民事訴訟論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

(一)我國民事訴訟審前程序的內容

我國現行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定,在當事人和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內容:

1.向當事人送達有關的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本送達給被告,被告在收到書副本之日起十五日內提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。

2.告知當事人訴訟權利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。

3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內告知當事人合議庭組成人員。

4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調查收集必要的證據。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質上的審查。

5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發現有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。

(二)我國民事訴訟審前程序的特征

分析我國審前程序具體的內容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征:

1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發揮作用;

2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調查收集必要的證據以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能;

3.內容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據材料在內的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質性審查,以了解案情,并調查、收集必要的證據;

4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據材料進行實質性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的;

5.審前程序的應有功能得不到充分發揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。

可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結構完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。

二、我國民事訴訟審前程序的弊端

我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現在以下幾個方面:

1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當,法官權利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權利的保障,不但不利于調動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。

2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。

3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據突襲,有違程序正當的要求。在我國,由于未建立有效的證據交換制度、證據時效制度,未規定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結果,還容易造成一方當事人的證據突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權益。

4.審前程序中法官為了調查收集證據,積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。

5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經濟效益的要求。我國民訴法規定原告被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據的調查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。

三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想

分析了我國民事訴訟審前模式的現狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手:

1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理,結合我國司法環境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據材料,法官不再介入當事人收集調查證據的活動,以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權,負責組織、管理、監督準備程序的進程。

2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。

3.建立完善的舉證制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據以外,法院不得以職權積極主動的收集調查證據活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規定當事人必須在庭審前規定的期限內提交所有證據,除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權利,由其承擔不舉證的法律后果;

4.建立證據交換制度。證據交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據,從根本上保證雙方平等的辯論機會。

5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據,并將其固定下來;細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據,縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。

綜上所述,審前準備程序對司法公正和訴訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建,不僅僅是一個法律上的立法技術問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新,也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。

參考文獻:

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2.彭貴才.試論民事審前準備程序構建[M].人民法院出版社,2004

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4.陳桂明.審前準備程序設計中的幾對關系問題[J].政法論壇,2006,(4)

5.宋艷華.試論庭審前準備程序的設立[J].法律適用,2005,(6)

6.李浩.民事審前準備程序:目標、功能與模式[J].政法論壇,2004,(4)

篇(2)

一、民事訴訟行為的概念和發展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。

任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

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篇(3)

舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

(三)舉證責任

篇(4)

民事訴訟法第78條規定:“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用”。首先，是不是只要經法院通知出庭的鑒定人不出庭就一律認為是“拒不出庭”，鑒定人要承擔由此產生的法律后果?筆者認為應明確“鑒定人拒不出庭作證”包括哪些情形，或者用排除法規定何種情形鑒定人不出庭不屬于“拒不出庭”，如鑒定人有因嚴重疾病或不可抗力、下落不明甚至死亡等因素導致無法出庭作證的情況。其次，鑒定人拒不出庭作證的法律后果僅僅是鑒定意見不得作為認定事實的根據，當事人可以要求返還鑒定費用，卻沒有包括鑒定機構和鑒定人的行政責任。第三，如果鑒定人拒不出庭作證，該鑒定意見就不得作為認定事實的根據，這各專門性問題就要進行重新鑒定，但如因檢材耗盡、時過境遷等客觀原因無法重新鑒定，又如何處理該專門性問題呢?第四，法院依當事人的申請或者依職權委托鑒定人進行鑒定，鑒定人與法院之間存在明確的權利義務關系，當事人與鑒定人并不發生任何權利義務關系。②所以，“當事人要求返還鑒定費用”的主體并不適格。

