法治思想的定義精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法治思想的定義范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】法治政府；行政審批；制度；改革

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）06-046-01

一、法治政府概述

亞里斯多德最早對法治下了一個經典的定義：法治應包含兩種意義，一是己成立的法律獲得普遍的服從，二是大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。到了近代，資產階級思想家從亞里斯多德的法律思想中吸取了營養，創立了資產階級的法治理論和制度。在英國，19世紀末著名憲法大師戴雪明確提出了法治的概念并把排除專斷、法律至上、各個階級階層在法律而前一律平等宣布為法治的基本原則。他還認為憲法不是個人權力的源泉，而只是它的結果。在法國，孟德斯鴻把法治歸結為：法律之下的自由和權利。沒有法律，白由不復存在，權力亦會為所欲為。為防止權力濫用和腐敗，他提出了著名的二權分立原理。盧梭從人民論和社會契約論出發，指出實行法治的國家必須也只能是民主共和國，并指出在民主共和國，法律是社會公意的體現，具有至上的權威，而統治者僅僅是法律的臣仆，他們的一切權力來源于法律并須依法行使。

法治政府在我國也是學術界普遍關注研究的方向，尤其是關于法治政府的概念及內涵，更是研究的重點。學者們對于法治政府形成了幾種不同的看法：一是治國方略和社會調控方式的法治化，法治與人治和德治相對應；二是權力來源法律化，提出法治型政府指政府的一切權力來源、政府的運行和政府的行為都受制于法律，單純地從法理的角度來辨析法治型政府；二是權力行使法律化，認為法治政府是按照法治的原則運作的政府，其基本特性用法律手段限制自身權力，從而防止濫用權力；四是法律的去行政化，是指法律要獨立于政府之外，而政府要受法律的支配，建立法治政府是依法治國的主要內容。

二、行政審批改革概述

當前，在我國行政理論學界，對行政審批有著不盡相同的定義。一是從資格審查角度定義是授權和監管的行政行為；二是從行政管理角度定義：行政審批制度，在行政管理學中也稱為行政許可，它包括各級政府及其工作組成部門對其管理對象的活動所實施的審批、批準、核準、資質許可、同意以及其他與之相同或相近的行政行為的穩定性規范。還有從各個角度對行政審批制度所下的定義，不一一枚舉。這些觀點雖然不盡相同，但是從各個方而，對行政審批做出了合理的闡釋。

關于行政審批，有學者認為是為了控制行政審批權濫用而設立的。還有學者認為行政審批分為行政許可和非行政許可，但是管理不規范，隨意性大，易為規避《行政許可法》提供機會。有的學者認為多部門擁有權限之后，容易產生規定不統一與監管不力之事。張定安認為行政審批制度改革要有科學化的方式方法：集成化、標準化、信息化、智能化。

三、法治政府視域下行政審批制度改革的概述

對于從法治型政府的視角論述行行政審批制度改革，一是相關研究非常少，認識不夠。二是即使有，也沒有從一個整體的高度進行綜合論述。目前大多關于行政審批制度改革的文獻中只有個別涉及到依法行政推動力構建中的某一點或幾點，沒有形成系統的觀念和理論概念。有些涉及到監督體系，有些涉及到公務員行政文化、法治意識等方而的建設，有些涉及到行政公開、程序正義、聽證制度等制度的建設和完善。對于從依法行政的視角論述行政審批制度改革進而實現建設法治型政府目標的文章總體研究狀況呈現分散化、碎片化的狀態，專業性以及深入研究程度還有很大拓展空間。

篇(2)

關鍵詞:法治理想;歷史;政治;理論

中圖分類號:D90－5 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)16－0125－01

當今，遵循法治基本上成為了一種引人注目的全球理想，是在全世界范圍內正統性的公認標尺，是一種超越了所有文化裂痕的普遍共識。然而，作為當今世界上最突出的合法化政治理想的法治的意義卻并沒有形成共識。

一、法治理想的歷史

要談論“法治”一詞，首先跳到我們頭腦中的歷史階段一定是從從古希臘與古羅馬開始的，許多關于法治的闡述都確定它起源于古典希臘思想，從希臘的民主制度到羅馬的自然法理念，這其中的每一位先哲的著作無論是主張哲學王治理的柏拉圖還是主張法治的亞里士多德，無不閃現著“法治”理想的光輝，為今后整個人類的法治歷史發展點亮了一盞永不熄滅的明燈。在英國當時的封建制度中，教皇與國王之間對于權力的爭奪日益加劇;為了達到君主與國家要受制于法律的目的，貴族利用法律來限制國王的權力，從而實現維護其自身利益的目的。一系列的原因導致了英國《大》的產生，進而確立了國王臣服于法律之下并且促進了正當法律過程的觀念。為資產階級的興起埋下了伏筆。當時間發展到17世紀晚期到18世紀，關于法治理想的觀念形成了自由主義，自由主義的核心是自由。在這一時期人們認為要實現法治的就是要實現個人自由，人們以著空前的熱情追求、向往自由，力圖通過法治理想得以實現。

二、政治的視角下的法治理想

從洛克、孟德斯鳩和聯邦黨人的法治主張到法治的衰落的警告再到哈耶克對法治的不懈支持再到激進左派對法治衰落的激勵，這一系列的過程決定性地構造了西方自由主義民主中的現代法治。洛克刻畫了法律至上的觀點，他認為是財產持有者為了維護他們的財產而創造法律，孟德斯鳩提出了分權理論;聯邦黨人文集全面的指明成文憲法、民主選舉、明確表達的個人權利、分權和立法的司法審查對自由主義和法治都極為重要。而英格蘭的實例證明了從法律實證主義到法治理想的必然過渡。哈耶克反對實質平等與分配正義，其支持正義、民主和權利法案，主張以普通法作為維護自由與法治的堡壘。激進左派以一種激進的態度表示了對法治衰落的鼓勵，他們以一種批判的態度指出法律的不確定性，進而促進法治的衰落。

三、法治理想的理論問題

(一)形式法治觀、實質法治觀

對于形式法治觀，由薄弱到濃厚分別是以法而治———法律是政府的工具(rulebylaw);形式合法性———法律要普遍，面向未來，明晰，確定;民主與合法化———由民眾合意決定法律的內容。實質法治觀由薄弱到濃厚包括:個人權利———財產、隱私、自治;尊嚴權和/或正義;社會福利———公民實質平等、福利、共同體的存續。各種形式理論聚焦于法制的恰當淵源與形式，而實質理論還包括有關法律內容的要求(通常就是它必須符合正義或道德原則)。

