教育法律關系產生的前提精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇教育法律關系產生的前提范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

[論文關鍵詞]大學生權利 司法保護

近幾年來。高校侵犯學生權益現象屢見報端，學生狀告母校的訴案也頻頻發生。究其原因，與高校管理理念陳舊，對學生權利保護重視不夠，以及整個教育法治化進程落后不無關系。大學生是高校的重要主體．其權利保護是實現依法治校，構建和諧校園的重要前提。司法機關應當用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，切實保障和維護大學生這一特殊群體的各種正當權益。

一、大學生權利解析

(一)大學生權利的主要內容。本文探討的大學生權利，是指取得高等學校學籍的在校學生能夠按照自己的意志以作為或不作為的方式，以及要求他人相應不作出或作出一定行為的方式實現一定利益的許可和保障。我國憲法和教育法律對大學生享有的權利作出了規定。憲法第四十六條規定，我國公民有受教育的權利，有在品德、智力、體質等各方面獲得全面發展的權利。我國《教育法》《高等教育法》《普通高等學校學生管理規定》在授予高等學校管理權力的同時也規定了大學生的權利。

《教育法》第四十二條規定：“受教育者享有下列權利：(一)參加教育教學計劃安排的各種活動，使用教育教學設施、設備、圖書資料；(二)按照國家有關規定獲得獎學金、貸學金、助學金：(三)在學業成績和品行上獲得公正評價，完成規定的學業后獲得相應的學業證書、學位證書；(四)對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴．對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；(五)法律、法規規定的其他權利?！薄陡叩冉逃ā芬幎烁叩葘W校的學生享有的其他一些權利．第五十三條明確規定：“高等學校學生的合法權益，受法律保護”。原國家教委的規章《普通高等學校學生管理規定》具體規定了高等學校的學生有轉學、轉系、停學和退學的權利，有參加社團、創辦校內刊物的權利。有按照法律規定程序舉行游行、示威活動的權利等權利；第三十五條規定：“具有學籍的學生，德、智、體合格，學完或提前學完教學計劃規定的全部課程，考核及格或修滿規定的學分。準予畢業，發給畢業證書。本科生按照《中華人民共和國學位條例》規定的條件授予學士學位”；第五十一條和第六十四條規定：“學生對學校給予的處分允許本人申訴、申辯和保留不同意見的權利”：“學生對有切身利益的問題，有通過正常渠道積極向學校和當地政府反映的權利”等。這些規定，正是大學生權利的法律依據。

(二)侵害大學生權利行為的種類。大學生權利受侵害突出表現在高校管理中對學生的侵權，主要有以下幾個方面：

一是侵犯學生的受教育權?！八^受教育權是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類型和各種形式教育的權利?！蔽覈竦氖芙逃龣嗍軕椃ê头杀Ｗo，《憲法》第四十六規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，《教育法》第九條規定：“公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等．依法享有平等的受教育機會?！钡诂F實中，全國統一高考，不統一的錄取分數線，造成不同地區考生入學的不平等。

二是侵犯學生名譽權。學生名譽權是學生依法享有的名譽不受侵害的權利．學生名譽關系到其在學校的地位、人格尊嚴以及老師和同學對他的信賴程度。法律保護學生的名譽權。但是，高校在管理工作中，將學生考試成績公之于眾．將對學生的處分決定公開張貼，這些都可能構成了對學生名譽權的侵犯，因為最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出：“對未經他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的。按照侵害他人名譽權處理?！?/p>

三是侵犯學生財產權。與其他公民一樣。學生依法享有財產權，但一些高校以各種借口侵犯學生財產權。如有些學校以學生自己保管財物不安全為由．在未經學生同意的情況下代其保管：有些學校甚至為了謀取利益擅自動用學生財產如獎學金、助學金等：還有些學校沒有經過權威部門的同意而向學生“亂收費”或提高為學生提供的生活用品的價格。

四是侵犯學生公正評價權。學生在教育教學過程中，享有要求教師、學校對自己的學業成績和品行進行公正評價并客觀真實地記錄在成績檔案中，在完成相應的學業后獲得相應的學業證書、學位證書的權利。

二、保護大學生權利的法理基礎

根據“有權利必救濟”的法律理念，對于受侵害的大學生權利理應受到司法保護，司法是實現社會正義的最后屏障。而實施司法救濟的前提是必須首先厘清高校與學生之間法律關系的性質。

(一)特別權力關系。對我國高校與學生之間的法律關系的性質，學界大都認為應屬于公法人內部的“特別權力關系”。秦惠民教授以“特別權力關系”理論為基礎，認為“高校與學生之間是一種復雜結構的法律關系，其中既包括隸屬型法律關系，又包括平權型法律關系。但隸屬型法律關系，即法律關系主體雙方的法律地位不平等是其主要特點。在這種法律關系中，主體雙方的權利義務不完全對等?！蔽覈?/p>

(二)外部行政法律關系。有學者認為，高校代表國家為社會提供公共教育，其對學生的管理是為了國家和社會公共利益，而并非為了高校自身的利益，其所行使的管理權具有公法性質。同時，高校與學生法律地位具有明顯的不平等性。因此，普通高校與學生之間的關系為外部行政法律關系。而公法性質的關系是要有法律的監督，須接受司法審查。我國高校作為法律法規授權的行政主體，與學生之間的行政法律關系在客觀上有其特殊性。我國的行政法沿襲特別權力關系理論，根據本國實際情況創設了“內部行政法律關系”這一概念，內部行政法律關系實際上就是將高校與學生的關系定位為“權力與服從”，使得高校成為法律不能觸及的“國中之國”。不利于維護學生的合法權利。外部行政法律關系的觀點便于司法審查高校的管理行為．但是不利于保護高校教育必需的自主性管理權。

(三)民事法律關系。普通高校和學生首先分別作為法人和公民而存在，他們作為平等的民事主體享有財產權、人身權、債權、知識產權等民事權利。并承擔相應的義務。這種法律關系．在法理上雙方法律地位是平等的，屬于私法性質。主要屬于民法的調整范圍。根據我國民法通則規定，民事主體的法律地位平等，從民事法律關系講。雙方必須平等履行各自義務。但是在我國普通高校特殊的環境下，民事關系的雙方，實際地位并不對等，高校與學生之間的服務合同，明顯屬于“格式合同”的性質，學生處于被動接受學校規定的狀態，這使得高校民事法律關系行政化、權力化成為一個比較突出的問題。民事法律關系從表面上強調了高校與學生的平等關系，推崇意思自治、契約自由。但是從實際情況來看，這實際上是以一種理論上的平等掩蓋了實際上的不平等，就是將一種行政管理關系說成民事關系。單純地把高校與學生的法律關系認定是民事法律關系。還是不利于保護學生合法權利。

(四)教育契約關系。高校與學生的法律關系能否用教育契約的觀念來認識，尚存爭議。有學者提出，應當用教育契約的理論重新構建公立學校與學生之間的法律關系。認為高校是從事公共服務事業的法人，高校與學生是建立在平等、自愿基礎上的提供服務和接受服務的法律關系，二者之間是一種對等的權利義務關系。在教育契約關系中，強調高校與學生的法律地位平等，把高校和學生作為兩個平等獨立的主體，而不是一方服從另一方權力約束的關系。

綜上學術爭鳴．筆者概括為兩種不同的觀點：一是將高校與學生的法律關系視為支配與隸屬的關系，維護學校管理的權威性，但也有條件地承認法律對學校權力的制約，即當學校的行為對學生的前途產生重大影響時，學生可以就受到侵害了的權利訴諸法律。二是將高校與學生的法律關系視為平等的關系，重視對學生人權的尊重與保護，將學校的管理行為納入司法審查的范圍之內，充分保障學校管理行為的合法性。可以說，兩者理論各有利弊，但有一點是共同的，就是都承認學生享有司法救濟的權利。