二、鑒定人出庭作證的費用的承擔及支付方式不明確

司法實踐中，常有鑒定人出庭后，當事人拒付、少付出庭費用的情形。當事人申請鑒定人出庭接受質詢的，司法鑒定機構是否可以參照鑒定費收取辦法預收鑒定人出庭費用?預收該項費用的標準是什么?當事人拒絕預付出庭費用的，鑒定人是否有權拒絕出庭?這些問題均有待明確。2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》第6條和第11條規定，當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括:鑒定人在人民法院指定日期出庭發生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼;該費用由人民法院按照國家規定標準代為收取。國家發展改革委、司法部頒布，2009年11月1日起實施的《司法鑒定收費管理辦法》第13條規定:司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證發生的交通費、住宿費和誤工補貼，不屬于司法鑒定收費范圍，由人民法院按照國家規定標準代為收取后交付司法鑒定機構。所以鑒定人因出庭作證而產生費用在性質上屬于訴訟費用。這已經明確將出庭作證費用排除在司法鑒定費之外，當事人須另行支付。筆者認為鑒定人出庭作證的費用承擔方式應當參照民事訴訟法第74條關于證人出庭作證費用的規定。③

三、應當出庭的鑒定人員范圍不明確

實踐中，司法鑒定機構接到法院的鑒定人出庭通知后，對于派哪一位鑒定人出庭或者是該案的全部鑒定人一起出庭并不明確。鑒定人出庭作證對案件中的專門性問題接受質詢，運用其專業知識對案件中的專門性問題進行說明，鑒定人與證人的不同點在于證人不可替代，而鑒定人是可以替代的。筆者建議，對于當事人申請鑒定人出庭但不指定出庭的鑒定人時，建議由鑒定機構決定出庭的鑒定人員;如果當事人明確提出要求某一鑒定人出庭時，被指定的鑒定人則應當出庭。

篇(5)

一、行政附帶民事訴訟的必要性

審判實踐中，刑事附帶民事訴訟制度已在我國的刑事訴訟法作了明確規定，而在當前，確立行政附帶民事訴訟制度也具有明顯的必要性。

1、符合審判經濟原則，可減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護。在行政訴訟案件中，有許多行政爭議涉及公民的民事權益，為此在行政機關對該行為進行處罰而引起行政訴訟時，如人民法院不受理利害關系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權益得不到及時有效的保護，另行提起民事訴訟將會給群眾帶來不必要的訴累。

2、避免人民法院就兩個具有內在關聯性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴肅性。因為若相關當事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實而產生的兩個案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對同一事實的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩定性和嚴肅性。

3、有利于節約審判資源，節省辦案時間，提高辦案效率。民事爭議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。

二、行政附帶民事訴訟成立的條件

民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。

首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當事人提起的行政訴訟進行審查，認為符合條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當事人只能單獨提起民事訴訟。

其次，兩種不同性質的訴訟有關聯性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術監督局發現甲所賣藥品系假藥，而對甲進行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術監督局對甲進行的行政處罰是正確的，那么乙就有請求賠償的依據，否則請求不一定能得到支持。

第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的四個要件。

第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時提起，或在行政訴訟審理終結之前提起，在行政訴訟之間或審理終結之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。

三、行政附帶民事訴訟的范圍

并非所有的民事爭議均可在行政訴訟中一并審理，對行政附帶民事訴訟的范圍應嚴格界定，不應任意擴大，否則不但達不到減輕當事人訴累，節省庭審時間，提高辦案效率的目的，相反還會拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時審結，當事人的權益也得不到及時、有效的保護。筆者認為，行政附帶民事訴訟應界定在下面三大范圍內：

1、不服權屬爭議的行政裁決案，如土地確權裁決案。甲、乙雙方對宅基地使用權有爭議，經土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關系對甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。

2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。

3、不服侵權賠償裁決案。如被處罰人不服行政機關的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對行政處罰決定中涉及的民事賠償內容（或對未作出民事賠償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。

四、行政附帶民事訴訟的局限性

行政案件的復雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現在以下幾個方面：

1、案件受理范圍的局限性，因我國行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權的不同規定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。

2、程序上合并審理的局限性。如行政訴訟中大部分舉證責任在被告，而民事訴訟中，實行的是“誰主張，誰舉證”，這樣在訴訟中，有可能兩種舉證責任發生沖突。

3、實體上合并審理的局限性。在行政訴訟中，當具體行政行為被認為違法，人民法院判決撤銷該具體行政行為，并責令重新作出時，附帶的民事訴訟便不能一起解決，只能裁定駁回。