(二)法治的意義

法治應當包含著三重意義:形式合法性、個人權利和民主。將這一理論問題投身到實踐中去就是從國際層面探討法治是否為普遍的人類善，“善治”一詞的正式定義主要來自世界銀行國際貨幣基金組織聯合國(特別是聯合國開發計劃署)經合組織以及其他捐贈組織。在國際法方面，當今國際社會關于法治以及如何處理國際問題當涉及法治問題所采用的解決方式無不反映出法治是服從于正義和共同體的善的觀點，也就是說法治與普遍的人類善的關系是一種滿足與被滿足的關系，忠誠于法治的普遍社會態度是使法治得以運行的保障。

(三)法治的局限性和危險

法治理想最初是在非自由主義社會中誕生的，從法治的本質我們可以得出法治與擴張性的社會福利國家不相容的，法治理想經過長達一千年的周圍社會、政治和經濟環境的滄桑巨變幸存了下來，這上千年的歷史使得法治理想的運作機制、體現的含義等方面都出現了變化。同時也是經過這一件多年的歷史變化，我們不得不接受一個事實———法治是存在局限性的，法治理想就像任何理想一樣，存在于美好的設想當中，當人們把它付諸實際的時候，他的局限性便悄無聲息的流露了出來，就在當今當我們談論法治的時候仍然不得不警惕“法治”會變成法官和律師之治的危險。

(四)我國的法治理想

當今世界各國基本上都高舉法治的大旗，以期通過法治將國家建設的更好。美國學者布雷恩•Z•塔瑪納哈在定義中國的法治問題時，其將中國的依法治國定性為法制———rulebylaw，而不是我國所主張的法治———ruleoflaw，他認為中國的法治狀態僅僅是形式法治的最薄弱狀態———以法而治———法律是政府的工具，顯而易見他的這種認識是對中國法治建設的重大誤解。我國從2004年將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫進憲法，就始終在致力于法治國家的構建，在和平共處五項原則發表60周年紀念大會上的講話中，再次主張共同推動國際關系法治化推動各方在國際關系中遵守國際法和公認的國際關系基本原則，用統一適用的規則來明是非促和平謀發展。

［參考文獻］

篇(3)

論文關鍵詞 人性觀 法治社會 善惡觀

“人之初，性本善”是宋代學者王應麟編寫的《三字經》中家喻戶曉的語句之一。從古至今，我國普遍接受的是人性本善的教誨，它深入人心并成為中國文化的一部分。而在西方國家，人們由于受到基督教義的廣泛影響，紛紛遵從人性本惡的信念，他們堅信人一出生即是有罪的，因此人從降世到死亡都是一個贖罪的過程。人性善惡的觀念從最初的啟蒙思想上升為普世價值，善和惡變成了辨別大眾是非好壞的重要標準。人性的善惡觀如何影響社會的構建及人們的生活是一個值得探討的問題。

一、中西方人性觀的起源

首先，我們應明確人性的概念，不同的學說對人性的定義是不同的?！秵⒚晌摹分袑⑷诵远x為人與其他一切事物的“本質差別屬性”，正是這種差別屬性將人與其他事物相區分。心理學經過臨床分析將人的本質看成是三種基本屬性的辯證統一體，它們分別是人作為個體存在的生物屬性，人與他人互動的社會屬性以及人有能動意識的精神屬性。三種屬性存在一人之體中揭示人們行動的規律。還有一種觀點直接用善惡定義人性，將人性純粹的劃分為善惡兩類，促使人們以此來辨別是非曲直。此種觀點千百年來已被廣大群眾接受。其實，人性善惡論的起源與發展與偉大思想家的智慧結晶密不可分。

中國文化中，對人性善惡的定義可以追溯至春秋戰國時期。首先是以儒家孟子為代表的性善論。他將人性的善比喻為下流的水，水遵從大自然的規律從高往低流，因此人性的善天生就存在。但同是儒家學派的荀子卻與孟子有截然相反的觀點，他認為“人之性，惡；其善者，偽也”。從字面意思我們便可讀出他的性惡論。上述理論都將人性單純分為善惡兩類。除此之外，還有以告子為代表宣揚的人性無善無惡論和西漢楊雄推崇的善惡同存于人類一體內的理論。

西方文化中人性思想的源頭以古希臘文化和基督教文化為主。但人性觀的發展經歷了漫長曲折的過程，影響最深遠的非基督教的原罪說莫屬?！妒ソ洝分忻枋龅膩啴斉c夏娃的典故正向人們揭示出人性本惡 ，人本身存在的缺陷使其經不住誘惑而犯下不同的“罪”。因此，西方基督教總是丑化和否定人的利益原則為宗旨，為了“贖罪”，生活在世上的人們謹慎篤行，以內心的信念約束自己。

二、中西方人性觀善惡的內涵

雖然人性的定義眾說紛紜，但從古至今善惡論都是主流觀點。以人性善為主流思想的東方堅信社會的進步離不開賢人的治理，西方的性惡論則認為人性的惡行應通過相應的制度體系規范。中西方各自的人性觀影響著社會的構建與發展，也使其形成了不同的社會體系。人性善惡觀造成的巨大差距是否意味著兩者是截然對立的兩面？

性善論的代表孟子認為，人性乃人之異于禽獸者，人之所以為人是因為他的道德本性，而非自然本性。孟子說“惻隱之心，人皆有之；羞惡之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之?！保ā睹献印じ孀由稀罚?，由此可以看出，孟子所謂的人性并不只包含善，而善也不單純的指善良，它是人世間所有美好品德的總和。再看孟子在《離婁下》中所說“人之異于禽獸者幾希，庶民去之，君子存之。”充分說明孟子認為人都先天存在“仁義禮智”四種善良本性的因子，但不是所有人都能保持并光大這些人性之光，只有圣賢才能擁有這些“善”，而這些正人君子也必須修身養性，自身不斷的學習同時還不能受環境的阻礙，人之善才會由內而外散發出來?？梢哉f，孟子的性本善不是人們時常理解的人之初即性善，人性是由不同的品性組成的集合體，它有好有壞，如果要發揚好的一面自身必須不斷的修煉才能達到善的境界。

從西方的宗教信仰角度來看，《圣經·創世紀》說人是神之靈氣與塵土的結合體，因此人有神性即理性，也有獸性。從現實層面觀察人的行為可以看出，任何人都是善良與邪惡并存的，人類的善良和邪惡共存一體，至善至美的品德存在于人的靈魂之中使人們理性的思考。但人的理性具有一定的局限性，它時常受到自然欲望的支配，人們往往抵擋不住外界的誘惑而犯罪?？膳碌氖牵@些行為會給他人造成極大的傷害，更不利于社會的穩定發展。因此，我們需要借助外在的力量約束自己。西方學者馬基雅維利和休謨也認為人有“人性”和 “獸性”兩面性，人的本能欲望很容易將人的“惡”性引發出來。無論是從宗教的角度還是學者的理論來看，西方人并非認為人性是惡的，不可饒恕的，理性和獸性是同時并存的。只有當理性被沖動控制，被外界誘惑時，才有可能引發“惡”的一面。