三、大學生權利司法救濟的途徑

對大學生權利的司法救濟應當根據法律法規對不同類型的侵害行為采取相應的救濟手段予以救濟。救濟手段主要有行政救濟、民事救濟和憲法救濟。行政訴訟救濟主要針對處于特別權力關系中受到侵害的大學生權利；民事訴訟適用于平權性關系中受到侵害的大學生權利；憲法訴訟救濟作為一種特殊的救濟形式，是以上兩種救濟手段的有益補充，主要針對那些通過一般法律和手段無法得到救濟的遭到侵害的受教育權利施以特殊的法律援助。以下就具體的救濟方式予以一一闡述：

(一)大學生權利的行政訴訟救濟。行政訴訟是行政管理相對人．公民、法人或其他組織認為作為行政主體的行政機關或法律法規授權的組織所實施的具體行政行為侵犯其合法權益．依法向人民法院對被訴行為的合法性進行審查，并依法作出裁決的活動。大學生權利能否通過行政訴訟取決于被告主體是否適格。在訴訟主體適格方面阻礙最大的當屬公立高校能否成為行政訴訟的被告。受傳統特別權力關系理論影響．學校和學生之間的特別行政關系不能尋求司法救濟．最多只能尋求內部申訴渠道予以解決。但隨著特別關系理論的發展以及實行特別關系理論國家司法實踐中成功嘗試的影響。我國理論界和實務界的觀點和做法也逐步趨同．公立高等院校作為公務法人的一種已經被公認為行政訴訟的適格被告，特別是2001年3月8日若干問題的解釋>第l條明確將行政訴訟法被告從行政機關擴大到“具有行政職權的機關和組織”。使學校等具有行政管理職權的法律法規授權組織被確定為法定行政訴訟的適當被告。

篇(2)

論文摘要：中國的高等教育正在發生深刻變化，在此背景下，運用法律的觀點分析了我國高等學校與學生之間法律關系的性質定位，并且就此問題提出了幾點思考，以期能夠為高校的學生管理工作提供幫助。

隨著高等學校教育教學改革的深入開展，高等學校與學生之間的法律關系也在很多方面發生了深刻的變化，許多新現象和新問題隨之出現；高等學校的教育管理權與學生的個人利益之間發生了碰撞，高等學校與學生之間的法律關系呈現出復雜性的特點，這就決定了我們對其進行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點出發分析高等學校和其學生之間的法律關系，以保證高等學校正常的運行秩序和學生良好的成長環境，是值得認真思考和研究的課題。

一、有關高等學校與學生之間法律關系諸學說

1.關于公立高等學校與學生之間法律關系的代表學說

代表理論有特別權力關系學說和憲法論。

（1）特別權力關系學說。特別權力關系說最初來源于德意志中古時期領主與家臣之間的關系，后來德國學者發展了此理論。特別權力關系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關系，這種學說運用于高等學校的教育領域，其實質是：高等學校按照教育法律法規在對學生進行管理時是以公法主體的身份而出現的，高等學校按照國家賦予的權力和職能，向學生提供教育方面的服務并進行教育管理，而學生對此種管理則負有服從和容忍的義務。高等學校與其學生之間的這種管理和服從的關系就叫做特別權力關系，它在本質上應該屬于行政法律關系。特別權力關系體現了國家運用公共權力對教育實施直接控制的教育理念，它強調學生對所在學校也就是對國家的高度服從關系。自二戰以后世界各國逐步形成保障國民受教育權利的教育理念，在高等學校管理中逐漸主張強調對于學生基本權利和利益的保護，而限制國家對于教育過多的直接干預。因此這一學說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學者的批判。

（2）憲法論。依據憲法論，公立的高等院校在性質上被認定為政府機構的一類，那么高等學校和學生之間的法律關系自然應當適用憲法規定的給予公民的基本權益關系，學生作為公民，他們的基本權益應當受到憲法的保護。憲法論的實質是：高等學校在處理和處分學生時，應當保證憲法規定的公民的各項基本權利能夠得以實現。如果要剝奪這些基本權利，則必須履行法定的正當程序，而一旦未經過法定的正當程序，那些基本權利受到了侵害的學生就可以訴諸法律尋求救濟與保護。比如在美國，《美國聯邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項基本權利得到保護而免受政府和其他機構的侵害，這些特定的程序當然也適用于州立大學和學院與其學生之間的法律關系。

2.關于私立高等教育機構與學生之間法律關系的代表學說

（1）契約關系學說。按照前述傳統的特別權力關系學說，高等學校在某種程度上已經成為脫離法制的樂園。因此在20世紀60年代，契約關系學說應運而生。此理論認為，高等教育關系應當完全脫離強制的權力作用和影響，應當完全擺脫行政法律關系而成為民法上平等的契約關系。高等學校與學生雙方的法律地位應該是平等的，雙方按照各自的目的締結教育合同?！敖處煟ù韺W校）與學生不僅僅是教育者與受教育者的關系，而且是一種消費與被消費的合同關系”，高等學校與其學生雙方之間法律關系的依據是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權利與義務關系。

（2）自治關系學說。歐洲大學自中世紀開始就有自治的傳統，高校幾乎不受政府的控制和指導。在這種背景下，大學的地位類似于行業協會，是一個知識共同體，其內部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關系學說認為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業、社會地位和信譽等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統文化價值的一種傷害。學生與其學校之間的糾紛應當“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學內部通過申訴的方式來加以解決，而不應當輕易訴諸法院。世俗權力對大學內部裁判權的容納，也是對大學理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學校與其學生之間的關系，理論上存在著傳統的特別權力學說，其他學說都是在其基礎上對其進行發展和修正所產生的，這些發展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預，弱化高等教育的公權力色彩，以更好地適應現代教育更新發展和教育實踐的要求。

二、我國高等學校和學生的法律關系性質分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學校與其學生之間的法律關系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結論和規定，從而使立法與司法實踐的需求之間還存在著脫節，立法上顯示出一定的滯后性。從現實情況看，特別權力關系學說對于我國教育司法制度的影響很深，學校與學生二者的關系比較符合特別權力關系學說，高等學校對于學生偏重于管理和約束，而對于其權益的保障和救濟方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學說又并不完全符合我國目前高等學校與學生關系的現實。筆者認為，目前我國高等學校與其學生之間法律關系的性質并不是單一的，而是表現為公法與私法的混合，行政法、合同法與團體自治法的交織，因而帶有相當的復雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統一而論。目前我國高等學校對學生的管理事項雖然很多，但是事實上可以區分為國家干預和不干預兩個大的方面。相應地，高等學校與其學生之間的法律關系也應當區別對待，分別認定：國家干預的領域具有公權力的色彩，因此這個領域內的高等教育法律關系屬于行政法律關系的性質；而在國家不予干預的領域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學生的法律關系，從性質上可分為如下三類。

1.行政法律關系

筆者認為，高等學校與其學生之間的法律關系首先表現為行政法律關系的性質。在涉及可能會影響到學生將來的生存和工作這樣的基本權利方面的事項，如學籍的得失、學位的授予等，應該由法律進行解釋和規定。也就是說，高等學校對于其學生的學籍、學歷和學位等方面事項的管理權力應當得到國家法律、法規的授權才能行使，高校應當按照國家的法律法規，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項的管理活動。

這種行政法律關系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關系，強調管理與服從的關系。高等學校屬于行政法中規定的“法律、法規授權組織”，在從事上述事項的活動時是以行政主體的身份出現的，其管理活動涉及到“公權力”的運用。如《教育法》第28條規定的招生權，學籍管理、獎勵、處分權，頒發學業證書權等，具有明顯的單方意志和強制性，符合行政權力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生學籍管理規定》等法規和規章也有類似規定。北京大學學生劉燕文為獲得博士學位將母校告上法院，以及北京科技大學學生田永狀告母校拒絕為其頒發畢業證、學位證兩個司法案件，在司法實踐上確立了高等學校從事學籍管理活動的行政行為性質。可以看出，在我國現行的教育立法中，體現了國家對學校管理權力的嚴格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內部自治的關系

