運作,而市場經濟會帶來更多的效率和效益。

能夠發現(這是十分關鍵的),社會爭議角色提出的這樣一類“一般法律觀念”放在法理學研究的領域內,正是法律理論。他(她)們的“一般法律觀念”和法理學研究者的“一般法律觀念”,其內在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清晰地用理論表達出來,一個表達出來而已。因此,認定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實踐者的“一般法律觀念”帶有價值內容,也就意味著法理學研究者的“一般法律理論”潛在地受染了價值色彩。我們畢竟可以看出,法理學研究者的“一般法律理論”實際上是實踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統化和學理化

。 因此,無論法理學研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價值內容,其所建構的法學理論的內容依然包含了價值立場。

由此觀之,法理學的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實際上,其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達當下普遍較為有益的價值姿態(這些價值是會發生變化的)的法律理論模式。它具有實踐性,而且是法律實踐的話語推動器,其目的應該在于建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。

從反向來說,如果認為法理學研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論,而且這種理論具有自然科學那樣的科學性,那么,無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領域內建立一個值得懷疑的“霸權話語”,并通過法學滲入實踐的方式,在法律實踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義,破壞法理學推動法律觀念及法律價值對話的機制,破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎。

①參見我國目前主要的法理學教科書及一般性的相關論文。當然,它們的具體表述有時是有區別的。另外,正如國內許多學者介紹和引用的那樣,20世紀中葉此種比較典型的表述之一見于美國學者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②參見英國學者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英國學者Jeremy Bentham認為,法理學可以分為“說明性”法理學和“評價性”法理學,前者解決的問題是“法律是什么”,后者解決的問題是“法律應當是什么”。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英國學者John Austin也說過:“法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的問題。”見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④這里指一般性的哲學闡釋學,尤其是德國學者伽達默爾的理論。這種闡釋學認為:對文本(文本不僅指文字文本,而且包括了諸如社會現象等等之類的閱讀對象)的解釋,必然會受闡釋者的“前見”影響,這不僅是不可避免的,而且是合理的。參見伽達默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,頁678.

⑤最明顯的例子是在英美國家語境中,“法院判例是法律的一部分”成為法理學學者研究的“理論預設”和“歷史經驗感受”之一,而在中國語境中沒有成為。

⑥參見美國學者N.R.漢森:《發現的模式》,邢新力譯,中國國際廣播出版社1988年版,頁22;另見英國學者卡爾。波普爾:《科學知識進化論》,紀樹立譯,三聯書店1987年版,頁254.

篇(2)

現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日?；幕顒拥慕Y果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證?，F在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性?！瓣P于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。

法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。

三、法律方法的“科學”性

這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。

首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國哲學家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學?！翱茖W”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響?！皩r值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個問題，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“科學”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與社會的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發展起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。

根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的應用研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約?？梢?，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。

總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。

四、法理學作為“科學”的界限

根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：

首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。

其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。

篇(3)

[關鍵詞]法理學　教學方法　課程設置　考試方式

[作者簡介]張婧飛(1981-)，女，黑龍江雞西人，大連海事大學法學院，講師，博士，研究方向為法理學，(遼寧　大連　116026)

[課題項目]本文系大連海事大學教學改革項目“《法理學》課程建設的改革與實踐”的研究成果之一。(項目編號：2011Y17)

[中圖分類號]G642.0　[文獻標識碼]A　[文章編號]1004-3985(2012)06-0125-02

法理學本科教學是否科學，對整個法學教育而言，是非常重要的。實際教學中，具有方法論意義的法理學因其體系龐雜、內容抽象、理論深奧而在實踐教學中常常收不到預期效果，更有甚者，影響學生對法理學乃至法學的興趣。法理學教學實踐中的這種尷尬境地，引起了高校法學尤其是法理學教師的反思。

一、法理學本科教學的困境

1　法理學課程設置科學性不足?？v觀各院校歷年的法學本科培養方案，不難發現法理學通常都是在第一學年第一學期開設，至第一學年第二學期結束。法理學面對的是毫無法學專業知識的大一新生，而法理學本身的哲學性、理論性、高度抽象概括性，常常令還未從高中思維轉變過來的太一新生難以把握。無所適從。此外，法理學作為法學的基礎理論，又要求其作為人門課程而不得不盡早開設，這就造成了學生學得難，教師教得難的兩難境地。究其原因，主要有兩個方面：一是學生從高中的學習科目，甚至是理科科目，轉變到抽象難懂的法學理論知識學習，在短時間內轉變思維方式、學習方法難度極大。筆者在教學過程中就曾有學生反映法理學難理解、不好學、不會學，甚至一學期過后才慢慢進入狀態。二是教師既要將歷史悠久、內容深奧的法理學知識講授給學生，又要轉變學生的高中思維方式，使其盡快進入大學學習狀態，適應大學教育模式，培養法律思維方式。

2　大一新生面對法理學無所適從。法理學作為法學大一新生接觸的第一門專業核心課程，對學生學習興趣的影響不可謂不大。俗話說，良好的開始是成功的一半。學生剛接觸法理學這門課程時，既滿懷希望，希望大學生活能以一個良好開端展開，又誠惶誠恐，唯恐輸在起跑線上；既感到陌生，因為面對大量的法律專業術語，又感到新鮮好奇，因為今后將有可能以此為生。因此，對法理學這門課有很高的期望。但是，雖然從他們接觸法律的那天起就明白法理學的重要性，可是在學習過程中，依然覺得法理學枯燥、空洞、抽象、難懂，與他們最初所期望的應用性極強的法學專業相去甚遠，而且不知應從何處下手開始學習法理學，因此，很多學生在學習的過程中開始迷茫與困惑，進而產生厭倦的心理，逐漸掉隊，甚至放棄法學專業。

3　法理學教學方法單一，法理學作為法學體系中理論法學的重要組成部分，在教學過程中，講授法采用較多。教師常以一定的法學教材為藍本，系統講授法理學的基礎理論，包括對一些基本概念、范疇和原理進行抽象的闡述和分類并對學術界的各種觀點進行介紹。而學生被動地聽，幾乎沒有反饋。師生之間難以互動，教學雙方熱情都不高。這種方法的弊端顯而易見：學生被動接受、機械記憶，淡化了對知識的好奇，難以培養法學思維方式，教學目的難以實現。