由此可見，中國文化中的善和西方宗教宣揚的惡并不是大眾理解的概念，二者不是相互對立水火不容的，甚至二者的內涵在某些方面有相似之處。而人性無時無刻在影響著人們的生活和社會的發展。

三、人性觀與法律的關系

法律從起源到形成再到發展經歷了漫長的過程，法律不是人類初始就有的，國家建立后它作為國家機器出現并調整規范人們的行為，使社會有序的發展。既然法律為人們的行為提供了準則，那么它的制定必定以人為本。法律不是精致雕刻的壁畫只供人們觀賞，它必須與普通百姓的生活相關聯。因此，法律只有以人性為基礎才能使大眾將其銘記于心，并成為每個人心中的信仰。

首先，法律的起源與人性有關。前文提到，無論是孟子主張的性善論，還是荀子宣揚的性惡論，均為法律的產生提供了前提。荀子的性惡論說明人之惡性只能改造不能順應其發展，社會必須建立嚴密的禮法制度來改造約束人性之惡。孟子雖強調人性本善，但他并沒有否定人性之惡，圣賢也許可以通過自身的修養約束自己，但為了使普通百姓保持純潔善良的本性必須依賴外界的法則約束他們。西方基督教義更是教導人們出生即是為了贖罪。人只存在一定程度的理性，當自然欲望戰勝理性時，人類最丑惡的一面便會暴露出來，為了避免悲劇的發生，必須借助外界的力量控制局面。這個力量必須超越人類的理性達到至善至美的狀態。其次，法律的制定也必須符合人性，雖然法律內容并不完全符合大眾基本的價值標準，總的來看二者的基本價值目標是一致的。法律追求的自由，正義，公平等理念是順應人性發展的，這些理念可促使人性不斷的向前發展并升華。

法律必須以人性為基礎，但法律反過來也會對人性的發展起一定的作用。好的法律可將人性中真善美的成分發揚光大，并使人們遵從內心的想法去行動。好的法律不是通過一系列的條款去禁錮人們的行為甚至思想。正如荀子所說，人性中的惡是無法鏟除的，只有通過外界正確的引導將惡性掩埋。而法律也許是目前最好的導向標，它只劃定一條完美的界線，人們在界限內散發人性光輝，一旦越過了這條底線便是無盡的深淵。好的法律不僅懲戒“惡”，更保護人性的“善”。

人性觀與法律的起源密不可分，法律的制定也必須以人性為基礎，而法律的好壞也影響著人性觀的發展。不幸的是，人們用傳統的人性善惡觀分析社會發展模式時陷入了錯誤的認識。

四、人性觀構建法治社會的誤區

當今社會的迅速發展得益于人類的不斷創新，人類通過大腦理性的思考后指導人們的外在行為。但社會文明的進步并未使人類的“犯罪”減少，犯罪率反而隨著社會的發展持續上升。于是許多學者紛紛提出，中國現今制度健全下法律仍然是人們統治的工具是因為千百年人們遵從人性本善的觀念造成的，而西方性本惡的觀念為法律的誕生并構建法治社會提供了基礎。因此，為了使法律真正在我國得以良好運行我們必須轉變傳統觀念。

通說認為，性善觀導致人治，專制，性惡觀導致法治，民主。為了建立法治社會，我們要顛覆中國幾千年的傳統思想學習西方先進觀念。不知何時，我們陷入了這樣的誤區。

首先，我們無法將人性的善惡作為區分人治或法治社會的標準。何謂人治？它是指依靠個人意志的作用來管理政權實行政治統治。個人意志如何體現，我國幾千年前的封建制度使多少人登上了君王的寶座，君主將個人意志上升為國家意志統治國家。大多數人認為，人治必然帶來專制，所以人治是百害無一利的，我們要鏟除它。其實不然，儒家提出的人治是依靠高尚的圣賢通過道德感化治理國家，法固然不可缺，但執政者“其身正，不令則行，其身不正，雖令不從”。人治應該與禮治，德政相結合。而因為人性中有善的因素存在，所以賢主治國才成為可能。同時我們在分析事物時不能離開當時的社會背景。試想，在殺伐混亂的年代，百姓每天所想無非是生存二字，他們不會去思考如何修身養性，只有圣賢之人才會脫穎而出為平民構建一套完整的制度讓他們的生活井然有序。因此，人治在不同的社會發揮著不同的作用，它只是不符合當代社會發展的潮流，更不能說人治會帶來專制。

其次，我國的性善論雖是主流思想，但仍不能忽視其他學派主張的不同人性觀。除了荀子的性惡論以外，還有一個學派的觀點更貼近西方的性惡觀理念。法家的韓非子認為，“凡治天下，必因人性，人情者有好惡，故賞罰可用”。人具有好利惡害的本性，但同時也要因循人性，所以我們要利用法律制度的賞罰機制來控制引導人的行為。這與西方的性惡觀相契合。如果說西方的性惡觀可以為構建法治社會提供基礎，那么善惡共存一體的人類是如何超越自己的極限制定出超越他們理性的法律的。雖然性善論是我國人性觀的主流，但君主在統治國家時沒有僅遵從單一的理念。漢武帝鼎盛時期，全國罷黜百家，獨尊儒術，講求孔子的仁愛之政，并以德治國。但現實中，漢武帝除了推行孔夫子的政治主張外，還暗地里施行法家之術，凡是違反刑律的人都給以重處。只有用嚴酷的刑法懲治罪犯，才能使他們改過自新。

因此，無論是從人性善惡的內涵分析，或是中西方不同的人性觀入手，都無法得出人性善惡觀能決定社會形態發展的結論。人性是復雜多變的，集合善念和邪惡于一身，通過自身不斷地修煉可以將“善”發揚光大，而如果受到外界干擾都可能走向“惡”的不歸路。這是中西方人性觀的共識。其實無論我們身處在何種社會，都需要一套完善的機制約束自我。

五、法治社會中人性的發展

通過前文的敘述，我們可以分析人性觀的本質了。我認為，人性無法用善惡去定義。即使這個“善”和“惡”不是常人理解的概念，即使這兩字包含了世間所有的品性。它還是會讓人做出錯誤的理解。何謂人性，《周易》中說性包括恉之性，理之性和氣之性三類，前兩種性萬物是一樣的，氣之性卻是千差萬別。氣之性今人謂之基因，它本身無所謂善惡，但有行善作惡之功用，是行善還是作惡取決于后天的習染和教育。而人性不是一成不變的，它是根據一定的社會制度和歷史條件變化的，人不可能一直停留在“性本善”的境況下，它會受到周圍環境的影響而變化。而不同的環境會導致人行善還是作惡。當然，我并不否認過去以“善”“惡”概括人性的觀點，畢竟我們更應該看到他的內涵，但為了讓大眾不再陷入錯誤的認識，我們有必要對人性重新定義。人性是人類天然具備的屬性，是人類基因的一部分，它無所謂好壞，但它會受外界因素的影響，通過人們的言語行為表現為善惡。

