法律人的思維方式精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律人的思維方式范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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全文共6288字。

如果說法院改革初期，是采取“摸著石頭過河”的方法，居于指導地位的是實用主義、經驗主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚院長提出要樹立“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的現代司法理念，則可以說是我國法治化進程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補了前期法院各項制度建構和改革理念準備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進，而未注意到系統改革的跟進和人的因素，改革所帶來的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》應時出臺，這涉及法院審判主體改革問題，屬于諸項改革的關鍵之處，屬“點睛之筆”。因為在各項因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準確定位，無疑是法官隊伍職業化的重要一環。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對當前法官思維方式現狀及原因的分析，進而探索現代司法理念語境中，法官應具備什么樣的思維方式問題，并借拙文為法官隊伍職業化建設工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應該指依照邏輯推理來觀察、認識、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語言、文字的等形式加以表現 。

目前許多學者分析論證時往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來，筆者對此不敢茍同，因為法律思維方式，可以說是最近幾年才被我國法理學理論界學者從西方法學引進并加以闡述的概念，它是指人們在長期法律實踐過程中，隨著對法律品性認識的不斷提高，系統了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說，法律思維的形成是法制（治）進化的標志，因而它要求人們使用法律思維方式來理解法律規范、法律概念和法律事實。說到底，它就是現代司法理念語境中，職業法律群體的科學思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國家審判權的過程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來觀察問題、分析問題和解決問題的一種思維定勢，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業群體，這類思維方式會隨著法官個體因素的不同、法官所處的時代背景和社會文化背景不同而有差異，是一種不斷發展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當前法官思維方式的誤區及原因

記得有位學者說起過這樣一個事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時遇到一個難題，如果嚴格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無家可歸。女法官腦海里想起自己是優秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當前我國法官的思維有一種平民式的實質性思維傾向。這里所謂實質性思維，又稱實質主義思維，指法官注重法律的內容、目的和結果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現為注重法律活動的意識形態，而輕視法律活動的技術形式，注重法律外的事實，而輕視法律內的邏輯。與其相對的是形式主義思維。具體來說，主要有以下幾種表現：

第一，在法律與情理關系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導來分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個案件的處理在規則的一般性和普遍性以外，考慮了事實的個別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據，運用簡約、樸實的平民化而非職業化語言，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據目的需要進行“超級自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標準。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實體輕視程序。傳統法官對糾紛的解決首先考慮實體目標，而非程序過程。

對上述我國法官思維方式存在的誤區，究其原因，筆者認為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國是一個受五千年儒家文化倫理思想影響的國家，古代中國人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎的和諧秩序，而不是以法律為基礎的法治秩序。在古代中國人看來，人與人之間的社會關系主要是一種倫理關系。把政治理解和構造為“倫理的政治”，把法律理解和構造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國古代的法律實踐。并延續至今，道德倫理觀念可以說在每一個法官心中是根深蒂固的，由此導致法官在處理案件時思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問題）都僅僅從政治的立場、觀點和方法來觀察、思考并提出解決辦法。這里所說的政治立場、觀點和方法，是指中國社會主義革命和建設過程中所形成的定勢化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對法律理論和實踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對法律性質、任務的認識，而且對國家法律體制的構造、司法機關的管理方式及工作作風、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對法律的性質的認識上，強調法的政治性質，而忽視法的其他屬性；在對法治的認識上，之所以強調法治，是認為法治是實現某些政治目的和任務的有用工具，而看不到法治的獨立自存的價值；在解決問題的思路上，習慣于以政治運動的方式來解決諸如反腐敗、執行難等法律問題；在司法人員的選拔上，強調其政治素質，而忽視法律專業素質。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來思考和解決法律問題，而僅僅從政治的觀點和思路來思考和解決法律問題，使法律認識和實踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強調法律是達到某種社會目的的手段，強調法律僅僅是治理社會的工具，忽視了法律作為最高標準的價值，即一切手段和目的都必須服從合法性標準的指引。這一觀點的發展就是把訴訟程序作為實現實體的工具，強調了訴訟程序對于實體的有用性和訴訟程序的技術性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養成“重實體，輕程序”的觀念；同時，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開合法性這個前提和要求，要求法院和法律為經濟發展“保駕護航”的現象時有發生。這極大地損害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢、審判權易受到行政機關的不正當干預、法官保障制度不健全及法官遴選機制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現實的、觀念和制度上缺陷的原因，導致我國法官存在實質主義思維方式的傾向，甚至在一些地區可以說是法官思維方式的主流。

三、現代司法理念語境中的法官思維方式及其完善

什么是現代司法理念？現代司法理念是指人們在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，包括中立、公正、獨立、民主、效率、公開等。 現代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業化邁進的總的指導思想。因此可以說，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現代司法理念語境中，法官思維方式應是怎樣的呢？