4　對法理學重要地位認識不足。目前一些高校對法理學課程的地位和作用認識不足。只開設16門核心課程必需的法理學課程，而沒有相應的開設法理學方向的選修課，擴大學生的視野。很多學生也認為，法理學雖然重要，但是法理學的學習對于從事實際工作沒有任何實質上的影響，更多的是一種形而上的思辨。只要學好民法、刑法、行政法、訴訟法這些重要的部門法，就能夠做好法律實踐工作。而像法理學這樣純理論的科目只有法學家或者對法理學有濃厚興趣的人才研究，與法律實踐工作無關。因此他們認為，法理學的學習無關緊要。

二、法理學本科教學的目標體系

1　構建整體性法律現。法理學是法學的一般理論和基礎理論，其研究的內容是法律的普遍性、一般性問題，提供的是法律的基本概念、基本知識和基本原理。如果說其他法學學科需要研究的是具體的、特殊的法學問題，如民法問題、刑法問題、行政法問題、訴訟法問題等，那么法理學所研究的“法”則是全部法學學科共同的研究客體，是其他法學學科所研究的具體對象的整體。因此，法理學就是一門關注不同法學學科之間的關聯、共性的課程，它扎根于其他法學學科之中。所以，法理學是法學的入門向導，是學習其他法學學科的基礎。只有掌握了法理學的基本概念、基本知識和基本原理，才能對整個法律現象有宏觀的把握和整體的了解，才能深刻地理解各種具體的法律規定和制度。因此，只有具備了堅實的法理學理論基礎，才能真正學好其他法學學科，才能真正具有整體性法律觀。

2　培養學生法律思維方式。法理學本科教學的一個重要目標是培養學生的法律思維方式。所謂法律思維方式，是指從法律的視角，思考、分析、解決問題的思維方式。法律思維方式是法律職業者所特有的思維方式，是法律職業者必須具備的職業能力。在法治國家中，一切法律問題都必須用法律思維方式來觀察、分析和解決。法律職業者只有用法律思維方式來思考和分析法律問題，才能得出合乎法律精神和邏輯的結論。法律思維方式的養成離不開法理學的學習。首先，法律思維所運用的基本概念由法理學加以清晰的界定和解釋。其次，法律思維規律的領悟和把握離不開法理學的學習。社會的迅速發展導致對法律的新需求，學習法理學，對掌握科學的法律理論和方法、培養法律思維能力非常重要。

三、法理學本科教學的出路

1　以教授法為主，綜合運用多種教學方法。法理學教師在運用講授法時，應注意以下三個問題：(1)對法理學知識點進行整理，有選擇地講授重點內容和基本范疇，其他內容留給學生課后自學，法理學的內容可以大體上分為兩個部分：法的內在方面和法的外在方面。前者側重研究法的內部組成要素、各個組成要素之間的關系、法的運行機制等內容，由于它更具有法理學學科特質，因而是教師授課的重點；而后者側重于研究各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現象的聯系、區別和相互作用，因此教師應少講，由學生自學。(2)將課內講授與課外指導同等重視。筆者在法理學教學中，始終把課內講授與課外指導作為一個整體對待，使學生在有限的學時內更好地完成對法理學課程的學習。具體做法有：其一，在開課第一周向學生推薦相關法學書目，內容由淺入深，難度逐漸加大，包括法學入門、法理學參考、法學名著三部分。指導學生閱讀并寫出讀書筆記，定期接受考核，適時評析總結并提出改進要求，以培養學生對法學專業的興趣，鍛煉其寫作能力，提高法學素養，培養法律思維方式。其二，向學生提供專業的期刊名錄和法學專業網站名錄。

方便學生r解學習法學學科的動態發展情況，了解法律案例，方便學生搜集學習資料。其三，開設讀書小組。引導學生合作學習，每月組織學生就課外讀書體會進行一次交流。其四，學生在聽課過程中如有疑問，可以將問題寫在紙條上，課后交給老師，由教師在下一次上課時，有選擇性地予以回答。(3)課內外綜合運用其他教學方法。主要有：一是生活場景教學法。根據法理學課程內容比較抽象的特點而采取的一種課堂教學方法。這一教學方法的基本特點是：從學生日常生活耳聞目睹的各種身邊小事人手，從生活立場來講授法理學，把法理學的理論深入淺出地從這些小事中總結概括出來；聯系部門法學知識，其他人文社會科學知識，甚至還有數學、物理、化學、生物學等自然科學知識來講授法理學的各種理論問題；聯系到學生初高中所學過的各門課程知識來講授法理學的理論問題。二是生活中的法理論壇。這是為調動學生學習法理學的積極性而提出的一種課外教學的新形式。該論壇是面向本科生的開放式自由論壇，其論題來源以當前社會生活中的熱點或者焦點問題，由教師或研究生、高年級本科生作“主旨發言”，參加論壇者自由發言。從具體的生活現實中提煉法學理論，用抽象的法學理論分析具體的生活現實，實現法理與生活的互動。三是經典法律電影評述。這是一種集娛樂和教學于一身的生動活潑的教學方式。這一教學方式的特點是，由教師選擇國內外有代表性的法律題材影片，如《秋菊打官司》，組織學生觀看，然后和學生一起，從法學，特別是法理學的視角對影片中的法律元素進行點評和討論。

篇(4)

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.13.070

法理學是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究范圍十分之廣泛，具體包括法的起源、發展和消亡、法的本質和作用、法與其他社會現象的關系、法的創制、法的價值等。法理學在整個法學教育中的重要性是不言而喻的，但與其重要性形成鮮明反差的是，學生對法理學的興趣并不大。究其主要原因，無外乎以下兩個方面：一方面是因為從教學內容上來看法理學主要涉及法學的基本理論，課程內容與其他部門相比較更偏重于理論知識的傳授，這就使得學生對法理學的教學興趣不大；另一方面，法理學不能有效的解決日常生活中的法律問題，這就會使學生對法理學產生一定的誤解，認為法理學不能解決實務問題，因此學習的意義不大。

為了深入了解浙江理工大學科技與藝術學院法學專業學生法理學這一課程學習的情況，筆者選取了我院人文系法學專業2014級、2015級、2016級學生共計117名學生作為此次調查的對象，采用的調查方式為問卷調查。此次調查共計發放117份調查問卷，回收117份，回收率100%。