篇(6)

一、無獨立請求權第三人制度的立法目的

我國傳統的學理研究認為，設立無獨立請求權第三人制度的特殊目的，主要有以下三點:1.有利于維護案外利害關系人的合法權益；2.有利于防止法院作出相互矛盾的裁判；3.有利于實現訴訟經濟，節約司法資源。[1]但是細究起來，第一點和第三點是有一定問題的。一方面，無獨立請求權的第三人是由于案件處理結果可能與其有法律上的利害關系，為了維護自身的合法權益而參與到訴訟當中的人，那么他是否具有當事人的訴訟地位呢？我國《民事訴訟法》第56條第2款規定:“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務?！毖韵轮饧礊?，在法院判決之前，無獨立請求權的第三人不具有當事人的地位，也沒有與當事人相同的訴訟權利義務。如果無獨立請求權的第三人連基本的訴訟權利義務都沒有，保障利害關系人的合法權益又從何談起呢？另一方面，根據訴的合并理論，無獨立請求權的第三人參加的訴訟應當屬于混合的訴的合并[2]，即原訴[3]的一方當事人（原告或被告）向無獨立請求權的第三人提出的訴與原訴的合并，無獨立請求權第三人制度同其他的民事訴訟基本制度（如訴的合并、分離等）是處于同一地位的。因此，實現訴訟經濟、節約司法資源是這些制度的共同目的，而非無獨立請求權第三人制度的特別立法目的。

二、無獨立請求權第三人制度的現狀分析

（一）訴訟法律地位

從我國現行民事訴訟法的條文表述來看，法律把第三人規定在第五章第一節“當事人”中，顯然是將無獨立請求權的第三人作為當事人的一類，這與傳統的理論相一致，但另一方面《民事訴訟法》第56條第2款的規定又將無獨立請求權的第三人與當事人相區別。這種前后矛盾的立法表述，使得無獨立請求權的第三人的訴訟法律地位不明確，也直接導致了其訴訟權利得不到保障。具體分析如下。

首先，該法條使用了“判決”一詞，也就是說只有人民法院采用“判決”這一結案方式判令無獨立請求權的第三人承擔民事責任，他才有當事人的訴訟權利和義務；那么，如果法院采用“調解”的方式結案，其結果又將如何呢？是不是無獨立請求權的第三人就不具有當事人的訴訟權利和義務呢？其次，無獨立

請求權的第三人只有在被人民法院判決承擔民事責任之后，才有當事人的訴訟權利義務，而且此時他只享有上訴權和二審中的當事人權利和義務。那么，在判決之前該無獨立請求權的第三人的訴訟地位又如何呢？第三，人民法院的判決只能對當事人作出，而根據法條表述，無獨立請求權的第三人在判決前并不享有當事人的訴訟法律地位，即他此時并非當事人。那么，法院怎能對不是當事人的無獨立請求權的第三人作出判決，并且是要求其承擔民事責任的不利判決呢？種種疑問表明，無獨立請求權的第三人在我國現行民事訴訟中的法律地位是不明確的。

（二）無獨立請求權的第三人的類型

單純從法條表述來看，我國現行民事訴訟法律并未對無獨立請求權的第三人作出類型劃分，但在司法實踐中，實際上存在著三種類型的無獨立請求權的第三人。一種是純粹地起輔作用，有助于法院查明案件事實并防止判決對己不利而參加到訴訟當中的第三人，他并不最終獲益或承擔民事責任，稱為“輔助型”第三人；另一種是作為第三方被告而參與訴訟的，最終需要承擔部分或全部民事責任的第三人，可稱為“被告型”第三人；還有一種是作為第三方原告而參與訴訟，最終同原訴的原告共同獲得利益的第三人，即“原告型”第三人。其中第三種情況少之又少，本文略去不談。

