信托法論文精品(七篇)

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篇(1)

【關鍵詞】信托法 遺囑信托 繼承 立法完善

一、遺囑信托的基本法理分析

（一）遺囑信托制度的起源

法學界關于信托的起源，主要存在兩種觀點：第一種觀點認為信托起源于羅馬法上的遺贈；第二種觀點認為信托制度起源于英國的用益制度在這兩種觀點中，贊成后者的人相對居多。

（二）遺囑信托的法律界定

我國在借鑒其他國家和地區信托法的基礎上于2001年頒布的《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）也對以遺囑的方式設立信托進行了認可與移植。我國《信托法》第8條規定：設立信托應該采用書面形式，而書面形式包括合同、遺囑或者法律法規規定的其他書面文件等。

所不同的是，我國除了規定信托的設立方式可以是遺囑的形式，還在該法第13條明確規定：設立遺囑信托，應遵守《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）關于遺囑的規定。

由以上規定，在這里對遺囑信托的概念進行界定。遺囑信托是指委托人預先以設立遺囑的方式，將財產的管理規劃，包括遺產的管理、分配、運用及給付等，規定于遺囑中，并于遺囑生效后，將信托財產轉移給受托人，由受托人根據遺囑的內容，管理處分信托財產的制度。

（三）遺囑信托的制度優越性分析

傳承財富的功能。通過遺囑信托可以使財富順利的傳給后代，同時通過專業理財人才的管理可以彌補繼承人理財能力的不足，使遺產完全發揮整體優勢，家族得以永保富有和榮耀。

合法節稅的功能。信托從其誕生之時起就具有規避法律施加的不當影響之功能，遺囑信托更是這方面的典范。遺產稅是國家對死者留下的財產所征之稅，其設立目的在于防止貧富過分懸殊，并對增加政府和社會公益事業的財力有重要意義。盡管我國目前還未開征遺產稅，但是遺產稅的征收是一個必然趨勢，并且開征遺產稅已經列入我國稅制改革的議程。所以遺囑信托制度的合理節稅功能必然會有所體現。

減少家族遺產紛爭的功能。如果被繼承人在生前設立遺囑信托做出財產規劃，待其去世以后由中立的受托人負責實施，而收益權歸繼承人享有，則完全不必再進行遺產分割，從而可以避免混亂和糾紛，即使在最終需要進行分割的情況下，由中立的受托人主持分割亦可實現合理公平的目的。

此外在我國建立遺囑信托制度還有充分遵循委托人意思表示、破產隔離、彌補遺囑繼承缺陷等諸多功能。

二、我國建立遺囑信托制度的必要性與可行性分析

（一）經濟因素

中國經濟的發展為我國遺囑信托制度的完善創造了客觀條件。作為支撐信托制度的條件之一---存在可以獨立支配的財產，目前在我國已慢慢形成。經濟基礎決定上層建筑，國外遺囑信托制度的建立也絕非偶然，而是生產力發到一定階段的必然產物。我國自改革開放三十多年來，綜合國力不斷增強的同時，大量社會財富被創造，私人積累的財富不斷增加，與此相應的是財產繼承糾紛也不斷涌現，歸根結底在于現有《繼承法》關于財產繼承的缺陷。而遺囑信托制度所具有的功能恰好可以有效克服這些缺陷并能夠滿足不斷增長的個人財富傳承問題。這無疑為遺囑信托制度的發展創造了可能性。

（二）社會因素

隨著我國正步入老齡化，關于如何處理遺產問題值得人們深思。遺囑信托為人們增加了遺產處分的選擇手段，它不僅能夠實現使特定人受益的目的，還能夠實現財產的保值、增值。經濟發展、財富增加促使形成社會理財需求，這也為遺囑信托的發展提供了客觀基礎。

（三）制度因素

多層次的法律框架為遺囑信托制度的完善提供了法律基礎。盡管我國現在沒有專門的規范遺囑信托制度的法律，但是我國《信托法》自2001年10月1日起即頒布實施，至今已經有12年的時間。并且該法也有專門條款規制遺囑信托制度，也就是說，自2001年起我國的遺囑信托制度就已經開始發端，盡管這十余年時間并未成器，但是，其他信托制度的發展為遺囑信托的完善提供了良好的借鑒。另外，我國《繼承法》中關于遺囑執行人的規定為遺囑信托的發展提供了可借鑒的經驗。所以，經過十余年的沉淀與醞釀，我國遺囑信托制度亟需進一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身優越性

遺囑信托制度特有的功能已為學者們關注，近年來研究此問題的人也越來越多，成為一個新的研究熱點，這必將促進遺囑信托理論的不斷完善以及更好的與我國實踐相結合，使得遺囑信托影響力逐漸擴大，為遺囑信托制度在我國的發展提供理論支持。

盡管遺囑信托在中國還是一個全新的領域，但是基于以上幾方面原因，可以看出我國存在著遺囑信托發展的社會環境和法律制度，因此我們有理由相信遺囑信托在我國是一個朝陽產業，有巨大發展空間。筆者寄希望于遺囑信托制度乃至整個信托制度能夠在實踐的錘煉下日臻完善，以適應我國不斷增長的個人財富傳承。

參考文獻：

[1]江平，米健.羅馬法基礎（修訂本第三版）[M].中國政法大學出版社，2004.