1問卷調查的內容

1.1對法理學課程的認同度

對法理學課程認同度是學生對這一課程在認知上的了解，情感上的接受和認可，這直接影響著學生對課程學習興趣和態度。在此次調查中80%以上的學生都意識到法理學是法學專業的一門基礎必修課，是學習其他部門法的基礎。這一結果表明學生對法理學的重要性的認識較為正確。但也有部分學生表示雖然法理學從理論上講是非常的重要，但通過法理學的學習并不能解決實際生活中遇到的法律問題，因此其重要性只是在理論上的。

1.2對法理學課程的掌握程度

在此次被調查的學生中，2016級學生有62.6%的學生表示通過課程教學和期末考試，對法理學的基本知識有一定的掌握；2015級學生54.3%的學生表示經過一學期以后對法理學中的基本知識只能記住個大改；2014級學生33.2%的學生表示對法理學的基礎知識還有印象。調查結果顯示，在教學期間，學生迫于考試的壓力，會強行去記憶課程教學中的一些內容，但隨著時間的推移，這部分強行記憶的內容會逐漸淡出學生的記憶。這就表明，事實上學生對該課程中的基礎知識的掌握并不理想。

1.3對教學模式的滿意度

在此次調查中，有55%以上的學生表示可以接受現行的教學模式；20%的學生的學生表示現行的教學模式下理論與實踐的結合較少，課堂教學主要以教師傳授為主，學生參與的程度較低，這就使得學生在學習的過程中容易形成思想的不集中，學習主動性不強；22%左右的學生對現有的教學模式表示不滿意，認為理論教學占整個教學過程的比重較大，而理論教學枯燥乏味，學生的學習的積極性不高。根據調查顯示，在現行的教學模式之下，雖然絕大多數的學生可以接受現行的教學模式，但部分學生也指出了在現行教學模式下的弊端，因此有必要對法理學的教學進行改革。

1.4對司法考試的關注程度

在此次調查的對象中，90%以上的學生表示都有對司法就考試進行關注。這一調查結果顯示對于我院法學專業的學生而言，司法考試是其在整個大學期間最為關注的話題之一。

1.5對《法理學》教學改革的意見

此次調查對于《法理學》教學改革意見主要是將司法考試中的法理學部分重點及試題引入《法理學》課堂教學。調查顯示83.4%的學生表示非常有必要將司法考試中法理學的重點及部分試題引入課堂教學，一方面可以使學生對司法考試法理?W部分歷年的考點有所了解，為今后準備司法考試服務；另一方面通過歷年司法考試試題的練習可以加深學生對基礎理論知識的掌握；但也有部分學生擔心在課堂教學的過程中增加司法考試法理學內容介紹會使得原有的教學目標發生變化，教學淪為應試教育，這對學生今后也是非常不利的。

2調查結論

筆者通過此次調查，研究得出在我院法學專業法理學教學過程中存在諸多的問題。具體來說，首先，就專業教師而言，在走上教學崗位前，大多數的教師并為接受過專門的教育學教育，也沒有學?；蛘咂渌膱F體組織進行專門的培訓，大多數的高校教師包括法理學教師都缺乏教育知識背景、教學經驗和技能，因此在課堂教學的過程中往往教學組織形式單一，教學行為也缺少專門的技能。如在法理學的課堂中，教師往往滔滔不絕地向學生介紹基礎理論知識，而忽視學生對這些抽象、概括的理論知識的接受能力，另外長時間的講授理論知識，缺乏理論與實踐的結合必然會使得學生在聽課的過程中出現走神。此外，在輔助教學行為和課堂管理行為上，作為高校教師也是缺乏經驗和專門技能，對整個課堂教學的實施難以根據課堂教學的實際情形加以控制，營造學習氛圍。

其次對于學生而言，一方面在純粹的理論講授下，學生對于相關知識的學習乃是機械式的學習，對知識的理解大都靠死記硬背，學習效率不高，并且對所學知識容易遺忘；另一方面作為獨立學院的學生，其對學習的要求與重點院校的學生不一樣，獨立學院的學生相較于重點院校的學生，往往更加重視實務，將通過司法考試視為四年本科學習的終極目標。而現實的狀況，就我院而言，每年通過司法考試的通過僅為10%，這不得不說這是我院法學教育的一大困境。

最后，通過此次調查，筆者了解到在我院學生都希望法理學教學能突破現有的模式。一方面為應對司法考試，在課堂教學的過程中，教師可以結合司法考試法理學大綱進行講授，重點對司法考試中法理學的重難點知識點進行講解，同時還可以運用司法考試中法理學的歷年真題來考查學生對基本理論的掌握；另一方面在司法考試內容的激勵下，提升學生學習法理學的興趣，同時通過相關的練習和案例，讓學生了解到作為基礎性課程的法理學不僅教授法學的基礎理論知識，同時也能去解決實際生活中的法律問題。將司法考試與法理學教學結合，實現兩者的良性互動。

調查結果顯示，要破解獨立學院法理學課堂教學中存在的“學生學習難，老師教學難”的兩難困境，必須要深化法理學教學改革，在教學過程中適度引入司法考試相關內容，從而讓學生在教師的指導下，自覺主動地去學習，營造師生共同學習、進步的新氛圍。

3教學改革的路徑

筆者通過采用問卷調查的方式，發現造成我院法學專業法理學課堂教學效果不理想的主要原因主要有兩方面的因素：一是學生對法理學理論性較強的專業課缺乏興趣，而對司法考試興趣濃厚；二是在現行的教學體制下法理學教學方法單一。法理學是一門理論性較強的課程，為了能使學生更好的學習這一門基礎理論課程，提高學生的學習興趣，勢必要采取相應的改革措施，促使學生參與到課堂教學中來。

3.1適當調整教學計劃

法理學的教學計劃課時為64學時。在現行的教學模式下，這64學時的安排除去節假日和2學時的復習課以外，每學期大概有60學時的授課，而這60?W時主要是由教師對課程內容進行講解，因此在課程的教學設計上方式單一，教學效果并不理想。改革以后，安排50學時進行授課，剩下的學時的授課將大大改變現有的教學模式，采用“反客為主”的方式，課堂教學由學生為主，教師在教學過程中扮演答疑者的角色。