對于“輔助型”第三人，國外立法早已有之。德國民事訴訟法第66條，法國民事訴訟法典第330條，日本民事訴訟法第42條等均有“輔助參加人”、“從參加人”等規定?！拜o助型”第三人是真正意義上的無獨立請求權的第三人，他們在訴訟中并不具有當事人的地位，也不具有當事人所具有的訴訟權利義務純粹是為了防止對己不利判決、維護自身利益、幫助法官查明案件事實而參加到訴訟中的，最終絕對不會承擔民事責任，或者同原訴的原告一起獲得利益。作為第三方被告而參加訴訟的無獨立請求權的第三人，是因為有可能被追究民事責任而被迫參加訴訟的，應當具有當事人的性質。這種類型的第三人，不僅不具有獨立的請求權，而且是原訴原告請求權的對象，是被強制納入訴訟的。在一般的公眾觀念中，“參加”是積極主動的，而非消極被動的。但事實上，這類第三人是因為有可能替原訴被告承擔部分或全部民事責任而參加訴訟的，實際上是一種“應訴”行為，但是同原訴被告不同，他沒有一定期限的答辯期準備，不能提出和解或反訴，缺少重要而且必要的訴訟權利。因此，這種類型的第三人在現實中僅具有當事人的名份而沒有實質上的權利。

我國立法上籠統地把上述三種類型的第三人稱為無獨立請求權的第三人，并且在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第66條中規定“在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務”是不合理的。該條司法解釋明顯地同《民事訴訟法》第56條第2款“人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務”相矛盾，這就造成了在司法實踐中適用法律的混亂。因此，如果立法對無獨立請求權的第三人作出類型劃分，并規定詳細的訴訟權利義務，對確定無獨立請求權的第三人的訴訟法律地位是有幫助的。

（三）參加訴訟的途徑

我國現行的民事訴訟法律規定，無獨立請求權的第三人“可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟”。因此，理論上存在著三種無獨立請求權的第三人參加訴訟的途徑:1.無獨立請求權的第三人自行申請參加；2.原訴當事人申請、人民法院同意并通知其參加；3.人民法院依職權通知其參加。

第一種途徑看似沒有問題，但在實踐中非常少見。我們知道，無獨立請求權的第三人參加訴訟的結果有三種:1.承擔民事責任；2.既不用承擔民事責任，也不能獲得利益；3.獲得利益。根據一般公眾的認識，對于前兩種結果，無獨立請求權的第三人肯定不會自行主動地申請參加訴訟，因為不僅耗費時間精力，而且有很大的風險。對于第三種結果，很少有案例予以佐證，甚至可以說幾乎沒有，況且，法律只規定了法院可以直接判令無獨立請求權的第三人承擔民事責任，而對于其可以同原訴原告一起從被告方獲得利益則未加規定。

第二種和第三種參訴途徑，最終均需法院通知方可參加訴訟。名為“通知”，實際上是法院以傳票的形式傳喚。《意見》第162條規定:“無獨立請求權的第三人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理?！币虼耍ㄔ嚎梢栽跓o獨立請求權的第三人缺席的情況下開庭審理案件并判決。在這里，人民法院的職權主義特征體現得相當明顯。沒有任何人提訟，法院即動用職權把一個僅僅有可能“與案件的處理結果有利害關系”的第三人引入訴訟，并有可能致使該第三人承擔不利后果，這是否與民事訴訟的“不告不理”原則相悖呢？由于該第三人根本不具有獨立的請求權，他不可能向原訴的當事人提出任何訴訟主張；由于該第三人不具有當事人的訴訟地位，原訴的當事人不能向其提出任何的訴訟主張。那么，法院依職權傳喚無獨立請求權的第三人參加訴訟，并且有可能根據案件審理判令該第三人承擔民事責任，這是否與“無訴不審”的原則相悖呢？