[2]陳向聰.信托法律制度研究[M].中國檢察出版社，2007.

[3]張平華，劉耀東.繼承法原理[M].中國法制出版社，2009.

[4]張勁松.遺囑信托制度研究[M].黑龍江大學年研究生學位論文，2010.

[5]何寶玉.信托法原理研究[M].中國政法大學出版社，2005.

[6]余能斌，文杰.我國《信托法》內容缺陷管窺與補正思考[J].法學，2002.

[7]龍云.完善信托財產登記制度的若干建議[J].上海金融，2004.

篇(2)

關鍵詞:信托財產 獨立性 物權公示 信托財產公示

一、信托財產及其獨立性簡析

信托財產作為設立信托的載體,在信托制度的設計中無疑具有基礎性的地位。自英國衡平法創設信托制度以來,由英國衡平法創設并且被其他國家借鑒和發展的信托財產的概念在各國信托法中都有所體現。我國《信托法》第14條第一款和第二款規定:“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產。受托人因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產,也歸入信托財產。”

信托一經設立,委托人即需將信托財產讓與受托人,由受托人享有占有、使用、處分的權利。此即信托財產的獨立性,其基本含義是:信托一旦有效設立,信托財產即成為一項僅服從和服務于信托目的的財產,具有與各信托當事人相互獨立的地位。從委托人的角度看,信托一旦有效設立,信托財產即不再歸委托人所有,與委托人未設立信托的其他財產相比較,信托財產具有獨立于委托人個人意思的地位。從受托人的角度看,在法律關系上,信托財產歸屬于受托人,名義上也歸受托人所有,但信托財產應受信托目的約束,并為信托目的獨立存在。從受益人角度看,信托有效成立后,受益人固然享有受益權,但這僅僅是一種受益請求權。

二、信托財產公示及相關立法例

信托公示,是指通過一定方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾予以公布,從而使交易第三方對交易對象是信托財產還是受托人的自有財產能充分識別,保證第三方的交易安全和交易效率,確保第三方免受無謂的損失,從而平衡受益人和第三方利益關系的制度。

與物權的公示相同,信托公示的目的在于保護交易安全。信托關系的效力對第三人的利益影響極大。為了避免受托人利用其優勢地位謀求不正當利益,最大程度地減少第三人及受益人的交易、投資風險,使信托成為一種真正的規范經濟行為和財產管理制度,信托法確立信托公示制度,它既是信托財產獨立性的必然要求,也是信托物權特性的必然體現。

大陸法系國家對信托公示制度均有規定。如《日本信托法》第3條規定:“對應登記或注冊的財產權,如不登記或注冊,其信托不得對抗第三者?！表n國《信托法》第3條規定:“關于需登記或注冊的財產權,其信托可因登記或注冊而與第三人對抗。對于有價證券,信托可根據內閣令的規定,對證券表明信托財產的實際情況;對于股票證券和公司債券,信托則可在股東名冊簿或公司債券簿上表明信托財產的實際情況,從而與第三人對抗”。因此,大陸法系對于信托公示的效力采對抗要件主義。具體而言,對于法律規定了公示方法的信托財產,如果信托的設立未履行法定的公示方式,信托當事人就不得以信托的設立對抗第三人,無論第三人為善意或者惡意。

然而在信托的起源地英美法中則很少討論信托公示原則,信托公示僅是公益信托的成立要件(英國的登記機關是“公益委員會”,美國是各州檢察院),對于大量存在的私益信托,英美法并未規定公示方法。在英美信托法中,信托對抗第三人的效力不是取決于信托的設立是否進行了公示,而是取決于該第三人在受讓信托財產時主觀上是否善意。如果該第三人從善意受讓人手中獲得財產,則委托人和受益人均不得以信托對抗該第三人;反之,如果第三人在受讓信托財產時主觀上惡意(即明知或者應知受托人違背信托處分信托財產),則委托人和受益人可以信托對抗該第三人。

三、信托財產公示與信托財產獨立性的關系及法律適用

如前文所述,信托財產具有獨立性是建立信托公示制度的原因之一,但信托公示制度是否是信托財產獨立性的必要條件呢?換言之,對于未依法定方法公示的信托關系,是否仍具有對抗第三人的效力?有學者持否定看法,認為未經公示的信托財產即喪失其獨立性,而無對抗力。有學者持肯定意見,認為無論信托財產是否登記,受托人的債權人都不得以信托財產強制受償。同時,也有學者采折衷觀點,認為如信托財產屬于非法定公示的財產,則當受托人違反信托目的處分信托財產時,受益人只有在第三人明知或因重大過失不知受托人的處分違反信托目的時才能行使撤銷權,申請法院撤銷受托人的處分行為。由此可知,若第三人是善意或無重大過失時,受益人不得以該財產為信托財產來對抗。