3.2將授課內容與司法考試考試大綱進行結合

我院法學專業學生在專業定位上與普通高校法學專業學生有差異。我院法學專業的學生往往更偏重于司法實務，因此對司法非常之重視。而在教學環節，教師往往忽視了學生的這一興趣點。為了提高教學質量，特別是向法理學這類理論性較強的課程，在教學的過程中必須適當引入司法考試中的相關內容，“投其所愛”從而提升學生對課程的興趣。具體而言，首先作為教師應當認真專研至少近三年司法考試法理學的大綱；其次將司法考試法理學考試大綱與課程內容進行比對，明確司法考試法理學的重點考查內容；再次，在教學過程中，將司法考試法理學考綱中重點考查的內容進行重點講解；最后，在教學過程中，將歷年的司法考試真題給學生進行練習，并對這些真題進行講解，使學生對這部分知識進行鞏固。

3.3開展小組合作學習

小組合作學習是以學生為中心，以小組為形式，為了完成共同的任務，有明確的責任分工的互學習。在其改善教育教學環境，提高學生學習能力，增加學生之間的友誼，增強對他人、對集體的積極情感等方面顯得尤為突出。在法理學教學中可以采用這一教學模式，對班級學生進行分組，在分組時要注意小組成員水平要均衡，同時為了避免小組成員間的“搭便車”現象，應當采用組長輪流制，制定相關的獎懲措施，建立組內成員相互監督的機制。

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關鍵詞:法治中國;建設;法理學

伴隨法治中國理念在社會的普及與法治建設的推進，當前在法理學領域的研究問題也愈發突出。法治中國建設是依法治國戰略的延伸與實踐，是法治與社會發展的結合統一，它包含法治社會、法治政府與法治國家方面的三位一體，同時推進建設，已儼然成為中國現代化發展的重要內容之一。現在國家、社會與人民對法治中國的關注已越發增多與高漲，法學理論與法治建設的發展也在蓬勃進行中，但隨之而來的法理學問題也在突顯。過去法理學研究對法治中國領域注重詮釋法理概念，對其系統與實踐問題的思想認識與準備不充分，尚缺乏針對性、具體地探究，讓實踐超越理念走在前面。

一、當前法治中國建設中法理學研究的局限與困境

(一)法理學研究過分注重在中國的適應性，使法律缺乏權威

過去數十年法學在中國的發展借鑒與引進了海量的西方法理學概念與內容，傳統的法理學探究一直注重對所引進的理念進行中國化改造上，對法學舶來品的適應性研究占據了主導地位，而真正法治所需的教義法學卻缺乏應有的重視。需要指出的是因中國法學發展起步晚的原因，對外來理論進行適應中國的研究本無法避免，是短期內法理學發展的一大必要方式。但形式邏輯的教義學的思考探究過少，人們研究法律是出于適應社會需要進行，法學被統一在社會現實之下，其自身的權威性難以樹立。緣由在于以法理中國化為代表的法學研究長期實行，忽視法治下法律的思考，片面的對立統一論盛行，將法律視為服務社會發展需要的工具。

(二)立法中心主義的觀念限制法理學的發展

如前文所言，法律適應社會的傾向之所以突出，除了引進研究西方法理學問的前提基礎外，法理學研究中的立法中心主義也是其重要催生因素之一。立法中心主義指法律人把法律的制定與認可是以有立法者為依據，無論司法者還是立法者，都把維護立法作為自身的任務，人人將自己視為“立法者”。法官在司法實踐中對法律問題會自然產生對其維護規范的觀念，把現有法律解決社會政治問題當作首要任務，法律為社會政治所服務，其法治權威與法律思考反而成為次要。法理學研究變為圍繞政治理念的規范法學，對法治建設毫無裨益。

二、法治中國建設下法理學探究的改進思路與方法

(一)以合法性為基礎推進法理學研究

進行現代法治理論的研究，合法性是其前提與基礎所在，合法性有形式合法與實質合法兩類之分，二者雖時常交叉使用，但形式合法仍然是法治建設的主要追求與保障。而現在我國法理學領域欠缺對法治合法性的研究，西法中國化為主導的探究背景下，法治建設始終著眼于其與社會現實的聯系，對自身的合法性問題關注論證不夠。法治中國建設法律是治理之本，對法律自身缺乏闡述與研究，法治就只能成為人們應對社會問題的權宜之計，它也不能發揮對社會組織發展的主導治理作用。沒有合法性的理論探究，那么到底何種法治方式才是合乎我國法治中國建設的有效方案需要探究。法理學研究目前并不能給出依據，這也就要求應該更加注重對法治合理性的專業探索，為法治建設提供強有力的理論支持。其具體思路上需要學者加大對法治中國建設的必要性、建設的可能性與全面深入可能等一系列事關法治合法性問題的研究力度，從法律適應化工作中抽出余力，集中對法治基礎與實踐性理論予以論證，在法理根源上為法治中國建設鋪下合法準確的思維基礎。

(二)以教義學法學作為法理學探究思路

如前文所言當前教義學法學并不是法理學探究的重點，人們偏重于法治在社會問題上的治理方法與應用，將法治建設量化、概念化，把法治作為評判處置社會行為與方法的指標，卻缺乏對其本質意義的了解。推進法治建設不僅是要在中國應用實踐，其對法治建設理念、改革中具體措施的反思與思考也是，即不僅在立法階段推動法治步伐，在理論研究上也應重視與施行。因此加大對教義學法學探究，才是法治建設視角下的法理學研究的有效改進思路。

三、結語

當前我國法治建設視角下的法理學領域的探究工作，實質就是為全面推進法治中國建設做好理論方法的論證研究活動。在這一背景指導下，就需要學者不再強調傳統法理學中對西法中國化與法治適應化的研究，而是將目光投往法治理論的基本問題上，通過教義法學等解釋途徑，幫助人們闡明、理解法治的理念根據，為樹立法治建設權威與合法性提供論證基礎。