簡單地說，現代司法理念語境中的法官思維方式應是與大眾思維方式相對應的法律思維方式。法律思維方式是職業法律群體根據法律的品性對人的思維走向進行規范、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和法律技術影響的一種認識社會現象的思維方法。 一般認為，法律思維方式相對于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規范性思維方式。強調的是只有規范的行為方式才能得到法律的保護，而思維方式不符合法律規范要求并作出不規范行為的人，發生糾紛或出現違法行為時，必然是以犧牲自己的利益為代價。

其次，它是一種站在人性惡的立場上思考社會現象和預測人的行為的思維方式。這是因為法律的出臺是以調節各種利益關系、克服人性的弱點為目的的，它強調人們思考一切問題應從人性“惡”的角度著眼，并通過法律去規范和約束，以防止各種“惡”的情況出現。

再次，它是一種求實的思維方式。它強調證據的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質的不同，因為法官思考的問題總是時過境遷的事實，不能還原，法官也不能大膽設想，只能根據證據來分析、來判定。即法官必須以證據可以證明的事實作為判決的依據。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因為，法治國家的法律是以權利為本位的，法律是為維護人的權利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強調利益基礎上權利義務的對待性。

最后上，它在審判活動中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問題時，對事實只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現代司法理念語境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨特之處？一位與海瑞同時代的英國著名法官曾經說過，法官具有的是“技術理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說法官思維方式，是根據法律的專門邏輯進行的，這種獨特的思維方式是在現代司法理念的指導下，經過長期的專業訓練養成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業群體思維方式的一些特征。

第一、運用術語進行觀察、思考和判斷。也有學者將之稱為轉化性思維方式。

法律術語有三個功能，即交流功能、轉化功能和阻隔功能。也許有人會提出這樣的問題：法官用大眾化的語言來分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個認識誤區。其實法律是一門專門的技術，其中法律術語則是這門技術中的基本因素，是法官區別于他人的基本功，法律術語可以幫助法官之間、法官和其他法律職業群體之間交流時及時抓住問題的要害，使爭議點凸顯，從而提高司法效率。轉化功能是指所有的社會現象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經過法官的思維，都可以轉化成法律術語進行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機關公務員，它沒有必要通過貼近民眾來贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會使人們對司法的廉潔性發生懷疑。法律語言還能阻隔非專業思考方式的干擾，法律的發展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業文化程度的提高，而法律活動的專業化又取決于一種專門的技術知識的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據優先地位，法官以程序為依托進行思考。例如對足球“黑哨”事件，依大眾思維會考慮這些沒有職業道德的裁判應該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來思考，則會考慮司法介入的程序問題，因為沒有相關的司法程序，追究“黑哨”的法律責任無異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實是和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，從審判程序在已有的制度實踐中的作用來看，它主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實的真。在科學研究中，學者們總是在找到事物的客觀事實后下結論，在沒有發現真理的情況下，是不能也是不應當產生結論的。但在法院的司法活動中，即使在影響法律關系的法律事實查證不清的情況下，法官仍然要對案件事實作出最終的判斷，因為司法的目的不是求真，而是求善，是對行為進行價值評判。法官當然要以合法性來思考問題，才能保證對每個案件均能做出及時的裁斷。他只考慮以證據推導出的案件事實在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實的客觀真實性。因此，實際發生的事實不被等同于法庭上的“事實”，法庭上的事實只是法庭上證據證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認為：“國家法官只不過是講法律的嘴巴，僅是被動物，沒有能力削弱法的強制性和嚴格性?！泵绹蠓ü亳R歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”。形象地說明了法官的思維方式應遵循“保守”和“穩妥”。

一切規則都是昨天制定的，所有案件的事實都是以前發生的，法官從來沒有執行過明天制定的法律和見過明天發生的案件。法官對待社會問題也好，對待法律問題也好，其態度是保守和穩妥，如果法官象行政官那樣預測未來、設計未來，過于激進地思考問題，這會使整個社會的法治處于不穩定的狀態。法官的權威來源于理性的思維、超然的態度和獨立的地位，他們從事法律活動具有被動性，主要表現為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請求不作主動干預。由于法官從事的是根據既有法律判斷現存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運用法律術語在程序內進行思考。所以法官會在思維方式上表現為在分析處理法律問題時應當盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩定性和可預見性，而不是任意改變法律規則與法律原則。也就是通常所言的較為穩妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內在品質──穩定性有著天然的聯系。

第四、法官思維方式具有規則性。也就是說注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規則為標準而對于人們行為的判斷。因此，法律規則及其邏輯當然就成為了法官思維不可缺少的內容。規則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感因素。雖然規則性思維并不絕對排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴格的界限。道德思維是一種以善惡評價為中心的思維活動，而法律判斷是以事實與規則認定為中心的思維活動，因此法律思維首先是服從規則而不是首先聽從情感。法官也擁有情感并捍衛感情，但是都需要在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下，來謹慎地斟酌涉及情感的問題。事實上西方法律家的技術理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規則之中運用嚴格的邏輯推理說服夏洛克放棄訴訟請求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結論問題非此即彼，不同于政治思維的“權衡”特點。