以上幾種觀點,其中折衷說更合理。信托公示制度的設計源于信托財產的獨立性,但這并不意味著要保證財產的獨立性就必須進行公示,公示只是外部的形式,而信托財產的獨立性是信托制度的實質要求,如果財產不具有獨立性,那么委托人與受托人之間的法律關系就不是信托,因此,對于未經公示的非法定登記的信托財產仍應尊重其獨立性,賦予其對抗故意或有重大過失的第三人的效力。

在信托的公示方式上,我國《信托法》只規定了登記一種;在信托公示的效力上,我國《信托法》實行的是生效要件主義。筆者認為,對于本條的適用,在2007年通過《物權法》之后,需要與《物權法》的規定相協調,無論從法律的位階還是從新舊法之間的關系而言,就物的關系這方面的內容,在信托關系的設立中仍應當以《物權法》的一般性規定作為《信托法》的補充,《信托法》規定“有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的,應當辦理信托登記”,在《物權法》中,第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付”,因此,依照本條,在設立信托的過程中,對于信托財產何者應當登記,何者僅以交付為要件當無疑問。

四、信托公示的效力

對于物權公示的效力,歷來就有生效主義與對抗主義之分。

我國《物權法》在不動產登記方面實行以登記生效主義為原則,以登記對抗主義為例外,即關于不動產物權依據法律行為進行的各項變動,實行不登記不生效的基本規則,法律另有規定的除外,如《物權法》所規定的土地承包經營權的設立。在動產物權方面以交付作為生效要件,即動產物權的變動,實行不交付不生效的原則,法律另有規定的除外,如《物權法》規定船舶、航空器等特定動產的物權變動實行登記對抗主義以及指示交付、占有改定等情形。所謂不登記不生效,就是不動產物權變動,不經登記不產生當事人期待的物權變動的結果;所謂不交付不生效,就是不交付不產生當事人期待的物權變動的結果。因此,公示與否對于物權變動具有決定性作用。

根據我國相關的法律和行政法規的規定,應當辦理登記手續的財產主要有不動產、準不動產(汽車、輪船、火車、飛機、航空器等)、有限責任公司的股份、專利權、商標權等。以上述財產設立信托的,應當到相應的登記機關辦理信托登記,包括財產權變動登記和信托登記。因此,對于這類財產,依據《信托法》第10條的規定,不經登記就不發生設立信托的效力。而以不需要登記的財產性權利或者動產設立信托的,也需要與《物權法》的規定相一致,經過交付,信托才能設立。

參考文獻:

[1]張淳.《信托法原論》.南京大學出版社,1994年版

[2]陳向聰.《信托法律制度研究》.中國檢察出版社,2007年版

篇(3)

 

關鍵詞：資產證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設機構SPV

 

證券化是一項綜合性非常強的系統工程，證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協調。我國雖然沒有系統地出臺資產證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監管部門制訂行政規章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產證券化的監管法律更加完善，完全有能力對資產證券化的各個環節進行監管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統一商法》等構成的美國資產證券化法律體系足以保證資產證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。

證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。

①作為債券的證券的法律性質及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：

a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。

b．追索權上，投資者在不能完全通過資產或處置抵押品所產生的現金流獲得償付的情況下，有權直接向發行人追索，直至參加發行人的破產清算，因此資產的收益風險仍然由發行人負擔。

c．對于發行人挪用資產所產生的現金流(即無處分權)的，依據我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。

d．在證券的發行上，應當適用《公司法》和《企業債券管理條例》等法規，如果不作修改，則根據這些法規，SPV作為發起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發行證券，SPV與發起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產享有了完全的所有權，在發起人破產時，基礎資產不能作為其破產資產，也能使證券化資產與發起人的破產風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發行人財務經營狀況的權利和法律規定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。

②作為票據的證券的法律性質及效果。發行人不僅可以在資本市場上實行資產證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據，例如，票據雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據在商業活動中已經形成了獨特的規范體系，因此在法律性質上體現出許多與債券不同的地方，主要體現在法律適用上，票據主要受票據法調整，一般不適用債券的法律法規；在追索權上，票據法規定票據的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據簽發人(即發行人)，而債券持有人只能向發行人追償；在發行上，票據的發行條件比債券簡單，發行程序也比較便利，法律上的限制少，監管起來也更簡單。

a．在法律適用上，票據主要受到票據法調整。

b．在運用目的上，我國法律排出了票據的融資功能，僅把票據作為支付工具使用，碩士論文即票據的簽發必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現行的法律制度下，資產證券化無法以票據作為工具，這實際上意味著我國的資產證券化不能用于短期融資。

c．在追索權上，票據的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據簽發人即發行人，而債券持有人只能向發行人追償，因此我國法律對票據持有人的保護更嚴格。

d．在發行上，票據的發行條件比債券簡單，門檻低發行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發行人SPV作為委托人的發起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產。隨后將信托財產分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產而產生的收益。根據信托法規定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產獨立于委托人的其他財產。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產具備獨立性，不作為委托人的遺產和清算財產。由于我國已經頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現抵押貸款證券化在法律監管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：

a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規定。根據我國《證券法》規定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經發行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現規?；蜆藴驶l展。