［參考文獻］

［1］陳金釗．法治中國建設與法理學研究［J］．社會科學戰線，2015:237－254．

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一、關于法哲學與法理學的爭論

關于法哲學與法理學的關系，國內外學術界的認識非常不一致，在國外，自上個世紀70年代以來就存在著法哲學與法理學分合之辨。[1]（P51）自90年代以來，國內學術界對這兩者的關系也進行了探討，但認識非常不統一，主要有三種不同的觀點。一種觀點認為兩者沒有什么區別：他們認為普通法系國家的學者習慣于使用法理學一詞，而歐洲大陸法系國家的學者習慣于使用法哲學一詞。[2]（P5）有人認為這種區別的始作俑者是日本的法學家穗積陳重，他于1881年在東京帝國大學法學部講授“法論”時，由于受當時經驗主義和實證主義法學思想的影響，他認為當時流行日本的“法哲學”名稱的“主觀性”和形而上學氣味太重，主張以“法理學”這個譯名代替“法哲學”這個譯名，并在日本史上第一次開設了法理學課程。[3]第二種觀點認為，法哲學與法理學是兩種不同性質的學科，它們各自思考的對象是不同的。如有學者認為法理學是一門知識的學問，法哲學則是智慧的學問，認為“法哲學與法理學是兩碼事：法理學以對現象的學理描述為其基本精神，而法哲學則以對法律現象、法律觀念的哲理思辨為其基本精神?！盵1]（P69）也有學者認為，法理學可被看作是法哲學的一個特別的式樣或一個階段。[1]（P50）還有學者認為法理學與法哲學屬于不同的理論層面。法理學主要是為了指導一個國家的法制建設，使立法、執法、司法工作有一個統一的和明確的指導思想，以保證法律有效地落實在人們的行動中。法哲學研究則要探索所有法的本質、發展和發展趨勢。第三種觀點，也是大部分學者主張的觀點，認為兩者思考的對象相同，但各自思考的視角、深度不同，兩者既有區別又有聯系。如呂世倫、文正邦主編的《法哲學論》認為法理學有廣義與狹義之分，狹義是指以研究實證法律為對象的法律學（黑格爾語），或者叫作法學基礎理論或可叫作法學原理；廣義則是指可以包括法倫理學、法學、法學等理論學科甚至某些基礎性法學學科在內的一個學科群，以顯示法理學與法哲學的區別和聯系。[4]（P49）還有部分學者認為，“法理學，簡單地說，就是用哲學研究和說明法律根本問題的學科”[5].許多學者還注意到法哲學與法理學都是法學的理論學科，它們都以法學的一般現象作為自己的研究對象，但由于考察中角度不同及運用方法上的差異，自身的使命和任務就不同。法哲學注重批判，法理學注重建設；法哲學自覺重視對自身的反省，法理學注重體系的建構；法哲學注重對法理念的不斷追問，法理學則把法哲學的研究成果當作應然的概念加以接受并以之為自身體系的邏輯前提。[6]此外還有學者認為法哲學與法理學的區別主要是研究的范圍與角度不同。法哲學與法理學是相互滲透與促進的。[7]

法律是人類社會的特有現象，人們對這種現象進行理論的思考、反思，形成了各種法學理論。勿庸置疑的是，英美法系大多用jurisprudence（中文常譯為法理學）來表達這種理論；大陸法系則大多用legalphilosophy或philosophyoflaw（中文常譯為法哲學或法律哲學）來表達這種理論。jurisprudence一詞主要有五種解釋：1 法學；法律學。2 法學的一個分支。3 法律體系。4 （民法中）法院的裁判規程；判決錄。5 法律知識；法律技巧[8]（P958）。它與legalphilosophy（在一般人眼里，philos ophy是純粹思辨的、抽象的和超驗的）還是有一定的區別的。這種區別不能簡單地歸結為用詞的不同，因為這兩個詞的外延和內涵不盡相同，所以不應該將法哲學等同于法理學。也不能歸結為兩種性質不同的學科，因為它們都是關于法律這一社會現象的理論，只不過是從不同的角度或用不同的方法來研究法律。大部分學者注意到了它們之間的聯系和區別，但大多是從傳統哲學與法學之間的聯系或區別這一視角來說明這兩者之間的關系，而沒有看到這兩者之間的差異主要是一種哲學思維方式之間的差異，這是一種深層次的根本性的差異。

盡管“法哲學”和“法理學”在不少法學理論家的著作中是當作同一個詞來運用的，如美國的法學家博登海默的代表作就命名為《法理學法律哲學與法律方法》，英國的早期法學家奧斯丁將他的講演集命名為《法理學或實在法哲學講演集》，當今德國法學理論家考夫曼將其著作稱為《當代法哲學與法律理論導論》。但從傳統上看，英美法系選用“法理學”和大陸法系選用“法哲學”分別作為自己的法學理論，這不僅僅是個名稱的不同而已，這兩者的區別乃在于各自的傳統哲學思維方式的不同。甚至可以說，這種傳統的哲學思維方式已貫穿在各自的法律實踐中。例如，眾所周知，英美法律的特征是判例法，它以案情為依據，由法官歸納出其中的規則，以后的法官處理類似的案件時，或者依先前的規則為依據，或者依據新的情況引出新的規則。它具有“摸著石頭過河”走一步看一步的經驗論特征。而大陸法系則相反，他們認為法典是高度抽象的理性化的產物，因而是可靠的，只有根據法典作出的判決才是公正合理的，這具有“照章辦事”不越雷池一步的唯理論色彩。

此處所謂的傳統哲學主要是近代以來的哲學，主要是源于英國的經驗論和源于歐洲大陸的唯理論。黑格爾以后的主義思潮是經驗論的繼續，人文主義思潮主要是唯理論的繼續。它們對西方的法學理論有重大的影響，但并沒有對法律實踐模式產生很大的影響。通過對比兩種哲學思維方式及其對各自法學理論影響，我們可以清晰地看到法哲學與法理學之間的差異。

二、兩種哲學思維方式及其對法學理論的影響

在人類的發展中，哲學對于包括法學在內的各門知識的發展有著重要的影響。[9]（P649）因為知識的積累和更新工作是由人去做的，而一定的人們總是在該時代的普遍的思維方式指導下去積累和更新知識的?！八^普遍的思維方式，就是這個時代占主導地位的哲學思想?！盵10]（P10）而在西方哲學的歷史上，經驗論和唯理論這兩種思維方式影響了西方人對包括法律在內的各種領域的認識。