我國缺少相應的制度保障社會的和諧發展。雖然我國的法律制度已趨近完善，但眾所周知，法律的執行受到各方面的阻礙。普通大眾對法律是模糊的甚至恐懼它，比起通過法律保障自己的合法利益，他們更寧愿息事寧人，在大眾眼中，法律是懲罰惡人的工具，在他們的意識中，法律就等于古代的刑律。而在發達的西方國家，法律不僅鐫刻在大理石上，更印在人們的心上。人們早已習慣它，法律成為他們生活的一部分。法律的制定要以人為本，而法律的健全與否也會影響人類本性的發展。而人性本無善無惡，但它會受到外界環境的影響而變化，為了使人性中的美好壓制人性的邪惡，制定法律就成了關鍵的步驟。

法律的起源與人性密不可分，但法律也會影響人性。法律與人性的價值目標應相一致，自由，平等，正義等精神價值不僅是法律追求的終極目標，也是人性發展的方向。首先，為了將人的理性之光發揮到極致，法律的制定必須滿足人類的基本需求，保護合法的利益。如果個人的利益得不到維護，那么為了聲討他對社會的不滿，有可能做出不堪設想的事情。其次，法律不是越多越好，越嚴越好，一部好的法律不是告訴人們應該做什么，法無禁止即自由，人們在法律的界限內可以無拘無束的生活。法律的禁錮只會讓人們更快的觸碰法律的底限。當然，即使是人性善的人也有一天可能會受到外界環境的影響走向惡的極端，為了防止悲劇的發生，法律應盡最大限度保護他人的利益，維護社會的秩序。因此，人性惡的人如果用心衡量便會發現他變惡的代價是巨大的，為了自己的前途，他也許會選擇其他方式。除此之外，為了防止有權力的人濫用權力，法律必須限制權力無限的擴大，法律能做到的平等只是相對的，一些行善的人有一天通過自己的努力得到了榮耀，但不能防止他會一直謙虛卑躬，所以除了限制掌握權力的人，還必須限制權力的膨脹。

篇(4)

關鍵詞:齊法家 晉法家 管仲 韓非

一、 齊、晉法家的由來。

何為法家,最早出現在《史記.太史公自序》中所收錄的司馬談〈論六家要旨〉里:法家不別親疏,不殊貴賤,一斷于法。這里只講了法家法的特點,對于法家的定義確實不夠全面,我比較認同武樹臣.李力在《法家思想與法家精神》中得定義:法家是戰國時期興起的一個學術派別,其思想之源,可以追溯得更早,該學派以力主”依法治國”的”法治”而得名,他們的社會基礎,是由非貴族的平民通過各種途徑上升為新興地主階級組成的,他們所主張的”法治”是以中央集權的君主專制政體為形式的新興地主階級的統治,他們所鼓吹的”法”正是與貴族階級相對立的地主階級的意志。

對事物進行分類是人類思維發展的必然,學術分類也是基于學術進步以及對學術的認識加深,故有此對法家進行分類。按時間分,以戰國中期為界,分為前期法家與后起法家;按思想主張分,又分為法.術.勢三派,商鞅主法,慎到主勢,申不害主術;以其產生地域又可分為齊法家與晉法家,本文正是基于此種分類,作出的一些探索。

二、 齊、晉法家思想的代表。

管仲,名夷吾,潁上(今安徽潁上縣)人,春秋初期齊國著名的政治家和思想家,《管子》一書相傳為管仲所著,但實際上,非一人之筆,也非一時之書,它是先秦管仲學派的著作匯編,但盡管如此此本書依舊可以體現管仲的主要思想,管仲是法家的先驅,也是齊法家的代表人物。

韓非,戰國末期韓國人,他是先秦法家理論之集大成者,但是其身處晉地韓國,受成長環境的影響,思想上主要接受的還是以商鞅、慎到、申不害等為主的晉法家思想,韓非著作收集在《韓非子》一書中,今本《韓非子》其中大部分是韓非本人的作品,可以體現其主要思想。

管仲和韓非,均是法家之代表人物,又由于其成長的地理、人文環境不同,其思想終究有所差異,選擇這兩人,所包含的意思既有比較齊、晉兩法家思想的不同,也有觀察法家思想的前后期演變的意思,緣何韓非等晉法家的思想,成為戰國后期的顯學。

三、 齊、晉法家思想的不同。

第一,我認為,齊.晉兩家的最大區別在于對禮儀教化的態度。

管仲的“倉廩實則知禮節”論,其重有兩點,其一倉廩實,就是認為發展社會經濟(尤其是農業)對于國家的穩定極端重要,這點韓非也認同;其二則是知禮節,管仲他強調的是治國還必須抓住禮義教化,他認為“不明鬼神,則樓民不信;不袛山川,則威令不為;不敬宗廟,則民乃上校;不恭祖舊,則孝悌不備。四維不張,國乃滅亡?！雹?而韓非卻是大力推行“壹教”,燔《詩》《書》而明令,遺禮義,棄仁恩。②這一點,我認為是齊.晉兩法家的最大區別。

禮義教化是什么,是一個民族縱向貫穿的精神品德,是凝聚人心的的中心線。只重法制,就像一座斜拉橋,橫向的橋面只需用力便可快速貫通,但是沒有縱向的支架,能否持久地屹立著?我看不能,而禮義教化就像支撐拉住橋身的支架,將整個橫向的社會凝聚起來,才可長久的存在下去?？鬃淤潎@管仲說:管仲相桓公,霸諸侯,一匡天下,民到如今受其賜。這是什么意思,為何管仲沒有人息政亡,我覺得這就是禮義教化的作用。相反,秦尊商鞅.韓非.李斯的晉法家為主的思想,就像不要支架建設的橋一樣,很快就通路,但一遇災難,就坍塌倒閉。

第二,齊.晉兩家對于商的不同態度。

管仲是興工商,桓公問:“強本節用,可以為存乎?”管子對曰:“可以對益愈,而未足以存也?！雹圻M一步說出商業農業齊頭并進,才能讓國家富裕強大,管仲不僅肯定了商業的地位和作用,而且給予士農工商同等的地位,管仲認識到商業對國家的作用,也注意調控經濟,其思想達到了戰國時期的至高點。

韓非等晉法家則是抑商,單純的以農富國,韓非在《五蠹》中把工商之民列入,必須予以打擊,原因是他們怠于耕戰,更深層次的原因是農民生產力低下,抵御自然災害的能力弱,豐年能夠養家糊口,災年則陷入困頓,經濟地位相對于工商之士相當低下,便于統治與剝削,而另一方面工商業者的崛起,依仗雄厚的經濟力量,豪商巨賈可以與統治者分庭抗禮。故晉法家為了實現君主專制必須抑商。