盧梭說過：“法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關系，將人類一定行為固定化、法律化了?！?法官的思維具有確定性是法律內在的品質──確定性的必然要求。同時也是訴訟性質所決定的，訴訟的性質要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對許多不允許妥協的問題作出決定。

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作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優于特殊性

法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。

（四）程序優于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊绦蛘x是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。

（五）形式合理性優于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。

（六）理由優于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

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第一、程序先序，即認為程序優于實體；

第二、掌握運用法律術語，對事物用法律人的角度觀察、思考和判斷；

第三、保持溯及既往的習慣，中正穩重；

第四、邏輯嚴密，謹慎地對待情感因素（客觀公正，以事實為根據，以法律為準繩）；

第五、對事物的探求過程多作事實判斷，盡量少作價值判斷；

第六、追求程序正義，在程序正義前提下追尋事物本質；

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關鍵詞:刑法教學;學生;法律思維能力;培養策略

一、刑法學習要增強學生的法律思維能力

每個人的思維方式是不同的，增強學生法律思維能力是刑法教學的最終目的。在刑法學習中，會接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學生對刑法的認知，其法律思維能力也會在學習中逐步地構建起來。但是我們的刑法教學往往停留在一般知識的閱讀和掌握上，還不能夠通過刑法學習將學生的法律思維能力建立起來，看問題的角度，對于社會事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨到深入的眼光，缺乏專業的視角。刑法學習與培養學生法律思維能力的關系在于認清其中的內在的聯系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識，關鍵要看應用這些知識解決實際問題的能力提高了多少，專業能力和素質能否具備將來的職業需要。

(一)刑法學習的根本目的所在

法學教育就是讓學生通過法律的專業學習具備今后就職所需的法學理論，通過專業的學習和實踐掌握將來就職法律技能，關鍵還是要對他們法律思維能力進行綜合培養，使他們能夠通過所學的法律知識對面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過理論學習來獲得，另一方面要通過實踐來鍛煉自己嚴密的邏輯思維能力，能夠對復雜的刑事案件進行縝密的法理分析?？梢哉f，沒有職業所具備的法律思維能力，將無法勝任以后的法律工作，也是刑法教學不成功的重要標志。

(二)法律執業所必備素質

法律工作者是一個特殊的職業，它面臨的工作對象也是一個特殊的群體，每一個案件都帶有自己的獨特性，復雜多樣。在任何案件中，人是整個案件的核心，由此而引發復雜的邏輯關系，僅僅通過理論的分析還不能看到問題的實質，就要借助法官自身的法律思維能力和相關的經驗進行判斷，最終得出正確的結論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現出來的邏輯思維能力，透過事物表象看到本質的本領，這需要過硬的專業水準和優秀的綜合素質做保證。［2］

二、要促進學生刑法特點與思維方式的認知

刑法是法學專業核心課程，幾乎包括了法學原理中的所有基本知識，鮮明的特點體現著法律的嚴肅和嚴謹。在司法實踐中，優秀的法官不但需要豐富的理論知識，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對于其他法律更為成熟和嚴謹，牽扯到社會的方方面面，上到國家建設，下到普通百姓的生活，關系到國家的社會主義建設以及社會的穩定和諧。這就要求刑法教學的重點要放在學生基本素質的培養上，使他們能夠對刑法特點與思維方式有個正確的認知，形成自己的穩定的邏輯思維方式，才能夠對社會事物有個全面準確的判斷。

三、構建學生法律思維方式

(一)刑法觀念的樹立

刑法觀念的樹立需要一個過程，循序漸進，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認識開始。傳統的刑法觀念在部分學生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來懲罰犯罪的，通過罰款和限制人身自由來制裁，自己將來就會成為那個制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認識到法律的本質意義。通過學習要讓學生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚善，保護人民生命財產安全才是法律的最終責任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說，要讓學生明白，所有的犯罪指控都應以刑法的規定為準繩，法律條文沒有明確規定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學生從僵化的思維方式中解放出來，用法律思維方式來理性地分析罪與無罪的界定。

(二)創新刑法教學方式

刑罰的內容龐大復雜，所涉及的條款眾多，學生學起來枯燥無味，這就需要刑法教學方式的創新。［4］首先，要改變傳統的的課堂灌輸教學方式，因為填鴨式的方法很難使學生形成深刻的記憶，對于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過地皮濕，就會給理論與實踐的結合造成障礙;其次，在社會的司法實踐中，存在著許多經典的案例，教師在教學中可以通過大量的案例分析來促進學生法律思維能力的構建，對于刑法條款的應用有個更為直接的感受;再次，理論和實踐相結合。這就需要刑法教學從課堂上走出來，通過實習和實訓親身參與到司法實踐中去，感受刑法應用的氛圍，培養學生法律思維用于實踐的能力。

綜述

刑法學習是法學的重要課程，它對于學生法律思維能力的提高相當重要，要讓學生通過刑法學習，全面接觸刑法概念中的所有理論內涵，通過實踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。