經驗論又稱經驗主義，它認為我們所有的知識來源于感覺經驗并通過經驗而得到說明。它在不同的歷史時期有不同的表現形式。古希臘時期的伊壁鳩魯主義可以說是經驗主義的最早形式。在近代這種思維方式流行于英倫三島?！斑@與英國素有貶斥繁瑣玄思，倡導科學實驗的傳統和崇尚工匠學問的風氣有關”[11]（P157）。弗蘭西斯·培根是這一哲學的始祖，他開創了經驗論的認識原則，認為知識是以感官為起點的，認識的成果要以經驗來驗證，且提出了實驗證實原則，主張通過實驗的驗證來彌補感官經驗的不足。此外，他創立了科學歸納法。這種方法是以經驗事實為基礎，以清除理性主義所帶來的謬誤，培根認為這是惟一的科學的認識方法。由于他重視經驗，所以也決定了他輕視理性，他說：“決不能給理智加上翅膀，而毋寧給它掛上重的東西，使它不會跳躍和飛翔”。后來的霍布斯、洛克、貝克萊、休謨等都不同程度發展了經驗論原則。到了19世紀40年代實證主義則在英國廣為流行，它作為科學主義思潮的源頭，其思想淵源則來自于近代的經驗主義。[9]（P1）約翰·穆勒和赫伯特·斯賓塞主張一切知識必須建立在來自觀察和實驗的經驗事實的基礎上，經驗是知識的惟一來源和基礎。而美國是一個移民國家，曾是英國的殖民地，它的思想主要受英國的經驗論影響。其土生土長的實用主義就是經驗論的變種。實用主義也同樣是以經驗為核心，只不過是賦予了經驗以更寬泛的理解，這種經驗論側重于生活、行動，主張以一種開拓精神來理解世界。

唯理論與經驗論是相對的。它認為感覺經驗是不可靠的，只有理性才能為科學知識提供堅實的基礎。我們的知識只能從理性固有的先天要素中演繹而來。古希臘時期的柏拉圖的理念論是其早期代表。在近代，法國的笛卡爾是這一思維方式的奠基者。他通過普遍懷疑的方法來尋找知識的可靠基礎，最后他把知識的立足點奠定在“我思故我在”這一基本原則上，并由此出發而論證了世界的可靠性和上帝的存在?？档掳牙硇越忉尀橐环N建立在“絕對命令”之上的、以“本體”為認識對象的思維能力，這是人所具有的先天認識能力。黑格爾則極力貶低經驗，把理性（絕對精神）抬高到極至。在他看來，經驗“是指直接的意識和抽象推理的意識而言的”[12]（P52），它只不過是理性的一個環節而已。哲學的立足點不能是經驗，而只能是理性。

兩種不同的哲學思維方式影響了英美思想家和大陸思想家對法律現象的理解。英美法理學深受經驗論影響。這種法學理論主要使用經驗論的方法來考察和分析法律。曾做過經驗論開創者培根的秘書的霍布斯雖然多次出訪歐洲大陸，深受大陸理性思潮的影響，并系統地論述了以契約論、正義論為特征的自然法理論，但在法律問題上則明顯地受到經驗論的影響，他認為“吾人可得國法這定義焉，即國法者，乃國家對一般人民之命令，由口說，或文字，或其他顯明之符號，以表示之規則，用以分別是非，指示從違者也。”[13]（P200）他對法律的這一定義可以說是實證主義法學和分析法學的先驅。[14]（P49）當經驗論原則發展到休謨那里，盡管這一原則用來解決知識的可靠性受到了質疑，但這并不影響他用經驗論原則來探討包括法律在內的知識問題。休謨的名著《人性論》的副標題就是“在精神科學中采用實驗推理方法的一個嘗試”，他在這本著作中充分地討論了法律、等問題，這足見經驗論對休謨思想的影響。作為科學主義思潮源頭的實證主義雖由法國的孔德創立，但卻流行于英國。所以在實證主義流行的英國，出現了分析實證主義法學是不會令人感到奇怪的。英國的邊沁和奧斯丁是分析實證主義的鼻祖。這種法學思潮曾在第二次世界大戰前盛極一時。美國的法理學如同其最初的移民一樣來源于英國。美國歷史上最有名的法官之一霍姆斯的著作《普通法》可以說是實用主義法理學的典范，他認為“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，而他所謂的經驗就是法官在遵循先例的前提下，充分根據變化了的社會生活，給予先例以新的生命，[15]（P279）以與英國那種嚴格遵循先例規則相區別?；裟匪箤涷灥倪@種理解與美國實用主義大師詹姆斯、杜威等思想家對經驗的理解如出一轍，他們都把經驗解釋成人和環境相互作用的統一體。有機體對環境的適應，而環境的變化又反過來作用于有機體及其活動，“這種行為與環境的密切聯系，就形成了我們的經驗”[11]（P66）。

而歐洲大陸的法學理論，即法哲學深受唯理論的影響。法哲學是以理性主義的方法或者說用抽象的思維方法來考察法律的。古羅馬的斯多葛派就認為，理性作為一種遍及宇宙的變世力量，它是一切真理和權威的來源，自然也是法律和正義的基礎。著名的法學家西塞羅傾向于把自然和理性等同起來，認為理性是宇宙中的主宰力量。在他看來“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性；它具有普遍的適用性并且是不變而永恒的。”[14]（P14）智者的理性和思想應當是衡量正義與非正義的標準。隨著時代的發展，在以理性作為法律的根本指南的同時，理性的具體也是不斷地變化的。歐洲大陸的法學家對此作出了他們自己的探討。法國的孟德斯鳩認為法不是來源于“神的理性”，而是來源于他所謂的“根本理性”，這種根本理性是不同事物的性質必然產生不同的關系及其相適應的法這樣一條根本規律。在《論法的精神》這本書中，他認為氣候、土壤、宗教、貨幣、道德等諸多因素形成了一般的民族精神，這種民族精神就是一種根本理性。法律就是這種精神的產物。而德國的法哲學顯得尤為理性化。康德就認為法律最終要服從于道德這樣的普遍理性，而這種普遍理性就是康德所謂的“絕對命令”，法律的合理性就存在于對理性、正義的追求之中。而最早使用“法哲學”這一詞的黑格爾則是從歷史理性中來考察法律，他認為法律或者說實在法是法的理念的產物。這種理念就是自由意志。他說：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性?！盵16]（P1）二戰后，那種強調法律只關注“實然”而不關注“應然”的純粹法學理論遭到人們的拒絕。而歐洲一大批法學家如意大利的G·D·韋基奧、德國的R·施塔姆勒和拉德布拉魯赫及法國的狄驥等將分析實證主義所拒絕的“理性”、“正義”等價值因素又重新引入了法學這塊領地。當薩維尼倡導歷史法學派后，法律又被認為是民族精神的產物。學者的任務是研究記錄，從中提取真正代表民族天賦的規則和原則，拋棄偶然性產物。這種規則和原則是法律的基礎，是內在于法律中的精神。