篇(4)

論文摘要 信托制度雖為衡平法下的產物，卻也越來越多的被大陸法系國家所運用與發展。一般認為現代信托起源于13世紀英國的USE制度，然而信托觀念的雛形卻可以追溯及羅馬的遺產信托。相比較現代信托規則而言，羅馬法中所內涵的信托觀念有著巨大的差異，然而不可否認的是遺產信托對我國信托的發展仍有所啟迪。本文首先從遺產信托的產生和制度簡析兩個個方面對遺產信托進行基本面的了解，為遺產信托的信托觀念探究奠定基礎。其次，將遺產信托與現代信托制度進行比對，分析其差異性所在。最后，雖然羅馬遺產信托未形成完整的信托制度，但是遺產信托中已經孕育出了信托觀念，并且其信托觀念對當下中國發展信托業也有所啟迪。

論文關鍵詞 羅馬法 遺產信托 信托觀念

一、羅馬法中遺產信托概述

（一）羅馬法中遺產信托的產生

古羅馬法上遺囑信托制度的產生，是源于對遺囑制度的規避。市民法對于遺囑做出了極為嚴苛的規定，不僅遺囑人必須要有立定遺囑的能力，繼承人和受遺贈人還必須要有接受繼承或者遺贈的能力，并且手續也極為繁瑣。因此，民間逐漸興起利用遺囑信托的方式，被繼承人將其全部或者一部分的遺產或者是特定物委托給受托人，讓受托人在他死后移轉給已指定的受益人。通過這種方式，使得無遺囑能力的人也可以順利處分其財產，并且無繼承能力人也可順利獲得財產。遺產信托制度完全依賴于被繼承人與受托人之間的信任關系，憑借受托人的忠誠完成遺產轉移責任。

（二）羅馬法中遺產信托的制度簡析

1.誠信原則是遺產信托的核心原則。從遺產信托演進的歷史看，最初，信托遺給全憑繼承人的誠意，這也是其名稱和性質的由來。奧古斯都帝最先賦予它法律善的強制力加以補救。而在優士丁尼時代，遺囑人實施信托，并不被要求必須有證人在場。因此，即使后來遺產信托被法律賦予了強制力，誠信原則依然是實施遺產信托的基本原則。

2.遺產信托法律關系涉及三個主體。遺產信托法律關系涉及三個主體：遺囑人（信托人）、受托人和信托受益人。由于遺產信托同樣也是要在遺囑中做成意思表示，因此同樣要求遺產信托中的遺囑人要有立遺囑的資格。遺產信托中的受托人即是繼承人，同時又具有中介人的地位。他必須要按照遺囑人的意愿，將財產交給遺囑人指定的人。最初受托人轉移財產于收益人時，受托人出以虛擬的對價金，將遺產賣給受益人。后來，只要受托人和受益人雙方同意，遺產即可交付。遺產信托中的受益人是遺囑人信托遺產的承受者，他不同于是民法上的繼承人，因為繼承人在相當長的時間內是被繼承人的人格承受者，而信托遺產的受益人僅是財產的受益人。

二、遺產信托與現代制度信托的差異

（一）制度產生的目的不同

USE產生之初是相應的主體對《沒收法》、長子繼承制度、高額土地繼承稅的規避，是用于財產轉移的目的。但是，隨著時代的演變，現代社會人們利用信托制度來轉移財產的情況極其少見，而是根據社會情勢的發展和人們的需求而重新定位。對于現代社會的人們而言，他們面臨的一大難題就是時間、精力、能力同增加財富欲望之間的矛盾。所以，人們仰賴于信托制度，將財產委托給具有專業財富管理能力的受托人予以管理。相較于現代信托專業、積極的財富管理功能不同的是，遺產信托的出現時為了規避嚴苛的繼承與遺贈制度而產生，委托人交給利用受托人的特殊身份，將財產轉移給其指定的人，實現財產的順利轉移。

（二）制度設計的利益平衡點不同

與現代信托對受益人利益傾斜性保護的立法思路不同的是，羅馬遺產信托沒有對受托人的義務做出過多的強調。首先，對于受托人除了做出誠信的要求外，基本沒有其他管理細則上的要求，“直到返還時，受信托人可以掌管財產”但對管理的要求僅“對自己物所采用的勤勉注意”。其次，就受益人權利而言?，F代信托制度中，受益人享有債權與物權的雙重權利，而羅馬遺產信托中受益人僅僅享有的是債權。