高等學校對其某些內部事項進行自主管理，這既反映了大學古老的傳統和理想，同時也反映了當前高等教育管理民主化和科學化發展的客觀要求。通過制定學校章程，明確地賦予高等學校對某些內部事項進行自主管理的權力，能夠有效提升高等學校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規定，學校按照章程進行自主管理，對于受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發相應的學業證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規定。這說明，在一些對于學生的基本權益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學校進行自行管理。這些權力與學生有密切的聯系，也是高等學校教育自由和管理自主的表現。當然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權力與傳統的大學自治還有一定的距離。傳統的大學自治意味著大學是一個保障它的教師和學生免受世俗權力迫害的自治性質的團體，而且它首先是一個學生的而非教師的法律上的社團。而我國高校的自主管理權則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權力，其基本缺陷是作為學生而言，他們的基本利益可能會得不到適當方式的表達，這也是近年來頻繁出現高校學生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務合同性質的民事法律關系

從20世紀90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學費在學生教育培養成本中的比率，逐步擴大了家庭在學生教育成本中分擔的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學院、公立大學民營化等辦學模式的涌現，表明高等學校與其學生之間已經逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關系。筆者認為，這種關系在本質上應該屬于民事領域的法律關系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現是：作為合同其中一方的學生自費上學，自己花錢投資于教育，購買教育服務，他們有權根據自己的需要和滿意度來選擇學校和教育內容，甚至選擇某位教師；與之相對應的是，合同的另外一方——學校收取學費和其他教育費用，有義務按照國家的教育標準和自己對學習者的承諾來提供合格的教育服務。

在市場經濟條件下，有關法律制度的建立健全為這種教育合同關系提供了相應的法律依據。如按照我國《民法通則》的規定，高等學校在性質上屬于事業單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關系。另外，根據《教育法》第42條第四項和第81條的規定，如果學校侵犯了學生的人身權、財產權或其他合法權益，則學校應當承擔相應的賠償責任。這些法律規定，為司法實踐中處理這類案件提供了法律依據。

三、合理界定高等學校與其學生之間法律關系的思考和建議

合理定位我國高校與其學生之間的法律關系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進我國高等教育管理科學化發展的重要環節。解決這個問題，既應體現現代高等教育發展的先進理念，同時又應以我國目前實際作為基礎；既要著力解決司法實踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠的發展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實踐的現實狀況。

基于上述分析，筆者認為，在我國，高等學校與其學生之間的法律關系應當通過以下方式來進行定位。

1.正確區別高等學校與其學生之間不同性質的法律關系，合理定位不同種類法律關系

在我國現行的立法和司法實踐中，對于高等學校與其學生之間法律關系的認定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關系的現實狀況，厘清了復雜的校生關系。但是，在司法實踐中還是應當特別注意防止混淆民事法律關系和教育管理關系兩種關系之間的界限。如上分析，高等學校與其學生之間確實存在著平等的民事合同法律關系，但筆者認為，這并不是校生之間法律關系的全部內容，也并不是兩者之間法律關系的主要部分，實際上，雙方之間法律關系的主要部分應當是直接與學校教育管理職能的行使以及與學生的受教育權相聯系的教育行政管理關系，而對后者在性質上的認定應當構成對雙方法律關系認定的主要部分。

2.在立法上完善學校與學生之間教育管理關系的性質認定

教育管理權具有行政權的特征，從其本質上來講應當屬于行政權力，體現著國家的意志，學校對于學生來講具有較高的、居于主導性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權，而應屬于一種特別的行政管理權。筆者認為，教育管理行為具有較強的專業性和復雜性，這就決定了學校在實施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權力那樣完全運用依法行政的基本原則，也不應當把學校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應當訴諸法律，而應當通過學校內部的糾紛解決機制來解決。例如在美國的司法實踐中，聯邦最高法院就認為，學校在對于學生自身的物品進行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學生的年齡性別和違規性質，不具有過度的進攻性，這種管理行為就是不侵犯學生隱私權的，沒有破壞學生對隱私的合理預期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學校內部范圍內也是不適用的，這些規定使學校對于學生的具體管理行為可以更具有彈性。

當然，考慮到學生的正當權益，學校在實施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強制性規定，應注意防止因為采取教育管理活動不當而給學生的合法權利造成不應有的損害。學校在處理學生權利與學校利益的矛盾事件中，應做到公開、公正、合法，避免不當行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應給予學生知情、異議和申訴的權利。這樣，把教育管理活動關系定性為行政管理關系不但不會侵害學生的合法權利，反而更有利于保護學生的受教育權和其他基本權益。當校生雙方發生法律糾紛時，學生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟自己的受教育權和其他基本權益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據規則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學生提供更有效、更全面的保護和救濟。

綜上所述，筆者認為，對于高等學校與學生之間的這一法律關系在名稱上仍應稱其為教育管理關系更為適宜。在立法上進一步清晰界定高校與學生之間的教育管理關系并逐步完善相關的配套法律制度是非常關鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關系是切實提高我國高等教育管理水平和實現高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發展的重要舉措。

四、結語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學校與其學生雙方主體之間法律關系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關系急需明確界定和完善運作規范，立法相對于司法實踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

參考文獻：

[1]郭玉松,張愛芳.大學生權益意識與高校學生工作探析[j].黑龍江高教研究,2007,(2).

[2]蔡國春.試論高等學校與學生的法律關系[j].高等教育研究,2002,(5).

篇(3)

1.三大利益主體的法律關系

1.1高校與教師之間的法律關系

在社會市場經濟體制的發展的大背景下，高校與教師之間的法律關系已出現了質的改變。在過去，計劃經濟體制下的學校擁有著尤其有限的自主權，任命制下的教育行政法律關系是該時期高校與教師之間的關系。但是隨著對教育體制的深化改革，政府對高校教育活動的管制呈逐漸放寬的趨勢。于1993年頒布的《教師法》中明確規定了學校應逐步實行聘任制，且學校與教師應在雙方地位平等的前提下進行聘任工作。此項法規體現了高校與教師之間的關系在聘任制下是教育民事法律關系。《最高人民法院關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》第1條中指出當事業單位與工作人員由于聘任的相關事宜產生糾紛或矛盾時可以根據《中華人民共和國勞動法》的規定進行處理。因此從該視角看這種聘任與被聘任的關系亦是勞動合同的關系，也是傳統意義上的雇傭關系。

1.2高校與學生之間的法律關系

1.2.1特別權力關系

高校與學生之間形成的“特別權力關系”是依據大陸法系公法學說進行定義的。我國《高等教育法》中有規定明確指出高校是履行特定職能的公法主體，其依法享有特定職能范圍內的特別權力。而這種特別權力包括自定規章、自主判斷以及自主管理。在此基礎上生成的學校與學生之間的公法關系無論是強制形成的，還是由當事人選擇的結果，權力主體擁有著概括的命令支配權力，相對方則有服從的義務。這種管理與服從關系，根據傳統的法學理論，法律對該關系不進行調整和救濟。

1.2.2平權型法律關系

平權型法律關系，亦稱民事法律關系，在高校與學生之間也w現著該關系。高校與學生在此法律關系均以民事主體的身份存在，雙方的意志是自由的，沒有強制與被強制的現象，雙方依法享有民事權利、承擔民事義務。因此在此關系下學校失去了在“特別權力關系”中擁有的概括支配、命令的權力，學生也無接受、容忍、服從的義務，例如學校因住宿費及教材費的收取等事項而與學生之間構成的法律關系。

1.3 教師與學生之間的法律關系

1.3.1教育與被教育的關系

《教師法》明確了教師和學生間的法律關系無疑是教育與被教育的關系。《教師法》中有明確規定了教師的職業性質是進行教育教學的專業人員，教師的使命是教書育人，培養高素質的社會主義建設者和接班人。該規定指出對于學生，教師擔負著教育教學的職責和具有進行教育的義務。故教師的法定職責是在國家教育方針的指導下開展教學活動，對學生進行教育。

1.3.2 管理與被管理的關系？

在教育教學活動中，管理必不可少，科學的管理是教學活動不條不紊進行的保障，只有教學秩序正常才有可能實現教學的目的，保證教學的質量，達到教育的標準。如《教師法》中指出教師有責任對學生的學習和發展進行指導，并且對學生的品行和學業成績進行評定。可見教師對學生的管理亦是教師的法定職責，同時也是教育教學活動中必不可少的一項內容。