如果說經驗論和唯這兩種思維方式決定了兩種不同的法學理論的，這兩種哲學思維方式也了各自發展的背景及概念，甚至是法律實踐。關于這些法學理論上的差別，美國法學家赫格特（J·E·Harget）曾以大陸法系的德國為代表和以普通法系的美國為代表指出了這種差別所在，在他看來，這種差異可歸納為九個方面。德國的法學理論表現為：“①高度抽象化的理論，②以法律秩序為中心，③要求理性化，④系統的必要性，⑤謀求解決辦法，⑥法院適用法律，⑦法律，⑧學術（科學）定向，⑨法院主要功能在于執行國家政策；而美國的法學理論表現為：①低水平抽象化，②以法律訴訟為中心，③對理性化的懷疑，④系統并不重要，⑤謀求好的辯論，⑥法院創制法律，⑦法律技術，⑧實踐定向，⑨法院主要功能是解決案件。”[17]

三、法學理論離不開哲學語境

歷史上各種唯理論和經驗論都有一個共同的特點，那就是認為知識有其客觀基礎。經驗論者認為知識的客觀基礎是經驗，而唯理論者認為知識的客觀基礎是理性或先天的公理。但這種思維方式在上個世紀60年代后期以來受到西方后思潮的猛烈抨擊。后現代的代表人物盡力消解傳統哲學，例如法國的德雷達就主張將哲學消融于文學之中，美國的羅蒂主張取消他所謂的“大寫的哲學”。實際上，后現代思想家所主張消解的哲學即傳統的以知識論為核心的、高居于其他文化之上的傳統哲學。這種哲學的典型代表就是唯理論和經驗論。在后現代思想家看來，根本就不存在“本質”或“基礎”之類的東西。他們認為傳統的思維的方式只不過是一種在場的形而上學，這種形而上學把人類的心靈比喻為一面能正確反映客觀外在世界觀的“之鏡”，但這只是一種沒有根據的比喻而已。后現代主義者認為應該用維特根斯坦的語言游戲論，或一種語言游戲論與解釋學相結合的語言哲學理論來取代這種傳統的思維方式。但是我們也應看到，后現代哲學仍是一種哲學，是一種對傳統的哲學的反叛，這種反叛實際上是借著傳統哲學的語言來反對傳統哲學。

盡管反對哲學的聲音不絕于耳，但哲學還是存在著。哲學之所以存在，并不是因為它比其他科學更高明，或者是“科學之科學”的地位而造成的，而是因為哲學這門學科本身并不是體現為知識而是體現為“”，它本身具有無限的開放性，并對現存的一切采取一種審視、批判的視角。哲學所提出的問題往往并不是哲學家本人能夠回答的，它往往涉及到多種學科或學科群，有些問題可能永遠也沒有答案。從一定意義上說，哲學就是提問題的學科，其他學科是在回答問題。我國法知名學者沈宗靈先生早已指出的：“實際上任何學科都離不開哲學問題，尤其是像法學基礎理論之類學科的重大理論問題，如果要深入，必然上升到哲學水平上去?！盵18]如傳統法學理論中有關法的產生、法的作用、用什么樣的來考察和分析法律、法的合理性來源等等問題無一不與哲學問題相關聯著。后現代主義哲學雖然口口聲聲要取消哲學，其實它只不過是哲學發展過程的一個轉向而已，哲學本身沒有也不可能消除。像以往哲學對法學的影響一樣，后現代這一哲學語境本身也同樣地影響了包括法學在內的當今各種人文學科領域。后現代法學也隨著后現代哲學應運而生了，“它是從后現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的”。[19]后現代法學認為理性的個人作為自治的法律主體并不存在，現代的“進步”是虛幻的，法律的普遍性是虛擬的“宏觀話語”，法律中立的原則僅僅是一種假設。他們所堅持的這些基本觀點與后現代哲學反理性、反知識、拒絕“宏觀話語”、否定傳統價值的思想是如出一轍的。

此外，從總體上看，法學并不是一門自治的或自主的學科，[20]（P532）它在很大程度上受到其他學科的滲透。自然，與法學相聯系的法學理論更是如此，其中首當其沖的便是哲學的滲透。法學理論并不是空中樓閣，它來源于社會實踐，同時又要服務于實踐。但社會實踐本身并不能出理論來。在“實踐—理論—實踐”這一模式中，理論的形成處于關鍵環節。而在形成理論的過程中，總是存在著預先假定的前提，存在著背景知識，這種預先假定的前提和背景知識主要就是一定的哲學語境，它們不僅決定著對來源于實踐經驗的解釋，而且決定著理論的形成過程和理論的特征。美國科學哲學家拉理·勞丹（LarryLau dan1941-）認為這種哲學語境構成了“研究傳統”，它對具體理論具有否定性功能（如決定具體理論所要研究的范圍和各種問題的重要性，決定具體概念問題產生的范圍等、保護性功能（如對具體理論的產生有一定的啟發作用和辯護作用等）。[11]（P316 317）從前面的分析我們可以看出，法理學就是西方傳統哲學中的經驗論這一思維方式的產物，而法哲學則是唯理論這一思維方式的產物。法學理論與其哲學語境緊密相關，可以說，有什么樣的哲學語境就有什么樣的法學理論。如果這樣來看的話，我國近年來有關法哲學與法理學之間的一些爭論實在是沒有必要的。英美法系的法理學與大陸法系的法哲學都是法學理論，它們主要是西方傳統哲學語境中的法學理論。此處之所以強調西方哲學語境，這就意味著法學理論的廣泛性。在哲學語境中應該有中國的法學理論，在印度哲學的語境中應該有印度的法學理論。這就使我們沒有必要去糾纏于到底是用“法理學”還是用“法哲學”來指稱法學的基礎理論或課程這樣一個問題，也沒有必要去討論“在我國，特別是在，在法理學之外另外創立一門法律哲學的學科是否有必要和可能？”[21]（P16）這樣一個問題。重要的是我們要吸收各種法學理論的長處，構筑自己的法學理論，更好地為我們的法律實踐服務。

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篇(7)