工商經濟的發展可以帶來巨大的財富,對人們觀念更新和視野開闊有著極大的幫助,同時在商品經濟中也蘊含著樸素的公平.自由.權利觀念?？梢哉f齊法家的經濟思想相對于晉法家而言確實有開闊的一面,但是基于當時的商業發展、物質基礎以及新興的封建統治階級力量上升,重農抑商還是成為中國兩千年來的主旋律。

第三,齊、晉兩家對人民的不同態度。

管仲的政治法律必須“順民心”說,就是一種民本主義,他明確提出“以人為本”、“以百姓為天”的思想主張。齊桓公問怎樣才能成就霸業,管仲回答:“君若將欲霸王,舉大事乎,則必從其本事也。”桓公問“本”是什么,管仲答曰:“齊國百姓,公之本也?！雹?/p>

韓非等晉法家認為人民僅是成就偉業的工具而已,國家大事不能征求民意,更不能順民心所指,如果按照人民的意愿治國,必然國之大亂,“民之所譽,上之所禮,亂國之術也?！雹?/p>

“水能載舟,亦能覆舟”,統治者以民為本,必然能緩和社會矛盾,是社會在一定程度上穩定和諧,而穩定才是社會發展的保障,故齊法家之民本思想是今天看來人值得學習的地方,晉法家把人民當做工具,必然會嘗到“工具”的反噬作用。

第四,齊、晉兩家刑賞思想的不同。

在刑賞效用上,《管子》認為刑賞非萬能,只是治國的途徑之一,《韓非子》則視刑賞為唯一的治國手段,“怯民使以刑,必勇;勇民使以賞,則死”⑥,刑賞在晉法家的心目中的作用是無可取代的。

在罪、刑適當上,《管子》治國重視公平公正,主張罪刑相當,功賞一致,《韓非子》則主張重刑厚賞,“行刑,重其輕者,輕者不至,重者不來,此為以刑去刑”⑦。

齊的刑賞思想始于自然陰陽刑德思想,是齊對于社會與自然的統一認識,是一種尊重自然,順其自然的思想流露,對于今天的借鑒意義主要是法律要尊重規律,切不可恣意妄為。

第五,齊、晉的治國理念不同。

齊法家追求的是“中和”,講究和諧、適度、公平。

管仲認為:“和乃生,不和不生”⑧,在《管子》我們看到的是,人與人之間的關系,無論是君臣還是臣民都以和諧為最高境界。

管仲吸收了老子道家思想中關于辯證法的思想,“取于民有度,用之有止,國雖小心安。取于民無度,用之不止,國雖大必?！雹?講究適度,反對極端。

《管子·宙合》曰:“中正者,治之本也?！敝姓垂?、公平。其最大的體現在于“相地而衰征”,“不均之為惡也,地力不可竭,民力不可殫?！雹?/p>

“中和”是中華文化中之極大精髓,“一切事情,中庸是最好的”,正是“中和”思想一以貫之,才形成《管子》的理性以及極具前沿性。

晉法家對絕對君主專制的極端追求,講究確定性,又充滿矛盾性。

法是韓非追求君主專制確定性的首選工具,韓非提倡法治正是希望通過法的客觀精準性實現君主專制,勢與術皆是追求絕對確定君主專制的工具,但是這些可以嗎,答案是否定的,首先,法是一定物質社會的反映,生產力的變化,必然引起上層建筑的變化。其次,法總是落后于社會生活,法也存在漏洞,故法也不可長久保持這種確定性。再次,法總是人來實施,人實施過程中必然受到或多或少的影響,法律適用也不是簡單的按圖索驥。韓非對于法的絕對確定性過于信任,才得出法治萬能論。

對于確定性的追求,使韓非的學說中充滿了矛盾,韓非認為人與人之間只有利益關系,沒有誠信,但是法的實施須以“信”為前提,諸如此類矛盾,無一不是晉法家追求絕對確定性所致。

對確定性的追求,是看到差異性、無序性這些帶來的諸多煩惱,是理性思維的產物,也是呼喚法治的重要動因,但是世界卻是不確定的,故追求絕對的確定性必然是充滿矛盾的艱難歷程。

四、 齊、晉法家思想的共同。

第一,他們都是重農重戰。齊法家主張比較溫和中正,然而他們也將耕戰,也說“霸王”,也要求“務力”,這點與晉法家一致,他們都清楚地認識到國家的強大必須基于物質經濟實力和軍事力量的強大,耕戰論重農重戰也就成為必然之選。

第二,他們都推崇以法治國。齊、晉兩法家為了維護和鞏固新興地主階級的利益,他們都提出了自己的法治理論。齊法家認為“威不兩錯,政不二門。以法治國,則舉錯而已”,韓非也十分明確的提出“明主使其群臣不游意于法外,不為惠于法之內,動無非法……故以法治國,舉措而已矣?！饼R、晉法家都認為法應像度量衡一樣,具有規范性,同時必須具有公正性和平等性。

第三,他們都主張君主集權。 齊、晉兩法家都擁護國君,主張中央集權,這是由于他們身處亂世,都希望出現強有力的君主能夠結束這個紛爭,在一國之內就是要實行君主集權,這才能穩定社會秩序和治理好國家?！熬饎t國安”,“君卑則國?！薄?/p>

五、 比較齊、晉法家的意義。

比較齊、晉兩法家,可以讓大家更了解法家之思想,法家在秦亡之后備受打擊,但是法家思想卻在“外儒內法”的各大封建王朝傳承下,這其中有糟粕,也有精華,我們每個人的思想中也是不自覺的帶有這些思想,我們需要對自身分析,進行揚棄,比如關于“勢”的尊崇,人與人之間在人格上是平等的,但是對于“勢”強的人,有人依舊站立,有人卻卑躬屈膝。

其次,通過比較,也得出了一個結論,治國應該堅持中和之道,不極端,縱觀歷史,過于極端的國家總是不能持久,而現在政治最大的特點就是零和博弈,追求平衡。這一點,早在兩千年前我們祖先就已知道,確實值得稱贊。

再次,對于法治的堅持,法家有一點我認為是非常值得繼承的,就是平等性,“法不阿貴,繩不繞曲。法之所加,智者弗能辯,勇者弗敢爭。刑過不避大臣,賞善不遺匹夫?！边@到今天依舊是法的追求目標之一,沒有做到,并不要緊,但是我們必須承認這個不平等的存在,而且要不懈追求平等這一目標。