（四）訴訟權利義務

無獨立請求權的第三人的訴訟法律地位的不明確導致了其訴訟權利義務的不確定性。我國現行民事訴訟法律僅規定了無獨立請求權的第三人在被判令承擔民事責任后有上訴的權利，在二審中有當事人的權利義務，在訴訟中有發言和答辯的權利。但是在一審案件判決前的權利義務卻沒有規定，這使得無獨立請求權的第三人處于一個很尷尬的地位。事實上，無獨立請求權的第三人的權利義務有:了解原訴原告的情況，了解原訴被告答辯的事實和理由，查閱和復制案卷的有關材料，了解訴訟進展情況，陳述自己意見并向法院遞交自己對該爭議的意見書以及履行法定義務等。可見，無獨立請求權的第三人在一審案件中的權利義務是相當有限的，不享有直接涉及民事實體權利的那些訴訟權利，如無權要求和解，無權處分民事實體權利，無權反訴，無權申請強制執行等。因此，無獨立請求權的第三人的訴訟法律地位和訴訟權利義務是相互關聯的，民事訴訟法必須同時全面地予以規定。

（五）判決對于無獨立請求權的第三人的效力

鑒于合理的無獨立請求權的第三人有三種類型，因此這個問題應該從三方面來討論。

1.如果該無獨立請求權的第三人最終被判決承擔民事責任，那么此時他有了當事人的權利義務，成為當事人。因此，該判決對他的效力同普通訴訟中判決對于當事人的效力完全一樣，恕不贅述。

2.如果該無獨立請求權的第三人是作為原訴原告一方的第三人參與訴訟的，判決其同原告一起獲得利益，那么該判決對他的效力也同普通判決一樣，只是該第三人不具有申請強制執行的權利。

3.如果該無獨立請求權的第三人僅僅作為輔助型的第三人參與訴訟，那么該判決又具有何等效力呢？對此，學界存在三種觀點:（1）本案的處理結果對第三人與本案一方當事人可能發生的有聯系的另一個訴訟具有預決作用[4]；（2）在第三人所輔助的本訴一方當事人（稱為主當事人）向第三人提出獨立的訴訟請求時，該第三人不得對主當事人主張本訴判決對其無拘束力，主當事人卻可以以本訴判決對抗第三人的請求[5]；（3）本訴判決對輔助第三人產生拘束力之說難以成立。本訴判決是針對本訴當事人的糾紛而作出，其不可能也不應當對當事人之外的其他人產生直接的拘束力[6].

筆者認為這三種觀點各有優勢，均有一定理論基礎。但實際上，由于該種類型的第三人參加訴訟僅僅是為了防止對己不利判決、維護自身利益和幫助法官查明案件事實，其本身并未從中獲得任何好處（或是受到任何不利），判決書僅僅能證明其參加了該次訴訟，因此，如果該第三人沒有后續的另一相關訴訟時，該判決對第三人毫無實際意義。但是，任何得判決都是有既判力的，如果該第三人參與的另一訴訟同本訴訟有關時，這份判決應當對于后一訴訟有一定的預決效力。（六）管轄異議問題

管轄異議是指當事人認為受訴法院無權管轄該案時，向受訴法院提出不服管轄的意見和主張。對于無獨立請求權的第三人是否能夠提出管轄異議的問題，我國現行的民事訴訟法和相關司法解釋均沒有明確的規定，但在《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》第9-11條中較為詳細地規定了哪些人不能作為無獨立請求權的第三人參加訴訟的情形，這就表明了司法解釋承認部分無獨立請求權的第三人有提出管轄異議的權利。

筆者認為，按照先前的分類，可以大致地對能否提出管轄異議作出規定。作為輔助型第三人，由于其不具有當事人的地位，不應享有提出管轄異議的權利。若該第三人對管轄不服時，可以不參加訴訟，因為這類第三人的參訴行為只能起到方便案件審理的作用，對最終責任的分配并沒有決定性的影響。而另兩種類型的第三人，由于他們具有原告或被告的性質，具有當事人的地位，理應享有提出管轄異議的權利。

三、對于完善立法的建議

（一）對無獨立請求權的第三人進行類型細化

根據前文論述，大致可以將無獨立請求權的第三人分為輔助型第三人、被告型第三人和原告型第三人。明確三種類型第三人的訴訟法律地位，進而確定相應的訴訟權利和義務。

（二）無獨立請求權的第三人參訴方式的改變

由于法院（法官）的職權主義逐漸弱化，因此，應當將法院以傳票方式傳喚無獨立請求權的第三人參加訴訟變為由原訴當事人申請，并經無獨立請求權第三人同意，最終由法院以通知書的方式通知第三人參加訴訟。這樣，可以使原訴當事人和第三人的合法權益得到充分保障。