三、羅馬法中信托觀念的分析與現代啟示

（一）羅馬法已孕育出信托觀念

如何判定羅馬法中遺產信托是否屬于信托行為，換言之，信托的本質為何？基于法系的差異與信托的靈活性，要給信托下一個滿意的定義，興許是不可能的，但是要從法律上把握它的基本含義，也很容易。概括信托的本質：信托是委托人將財產權轉移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財產的法律關系。根據周小明教授的概括，所有權和利益相的分離和為受益者利益進行管理或處分，可以說是信托的本質所在。另根據周枏教授的對遺產信托內作出的解釋：遺產信托是指遺囑人以遺產的全部、一部或特定物委托其繼承人（即受托人），在他死后移轉于指定的第三人（受益人）。遺產信托有三個當事人，即：遺囑人、受托人和信托受益人。結合這兩方面的解釋進行分析：

1.所有權和利益相分離。信托財產所有權表現出“所有權和利益相分離”的特殊內容。一方面，受托人擁有信托財產的所有權，可以對信托財產進行管理和處分，以所有權人的身份與第三人進行各種交易。而另一方面，受托人的這種所有權與我們所熟知的大陸法系民法上的所有權概念又大有不同。受托人管理與處分財產不以自身利益為目的，其不享有毀壞財產自有的處分權，而是應當基于受益人的利益而管理、處分財產。在羅馬法遺產信托中，繼承人（受托人）基于法律上擁有繼承遺囑的人格，而成為遺產的所有人。而他必須遵從遺囑人的遺愿，將財產交給遺囑人指定的第三人，雖然早期遺產交付采用的是交易的方式來完成，但實際是一種虛擬價金。遺產信托中的受益人是遺囑信托遺產的承受者，他不同于市民法上的繼承人，因為繼承人在相當長的時間內是被繼承人的人格承受者，而信托遺產的受益人僅是財產的受益人。信托財產的權利主體與利益主體的相分離，所有權與收益權的相分離，這正是信托的本質所在。

2.為受益者利益進行管理和處分。誠如上文所提及的，受托人所享有的所有權與受益人享有的收益權相分離與大陸法系民法上的所有權概念打不相同。受托人不享有為自身利益而管理、處分財產的權利，也不享有毀壞財產的自有，而是應當基于受益人的利益而管理、處分財產。在遺產信托中，受托人獲得遺產的所有權，承擔“對自己物所采用的勤勉注意”的管理義務，最后將財產轉移給受益人。這一系列的管理和處分都不是基于自己的利益，而是基于受益者的利益而進行的。

雖然遺產信托的產生是源于對嚴苛的遺囑制度的規避，但是從遺產信托的內涵結合信托的本質進行分析后，可得出，遺產信托所體現出的就是信托的觀念而非遺贈。盡管羅馬時代存在信托的觀念，但是不能認為羅馬時代就已經產生了信托制度。具備一套完整的規則體系，并且能夠獨立的存在才能言之為法律制度。而羅馬遺產信托的產生于發展始終伴隨著與遺囑、遺產之間的復雜關系，它僅僅是用來規避嚴苛的遺囑制度以滿足被繼承人財產自由分配的目的。這種依附于遺囑制度存在的信托行為難以使其成為一項完整的具有獨立性的信托制度。

（二）羅馬法中信托觀念的現代啟示

篇(5)

[關鍵詞]私立大學；制度創新；非營利部門

近年來我國私立大學獲得了快速發展，但其前景仍不容樂觀。一方面，政策空間過小(譬如對辦學層次、類型以及學位授予權利的限制)，另一方面由于對“資金的饑渴”超過了對于“制度創新的訴求”。其結果，我國目前的私立大學仍然處于一種粗放式發展階段，擴大規模仍然是其主要任務，私立大學的學術性尚沒顯現出來。借鑒國外私立高等教育發展經驗，我國現有民辦高等教育機構若想成長為真正意義上的私立大學，制度建設應是第一位的。

一、從民辦非企業單位到非營利組織

雖然《民辦教育促進法》已經出臺，但在我國私立大學的注冊登記仍要執行《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的規定，需依法登記注冊為“民辦非企業單位”。作為一類組織，民辦非企業單位源于計劃經濟時期的“行業”劃分。同一行業，公有的稱為“事業單位”，非公有的稱為“民辦事業單位”，即現在的“民辦非企業單位”。在我國傳統的社會組織分類中，判定民辦非企業單位的標準有兩個，其一是生產性與非生產性，其二就是按行業劃分。在我國“事業單位之以‘社會公益’為目的，從隱含的邏輯來看，是從其‘非生產性’導出的，有著計劃經濟的歷史背景。然而，在進行了市場經濟改革，特別是采取了新的國民經濟核算體系之后，所謂‘生產性’抑或‘非生產性’已經成為過時的概念，其與我們所討論的‘營利性’抑或‘非營利性’相去甚遠。在事業單位傳統上的專屬領域，不僅已經納入國民生產總值的核算，而且面向市場的營利性活動普遍存在，混雜了很多企業性組織?！被诖?，我國事業單位的概念必須更新，必須廢除行業的觀念以及生產性與非生產性的判定標準，將事業單位重新分類，屬于政府機構劃為政府部門，營利性的劃歸企業，除此之外的歸于非營利組織。按上述邏輯，我國私立大學制度建設的第一步就應在組織定位上從民辦非企業單位向非營利組織轉變。私立大學作為非營利組織就意味著私立大學應符合自治、非營利與非政府等方面的特征，并依照非營利組織的規則進行運作。那么，私立大學一定要是非營利的嗎?營利性為什么成就不了真正的私立“大學”呢?