1.3.3 保護與被保護的關系

在教育教學活動中，教師不僅擔負著教書育人和科學管理學生的職責，同時還必須維護學生的身心健康以及保護學生免受侵害。從而形成了教師與學生之間的又一法律關系，即保護與被保護的關系?！督逃ā分械谒氖臈l明確規定教育部門及學校應依法保護學生的身心健康?！督處煼ā返诎藯l也指出教師有制止損害學生合法權益和有害學生健康成長的行為的義務。教師對學生的保護，不僅是教師應具備的職業道德，更是法律職責和義務。

1.3.4 相互尊重的平等關系

在教學活動中教師主要是“教”和“師”的身份，“尊師重教”是我國歷來的傳統美德，但這并不代表教師具有高人一等的姿態，相反，教師應該放下不該有的架子，明確自己與學生之間的關系，承擔起尊重學生、平等對待學生的法律義務。無論是對學生的教育，還是管理與保護，都是基于對學生人格尊重的基礎上進行的。這種相互尊重的平等關系，《教師法》第八條第四款作了明確闡釋。彼此尊重、平等相待既是法律對教師義務的規定，更是師德的具體體現。這種關系的下的師生亦師亦友，能夠讓師生之間敞開心扉去溝通和交流，為教學活動營造一種良好的教與學的氛圍，從而收到良好的教學效果和教學質量。

2.明確法律關系的必要性

模糊或者淡化法律關系直接導致法律關系中的三大利益主體高校、教師和學生難以認清各自的權利和義務，忽視了各自所充當的角色和角色應當發揮的作用，進而引發教育教學活動出現一系列的問題，同時也是目前高等教育領域切實存在的問題。如教學質量下降，學生超負荷，高校學生就業難，教風日下，學風不正等問題。因此三大利益主體明確法律關系迫在眉睫。

2.1厘清高校與教師的法律關系，組建高水平教師隊伍

高校與教師之間既存在聘任與被聘任的橫向法律關系，也具有管理與被管理的縱向法律關系。在這種關系當中學校占主導地位，教師起關鍵作用。

篇(4)

關鍵詞：高校學生 高校管理 責任認定

近年來，高校中傷害事故逐漸增多，嚴重的有去年震驚全國的云南大學馬加爵“2.23”兇殺案。在司法機關追究犯罪嫌疑人刑事責任、被害人家屬提出附帶民事賠償請示的同時，對發生在大學里、被害人與犯罪嫌疑人均為該高校學生的案件，作為該高校是否應承擔責任？應承擔什么責任？這些問題不僅是被害學生家屬要求學?；卮鸩⒔鉀Q的問題，而且也是各高校、高校師生以及全社會共同關注的問題，雖然國家教育部于2002年9月1日生效施行的《學生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》對學生傷害事故處理作出了相關規定，但對大學、中學、小學沒有作分別規定，在適用過程中對高校學生傷亡事故中學校責任的認定尤其是對高校不承擔法律責任的認定還有待于具體分析研究。因此，本文將僅就高校學生傷亡事故中學校法律責任的認定作如下具體問題進行分析探討。

一、高校與高校學生的法律關系

所謂高校學生，是指在高校注冊的具有學籍的大專生、本科生、碩士和博士研究生。高校是指前述學生就讀的國辦或民辦學校。對發生在高校學生的傷亡事故，人們必然會將其與該高校是否承擔責任聯系起來，高校與高校學生關系的定性直接決定了對發生學生傷亡事故高校是否應承擔法律責任的認定。因此，首先我們應清楚地界定高校與高校學生的法律關系。

在界定學校與學生的關系上，有學者認為，學校與在校學生是一種監護關系，將在校學生的人身傷害問題適用于《民法通則》第133條的規定[1]。有學者認為，未成年學生監護人與學校之間實質是一種委托教育管理關系，這種關系不能等同于或代替監護關系[2]。也有學者認為，學生若為成年人，那么學校與學生之間的關系完全是由雙方當事人經由平等協商自愿謫結的，這當然是一種合同關系[3]。本人認為高校與高校學生之間的法律關系是法定與約定相結合的教育管理關系，即高校履行對學生的教育與管理職責的特殊合同關系，即教育合同關系。他既不是監護人與被監護人的關系，也不是委托教育管理關系，也不同于一般民事合同關系。

高校與學生的關系不是監護人與被監護人的關系。根據《民法通則》的規定，監護分法定監護和指定監護。法定監護人即由法律直接規定的監護人；指定監護即對法定監護有爭議的由未成年人的父母所在的單位或未成年人所在的居委會、村民委員會在近親屬中指定。監護人主要分為三類，第一類是近親屬；第二類是近親屬以外關系密切的親屬或朋友；第三類是有關單位和組織，如居委會、村委會和民政部門等。根據法律規定，監護人的職責主要是被監護人實施民事法律行為，保護其合法權益，約束被監護人的行為等等。對未成年的學生而言，學校依法不是其監護人；那么對高校學生來，高校當然就更不是其監護人。

高校與學生不是委托教育管理關系。委托教育管理關系是一種平等懂事主體之間的權利義務關系。如果承認是委托教育管理關系，實際上就是確認了學生監護權轉移給學校。就我國目前而言，國辦高校與少數民辦高校，不信紙是公費高校生或自費高校生，他們與高校的法律關系不是委托人與被委托人關系。高校與學生之間的權利義務不能視為平等懂事主體之間的權利權利義務關系。從《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第28條規定的九項權利來看，其中第2項規定，組織實施教育活動；第4項規定，對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分。第29條規定了學校及其他教育機構的6項義務。從這些規定中說明，高校不論其是國辦或私立，他們都必須遵守《教育法》規定的義務。高校是國家法定的教學場所，他的職責就是實施和管理教學活動，高校學生必須服從學校的教育管理。這些法定的權利義務使其區別于一般民事委托法律關系。

高校與學生之間的法律關系是特殊合同，即教育合同關系。眾所周知，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。就我國目前的高校而言，高校學生為成年人與高校之間的法律關系是由雙方當事人平等協商自愿諦結的協議是一種合同關系，即從形式上看是民事合同關系，然而，高校作為法律關系的主體具有特殊性，因為在高校實施教學和管理教學活動中，他既要履行《教育法》規定的義務，又要發行合同約定的義務。高校所承擔的雙重義務使其與高校學生的合同關系有別于一般的民事合同。結合本文研究高校學生傷亡事故中學校責任的認定，在此應該分清教育合同中高校對學生安全保障義務的二種不同情形。其一，如果在教育合同或者專項協議中以書面形式明文約定高校對學生負有安全保障義務，此義務是教育合同主要義務的一部分，如果有學生傷亡發生則高校應按《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規定負嚴格責任，即不以高效有過錯為承擔責任的前提，即使是由第三人的侵權行為所致，高校的違約責任不能排除。其二，如果教育合同中雙方當事人事先沒有就學生安全保障事宜作約定，事實上雙方對于安全保障的具體情況是無法作出詳盡預見的，實踐中也是沒有約定的。教育合同中的高校對學生的安全保障是負附隨義務。合同附隨義務不同于合同主要義務，合同附隨義務是一種因過錯而產生的責任，合同主要義務是嚴格責任即無過錯責任。在高校與高校學生的法律關系是教育合同關系前提下，學生傷亡事故中學校的責任認定，必須堅持過錯責任或過錯推定責任原則。

二、高校學生傷亡事故的歸責原則

高校的性質和教育合同中高校對學生的安全保障承擔附隨義務，根據《教育法》第81條規定，“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學?；蛘咂渌逃戏嘁?，造成損失、損害的，應當承擔民事責任”。對學生傷亡事故的歸責存在違約責任與侵權責任的競合，歸責應堅持過錯責任或過錯推定責任原則。