最后,就是法律與道德的關系,晉法家完全摒棄道德約束,或將道德入法,都是不可取之處,治國需要法治與道德的共同作用,就像斜拉橋一樣,不僅需要平穩通行,更需要長久存在。法治是對整個橫向社會的反映與制約,而道德則是千年來人民思想觀念的融合與變遷,它具有極強的凝聚性,能夠整合全社會的視野,就像前些天溫州動車事件,本身輿論很火熱,但是航母一出航,就銷聲匿跡,我不談這樣做對否,只想說,航母這是近代以來富國強兵夢的載體,故它能吸引全社會的注意。(作者單位:湖北文理學院經濟與政法學院)

注解

①《管子·牧民》

②《漢書·賈誼傳》

③《管子·輕重乙》

④《管子·霸形》

⑤《韓非子新校注·五蠹》

⑥蔣禮鴻《商君書錐指·去強》第31頁

⑦《韓非子·飭令》

⑧《管子·業內》

⑨《管子·權修》

⑩黎翔鳳《管子校注·乘馬》第92頁

畢達哥拉斯《金言》

《管子·明法》

《管子·重令》

《韓非子·有度》

參考文獻:

[1]楊鶴皋《先秦法律思想史》,中國政法大學出版社 1990年9月版

[2]張晉藩《中國法制史》,中國政法大學出版社 2002年8月版

[3]楊玲《先秦法家思想比較研究》

[4]孫景壇《中國古代早期法家和法家思想新探》

[5]肖順昌《先秦法家思想的深刻底蘊和精神品格》

[6]王熠《中國法制史中法家思想的地位》

[7]劉仲一《法家思想與秦朝的速亡》

篇(5)

一、何謂“社會管理”

自從社會管理創新在黨的重要文件中提出后，社會管理迅速成為當代中國的熱門話題，也成為學者研究的熱點，社科領域對之進行了大量的研究，有關的研究成果前所未有。但是，由于構成這一詞語的“社會”和“管理”兩個語素在不同場合、不同的學科研究視角、不同的參照語境下，有不同的定義，社會管理的概念是眾說紛紜，莫衷一是。

對何謂“社會管理”，學者通常如此定義：人們通常在兩種意義上使用這個概念，狹義的觀念認為，社會管理作為政府的一項職能，與政治管理、經濟管理相對，指的是政府對社會公共事務中排除掉政治統治事務和經濟管理事務的那部分事務的管理和治理，其所涉及的范圍一般也就是社會政策所作用的領域；而廣義的觀念認為，社會管理主要是政府和社會組織對社會生活、社會結構、社會制度、社會事業和社會觀念等各個環節進行組織、協調、服務、監督和控制的過程[1]。

而官方學者則從我國現實政策層面對“社會管理”從內涵、任務、主體、目的諸方面進行了“質”的規定：是中國特色社會主義經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設四位一體總體格局中社會建設的一個重要組成部分，它是指以維系社會秩序為核心，通過政府主導、多方參與、規范社會行為、協調社會關系、促進社會認同、秉持社會公正、解決社會問題、化解社會矛盾、維護社會治安、應對社會風險，為人類社會生存和發展創造既有秩序又有活力的基礎運行條件和社會環境、促進社會和諧的活動。[2]

有法學學者基于“理論是實踐的指南，概念是思維的工具”的常識判斷，以實證分析方法，對我國實定法中“社會管理”這一概念的分布及法規范中“社會管理”概念在具體法語境中使用的差異及特點進行辨析研究后，認為：社會管理并非一個不證自明、不言而喻的概念；社會管理既是一個時髦的政策用語，也是一個嚴肅的法律概念。我國的實定法中社會管理概念確實存在不足，并進而指出，“社會管理立法是社會管理的依據與實現社會管理法治化的前提，加之社會管理法治化是我國社會管理創新的必然選擇，它呼喚認真對待作為法律概念的社會管理。”[3]，因此，在十報告中將之前社會管理的有關表述加入了“法治保障”，標志著當前和今后社會管理及其創新的指導思想、基本路徑和主要方法都是“社會管理法治化”，作為法律概念的社會管理亟需進一步予以辨明厘清。

二、我國現存的“社會管理”的不足

北京大學社會學系教授夏學鑾表示，社會管理是一個老問題，是任何一個形態的社會都不可少的一項管理活動。但是，“創新社會管理”是一個新問題，因為在當前這個社會劇烈轉型的時期，舊的理念和方法已經無法妥善應對層出不窮的新情況。[4]

自我國實施改革開放特別是進入新世紀以來，經濟體制深刻變革、社會結構深刻變動、利益格局深刻調整、思想觀念深刻變化，帶來空前的社會變革，既給我國的發展進步帶來巨大活力，也帶來突出矛盾和問題。2011年，我國人均國內生產總值超過了5000美元，意味著我國已經從中低收入階段跨入中上收入階段，經濟社會發展進入了“發展黃金期”和“社會矛盾凸顯期”交織時期，現實中突出的問題矛盾表現在：人民矛盾和社會矛盾引發的群眾上訪和多樣多發、成為影響社會穩定的重要因素；流動人口大幅增加，既給經濟社會發展作出了重大貢獻，也給社會管理帶來巨大壓力；社會治安形勢總體穩定，但刑事犯罪居高不下，公共安全事故頻發，食品藥品安全問題突出；非公有制經濟組織、社會組織快速發展，但管理服務問題突出；互聯網迅速發展，促進了經濟社會發展，也給社會管理帶來諸多新情況新問題；分配機制不夠合理、貧富差距拉大，社會階層結構不夠合理，結構化、碎片化現象嚴重，缺乏有效流動機制，階層分化停滯、結構固化；外部勢力插手干預，傳統安全因素和非傳統安全因素相互作用，增加了社會矛盾的復雜性，等等。

面對社會領域復雜的矛盾和新的問題，現存的“社會管理”模式沿襲計劃經濟下的“行政管理”模式，在理念思路、體制機制、方法手段等諸多方面存在難以完全適應的方面。這種“社會管理”的目標是“服從”與“管制”，而不是“服務”；管理主體是“國家”或“政府”，而不是“社會”；管理的方式單純依靠垂直、縱向的政府的行政權力，而缺乏自下而上的“權利”管理，即缺乏社會主體的動員與參與、缺乏公民民主管理、缺乏管理者與被管理者的溝通與協商；管理客體不是社會關系、社會行為或提供物質的、精神的服務而是被管理者的思想或私人活動；它注重的是“威權”而不是“威信”，管理機制是自上而下的權力管理，管理方式或方法是命令、指令。這種模式因其以國家強力實施的社會治理而具有高效率、低成本的特點，在計劃經濟年代具有極大的優勢。

但是，我國的經濟社會已發生了深刻的變化，人們的民主法治意識、公平正義意識、自由平等意識不斷增強，繼續以“權力時代”的社會管理模式管理“權利時代”，就必然會出現諸多問題，管理越位、錯位、缺位不可避免，甚至這些錯位、越位的管理方法和手段會成為社會矛盾爆發的激發點。

篇(6)