（三）建立完善的賠償[7]和補償[8]制度

司法實踐中，常常會出現第三人被錯誤地引入訴訟的情形，第三人會因此而耗費大量的時間和精力，并蒙受損失，但是，由于不符合《國家賠償法》的規定，又無從獲得任何賠償，因此，建立完善的賠償和補償制度勢在必行。這里的賠償是指由于人民法院及其工作人員或當事人的違法行為，導致無獨立請求權第三人認定錯誤并造成其損失的，應當由人民法院或當事人予以賠償?！把a償”則有別于“賠償”，這里是指人民法院及其工作人員因在行使職權過程中的合法行為或因疏于職守、粗心大意給相對人造成損失，由國家進行物質彌補。[9]建立這樣的制度，有助于打破地方保護主義，增強審判人員的責任感。建立了這樣的制度，一旦第三人被錯誤地引入到訴訟中，由此造成的物質上的損失就有了賠償或補償的可能。如果是人民法院的過錯，應當由人民法院給予賠償或補償；如果是當事人的欺詐等過錯行為，應當由有過錯的當事人給與賠償。

注釋:

[1]常怡:《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社2005年版，第176頁。

[2]前引1，第107頁。

[3]許多學者將這種訴稱為本訴，筆者認為不妥。本訴是一個與反訴相對應的概念，是指由原告提起的訴。而這里相對應的是一方當事人對無獨立請求權的第三人提出的新訴，并非與反訴相對應，故稱之為“原訴”更為合理。下文中除引用部分外，筆者均采用“原訴”這一表述。

[4]張晉紅:《民事訴訟當事人研究》，陜西人民出版社1998年版，第301—302頁。

[5]肖建華:《論我國無獨立請求權第三人制度的重構》，載《政法論壇》2000年第1期。

[6]蔡彥敏:《民事訴訟主體論》，廣東人民出版社2001年版，第173頁。

[7]并非《國家賠償法》上的賠償，而是侵權意義上的賠償。

篇(7)

一、舉證責任的性質

人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的基礎和前提，是整個民事訴訟的中心，我們常說的“以事實為根據”實際上就是“以證據為根據”，事實的認定則是通過證明活動來實現的，對證據的收集和審查判斷，由此認定案件事實，進而才能正確的適用法律。

近年來，法院把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要內容，積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面有了重大進步。但是應當看到我們對舉證責任的認識還停留在“向法庭提供證據”這一淺層次上，對于舉證責任的本質及功能還缺乏正確的認識，特別是還不能有意識地運用舉證責任的分配，解決案件事實真偽不明時如何定案這一實際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達到強化舉證責任，提高審判效率之目的。

舉證責任是指在法律規定或法院指定的訴訟期間內，當事人對其主張的事實承擔向法院提供證據并加以證明的義務。它是提供證據責任和說服責任的統一，其本質是一種義務，舉證責任是廣義的概念，其中包括提供證據的責任和說服責任，前者是指在訴訟開始時，或在審理、辯論過程中，對爭議事實提供證據的責任，當事人有義務把他所掌握的全部與案件事實有關的證據，在審判階段加以提出，否則法院認為當事人已放棄了利用這項證據的權利，不能在以后的司法審查中再提出該證據。后者是指訴訟的一方當事人為使法官信服其提出的全部事實而承擔的證明責任，這種證明責任只能在規定的時間、規定的范疇、規定的方式內完成。提供證據僅是當事人履行舉證責任的一種外在表現，證明案件事實才是最終目的。民事訴訟法明確規定，證據應當在法庭上公開出示，并由當事人互相質證。當事人僅僅提供證據后，不能說已履行了證明義務，還要在法庭上說明證據與所證事實之間的聯系及證據本身的合法性、真實性，接受對方當事人的質疑，并就證據的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實真實，這種責任稱為“說服責任”。在法庭辯論結束后，案件事實仍然真偽不明時，法官按照真偽不明的事實應由哪方提供證據，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實作出不予認定的裁判，這種責任是由于當事人未履行提供證據責任和說明責任所導致的客觀結果。