［參考文獻］

［1］鄭緒誠．試論刑法教學對學生法律思維能力的培養［J］．讀書文摘，2015(10)．

［2］龍江．淺析刑法教學對學生法律思維能力的培養［J］．法制博覽，2015(22)．

［3］張少會．刑法教學相關問題研究［J］．云南社會主義學院學報，2012(01)．

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在現代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關系分析的方法和請求權基礎分析的方法。

請求權基礎分析法，又稱為歸入法、是指通過尋求請求權基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運用請求權基礎分析方法來分析案例，其構造為“誰得向誰，依據何種法律規范，主張何種權利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規范和依據。有學者將請求權基礎的運用稱為“找法”，即尋找該請求權的實體法依據，尤其是現行法律依據。該方法通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論。其考察以當事人的請求權為基礎展開，因此首先探討請求權的基礎理論，再探討請求權基礎分析法在分析案例中的具體運用。采取請求權檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會遺漏請求權；也不會遺漏法律條文的適用；因為在討論請求權能否成立的時候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發現抗辯權是否存在。

二、請求權思維方式與其發展

請求權方法產生于19世紀中后期，因德國法學家溫德沙伊德請求權概念的“發明”而形成，并在《德國民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。

薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學的開端，并為其基礎，系一項科學性的工作，但又為一種藝術?！彼枷爰艾F實的變化直接使法學方法論發生了變化。變化之一是法源。按照當時的觀點，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學家創制的中性概念構成的邏輯結果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據實踐的需要對羅馬法重新解釋和建構，請求權概念及其體系就是其中之一。請求權方法也由此具備了完整形態。

研習民法的人，要想正確完成請求權基礎的理解，不僅需要豐富的民法學知識的積累，必不可少的還有另外兩個方面：一是完成法律思維能力的訓練，即遵循法律邏輯，以合理的價值取向為參照目標，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對法律應用能力的訓練，即運用掌握的法律知識，以獨特的法律思維方法，分析和解決現實社會生活中所發生的各種實際問題。請求權思維方式，即以請求權為核心，分析其法律關系，并尋找其法律基礎。

請求權思維方式的內容模式可表述如下：

1、誰（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請人）？

2、可以向誰（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請人）？

3、提出何種請求（請求權，包括請求權的種類、內容、救濟方法等）？

4、其法律依據是什么（即請求權的法律基礎）？

仔細斟酌，我們可以發現，請求權思維方式的基本特征是：一方面要依據案件事實去尋找法律依據，即請求權法律基礎；另一方面又必須將抽象的法律規范適用于具體案件事實。即是一個雙向互逆，互相說明的思維過程。即學者們所稱的“上位規范與生活事實間來回穿梭的觀察”，或是“事實認定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實”與“法律規范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實”到“抽象規范”，從“抽象規范”到“具體事實”的思維過程。他是分析和解決實際問題的起點，也是法律解釋、論證和適用的核心。

三、請求權基礎分析方法

請求權基礎分析法就是通過考察當事人的請求權主張，尋求該請求權的規范基礎，從而將小前提歸入大前提，最終確定請求權是否能夠得到支持的裁判結論。

請求權基礎分析方法在適用中通常分為如下幾個步驟：

1、判斷請求權的性質。判斷是確認之訴、形成之訴還是給付之訴。

2、請求權基礎檢索。請求權基礎種類繁多，應遵從請求權分析的邏輯順序：即合同上的請求權締約過失請求權無因管理請求權物權請求權不當得利請求權侵權的請求權。

3、請求權的初步鎖定。排除一些對案件不符合的請求權，確定一種對原告最有利的請求權。

4、請求權基礎的分析。找出該請求權的具體法律規定，將該規范要件進行具體的分解。

5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實分解后歸入到法律規范的構成要件中去，以獲得一定結論的思維過程。

四、請求權基礎分析方法的優越性

篇(6)

一、司法審判實踐理性的存在理由

(一)從法律推理的角度探究司法審判的實踐理性

法律推理是司法審判活動的核心,在當前社會現實中,甚至可以說司法審判就是法律推理的過程。司法審判活動是法律適用的過程,是以三段論的方式進行推理的。類似嚴格的科學公式,但司法審判不同于方程式,由于其只是運用了較為簡單的邏輯形式(主要是形式邏輯和辯證邏輯),復雜的數理邏輯等推理形式尚且不能完全達到確定性、唯一性的要求,司法審判就其邏輯性而言是否得出確切答案就更值得懷疑的了。具體而言,法律推理與一般科學推理的不同之處在于:(1)法律推理所使用的前提是基于意見的規范命題,是在現有規范和價值的前提下尋求一種令人滿意并可以接受的結論,缺乏科學命題那樣的普遍性和必然性[3]。(2)法律推理的目的是尋求利益沖突的最佳解決辦法,而最佳解決辦法有時并非等于完全正確的辦法。所以,法律邏輯并不是將形式邏輯簡單地應用于法律。法律職業者的思維不能完全形式化,在法律推理過程中司法人員應充分發揮主觀能動性,因為審判不是完全客觀的過程。(3)法律推理應受現行法律的約束。現行法律是法律推理的前提和制約法律推理的條件[4]。但實然的法律本質上是一種利益分配和價值判斷,而科學推理中忌諱任何主觀的價值因素,追求與客觀的絕對符合性。(4)從整個社會來看,法律推理還具有緊迫性,需要及時對當事人之間的糾紛作出裁決,但不能像科學證明那樣可以一直做下去,正如羅馬法諺所言:“遲到的正義已非正義?！睍r限“迫使”法律推理常常不能“盡興”地展開,所以,實踐理性表現出的非純粹邏輯性有時是一種司法的“無奈”。