其一，如果讓私立大學的舉辦者擁有學校的所有權，即擁有學校的剩余索取權和有效控制權，私立大學成為營利性的，那么，私立大學的所有者就可能會利用其信息方面的優勢，通過降低教育服務的質量或減少教育服務的數量來獲得最大可能的利潤，從而造成“契約失靈”，嚴重侵害受教育者的利益。與之相反，讓私立大學成為非營利組織，由于受非利潤非分配原則的約束，沒有人擁有對學校的剩余索取權，由此可以大大降低要素所有者或機構管理者利用信息優勢侵害學生利益的可能性。“大學不適合作為一種贏利性的機構……一個真正的長生不老的大學、研究型大學很難是贏利性的”。

其二，私立大學的歷史以及國際通行做法也表明，“不管是公立學校還是私立學校，只要承擔學歷教育，一般都按照非營利機構的模式運轉和注冊。這是因為學歷教育既是第三產業，也是社會公益事業。按照非營利機構注冊的好處是，雖然投資者不能取得任何回報，但可以執行不同于企業的會計制度，可以在接受社會捐贈的同時享受稅務上的優惠”?！案叩冉逃到y中的正規學位教育是不適合自由市場機制的，它們應該獲得公共補助，不應該按照成本(外加投資回報)定價。正規學位教育需要得到保護，以免出現以劣代優的現象”。

其三，大學的本質決定了大學只能是非營利的。在社會各類組織中，就場域邏輯而言，政府部門遵循著強者邏輯、權力邏輯，企業部門遵循金錢邏輯、利潤邏輯，與它們相比，大學所遵循的則是“正義的邏輯、良心的邏輯、知識的邏輯”。在這三種邏輯支配下，大學只能是非營利機構而不可能是營利性的?！盁o論創造知識還是傳授知識，大學都不適合作為盈利性機構而存在”，“一個大學不大適合于變成一個贏利性的機構。一個大學一旦變成一個贏利性的組織以后，它就免不了要追求利潤最大化和收益最大化，再好的大學一旦變得以盈利為目標，就會走下坡路，至少不會成為一個研究型大學……這也就提醒我們要不斷地反思，大學一旦墮落成為一個以贏利為目的的組織的時候，它的前途可能就不太妙了”。

最后，私立大學屬于非營利組織，并不意味著私立大學不可以“營利”。從定義上來說，“非營利性企業并不是不能從事營利性的商業活動，他們只是不能向企業的控制權人分配利潤。如果一個企業的股東沒有表決權，他們就不是企業的控制權人，而只是受益人，企業是以信托的形式交由董事以及其他的高級管理人員代他們管理，企業經營的目的是為他們謀利益”。對于學校舉辦者來講也是一樣，公益法人辦學中的公益法人是指“以社會公益為目的而立的法人。但這并不意味著公益法人不進行任何營利性的經濟活動，相反，營利活動有時也是某些公益法人活動的重要內容。但與營利法人不同的是，這種營利不是該法人的最終目的，所獲盈利亦非分配給其成員，而是完成其目的一種手段或必要的途徑”?，F實中具備非營利機構主要特點但卻為投資者謀利的企業并不少見。這種企業在美國最著名的就是Mueller Macaroni Company?！霸谶^去的差不多35年里，這個企業一直為紐約大學全資所有，像Mueller Macaroni Company這樣的企業同其他商事公司一樣繳納公司所得稅，它們的非營利性的母公司享有的納稅優惠在它們身上并不適用，所以實際上它們得不到任何特殊的補貼，與其競爭對手相比，這些企業唯一的特征就是被非營利機構控股”。

二、我國私立大學財團法人化

在我國法律體系中雖然沒有明顯區分公法與私法，更沒有財團法人與社團法人的概念，但就立法理機能要求的組織形式；第二，法人組織各個機構之間相互作用，各自承受特定的任務和具有明確分工；第三，法人組織機構作為一個整體，必須具有同一目的，各局部機構的目的不同，也只是為了實現整體的統一目的而進行的合理分解；第四，法人組織機構的設置，必須符合法律規范性。與法人組織機構不同，法人治理結構是更進一步的制度安排?！?/p>