最高人民法院《關于貫徹民法通則若干問題的意見》第160條規定，對學校實行的是過錯責任和過錯推定責任原則。所謂過錯責任，是指行為人因過錯侵害他人造成他人財產權和人身權等方面的損害而承擔民事責任。所謂過錯推定，是介于過錯責任與無過錯責任之間的一種責任方式，既指法律規定侵害人就其所致的損害結果不能證明自己沒有過錯的就應當負賠償責任。從本質看是將過錯證明責任倒置的規定，其目的是為了更大限度地保護受害人人權益。學生傷亡事故發生對于高校法律責任認定而方，要看學校是否有過錯。

分析高校是否有過錯，首先，從高校是否有過錯行為來看，就高校的職責來考察，根據《中華人民共和國教育法》和有關法規規章對學生實施教育和管理，如果學校在履行教育管理職責中有不當之處，例如在學校設施或教學活動安排中有過錯，且這過錯之處是造成學生傷亡的因果關系的原因，學校就應該承擔過錯責任。其次，學校過錯行為造成了學生傷亡的危害結果。再次，高校實施過錯行為主觀是否有過失，在高校履行教育管理職責過程中學校是否盡了相當注意義務，即依照通常預見水平和能力，應當預見而沒有預見或已經預見而沒有采取避免傷亡結果產生的措施，就是學校未盡相當注意義務，如果學校盡了相當義務就可以免除法律責任。

三、高校學生傷亡事故學校法律責任范圍的分類

根據教育部2002年9月1日頒布實施的《辦法》第2條的規定，對高校學生傷亡事故的范圍可歸納為三個必備條件：第一，學生傷亡事故必須是在學校負有教育管理職責的時間和空間范圍內，具體是指校園內外和由學校提供并管理的校舍、場地和設施內的活動中造成的傷亡。第二，學生傷亡事故必須是在校學生發生的傷亡事故。在校學生是指在學校注冊具有學籍的在讀學生。第三，學生傷亡事故必須是人身損害事故、即傷或死亡。單純的精神損害，如精神障礙性疾病則不屬于該范圍。

相當多的家長認為，學生來到高校，在高校發生的任何傷亡事故不管事故發生的原因，一律歸責高校，都要求高校負責。從媒體報道中知悉，被馬加爵殺害的四名同學中的家長對云南大學處理該起命案的態度很不滿意，必要時將把云南大學告上法庭。而云南大學則表示，命案屬于刑事案件，校方沒有責任，而且校方已對受害人家屬進行了“一次性補償”。那么高校對學生傷亡事故該承擔什么責任？本文將具體從學生傷亡事故發生的主要類型來分析高校的法律責任，可以將高校承擔責任分別認定為三種情形：高校全部責任、高校部分責任、高校無責任。

（一）高校全部責任。也可稱為高校直接責任，是指學生傷亡事故的發生與學校有直接的因果關系，對此學校要承擔全部法律責任。具體在以下情形：①學校有關人員瀆職致使校舍倒塌、脫落、墜落造成學生傷亡的；②學校的校舍、場地、教育教學和生活設施、設備不符合國家安全標準或有明顯不安全因素的；③教師體罰學生或變相體罰學生的；④學校向學生提供的食品、飲用水、藥品、學習用品等不符合國家或行業規定的標準和要求的；⑤學校組織學生參加的教學活動未按規定對學生進行必要的安全教育，或者沒有采取必要的安全防護措施的；⑥在體育課或學校組織的體育活動中學校未落實安全保護措施或教師違反教學大綱的；⑦在教學實驗中或組織社會實踐活動中，指導教師實施了錯誤指導的；⑧在正常教學時間內，教育人員撤離工作崗位的；⑨因學校環境污染造成的；⑩學校飼養的動物致學生傷亡，受害人沒有過錯或第三人沒有過錯的。如果上述情形按法律責任的性質分析，既可能涉及刑事責任。例如《刑法》第138條規定的明知校舍和教學設施有危險不采取措施或不及時報告的公共安全罪等等。除此之外就是因學校違約或侵權產生的民事賠償責任。

（二）高校部分責任。也可稱為高校間接責任，是指學生傷亡事故發生在校外，在本校同學之間或學生本人，或其他一些非學校因素，但在事件發生過程中，學校存在某些過失或措施明顯不當，客觀上對傷亡事故的發生或傷害程度的加重起著一定的條件作用。例如，①在學校組織的校外活動中，事故的直接責任為校外部門，但學校組織管理措施有不完善之處；②學校的教師在教育教學過程中有某些過失，但不會導致學生傷害；③傷害事故發生后，學校沒有及時采取措施，由此導致病情加重或死亡；④學校相關人員對學生間的打斗事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。這類傷亡事故學校承擔次要責任，行為人承擔主要責任。對學校承擔間接責任一般是指民事賠償責任。

（三）高校無責任。這類情形是指學生傷亡事故的發生完全由于學生自身、學生之間的原因，學校在事故發生過程中沒有任何過錯，因此不承擔任何法律責任。主要情形有以下幾種。①學校不能預見、無法避免的意外事件或不能克服的危險；②學生傷亡事故發生在校內，但是完全是學生違反規定引起，但此過程中學校能證明沒有任何過失；③在學校組織的校外活動中，引發傷亡事故的原因與學校無關，且學校組織措施得當，有關人員完整履行職責；④學生身體體質特異或疾病復發，學校事先得到家長通知；⑤學校和有關教育人員工作無不當，學生在校內自殘或自殺；⑥學生在校內遭到校外人員入校傷害，在學校無法事先預警，同時學校保衛措施得當情況下的傷亡事故學校不承擔法律責任。

四、高校法律責任認定的舉證責任

舉證責任的確定，是校方與學生方在訴訟或非訴訟過程中認定高校在學生傷亡事故中承擔法律責任的關鍵問題。對上述在學生傷亡事故中學校三種不同程度的責任，由誰負舉證責任。如果涉及刑事責任，由由公安、檢察機關負舉證責任。在民事訴訟或非訴訟（主要是雙方協調、談判等）過程 ，從訴訟公平的原則和舉證責任能力的角度，原則上由受害學生對被害事實和結果存在承擔舉證責任，同時對學校的過錯也負舉證責任；由學校對自己無過錯負舉證責任。

在民事訴訟和非訴訟中，一般情形下是誰主張舉證，舉證責任的倒置或分配必須有相關的法律或司法解釋明確規定。對學校民事賠償訴訟中舉證責任的分配沒有相關的規定或司法解釋，但是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條確定了舉證責任分配的司法裁量，即有法官按照公平正義的觀念對個案舉證責任的分配進行裁量。

在處理學校民事賠償訴訟中，對損害事實及結果的存在的證據應由學生方提出，因為受害學生占有或接近證據，同時也能夠收集到該類證據。對學校的過錯舉證從法定的舉證責任來看也應該歸受害學生方。在訴訟中學校原則上只對自己無過錯負舉證責任。然而，受害學生方對學校過錯舉證證明時，受害學生或其家長時常無法提出有力的證據，有時出現舉證困難。造成受害學生方舉證困難的原因有：受害學生的陳述作為證據的證明力不及其他法定證據，在校學生迫于學?；蚪處煹膲毫Σ桓易髯C；學生或家長對學校內部管理制度是否健全及具體落實情況難以收集等等。因此，從訴訟公平的角度出發，在具體的訴訟案件中，上受害學生方向法庭申請，法官可以將部分學校過錯的舉證責任倒置給學校。在處理高校民事賠償的非訴訟中，可以按照民事訴訟中的舉證責任規定由雙方各自承擔舉證責任。