以上從宏觀的法律推理的視角探究了司法審判的實踐理性,下面將進入法律推理的微觀層面進一步論證審判的實踐理性。首先是大前提———法律規范的找尋,其中涉及對法律的理解和少量的解釋,它具有不確定性,理由如下:(1)任何一個具體的實體法律規范都有它的立法宗旨和價值理由,法律規范命題都包含立法者的價值判斷[5]。價值要素的存在使法律規范不可避免地喪失了客觀性。(2)老子有言“法網恢恢,疏而不漏”,那是對理想的法治狀態的描繪,而法律文本使用的語言是有其局限性的。加之現實中發生的形形的事實不可能為法律規范所統攝,由此導致了法律漏洞和法律沖突的不可避免,故法律并不是神圣的“教條”,它是人類歷史社會的產物,人的認識能力面對無限的現實在一定的時空范圍總是有限的,至此法律規范就失去了它的確定性。(3)實然的法律是靜止的,而現實是條奔流不息的大河,立法總是滯后于社會發展的需要。實證研究要結合案件的社會性等因素進行綜合衡量,這往往無法事先預測結論,有相當的變量存在影響到法律推理。其次,法律規范的找尋涉及價值判斷,規范本身具有不確定性,而事實的認定也是如此,有司法人員的大量主觀意志滲透其中。在司法審判中,司法人員面對的是案件發生后的“遺跡”,發現事實的唯一辦法是通過挖掘證據去重構案件的事實,因此,證據的真實性無疑會影響到審判中對事實的認知。整個證據制度發展就是不斷從法定證明向自由證明轉化的歷史,現代兩大法系在事實認知方面都認識到審判中妄圖回避司法人員的主觀意志是不可能的,我們能夠做的只是把法定證明和自由證明結合起來。主觀意志的存在使得事實判斷充滿了不確定因素。

再者,單純的認定事實并沒有法律上的意義,必須經過法律的評價,在法律和事實之間搭建橋梁,即通過狹義的法律推理得出案件的結論的過程。這一司法人員的主觀過程是判斷得出的必要步驟。在狹義法律推理中,要想由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷,法官必須首先判斷認定的案件事實是否屬于法律構成要件所指稱的法律事實類的一個分子,然后再判斷它們是否具有相同的價值判斷,價值評價是由事實判斷推出規范判斷的邏輯橋梁,是由一個具有普遍性的法律規范判斷和一個具體的事實判斷推出另外一個具體的法律規范判斷的邏輯中介[5]。價值判斷在狹義的法律推理過程中存在并發揮著不可替代的作用,使得這一看似擁有相當邏輯性的思維活動也被不確定性所覆蓋?？ǘ嘧粼凇端痉ㄟ^程的性質》中將他所審理的案件分為三類:一是直接有明確規則可以適用的案件;二是規則不明確但可以通過推理予以明確的案件;三是疑難案件。在疑難案件的推理中,有多種可能的判決結論,而且每個結論都同樣有言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或者另一種結論[6]。疑難案件的司法審判的實踐理性是顯而易見的,前兩類案件也需要經過法官的一個司法論證過程,無不涉及法律規范與案件事實,而法律與事實都具有不確定性,根據不確定的前提是無法得出確定的結論的,此兩類案件的司法審判同樣具有實踐理性。

(二)從人文視角分析司法審判的實踐理性

近代以來,世界上很多地區尤其是西方國家在自然科學領域取得了重大成果,科學從歐洲中世紀神學的奴仆一躍而成為社會的主宰,統治了人類社會的各個領域,法律領域也不例外。司法人員在審判中運用科學的思維方式,堅信通過科學的法律推理能夠得到完全的固定、標準的結論,其思想依據就是絕對理性主義的認識論,其具體作用于司法實踐,反映在司法審判中就演變為審判結論的理論理性。然而,理性至上主義在給人類帶來豐富物質財富的同時,卻忽視了社會其他領域的發展,人自身就是被科學遺忘的重要對象之一。很多人文社會學科在近代都處于一種“科學霸權主義”的統治之下,但進入現代以來,其內部重新獲得了一種“人文性的解放”,如哲學領域在20世紀盛行的存在主義思潮,人文主義的復興是人文社會科學的發展趨勢。法律不只是一種科學,它同時還是一種人文學科,與其他人文學科尤其是哲學有很多類似之處,從人文視角看法律,我們能得到許多新的啟示。