那么，何謂非營利組織法人治理呢?所謂“非營利組織法人治理，乃以所有權、控制權與受益權分離為基礎，以委托一關系為主線，以利害相關者協 轉貼于 同為重心，以公共責任為依歸”。換言之，非營利組織法人治理主要涉及如下問題：“所有權、控制權與受益權的分離必然引發委托一問題，多重委托一關系要求利害相關者協同，而不特定的利害相關者協調意味著更多的公共責任。自主治理與協同治理應成為非營利組織法人治理的兩大指導思想，需要奉行以董事會為中心、保障董事特別是獨立董事的有效作用、吸納利害相關者的多方參與、加強信息披露和透明度若干治理原則?！本臀覈壳暗那闆r而言，私立大學在法人組織機構和非營利組織法人治理結構的建立上，大致有兩種選擇，其一是在財團法人制度下，加強董事會制度建設；其二就是參照英美法系國家的相關做法，實行公益信托制度。

1．財團法人下的董事會制度

董事會制度是美國高等教育的一大特色，在我國這項制度尚不健全?！睹褶k教育促進法》規定，“民辦學校應當設立理事會、董事會或者其他形式的決策機構”。除此之外，還規定了董事會的人員構成與職責。但是在一些重大問題上，比如家族化辦學、民辦學校私人化等方面存有巨大漏洞。與之相比，日、韓等國以及我國臺灣地區的相關立法經驗都非常值得借鑒。日本《私立學校法》第十五條明確規定，“私立學校審議會的委員，對自己、配偶或三等親以內的親屬的事情和與自己有關的學校、專修學校、各種學校、學校法人或者只以設置專修學?；蚋鞣N學校為目的的非學校法人的事情，不得參加其議事的表決。但不妨礙出席會議和發言”。我國臺灣地區的《私立學校法》也規定，“董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關系者，不得超過總名額三分之一”。而韓國私立學校法中的限制性規定則更為詳盡。在該法的第21條規定：“在理事會的組成上，各理事間的相互關系為《民法》第777條規定的親屬關系或妻子的兩代以內的親戚關系的人數不得超過定員的2／5；監事同監事、監事同理事之間不得是《民法》第777條規定的親屬關系或妻子的兩代以內的親戚關系?！毕啾戎?，我國的《民辦教育促進法》只是在第十九、二十條簡單地規定：“民辦學校應當設立理事會、董事會或者其他形式的決策機構”，“學校理事會或者董事會由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。其中三分之一以上的理事或者董事應當具有五年以上教育教學經驗”。與上述規定相比，我國《民辦教育促進法實施細則》第四章第十九條補充規定了：“民辦學校理事會、董事會或者其他形式決策機構的負責人應當品行良好，具有政治權利和完全民事行為能力。國家機關工作人員不得擔任民辦學校理事會、董事會或者其他形式決策機構的成員?！钡聦嵣线@種規定還遠遠不夠，對于我國民辦教育中大量存在的“家族化辦學”并沒有提出有效的應對措施。我國私立大學如果要選擇財團法人模式，必須進一步加強董事會等相關制度的建設。

2．英美法系下的公益信托制度

關于非營利組織的治理結構，財團法人下的董事會制度是一種模式。根據我國現實情況，借鑒英美法系下的公益信托制度，也是建立我國私立大學有效治理結構的一種可行選擇。“大陸法系下普遍設有財團法人的制度，英美法系主要以公益信托制度承擔類似功能”。那么，何謂公益信托呢?信托制度源于英美法系，是指“將其財產及其所有權交給受托人，受托人為了他人即受益人的利益，按照信托人的委托，依照法律對該項財產進行管理、處分的一種法律制度。按照信托目的劃分，信托分為公益信托和私益信托，所謂公益信托即為增進社會間公共利益為目的的信托”。由于法律傳統不同，典型大陸法系國家，較少受到信托制度影響。但也有少數大陸法系國家或地區在傳統的財團法人制度之外引入了英美法系的信托制度。我國雖屬大陸法系國家，但不夠典型。在我國既沒有明確的公法私法概念，亦沒有明確的財團法人制度。與之相反，英美法系的信托制度卻被引進了現有的法律體系。2001年4月我國通過了專門的《信托法》，從而為我國私立大學實行公益信托制度奠定了可能的法律基礎。依各國通例，“促進教育的信托”都是公益信托的重要組成部分。對此，我國《信托法》在第六章第六十條第四款也有明確規定。

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關鍵詞：房地產投資信托基金；發展；模式

房地產投資信托基金（REITs）可以看成是基金的一種，其特殊之處在于房地產投資信托基金通過發行收益憑證籌集的資金主要用途是投向房地產市場。房地產投資信托基金拓寬了我國房地產業的融資渠道，緩解了銀行信貸的壓力，使得我國房地產宏觀調控更加行之有效，也推動了我國房地產業的發展朝著更加健全和健康的方向發展。但由于我國房地產市場、信托市場以及基金市場發展相對滯后，我國還未發行真正意義上的房地產投資信托基金。隨著我國市場環境和政策環境日益成熟，房地產投資信托基金的發行已經成為調節房地產市場，改善房地產金融市場的首要任務。