五、減少或避免高校學生傷亡事故的建議

①對高校學生傷亡事故處理進行具體直接立法。我國現行的《教育法》和《高等教育法》對有關校內傷亡的責任問題沒有規定。國家教育部于2002年9月1日生效實施行的《學生傷害事故處理辦法》對大學生傷亡事故的處理沒有單列規定，而現行的《民法通則》對審理此類案件又缺乏操作性。②為學生向保險公司投責任保險，學?？砂磳W生人數繳納保險費，保險費也可分等級投保，多投多賠。我國的保險事業發展迅速，建議保險公司完善保險種類，對高校學生的生命、健康保險。有關部門可設立專項基金，為處理事故解決賠償費用提供來源，確保學校的正常教學活動不受影響。③建立健全學校的保衛、消防、設施、設備等安全管理制度。④保證學校的校舍、場地、其他公共設施，以及學校提供給學生使用的學具、教育教學設施、設備符合國家規定的標準，在合理的范圍內排除上述設施所存在的不安全因素。⑤增強高校學生自律教育。幫助學生分析各種可能發生的安全隱患，培強學生的安全防范意識，提高防范能力。⑥根據《教育法》和《高等教育法》完善教育合同條款。高校為了加強學生的自律意識，或明確在校園傷害事故中的高校與學生的地位和責任，在新生入校時便與之簽訂協議，明確學生在住校期間應注意的事故以及學校在何種情形下不承擔責任，即學校的免責條款，使高校與學生在教育管理關系中雙方的權利與義務更加明確。

參考文獻

1、彭萬林，民法學[M]，北京：中國政法大學出版社，1997：663。

2、萬世容，劉劍云，析在校未成人人身損害賠償[N]，人民法院報，1999-08-31。

3、羅思榮，張國華，論學校在學生安全事故中的民事責任，2003.12.26。

4、教育部《學生傷害事故處理辦法》。

篇(5)

關鍵詞：高等教育合同；民法屬性；法律特征；違約責任

中圖分類號：G647 文獻標識碼：A 文章編號：1672-4038（2013）04-0020-05

一、高等教育合同的民法屬性

從國際視野看，有關高校與學生的關系研究大致有三種代表性理論：一是特別權力關系理論。該理論曾是大陸法系主導性理論，認為學校作為“公營造物”有權在沒有個別法律依據的前提下通過校紀校規限制或者剝奪學生的權利，學生僅僅是學校的利用者，必須服從學校的概括命令。并且排斥司法審查。該理論因使學校成為法治外的真空，漠視學生權利而為后世批評并得以修正，但僅對其中涉及公民基本權利和地位的部分可適用司法救濟。而對屬于學校工作關系的內容仍排斥司法介入。二是公法契約理論。該理論盛行于日本，認為學校與學生之間是一種公法契約關系，并在此基礎上出現兩種觀點：一種觀點認為該公法契約關系即行政契約，糾紛解決機制適用行政訴訟；另一種觀點認為該公法契約關系既非一般行政法上的行政契約關系，也非單純私法上的契約關系，而屬于一種“教育法獨特的契約關系”，但糾紛解決機制仍采用行政訴訟。三是私法契約理論。主要產生于英美法系國家（在日本也有一定市場），該理論將學校與學生均視為契約當事人，二者的關系基于雙方合意而訂立的契約關系，糾紛解決機制適用民事訴訟，但該理論在適用公立學校時可能會產生一些疑問。當然，也有學者認為高校與學生之間以上三種關系同時存在。

教育關系的演變過程為梅因的論斷作了最好的腳注，上述公法契約理論、私法契約理論可謂順應了當代教育關系發展的潮流。高等學校與其學生之間的關系實質上所體現的就是一種合同（契約）關系。并且，現代管理學已賦予“管理”新的內涵。即便是學校與學生之間的教育管理關系，也已逐步摒棄了傳統的“身份”因素而顯現出強烈的“契約”性質，在“契約”框架下表現為權利與義務關系。筆者主張，將高校與學生之間的關系統一歸結為高等教育合同關系，以便整體納入法律規制。關于高等教育合同的性質。我國學界大致也有三種觀點：一是“行政合同說”，認為這類合同主要受《教育法》《高等教育法》等行政法調整；二是“民事合同說”，認為高等教育非義務教育，特別是在我國高等教育大眾化所形成的“教育市場”中，無論高校還是學生均存在較多的自由選擇權，這類合同主要應受民法調整；三是“行政合同與民事合同并存說”，認為此類合同兼具行政合同與民事合同的性質，應視具體情形分別適用行政法和民法，此為法學界教育法學者主流觀點。

筆者認為，合同主體法律地位的平等性以及合同訂立過程的意思自治性決定了高等教育合同屬于民事合同。第一，現代教育理念強調教育主體的平等，教育過程也是一種平等的互動關系。同時，從根本上確立合同主體的平等地位是現代大學制度建立的前提。第二，與義務教育的強制性截然不同，高等教育關系的建立，即高等教育合同訂立過程在學校與高考學生之間完全是自由的，民法謂之“意思自治”。當然，教育的公益性、教育的意識形態特征決定了這種意思自治對于高校一方來說要受到極大的限制。第三，我國已加入WTO，其中屬于《服務貿易總協定》管轄范圍的12個部門中包括了教育服務，承認教育屬于服務是我們要承擔的國際義務。教育行業的服務性質決定了高等教育合同的法律行為性質。第四，將高等教育關系定性為民事合同。使司法得以全面介入學校管理中的學校與學生糾紛。能夠消除法治的真空，有利于弱勢一方當事人學生的權利救濟。否則，如果仍將其定性為行政合同，則首先需要判斷是否屬于行政訴訟受案范圍，在過去幾年連續發生的大學生狀告母校的案例中，不少原告正是被法院以“不屬于行政訴訟受案范圍”為由駁回的，其后果是使大學生權益得不到最終保護；如果定性為行政合同與民事合同并存關系，則首先需要判斷糾紛的性質，哪些適用行政訴訟？哪些適用民事訴訟？這些問題仍將導致當事人和法院無所適從，既不利于司法統一，也不利于權利救濟，同類案件不同處理將直接導致實質上的不公平。第五，明確高等教育關系民事合同性質并不排斥國家基于政策考量的行政干預，事實上我國合同法體現國家干預的合同類型比比皆是。從來沒有人因為合同法關于建設工程合同規范包含大量的強制性條款而認為其屬于行政合同，也從來沒有人因為電、水、氣、熱由國家統一管理和定價而否認此類合同的民事法律關系性質。

二、高等教育合同的法律特征

1.高等教育合同為有償、雙務合同

與義務教育不同，高等教育合同的有償性十分明顯。學生一方有義務繳納學費并服從學校教育教學管理，學校一方需要付出的教育成本（包括教育設施與智慧勞動）。表面上看，現階段大多數學生所繳納的學費與學校所付出的教育成本之間不能形成對價關系，但從人才培養與國家建設需要的宏觀關系來看，即便在免費高等教育時期，免費的對價實際上是學生畢業后服從國家分配，“到祖國最需要的地方去”，仍存在事實上的對價關系。近年來國家在部分師范院校試行免費就學也非無條件。有觀點認為，“有償教育關系的建立，使教育主體與受教育主體之間管理關系轉化為民事法律關系?！逼鋵崳咝Ｅc學生之間民事法律關系的性質是由兩者之間平等法律地位所決定的，只不過合同的有償特征使高校與學生之間的民事法律關系更加明晰了。

高等教育合同雙方當事人互負對待給付義務，學校和學生互為債權人、互為債務人。故高等教育合同為雙務合同。對于合同一方當事人――高校而言，其首要義務是給予前來報到的學生注冊；其次是在整個合同存續期間向學生提供符合國家規定的專業設置標準的教育服務，其中既包括由合格專業教師實施的授課行為，也包括軍訓、日常管理、社會實踐等行為養成教育等；最后是在學生完成學業后按期向其頒發畢業證書、學位證書。學校頒發畢業證書、學位證書的權利是行使行政權的行為，屬于“行政確認”，如：我國1980年頒布的《學位條例》第8條第1款規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予……”這也是學者主張高等教育合同“行政合同說”的重要依據，當時的立法是基于“教育是國家的”這一理念，2004年修訂后仍延續了這一計劃經濟色彩。其實法律不應該一成不變，“法律必須在某些情況、某些時候加以變革?！痹诠P者看來，無論是頒發學歷還是授予學位，本來就是應該屬于學校的“權利”，沒有必要先將其上升為國家“權力”，再反過來授權學校行使，國家只需要從整體上審查學校的頒證資格。