法律不是嚴格的科學,它具有哲學氣質。哲學研究的對象是“問題”,而不是“難題”,不同之處在于“問題”是沒有答案的。兩千多年的哲學史表明,沒有任何哲學問題得到了解決,如對奴隸社會爭論的問題,現在仍有其研究價值。法律和哲學一樣,法律問題也常常屬于沒有答案的“問題”。法學是專門以法律現象為研究對象的學問,具有社會科學和人文學科的雙重屬性,即邏輯性和人文性。在司法審判中,司法人員常常忽視人文性的存在,但法律推理只可能從形式上檢測我們的思維是否違背基本的邏輯規律,而并不能保證一項判決的實質合理性,因為邏輯只是思考的工具和手段而非法律目的或價值本身。運用三段論推理只能保證思維形式的有效性,不能保證思維的內容或實質為真[7]。實踐理性就是人文性與邏輯性的辯證統一體,它本身承載著法律的價值和審判的目標,以理念的形式存在,而它又可以作為一種司法人員的思維方式,它的補充,使司法人員不過分沉浸于思維工具之中,而忘記司法審判的目的。就法律思維方式而言,法學的發展在一定程度上接受著哲學方法論的指導,但我們對哲學方法論的認識有偏差,誤把邏輯工具等同于哲學全部方法論,而哲學中人文性的分析方式在法律研究中卻被忽視了。哲學屬于人文學科,對人的關懷是其重要內容,而法學在借鑒哲學思維方法上,對哲學新發展的思想沒有予以很好的了解、思考。人文性的思維方式是我們在司法審判中應該借鑒的,司法人員不應該只是運用法律邏輯的思維方式進行審判,就像波斯納所說的:“法律總是吸引并獎勵那些善于運用非形式邏輯的人們而不是形式邏輯———數理邏輯和謂詞演算之類的;那些是吸引另一類人的邏輯。”[8](P29)哲學的任務是解決人的終極關懷問題,法律的哲學氣質也表現在這個方面,司法審判是人的審判,審判著眼點不能僅放在法上,就法言法,就案言案,如果司法人員心中沒有對人的終極關懷,就很難做到案結事了,而這也不是科學能夠解釋得了的。司法審判的實踐理性與審判中對人的終極關懷的理念是聯系在一起的,實踐理性的理念可以將司法人員的注意力從法律邏輯本身轉移到當事人身上,使司法審判真正體現出人文關懷的特點。司法審判是一種智慧和藝術,不是簡單的科學推理,正如美國大法官霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗。”在司法領域,沒有經驗的新手,即使有著再強的邏輯能力和法律專業能力,也很難作出一項好的裁決。優秀的司法人員的經驗也正在于他的人文情懷。

(三)審判的目標推動了司法判決的實踐理性

波斯納認為,法律是向前看的,“主要的問題不是法律的起源,而是法律的目標,對法官來說,最后的選擇原則應當是適合目的的原則”[8](P38)。司法審判的目標如何,對其實踐理性的成立與否意義甚大。任何人類活動都是有目標的,將目標予以歸納,一言以蔽之,無非真﹑善﹑美三者而已,科學(包括自然科學與社會科學)重求真,人文學科重求善與美。司法審判作為解決社會糾紛﹑社會問題的人類自覺的活動,它的目標也在這三者之中。司法審判無疑承擔著很多社會功能,其中最為直接的功能是糾紛解決,而在社會學意義上,糾紛(dispute)或爭議是特定的主體基于利益的沖突而產生的一種雙邊的對抗行為[9](P2)。所以,司法審判就要充分平衡雙方當事人的利益,而不能僅僅照顧到一方的要求,反映在司法審判目標上就是控辯皆服,這也是現代司法審判的主要的表面的目標,就像電影《秋菊打官司》中的秋菊,她打官司的目的是要“討個說法”,也就是要“心服”,這代表了中國老百姓的心聲,放眼各國,這也是歷史發展的趨勢。“服”是人的心理活動,是內在感情的流露,這不是理性能夠輕易衡量的。由此看來,如果司法判決只是以“求真”這一客觀標準為目標的話,是很難把握當事人感性的心理的。科學難以進入人的內心世界,而這一領域正是哲學等人文學科重點關注的對象,司法判決要達到“控辯皆服”的效果,既需要科學的邏輯,引導規范當事人的情感,又需要哲學等人文學科的幫助,引進它們對人內心世界的關懷。因此,可以得出這樣的結論,司法判決是以真、善、美三者為目標的人類思維活動,這與前面提到的司法判決的邏輯性和人文性的雙重屬性是對應的。