一、法治文化是社會主義先進文化的重要組成部分

文化是人類在社會歷史發展過程中所創造的物質財富和精神財富的總和，是人的生存、生產、生活方式。社會主義文化應該是在社會主義中國人的生活樣式，而法治也是一種生活方式，尤其應當是當代中國人的生活方式。法治文化是有關法律的物質成果在人們頭腦中的反映，包括人們的法律心理、法律理念。法律心理是人們對法律物質成果的非理性認識，包括對法律物質成果的情感、信仰和期待等。法律理念是人們對法律物質成果的理性認識，包括對法的權威、本質、價值以及法與社會關系等的自覺看法。法治文化是國家依法治國、政府依法行政、司法機關依法施法，所有社會成員依法行為的社會方式。社會主義法治文化是一種與人治文化相對立而存在的先進文化、進步文化形態，它將引領并主導著現代法治社會的發展進程，是我們需要著力倡導和培育的主流性法律文化。總書記在黨的十七大報告中也曾提出“樹立社會主義法治理念”，“弘揚法治精神”這兩個重要命題。隨著中國特色社會主義法律體系的形成，全面落實依法治國方略進入了新的歷史階段，必然要從法律制度層面深入到法治精神內核，從法制體系構建升華到法治文化培育。培育社會主義法治文化是全面貫徹落實依法治國方略的必然選擇，因為國家長治久安的根本在法治，市場經濟的本質在法治經濟，社會管理創新的關鍵也在法治。

二、以公民權利保障為核心，完善我國的制度文化

作為制度形態的文化，是文化范疇內至關重要的組成部分，作為我們所要積極倡導培育的法治文化，就更加需要有良好完善的法律制度。

（一）以公民權利的保障為核心

符合法治要求的法律制度體系的形成，必須要確立一個明確的價值基點，即以何樣的價值為核心來構建這樣的法律體系。這一價值的核心，就應當是公民的權利保障。因為確立這樣的基點，不但符合法律文明進步的歷史走向，符合保障人權的現代法的理念，符合法律調整的內在目的；同時也符合我們中國的國情實際和構建社會主義和諧社會的迫切需要，也有利于把“以人為本”的價值理念在法律生活的領域加以具體化?！耙怨駲嗬谋Ｕ蠟楹诵摹辈皇且^對地排斥公共權力行使和設定必要法律義務的必要合理性，而是要明確地排斥目前現實生活中在許多方面仍然頑強存在著的“以權力為核心”和“以義務為重心”的思維模式、管理模式及行為模式。

（二）以制定完善的良法為前提

法治的存在需要以良法的存在為前提，這是早在古希臘亞里士多德的法治經典定義中就已指明的。改革開放以來，我國在厲行法治和健全法制框架指導下的立法，可以說是成就斐然，舉世公認。但即便是如此，我們仍不能斷言說我國目前的法律制度已經很良好、很完備。事實上，我們還只是初步確立起了適應法治要求的法律制度的基本框架，已經制定的法律也有待依據變化了的情況而進一步地修改和完善，才能確保我國逐步建立起完善良好的法律制度。

（三）以公正的法律實施為重點

法治不但要以良法存在為前提，更要以良法的公正實施為目的、為保證、為重點。隨著我國無法可依的問題得以基本解決，法律實施和法律實效的問題日益凸現，成為影響法治的主要矛盾。從近年來人民群眾投訴于國家機關的來信、來訪統計比例大幅上升的事實看，一方面說明有群眾維權意識增強和社會進入矛盾高發期的正常合理因素，但另一方面不可否認的是，它在很大程度上也反映出目前我們執法與司法的狀況并不能令廣大群眾滿意，甚至于某些案件所暴露出的問題實在令人堪憂。雖然說整個法律的實施，是包括著國家機關及其公職人員的執法司法和公民群眾的普遍守法兩個基本的方面，但前者即掌握并行使公共權力的執法和司法者卻始終處在決定和影響法律實施的主導方面。因此，作為一個必須滿足法治要求的和諧社會，就必須要實現執法和司法的公正。因為只有執法和司法公正，才能維護社會公正，而這顯然是整個社會和諧的基礎。

三、以宣傳教育為依托，提高全體公民的法治文化素質

篇(7)

    【關鍵詞】患者知情同意權;人權;法治社會

    一、問題的源起

    患者知情同意權是指,在醫療過程中,有決定能力的患者在被告知有關自己病情、治療的足夠信息的前提下,有權自己決定是否治療、選擇治療方案、拒絕治療的權利。

    醫療常常被視為一種合同,因為醫療并非單方行為,而是需要醫患雙方的互動?；颊咧Ц夺t療費用,醫方提供治療。而在這個過程中卻又不如普通合同那樣單純,醫療活動特別是手術,由于需要觸及甚至深入患者的身體,因此更需要患者具有明確同意醫方診療活動的意思表示,當然,另一方面醫方在這個合同中也必須充分履行告知義務,即充分說明診療活動的效果、風險等情況。從這個意義上來講,民法中的《合同法》可以保護患者知情同意權。我國《侵權責任法》第55條規定:醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者說明醫療風險,替代醫療方案等情況,并取得其書面同意;不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其書面同意。這是我國民事立法上第一次對患者的知情同意權做出明確規定。這是從侵權法的角度來考量保護患者的知情同意權的。除此之外,諸如《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《醫療事故處理條例》等專業性法律法規都詳細規定了患者的知情同意權。

    可以說,我國在對患者知情權的法律保護上相對還是比較完善的,但是,實踐中發生了一些事件,卻不得不讓我們再次升起對患者知情權的疑惑。例如2007年北京發生的“肖志軍拒簽事件”就可以說明這種疑惑。孕婦李麗云由于難產和感冒并發癥被以夫妻名義長期同居的男友肖志軍送到北京朝陽醫院西京分院,醫院做好破腹產準備,但肖志軍在被告知不破腹產手術孕婦就會死亡是情況下一直拒絕手術,并在手術同意書上簽下了“拒絕手術”,醫方一直勸說無效,緊急調來一下班的神經科主任,認定肖精神正常;又請警方緊急調查孕婦戶籍,試圖聯系她的其他家人;醫院方還緊急報告北京市衛生系統各級領導,試圖破例;但終因相關法律的明確規定,不能手術,孕婦李麗云終在搶救3小時后無效死亡。在這個案例中,醫生履行了說明義務,需要患方履行與之達成合意的簽字手續符合《合同法》的邏輯,也符合《侵權責任法》的規定,并且事實上在《醫療機構管理條例》等其他法律法規上也沒有太多爭議。但這個在法律條文上看似沒有太多爭議的案子,在現實社會中卻引發了廣泛的關注和激烈的爭論。