對于合同另一方當事人――學生而言，其首要的義務是按照相關規定繳納學費。我國《高等教育法》第54條第1款規定：“高等學校的學生應當按照國家規定繳納學費。”該款明確了合同的義務主體是學生，按照教育部2005年《普通高等學校學生管理規定》第10條的規定，學生未按學校規定繳納學費的，學校有權不給予其注冊，此為行使雙務合同履行中的同時履行抗辯權。但在實踐中，在新生入學時繳納學費的行為大多是由學生家長來完成的，此時學生家長的繳費行為應解釋為代為履行而非行為，因為第三人（無論學生是否已成年其家長不可能成為合同當事人）的履行是以自己的名義清償他人債務，其后果由自己承擔；學生在整個合同存續期間的主要義務是按照學校要求完成學習任務，同時需要接受學校的日常管理并承擔不違反校紀校規的不作為義務。

2.高等教育合同為不要式、實踐合同

高等教育合同的成立除了要求雙方當事人已達成合意，還須滿足學生在收到學校錄取通知書后按時前往學校報到這一條件，完成“學生前往報到”這一特定“給付”時合同成立，因此，高等教育合同為實踐合同。盡管考生填報了某學校志愿（包括填報了服從志愿），學校錄取通知書也已經寄達考生，此時雖然雙方當事人意思表示一致，但若考生放棄入學機會而未來校報到，則合同仍未成立。我國多數學者仍將高等教育合同視為諾成合同，認為考生報到是“合同履行行為”，其邏輯結論是讓不報到的考生承擔違約責任。筆者認為此種定位對一方當事人考生極為不利，這不僅因為實踐中追究考生違約責任不現實，學校也難謂因此而遭受到了何種損失，更因為考生與學校之間的信息不對稱，其填報志愿時因對學校情況的了解不可能做到仔細與確定，考生所掌握的信息嚴重匱乏使其明顯處于弱勢地位，法律為實現公平正義、平衡當事人利益，應賦予考生是否放棄入學的選擇權，需要對高等教育合同作實踐合同類型設計。事實上近年來國家對考生放棄入學行為并無實質性限制，無須因此而承擔影響今后高考、錄取等不利后果。普遍做法是高校根據新生“報到率”產生的缺額以征求志愿的方式補充錄取，高校為此所付代價屬于其締約成本。

3.高等教育合同為格式合同

作為高等教育合同客體（標的）的“教育服務”標準是確定的，合同的內容當然由作為當事人一方的高校事先擬訂。我國高等教育的性質與任務決定了這個事先擬訂的合同內容不僅要體現學校意志，而且要體現國家意志，國家意志包含了意識形態價值取向與教育公平理念。目前我國高考錄取規則、教育標準均體現出非常多的強制性，高校的自主辦學空間較小，合同的格式化模式更便于國家對高等教育的控制與統一管理。

雖然在高考錄取過程中“填報志愿”環節體現了合同自由原則，但這種志愿體現的只是當事人的“整體性”意愿?；诟叩冉逃Y源的稀缺性，更基于無差別的公平對待，高校不可能做到就合同的每一個條款與每一個考生進行個別磋商。作為一方當事人的高校，實際上在高考錄取時提供了一個對不特定考生均適用的固定標準，這個固定標準實際上就是格式條款或者稱為格式合同的內容。而作為相對人的考生只能對合同被動地、從整體上表示同意或不同意，即“要么接受要么走開”，雖然考生享有接受與否的自由，但卻沒有個別條款的協商余地與選擇空間，一旦填報了志愿、被錄取并且報到入學即意味著無條件接受學校的教育與管理。當然，學校所提供的教育與管理必須具有其正當性，否則學?？赡軜嫵蛇`約或侵權，學生有權拒絕。

為防止由于高等教育大眾化可能引發的生源競爭進而可能出現的教育秩序的混亂，必要時教育行政部門可以制定統一的高等教育格式合同示范文本，作為最低標準強制性地由高校向相對人提供，以最大限度地保護合同相對人利益。格式合同對一般考生的無差別化適用并不排斥特殊情形下的個別條款的協商或者補充，例如境外學生、個別特招生、身體殘疾學生等，在其與學校之間的高等教育合同關系中，教育內容以及合同履行方式等可能存在特殊性。

4.高等教育合同是繼續性的、動態的合同

高等教育合同的履行，包括學校提供的教育服務和學生繳納學費（作為）、遵守校紀校規（不作為）等行為。履行行為并非一次性的，而是在一定時間內即學生在校期間持續的、不間斷地進行。不僅如此，在合同履行過程中，由于國家政策的調整、教育理念的更新以及其他情勢的變更等還可能產生新的權利義務關系，例如教學計劃的調整、教育手段的現代化等等。因此，高等教育合同為繼續性的并且可能是動態的合同，而且此種繼續性合同具有不可回復性，即便因某種原因而導致合同的解除，其效力并不具有溯及力，即不能產生恢復原狀的效果，學校提供的教育服務無法返還，學生所繳納的學費原則上也將不予返還，除非學校一方構成根本違約。

5.高等教育合同目前尚屬非典型合同，但典型化應當是立法趨勢

我國1999年的《合同法》對教育合同未作為典型合同安排，其他相關法律如《教育法》《高等教育法》等也未就教育合同作專門規定，因此高等教育合同尚屬非典型合同（無名合同）。

隨著教育市場在我國的確立。合同履行中的許多問題特別是高等教育大眾化過程中高校與學生之間的糾紛不斷出現，而司法實踐卻不能提供一個一致的并且令人滿意的解決方案。因此，明確高等教育合同的民事法律關系性質并在立法中將其“典型化”，在民法典中或在修訂《合同法》時在分則中增加典型合同的種類，包括高等教育合同在內的教育合同應當在典型合同中有一席之地，對于建立現代大學制度具有理論價值。

三、高等教育合同的違約責任

“雖然教育合同的內容不具有明顯的價值上的可估性，但仍應服從市場規律，體現對價關系，具有相對等價性。因一方違約造成另一方損失的，即應承擔相應責任?！备叩冉逃贤斒氯说倪`約形態各異，違約責任形式相應也有所不同。在此指的是當事人一方不在履行合同債務，或者其履行不符合合同約定或法律規定時，對另一方當事人所應承擔的強制實際履行、賠償損失、支付違約金等民事責任。按照合同法理論。違約即構成違約責任，除非有免責事由。

學校一方違約，應對相對人承擔違約責任。例如我國《高等教育法》第31條明確規定：“高等學校應當以培養人才為中心，開展教學、科學研究和社會服務，保證教育教學質量達到國家規定的標準?！比魧W校因硬件條件、師資力量欠缺而不能向學生提供符合標準的教育服務，學校應當創造條件使教育服務達到標準，學生有權要求學校按照標準提供教育服務，此為強制實際履行；若學校不能創造條件提供或者根本無法提供符合標準的教育服務。學生有權要求賠償因此所遭受的損失：若在合同中約定了違約金、定金，學生還可以通過違約金、定金獲得救濟。不僅如此，學校一方違約還可能違反教育法等相關法律法規的強制性規定，因此將承擔相應的行政責任，接受教育主管部門的處罰。再如，學生無思想品德問題，按照規定修完所有課程并且考生合格、完成并通過論文答辯，學校應當按期向其頒發畢業證書、學位證書，如果學校拒發證書則構成違約。在“劉燕文案”中，當事人提起行政訴訟，一審法院以北京大學不授予劉燕文博士學位證書時程序不合法為由，撤銷了北京大學學位委員會1996年1月24日作出的不授予劉燕文博士學位的決定，責令北京大學學位委員會于判決生效后3個月內對是否批準劉燕文博士學位的決議審查后重新作出決定，一審法院重審以及二審法院也僅以超出訴訟時效為由駁回和維持一審第二次判決，遺憾的是，法院均未就北京大學拒發學位證書本身的正當性進行審查。如果從合同違約角度來考察本案思路則要清晰得多，弱勢一方當事人學生的正當權益也更容易得到及時救濟。

篇(6)