另外,也可以從其他角度分析司法審判的目標,如合法性與合理性,二者同時也是司法審判應遵循的基本原則。合法性首先能夠對法官的自由裁量權予以限制,預防司法的恣意。而法律解釋是法律推理合法性的一個重要環節,特別是法官在處理具體案件過程中對所適用的法律所作的司法解釋。以法律規定作為法律推理的前提,即法律理由決不是簡單的引用某個法律條文,即所謂“對號入座”。只有經過解釋后的法律規定,才能作為判決的法律理由[10]。我們前面論述過,法律的解釋過程主要是價值判斷以及其他因素綜合考量的活動,合法性并不能排斥價值等因素,而價值因素不具有確定性、唯一性,因此合法性的目標與司法審判的實踐理性是一致的。法律判斷僅僅滿足合法性是不夠的,需要經過合理性的衡量,合理性中的“理”是一個集合概念,認為僅僅依靠所謂“嚴謹”的法律的邏輯推理就能達到有“理”的裁判效果是很困難的,不只是法律推理的邏輯符合性屬于“理”的范圍,其他一些標準如平等、自由、效率、秩序等價值也是“理”所包含的內容,甚至司法人員的人文情懷也可以成為一種“理”,由此直接導致了司法審判的實踐理性。

二、司法審判實踐理性的價值以及指導司法實踐的探索

法律推理只是一種判斷的工具,如果我們陷入工具理性的漩渦,甚至忘記了審判的目標和法律價值的追求,就很難實現公正的裁決。故要綜合考慮各方面的影響因素,如法律的價值、法律的基本原則、利益的分配、風俗習慣、倫理道德等非邏輯因素,這些因素的加入使司法審判的實踐理性更為突出地表現出來,而司法人員對審判的實踐理性的認識也會推動他們對影響案件的各種因素的綜合考量,這是一個相互促進的過程。司法審判實踐理性作為一種理念有著其特有的價值,運用得當會對司法審判的公正性產生極大的影響,具體而言,審判實踐理性的價值至少有以下幾點:(1)有助于“案結事了”,使司法審判達到良好的社會效果。司法審判實踐理性的理念并不主張對抗式的糾紛解決方式,那種方式非但不利于解決社會成員的糾紛,恢復被破壞的社會關系,相反還有可能引發新的社會矛盾。實踐理性強調對當事人雙方的尊重與體諒,在很大程度上克服了民事訴訟執行難的問題,同時它又突出了對個案中的實質正義的追求,有利于維護社會秩序的和諧和政治秩序的穩定。(2)長期以來,法律思維方法的特殊性被忽視,法律思維方法只是一般邏輯推理方法的簡單套用[11]。而將法律推理與價值判斷融為一體,綜合各種因素得出司法判斷,也就是科學性與人文性結合,是法律人獨具的被實踐證明有效的全面的宏觀層次的法律思維方式,是適應審判實踐理性而產生的處理法律問題的路徑,它借鑒了科學與人文學科的優秀的方法論成果,對于公正裁決的得出能夠發揮巨大的作用。同時,它也對司法人員的素質提出了新的要求,即必須具備人文素養,而不只是法律專業能力。(3)司法審判實踐理性問題的提出,借助利益衡量和價值判斷等工具,秉持人文性的思維,有利于平衡司法審判中的各種矛盾關系,在對立的多種雙重范疇中找到平衡點和統一性,達到“雙方皆服”的公正結果。審判的實踐理性是最強調平衡藝術的,主張審判的科學性與人文性的互相規制、互相影響,用卡多佐的話可以十分貼切地表明二者的這種相互制約的關系:“在一種邏輯與另一種邏輯之間,通過指導人們作出選擇,正義對邏輯起著作用,情感對理性起著作用。而反過來,通過清除情感中那些專斷恣意的東西,通過制約否則的話也許過分的情感,通過將情感同方法、秩序、融貫性與傳統聯系起來,理性又對情感起著作用。”[12](4)實踐理性的提出有助于解決大部分“同案不同判”的問題。審判的實踐理性作為一種法律理念,認識到司法上的完全統一是做不到的,而且過分一致性為追求可能產生不好的審判效果。它關注“個案正義”,這一目標并不要求類似的案件都作出基本一致的判斷,就如同世界上沒有兩片相同的樹葉。不同的案件只能做到案情類似,不可能達到完全相同的程度,因此,現實中很多“同案不同判”的問題并不是因為違法作出了錯誤的裁決,而是不可能存在“同案”,為了實質正義的目標,“同判”也是不必要的。(5)實踐理性對于當今的司法改革實踐能夠給予觀念性的啟示,它不拘于形式,關注正義在每一個案件中的具體實現,以實質正義為主要追求,可以使司法程序具有更強的靈活性、開放性,促進司法審判制度,即訴訟制度的進一步發展完善?，F在已經可以看到因無形的實踐理性觀念引起的司法程序的一些改革,如在民事訴訟中法官更加注重調解,在刑事訴訟中一些國家發展了辯訴交易制度等。