    肖志軍以及醫院成為眾矢之的,媒體和大眾輿論也開始質疑患者知情同意權指導下的手術簽字制度。有評論說“醫生眼睜睜看著生命凋亡,其做法顯得冷酷無情。”更有評論振聲疾呼“生命尊嚴高于一切”。這些都昭示著,僅僅從民事法或行政法的角度研究患者知情同意權還不夠,我們必須弄清患者知情同意權與作為權利始基的人權的關系若何,其性質是否屬于一種基本人權;如果屬于,又當具體屬于哪一種基本人權呢?回答清楚這些問題,才能從基礎上理解患者知情同意權的涵義與意義,才不至于使構建在患者知情同意權上的各種制度成為空中樓閣而經不起社會的拷問。

    二、患者知情權是一種基本人權

    對于人權的定義,我們可以找到很多種,它們盡管近似,可至今仍不存在一個被普遍接受的人權定義。事實上,關于人權,無論其內涵外延,還是理論實體,均處在演進變動之中。關于人權的解釋是隨著特定政治、經濟、社會和文化的變化而不斷發展著的。因此,我們需要用一種發展的、開放的眼光來理解和闡釋人權的含義。因此,人權的內容是廣泛而變化發展的,就人權的全力形態上看,應有人權是人作為人應當享有的權利,是人權最完整的形態,但應有人權卻由于缺乏強有力的保障而時刻面臨被侵犯的危險,而作為法律化、制度化、規范化的法定人權則為人權保障提供了切實有效的機制,從而在現實社會的最大限度內實現人權。因此,在法定人權的形態上談人權更具有意義。

    在人權法規范上看,人權主要包含以下三方面的內容:一是人身人格權。如生命權、健康權、人身自由權、思想自由權、人格尊嚴權等;二是政治權利與自由,如選舉權與被選舉權、言論自由、信息權、知情權等;三是經濟文化和社會權利,如財產權、就業權等。但是,這里也只是例句了一些人權,只能說它們構成了國內人權法和國際人權法規范上的核心內容。事實上,還有一些新的人權被不斷主張,如發展權、環境權,甚至如親吻權、悼念權。那么,患者知情同意權是否屬于基本人權的一種呢?本文的觀點是患者知情同意權是基本人權的一種,并且它不是一種新的人權,而是一種在傳統基本人權中派生出來的基本人權。那么患者知情同意權又具體派生于哪一種人權呢?是人身人格權,還是政治權利與自由,抑或經濟文化和社會權利呢?顯然,患者知情同意權與人身人格權更加有關聯,那么,它具體又屬于人身人格權中的什么權利呢,是派生于生命健康權,還是人格尊嚴權呢?界定患者知情同意權派生于生命健康權還是人格尊嚴權是有著區別,因為,如果是派生于生命健康權,那么患者知情同意制度應當以拯救患者生命為首要宗旨,具體在“肖志軍拒簽案件”中,這項制度顯現的應當是醫方為了救治患者的生命而不顧一切,即使患方未簽字同意,但這又將與這個制度本身所具有的涵義相違背。因此,筆者認為患者知情同意權并不是派生于生命健康權的。如果從派生于人格尊嚴權來看,因為人格尊嚴意味著對每個非精神病患者之理性的同等認可和尊重,而患者知情同意權就體現了這種對人格尊嚴的尊重,對患者自主決定自己事情的能力的尊重。因此,筆者認為患者知情同意權派生于人格尊嚴權更符合這個制度的設計本意。但這里仍然具有一個矛盾,在于,在肖志軍案件中,醫方堅持知情同意制度下的“不簽字,不手術”,充分給予患方自主決定的權利,充分顯示了對患方人格尊嚴的保護,但最終結果卻是患者生命的消逝,而沒有生命的尸體,無論是作為生命健康權還是人格尊嚴權人權都更是無從談起。

    此時,認定患者知情同意權派生于基本人權中的人格尊嚴權是否仍不足以保障患者人權呢,問題出在哪兒了呢?筆者認為,患者知情同意權是一種基本人權,是派生于人格尊嚴權的基本人權的界定是沒有問題的,也不是引起現實社會中矛盾的原因,問題的關鍵在建立在這種人權基礎上的法律制度是否有問題,從而導致了一些逆于人權保護的初衷。我們會聽見有些批判知情同意制度的人會說“制度、法律的最終目的就是為了保障人權,而我們不應當成為制度、法律的奴隸最終反過來侵害人權?！边@些話語體現了人們對在權利基礎上構建的法律制度的質疑。

    三、法治社會的人權

    那么,如果是法律制度出了問題,那么,它又該如何設計才能解決上述那樣的糾紛呢?這是現實的世界,權利不會像法律條文那樣簡單清晰;正義不會像書中那樣非此即彼。而作為人之為人所享有的人權在這樣一個利益錯綜復雜,正義有著普洛透斯臉的現實世界又該怎樣保護與堅持呢?

    是像有人振聲疾呼“生命尊嚴高于一切”的那樣在一旦發生案例中那樣的特殊情況就“特事特辦”而打破制度嗎?如果按這樣的邏輯下去又會發生怎樣的情況呢?2010年12月,廣州一名孕婦臨產而必須實行破腹產,然而這名孕婦堅決拒絕簽字,醫院方在征得其家人同意后,強行為其進行破腹產。但最終根據法律規定,院方在患者神志清醒的情況下為征得其同意進行手術的行為涉嫌違法,院方表示無奈。早在1894年德國著名的萊茵判決也顯現出這樣的情況:一名9歲的女孩身患結核性骨髓癌,醫生告知其父必須進行截肢手術才能保住性命,但其父明確表示反對截肢手術,而該醫生不顧反對對女孩進行了截肢,手術完全成功,女孩的健康狀況恢復良好,也保住了性命。但是最終,該醫生卻被女孩父親以傷害罪起訴。當時的萊茵法院認為,醫生雖然是出于救治病人的目的進行了手術并獲得成功,但這不標明其行為為法律所許可,因為醫生能正當地且不受處罰地侵害病人實體完整權,其首要前提條件是,就是必須得到病人的同意。即使是在肖志軍這個案件中,如果我們假設當時醫方不顧肖志軍的拒簽手術同意而強行治療會發生這樣呢?如果手術順利、母子平安,肖志軍會不會也像上面的那個德國父親一樣反過來再起訴醫院呢?如果手術不順利,母子中有一人死亡或雙亡,那么醫方無疑將承擔更大的責任,那時社會輿論的職責怕是更加洶涌了。這樣下去,醫院與醫生會失去信心并變得人人自危,整個醫療系統都將變得保守而沒有活力,那時類似孕婦慘死這樣的悲劇將不再是特例,而是時有發生,醫患矛盾將更加劇烈。

    因此,本文堅持的觀點是不能僅因為某些特殊事件的發生就輕易質疑或改變制度,法治社會的建設呼喚制度化、法律化、規則化,法治社會中的人權更是需要法律、制度、規則的保障。