一、我國房地產投資信托基金（REITs）的最優路徑

（一）準備階段

由于金融市場產品多樣化的發展，我國已發行若干類房地產投資信托基金，如蘇寧旗下11家門店的資產證券化、新派公寓權益型房托資產支持專項計劃和暢星-高和紅星家居商場資產支持專項計劃等。這些類房地產投資信托基金雖然已是場內發行交易，但還只是面向機構投資者，并無確切意義上的公募房地產投資信托基金。因此在政策方面，我國立法當局需完善有關房地產投資信托基金的規定，對房地產投資信托基金市場的準入、組織運營、業務合規、收益分配以及風險防范方面做出具體確切的規定。

（二）試點階段

由于房地產投資信托基金涵蓋諸多投資領域，包括住房、辦公樓、商業地產、工業房地產、寄宿房地產、醫療房地產、倉儲房地產、基礎設施、林地、數據中心房地產、房地產相關行業以及房地產債券等。因此我們可將房地產投資信托基金分為三類，即房地產類投資信托基金、房地產相關行業類投資信托基金和房地產債券類投資信托基金。房地產投資信托基金政策完善并實行后，我們首先發展房地產類投資信托基金，并選擇符合目前供給側改革這一政策大環境的住房類這一單一類型的房地產類投資信托基金為試點。經過一段時間的試行后，綜合研究該試行房地產類投資信托基金的運營情況和投資者的市場反應，并提出相應的整改措施。

（三）完善階段

經過試點階段的試行和整改，我國單一類型的房地產類投資信托基金的發行及運營已趨于成熟。此時政府可在市場上試行房地產類投資信托基金的其他單一類型如辦公樓、商業地產、工業房地產、寄宿房地產、醫療房地產、倉儲房地產、基礎設施、林地和數據中心等。其后可實行多類型的房地產類投資信托基金和房地產相關行業類投資信托基金。最后房地產投資信托基金市場基本成熟后發行房地產債券類投資信托基金。此階段我國可以完成房地產投資信托基金市場從單一到多類型，從房地產到相關行業，再到房地產金融市場的完善過程。

二、我國房地產投資信托基金（REITs）的募集方式

基金的募集方式有兩種，公募方式和私募方式。同樣，房地產投資信托基金的募集方式也可分為公募和私募兩種。采取公募方式的房地產投資信托基金可以面向社會公眾公開發售。這種基金可以向社會公開發售基金份額和宣傳推廣，基金募集對象不固定且基金份額的投資金額要求較低。因此公募房地產投資信托基金適合有房地產投資需求的中小投資者。但這種房地產投資信托基金要遵循的法律法規較多，受到的監管也比較嚴格。相較公募房地產投資信托基金而言，私募房地產投資信托基金則收到的監管力度要小，這是由于其投資者都是特定的，人數不超過200人，并且投資者需要是合格投資者。但由于私募房地產投資信托基金不面向公眾發售，不進行公開宣傳，基金份額的投資金額較高，因此私募房地產投資信托基金的投資范圍更大以及所受限制更小。

三、我國房地產投資信托基金（REITs）的資金來源渠道

目前我國的房地產市場的資金來源可分五種，分別為國內貸款、利用外資、外商直接投資、自籌資金和其他資金來源。而房地產投資信托基金的來源渠道有面向特定或者不特定的投資者募集的資金以及基金在運營過程中產生的收益或者利得。由于我國的經濟發展，私人財富迅速積累，全國范圍內形成了大量的社會閑散資金，房地產投資信托基金的設立可吸收大量中小企業投資者的資金，對金融資源配置起一定的促進作用。而從養老金入市這一行為來看，養老金和社會保險金等的管理機構會作為機構投資者也可為房地產投資信托基金提供一定的資金。當然，在房地產投資信托基金的管理運營過程當中，房地產投資信托基金投資的標的也會由于升值或者盈利產生一定的資金來源。這又刺激了投資者對于房地產投資信托基金的投資信息，從而達到良性循環的目的。

四、我國房地產投資信托基金（REITs）的產品定位

針對目前我國的現實國情，我國更加適合發展公募封閉契約權益型的房地產投資信托基金。首先，公募型房地產投資信托基金的投資金額要求較低，可以吸收社會小額閑散資金，促進金融市場的資源進行優化配置的同時受到法律法規監管較嚴格，從而降低基金的運營風險；其次封閉型房地產投資信托基金具有更高的流動性，并能在一定程度上規避不利因素對基金整體的影響；再次契約型房地產投資信托基金的基金資產為信托資產，受信托法保護，安全性更高也更適合我國市場現狀；最后，針對我國目前較高的房屋空置率及嚴重的房地產存量與增量失衡的現象，權益型不僅可以滿足投資者的需求，而且可以滿足真正房屋承租者的需求，從根本上解決投資者和需求者的矛盾。

參考文獻：

[1]姜偉偉.我國房地產投資信托基金的發展模式與運行機制研究[D].中南大學碩士論文,2007.

[2]付勝引.中國房地產投資信托基金(C-REITs)：模式選擇與體制創新[D].云南財經大學碩士論文,2010.

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浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰案例教學，理論與實踐相結合，知識與能力并進。

【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617