司法人員在審判中秉持實踐理性觀念的同時,還必須運用與之對應的思維方式,即前面提出的科學性與人文性并存的思維方式,這是比較宏觀的方式,在具體案件中還需要較細微的方式,可以稱之為“商談模式”,系指在案件審判結論得出之前,司法人員、雙方當事人以及民眾之間的“商談”,幾場情境同時進行。此思維方式有助于審判達到“雙方皆服”的訴訟效果,對于司法公正而言有獨特的作用?！吧陶劇庇衅淝疤?只有建立在平等而自由的商談基礎上的合意才能為政治決定奠定合法性,其才可以構成人們認可與接受法律推理結論的根據[3]?！吧陶勀Ｊ健睂Ξ斒氯四酥撩癖姷南敕ū硎玖顺浞值淖鹬嘏c考慮,同時又彌補了司法人員認識的缺陷與偏差,可以與合法性的司法目標或原則一道,共同有效地防止司法的專橫?！吧陶勀Ｊ健痹谒痉▽徟蓄I域中的普及推廣是可行的,順應了社會發展的潮流和方向。人們比以往任何時候都更重視以交流與合作來促進社會的發展,更重視相互尊重與寬容的價值,這不僅是文明的進步,更是法治的進步[9](P7)。但“商談模式”還是比較抽象的。這里,筆者提出一種“反向制約”的思維方式。有人認為,司法審判經過嚴格的法律推理得出的判斷應該是公正的判斷,但這只是一種司法程序的公正,并不必然帶來公正的結論。要使當事人心服,司法程序和司法結論都是必不可少的。但經過良好的程序仍得出偏頗結論的例子在現實中頻頻發生,其原因就在于要經過程序,即大小前提的認證、具體的推理過程,最后得出結論,其實是一種程序對結論的制約,可以稱為“正向制約”,那么我們何不“倒行逆施”以結論來制約程序,即“反向制約”。近年來,中國刑法學界已逐漸認識到了“反向制約”的價值。從中可以看出,結論比程序更容易影響當事人的公正感,“反向制約”的路徑繞過一般推理結論得出之前要經過的多個步驟、繁復的認證尋找過程,直奔結論,避免了程序的自我束縛,更接近于當事人的心理,最終作出公正的裁決?！敖徽勀Ｊ健迸c“反向制約”的思維方式實質上體現了審判中對人的關懷,與宏觀的科學性與人文性并存的思維方式是統一的,都是源自于司法審判實踐理性的理念,三者從宏觀、中觀、微觀的不同角度,共同致力于法律的公平正義在現實中的實現。

篇(7)

【關鍵詞】法律思維；法學家；法律人；法治

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01

一、法學家的思維和法律人的思維

對于法律思維，學界至今沒有一個定論，我們經常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當的。這句經典的總結出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學中，訓練學生像律師一樣思考就是其教學目的。而我國的大學教授更加注重對法學概念與原理的教授，而很少較學生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養出的法科學生根本就不具有法律思維，而這些法科學生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學家”和“法律人”的界定。

什么是法學家？這是個很模糊的概念，法學家首先是搞法學理論研究并以之為職業的人，比如有名望的大學教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業的人，都是不經常接觸實務的人。接下來看看什么是法律人，法律人應當有廣義和狹義之分，廣義的法律人應當包括從事法律研究、法律實務以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學家的法律思維和法律人的法律思維。

法學家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學家更多是思辨的、批判的、哲學的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關于法律的思考”；而法律人是實踐的、執行的、應用的，法律人是法律制度的實現者和實踐者，法律實務是一種操作技術，涉及經驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎上還有經驗性的特點，可描述為“根據法律的思考”。對于這一點，清華大學法學院張衛平教授也認為“根據案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務家的作業，不是法學家的行為。另外，法律實務家，尤其是司法機關的法律實務家必須要考慮當時、當地的司法環境，其中包括政治的、經濟的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進行司法政策方面的調整，而法學家通常是不會顧及于此的，也無法顧及。”

綜上所述，法律思維可以界定為“以法學家關于法律的思考和法律人根據法律的思考為思考方式，以實現法治為目的的能動性意識活動?！?/p>

二、法學家的思維和法律人的思維的異同點比較

無論法學家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現法治為目標。法學家和法律人是兩大類法律職業，這本身就是法治發展的必然結果，因此，其思維方式和發展方向必然要圍繞著如何更好得實現法治來進行。

對于兩者的不同點其實在前文對于法學家和法律人的界定中已經有所體現，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細化的；其次，從內在原因上看，法學家的思維是關于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據法律的思維，即法律是怎么規定的，應該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學家思維是思辨的、批判的、哲學的，法律人的思維是實踐的、執行的、應用的。

三、法學家的思維和法律人的思維的對中國法治影響

法學家法律思維的邏輯基礎是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路，指明發展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發生影響。我國的而法治建設歷時短，但速度卻極為可觀，在執政黨決策搞法治建設以后，我國制定了大量的法律，西方國家幾百年走過的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學家思維產生的作用。從法治與現實的關系看，法治是一種評價性命題，主要表現為思維決策時的姿態，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉變為對人行為的規范。法律思維在法治的進程中起了不可小覷的作用。從法學家的角度講，法學家通過其“關于法律的思維”，運用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機關進行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據法律的思維”，對我國的法律運行狀況進行不斷檢驗，發現法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據。

參考文獻：

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