舉證責任的主體是當事人，而不是人民法院，舉證責任分配的適用主體是人民法院，人民法院應當是公正、中立角色。當前，許多法官不能認清法院在證據制度中的職能轉變，在案件的舉證責任問題上，仍以傳統的審判方式，對不清的事實習慣代替當事人調查取證，自己總覺得不進行調查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫生，醫生必須熱情幫助患者，為患者服務，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調查取證這種做法其實質也是暗中幫助一方當事人，對別一方當事人也是不公正的。我們在舉證責任方面強化當事人的舉證責任，盡量壓縮法官調查取證的空間，絕不是說人民法院不進行任何調查證據，相反，人民法院根據需要，認為審理案件符合以下情形的證據可依職權調查。我國民事訴訟法及最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》雖然規定了法院職權調查取證的范圍，但《關于民事訴訟證據的若干規定》大大限制和削減了法院的調查取證權，對法院依職權調查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴密的規定，將“人民法院認為審理案件需要的證據”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護國家利益、社會公共或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。關于當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據的，《關于民事訴訟證據的若干規定》，對人民法院依申請調查取證范圍以有限列舉加以概括性規定。人民法院依照當事人申請調查收集的證據，作為提出申請的一方當事人提供的證據。

二、舉證責任的分配

要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負有用證據證明案件事實的義務，即要明確舉證責任的分配問題。法律在強調承擔舉證責任一方當事人對某一事實承擔義務的同時，并不排除另一方當事人就同一事實提出相反證據加以證明的行為。舉證責任分配的變化，包括舉證責任的倒置和舉證責任的轉換。前者取決于實體法對爭議事實的規定，后者則是由訴訟程序的動態特性決定，并以此為基礎延伸出的包括舉證責任的倒置、舉證責任的免除、舉證責任的轉換等一系列制度的有機整體。

1、舉證責任的分配是舉證責任的核心

我國民事訴訟法規定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，這是舉證責任分配的一般原則，是舉證責任分配問題發展的主線。舉證責任的分配是民事舉證責任制度的核心，將不同法律要件事實的舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負舉證責任，被告對另一部分事實負舉證責任，在審理案件時，當事人之間進行的舉證責任分配，依據待證事物的性質或內容來分配舉證責任，根據主張事實的難易程度來公平分配舉證責任。由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以前一事實的證據的，對這一事實可以認定，提出足以前一事實的再轉由提出主張的當事人繼續舉證。提供的證據不足以形成優勢證據，反證主張的事實仍真偽不明，此時按舉證責任理論，應由提出該主張一方承擔結果責任即該主張不成立，從邏輯上看，一個主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當事人提出足以舉證事實的證據，此時提出相反主張一方為避免結果責任發生而承擔的行為責任已完成，從程序的公正功能出發，有必要將行為責任又移轉至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實舉證方已履行完畢說服責任或應負擔結果責任的確信。在具體確定舉證責任的分配上，舉證責任源于當事人的事實主張，沒有事實主張也是談不上舉證責任，而當事人主張的事實極為廣泛，既包括實體上的事實，也包括程序上的事實。程序性事實是由民事訴訟法規定的，能引訟程序發生變更或消滅的事實。實體性的舉證責任分配是當事人之間爭議的民事法律關系據以發生、變更和消滅的事實，以及那些妨礙權利和義務發生、變更和消滅的事實。應當遵循民事訴訟法和民事實體法的規定及其司法解釋的有關規定確定舉證責任的分配；在法律明文規定的情況下，應當首先按規定由義務方當事人承擔舉證責任，不能片面的理解當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，例如，在保險合同糾紛案件中，被保險人主張保險人對爭議的免責條款，未向投保人明確說明的，雖然該主張是由被保險人提出，但根據《保險法》第十八條的規定，“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！睂ΡｋU合同的責任免除條款明確說明，法律規定由保險人履行的一種作為行為，當對是否已經明確說明發生爭議時，就應當由保險人承擔舉證責任，而不是由主張者承擔舉證責任。在法無明文規定或缺乏操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責任分配的諸因素的基礎上，確定舉證責任的分配。