摘要：奧斯丁認為，法律是者的命令。他的這一法律定義引起新分析實證主義的頻繁批判。本文通過簡要介紹了奧斯丁的“法律是者的命令”這一學說，從社會背景、認識背景、知識背景、個人背景四個方面分析他這一學說的形成原因并試圖從歷史的角度論述這一學說的遭受批判的之時亦有其可取之處。

關鍵詞：奧斯??；法律；者

1.法律命令說的概述

眾所周知，約翰·奧斯丁是19世紀英國分析法學的首創者，又被尊稱為“現代法理學之父”。他在《法理學的范圍》一書中闡述了法的定義，并總結出了——命令——制裁一體的法律定義，又因為命令一詞是奧斯丁法律定義的核心，因此他的法律學說又被稱之為“法的命令說”。

在奧斯丁的“法的命令說”中，命令、與制裁是三個必不可少的要素，而這三個要素本身的概念就是一個具有很大外延的定義。因此，奧斯丁為了使“法是者的命令”這一定義更精確，對這三者進行了比較詳細的闡釋和說明。首先，他對命令做了三個方面的限制，在奧斯丁的法律定義中，只有“有權”者的具有普遍約束力的明確義務內容命令才是法律意義上的命令，這就排除了一些不符合這三者特征的命令。其次，他認為“法律產生于優勢者”，這個優勢者指的就是政治優勢者、者，即君主或是團體以及得到其授權立法的機關和個人，是掌握的統治者，處于絕對的被服從的地位。因此在法律的來源形式上，奧斯丁是做了比較明確限定，即法律是者制定或是認可的，因此他否認習慣法在得到者的承認或是經過特定程序轉化之前是一種法律。再次，他認為命令一旦發出，即具有強制力，命令的不服從與遵守必然導致不利的后果，即制裁。命令、、制裁貫穿于“法的命令說”的始終，這三要素的組合，也使得奧斯丁定義的法具有了命令性、強制性和義務性的三個特征。

2.法律命令說產生的原因

第一、社會背景。奧斯丁所處的年代，正是西方資本主義國家相繼建立了資產階級政權，資產階級已經從一個革命的階級逐漸轉變為保守的階級。在此之前盛行的作為革命的武器的自然法理論的思想，現在卻對準了資產階級自己。在這樣的社會政治環境之后，資產階級急需打破包括自然法理論在內的“革命法”，建立一套維護自身統治地位的“執政法”來實現自己的政治目的。而奧斯丁關于法的定義就強調了者制定的法律具有強制履行的義務，否則必然招致不利后果的。這為當時的者——資產階級要求人們絕對的服從他們的法律提供了一個理論基礎，進而資產階級通過將他們自己的意識上升為法律，實現自己的維護統治的目的。因而奧斯丁的法律命令說應運而生。

第二、認識背景。英國最早進行產業革命，是西方第一個成熟的資本主義國家，從而較早的建立了各種政治、法律制度。但由于習慣傳統的長期影響，在英國的法律體系中存在異常復雜混亂的情況，急需一個嚴格的法律定義對法律概念加以科學的說明。奧斯丁在他擔任倫敦大學法理學教授的過程中，對法理學做出了重要的貢獻，針對當時法理學存在的問題，主張將法理學從眾學科中獨立出來，從而定義了法的概念正迎合了當時的思想認識需要。

第三、知識背景。一定認識的形成，必定是建立在一定的知識背景之上予以繼承或突破。從奧斯丁個人履歷我們可以得知，奧斯丁在定居倫敦的過程中，結識了著名的功利主義的創始人——邊沁，并深受其功利主義的影響，成為邊沁的忠實信徒。其實，關于早在奧斯丁之前，邊沁明確提出了法的概念——法是國家權力處罰犯罪的威下性命令。而奧斯丁主張法是者的命令，奧斯丁關于法的定義并非空穴來風，而是與邊沁一脈相承，并來源于邊沁。但與邊沁相比，奧斯丁的定義更符合當時英國的實際情況，克服了邊沁的某些偏向。因此從這個意義上講，奧斯丁的法律命令說只是邊沁關于法的概念的繼承與發展。

3.簡要評述法律命令說

第二次世界大戰前，奧斯丁的法律命令說在普通法國家特別在英國占據了統治地位。但現代分析法學的代表人物哈特卻用三個命題來總結了他對奧斯丁法律命令說的批評。首先，法律命令說可以解釋刑法，“刑法及其制裁中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處”，法律命令說也可以解釋一些侵權法，但對于諸如合同法、婚姻法、家庭法，它是完全不能解釋的。這些類型的法律不是強加一種責任，而是提供一個法律的強制框架，使人們有權設立權力和義務。其次，按照法律命令說，者的立法行為，要么是他明示命令，要么是他默示命令，所以習慣在得到明示或是默示之前只是習慣而非法律。哈特認為奧斯丁的法律命令說限制了法律的內容、范圍和來源，他認為在習慣被法院采用之前，可能就具有法律效力，習慣成為法律并不是人們有意思的立法行為。再次，法律命令說無法回答為何者的命令可以成為法律，而者的要求不能成為法律。因此哈特批判奧斯丁的法律命令說是一個“失敗的記錄”。

面對這些評價，我個人認為需要從歷史的角度一分為二的看待這個問題。首先，我們不必太苛責于奧斯丁的法律命令說的缺陷。在當時的英國，關于法律的定義并沒有一個統一的認識，因此奧斯丁提出的法律命令說對統一當時的思想認識方面是產生了我們后人不可磨滅的作用，這也為以后分析實證主義的進一步研究和發展提供了較好的理論指導作用。再者，在奧斯丁的法律命令說中充滿了“強勢”的色彩，在他們眼中法律是強硬至上的，法律權威是不可侵犯的，如果不遵守，將會有不利后果的承擔。這恰恰地契合了當時的資產階級的統治需要，有利于鞏固其統治。

但從消極方面，奧斯丁的法律命令說的適用范圍是針對他人的行為，為他人設定強制其執行的行為模式。其實質是一個人希望另外一個人該如何行為，而他自己卻不受自己所發出的命令的約束。從這個角度而言，法律命令說過分地強調了者的地位和權力，賦予了者帝王般的不受法律約束的權力，這儼然是專制君主的做法，是歷史的倒退，容易導致社會階層矛盾的加劇。（作者單位：廈門理工學院）

參考文獻：

[1]亢愛青.奧斯丁及其實證分析法學──奧斯丁法學思想的歷史解讀[J].當代法學，2001