2、舉證責任的倒置

舉證責任由事實的主張者承擔，即“誰主張、誰舉證”，是舉證責任的一般原則。但任何原則均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原則去要求主張事實的人承擔舉證責任，他們客觀上難以或根本無法提供證據。舉證責任倒置的情形在我國民事實體法中已有明確規定，主要是法律規定適用無過錯歸責原則、過錯推定責任原則等嚴格責任中。但隨著人類社會向知識經濟時代的邁進，特殊侵權案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責任全部推向被告一方，并要求承擔終極的舉證責任。舉證責任倒置也會發生舉證責任的轉換。首先，原告必須舉出作為一個訴訟能夠成立的必要證據，否則被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據主要包括：原告權利受損的事實及受損程度的證據；原告權利受損原因方面的證據；有關致害源的證據等。其次，如被告證明自己無過錯或損害系由原告或第三人故意所為導致的情況下，舉證責任則重又轉換到原告，原告同樣負有舉證義務。舉證責任的倒置是由法律或司法解釋作出規定，《關于民事訴訟證據的若干規定》中列舉了八種侵權訴訟舉證責任倒置的情形。

3、舉證責任的免除

當事人提供證據的目的是為了使真偽不明的事實明確。但不用當事人舉證便能查清事實及某些事實無需查清的情況下，就可以免除當事人相應的舉證責任。主要有事實無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯責任中被告有無過錯，無須舉證；在訴過程中，對于對方所主張的不利于自己的事實為相一致的陳述或予以認可，即當事人自認的事實；如人人皆知常識、自然規律、定律、生效法律文書確認的事實；從一既定事實可推定的另一事實的存在或不存在等?！蛾P于民事訴訟證據的若干規定》中列舉了六種舉證責任的免除情況。

三、舉證責任的轉換

在民事訴訟進行中，舉證責任的轉換是證明責任中常常遇到的問題，舉證責任并非自始至終地由一方當事人承擔，舉證責任是可以轉換的，轉換過來的行為，經過對方當事人的積極舉證，到一定的程度，又轉換到原來承擔該責任的當事人一方去，行為責任的這樣來來回回于當事人之間承擔舉證責任的訴訟現象，稱為證明責任的轉換。這是由訴訟程序的動態決定的，它與舉證責任的分配不同，后者原于實體法的專門規定。

在具體的訴訟中，負有證明責任的當事人如果已對自己主張的事實提出證據加以充分證明時，這種責任就會從他身上暫時消失。如果對方當事人要否認的，主張否認就應提出證據加以證明，證明責任轉換于另一方當事人。至此，舉證責任已經發生了轉換。如果他已有足夠的證據加以證明，也可以不再舉證，如果對方當事人再以事實反駁，他就應該對其主張再提出證據加以證明，這時，舉證責任又一次發生轉換。例如原告對自己的主張提出舉證，被告否定的，舉證責任就轉換給被告，由被告提供該證據，如果被告只以口頭否認無正當理由拒不提供證據或者舉不出證據，則應推定原告主張成立；被告提供的證據能否認原告提供的證據，則舉證責任再轉換由原告舉證，如果原告只以口頭否認無正當理由拒不提供證據或者舉不出證據，則應推定被告的主張成立。提供證據的責任會隨著舉證活動的進行發生轉換，法定的證明責任不發生轉換。通過當事人之間的這種舉證責任的轉換，可以幫助人民法院查明事實，分清是非。

舉證責任的轉換是以一方當事人提出足以前一事實的證據為前提。不理解這一前提就容易將舉證責任分配與舉證責任轉換相混淆，舉證責任分配解決的是舉證責任的靜態劃分，而舉證責任轉換解決的則是舉證責任的動態變化問題。