【關鍵詞】高等學校 學生 安全糾紛 校生關系

近年來學校安全問題日漸突出，除體育課安全、校外活動安全、餐飲衛生安全等外因傷害外，學生因自身心理問題自殺、自傷的內因傷害也令學校安全管理防不勝防。學生傷害事故出現時，公共輿論及家長又傾向于把所有過錯歸責于學校，學校往往有苦難言，如曾引起廣泛爭議的山東大學“生死狀”事件，如此管理也屬無奈之舉。然則這種冷漠避責的姿態不應是教書育人的學校所應有的姿態，這種缺乏人性和法制的推責方法也對解決日漸突出的校園安全問題毫無幫助。究其根源原因，除了我國當前高校管理法制化進程的滯后所導致的校生法律關系定位含糊不清、高校職能權限界定不明外，更多的暴露出的是高校管理體制僵硬生化、“以學生為本”理念淡漠的問題。因此，本文試就我國當前高校管理中校生關系方面所存在的問題進行分析和反思，并對如何建構更加良性的校生關系提出一些建議。

一、 我國校生關系沖突加劇的原因分析

近年來，高校與學生之間的糾紛日漸增多，矛盾激烈者甚至訴至法院尋求司法權解決。這些糾紛的出現一度造成了校生關系的緊張，高校與學生關系中存在的內隱沖突也日漸暴露。造成我國當前高校校生關系較為緊張的管理方面原因主要有以下兩方面：

1. 我國高校管理法制化進程滯后與缺位明顯

（1）高校與學生法律關系的性質界定不清

高校與學生之間法律關系的性質是明確兩者間各種權利與義務的基礎，是高校依法管理、依法治校的前提。然而，長期以來，我國高校管理法制化進程的滯后使得我國高校與學生的法律關系的性質一直模棱兩可。我國校生關系既具有行政管理性質又具有民事法律性質的的特點，使得法院在受理高校與學生糾紛時標準不一，存在很多訴訟分歧。這種校生法律關系的界定不清加劇了校生關系間的不平等現象。縱觀我國教育相關法規，學校的管理權有明確詳細的法律、法規的授權和大量校內規定的自我授權，而學生的權利則處在模糊、有限、缺少救濟手段的狀態。這種行政管理關系中的不平等性使得有限的、本應屬于民事性法律關系的領域也大量存在的泛行政化的傾向，而往往充斥著命令、強制性的特點。

（2）學校內部管理越權現象嚴重

學校內部管理的越權首先表現為高校往往不適當地擴大學校規章制度的適用范圍。高校雖依法享有“按照章程自主管理”的管理自，但仍需在法律的范圍內行使，不應超越法律設定的范圍、種類、幅度。但現實中，很多高校在制定規章過程中，不適當地擴大高校規章的適用范圍、調整手段，限制學生基本人身權利，增加學生的義務規定。另一方面，高校在制定和執行規章制度方面缺乏程序制約和第三方監管。校內規章是學校行駛管理權除了法律法規之外的重要依據，但對于校內規章所涉及的管理權的范圍、種類、幅度應該怎樣，校內規章的制定上應遵循哪些程序上的要求，至今尚無立法規定對這些問題進行規范。

我國當前的校生關系由于管理法制化進程的滯后和缺失，處于一種極不平等的狀態，當前校生關系緊張與其長期處于一種單向度的、缺乏互動和信任的狀態不無關系。

2. 高校管理中“以學生為本”理念缺失

“一切為了學生，為了學生一切，為了一切學生”應是高等學校教育管理奉為信條的最基本、最不可動搖的理念。然而在現實中我們往往看到，許多學校管理的出發點并非為了服務于學生、維護學生的權利，而為了一己管理之便濫用權力，為保障學校利益棄學生利益于不顧。其根源問題即高校作為校生關系中的強勢一方，管理中以權力為本，以官位為本，所喪失的恰恰是教育管理中最不能丟的“教育以育人為本，以學生為主體”的根基。在當前新形勢下，學生的思想觀念日益復雜，人性化的學生管理在高校管理中已經起到不可替代的作用。學校教育者不僅未給予受教育者更多人性的關注，對其盡到教育、保護的責任，反而是“霸王規定”、“強制條款”頻繁在高校學生管理工作中出現，不禁讓人心寒。

二、 對建構和諧校生關系的幾點建議

從高校與學生處于管理與被管理的現實來說，雙方關系存在一定程度的不平等、不和諧的情況或許在所難免，改變也無法一蹴而就。但是當前我們仍可以在“以學生為本，促進學生的全面發展”的價值定位下，為建構更加良性、和諧的校生關系作出努力。

1. 完善教育立法體系

高校依法執教、依法管理離不開完善的教育立法體系。要完善教育立法體系，推進學生管理法治化，首先應當轉變思想，樹立法律至上、教育法治的觀念基礎。法律至上是法治觀念的集中體現，這意味著法律應該是其它社會系統的價值標準，應該成為權力的控制器，并應當是解決社會沖突的首要渠道。當法治而非人治的思想深植于教育管理者心中，當依法治教被當做一種信念來貫徹執行的時候，相信教育管理越權、侵權的現象會越來越少。其次，應優化教育執法機制。制定法律的全部目的在于執行。一部教育法律制定的再好，如得不到嚴格有效地執行，便成為一紙空文。所以必須盡快建立嚴格的教育執法制度，明確教育執法的地位，具體規定其任務、工作原則和程序，建立、完善教育執法機構。再次，要健全當前的教育司法制度。健全公正的教育司法制度是依法治教的最后屏障。沒有司法公正，對學生權利的維護根本無從談起，因此教育司法機關的獨立審判權和檢察權必須保證不受到任何干擾和侵犯。

篇(7)

什么是契約精神？按照學者的一般觀點，“契約”一詞由拉丁語contractus而來，基本意思是指交易。其主要特征為選擇締約方的自由，決定締約內容的自由和選擇締約方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交換的可能，也就會產生契約。法國資產階級革命后，從古羅馬法中發揚的契約自由原則是資產階級民法的基石之一。但西方文化中的契約范疇不僅具有私法上的涵義，而且被廣泛應用于公法之中；它不僅僅局限于法律范疇，而且被賦予了宗教、政治、經濟和社會意義。“所謂契約精神，是指商品經濟所派生的契約關系及其內在原則，是一種平等、尚法、守信的品格。”①

對于其深刻豐富的內涵，筆者試著勾勒出以下五個方面特征：

一是獨立主體。契約常常被認為是以個人為主體、為前提、為基礎的，它強調的不是整體，而是個體［2］。也就是說，契約預設或承認有多數的、平等的主體，而不是把個人作為社會關系結構的部件。獨立性應當有以下內涵：一方面是對自身利益的獨立，如利益同一，各方當事人就沒必要訂立契約；另一方面是意志的獨立，還有就是下面所言的自我責任。

二是意思自治。締結契約是各獨立主體自愿的行為，是主體在充分自愿、充分信息、充分利益考量基礎上達成的合意。因此，要達成一個對參與主體有真正約束力的契約，必須確保各主體意思表達的自愿、真實，確保各主體意思是在不被代表、不被欺詐、不被蒙蔽、不被強迫等情況下作出的。

三是平等地位。契約本身內含著訂約者在權力、能力上的形式平等地位，無論是強者和弱者，在契約面前都是平等的。如果契約各方不平等，一方將原有的社會身份帶入契約，就可能出現一方支配、掠奪另一方，契約就難以達成。契約還意味著雙方權利義務對等，它是雙方權利讓渡的記載，某人之所以讓渡權利，“條件是你也把自己的權利拿出來授予他，并以同樣的方式承認他的一切行為。”［3］即使是握有強權的行政主體，也必須在契約締結和執行過程中“平等對待不平等的人”。［4］所以，沒有平等就沒有合作，就沒有訂約的可能。

四是互惠合作。從契約的目的和動因來看，社會生活中主體利益的不一致甚至沖突普遍存在，但也有互惠合作的可能。這種可能的途徑，可能是強制，但更多是契約。因為只有契約，才表明雙方有交換、合作的愿望，并且有坦誠的協商，更有合作的實質。從契約的結果看，合作、互惠使社會關系長久與可持續。

五是自我責任。契約的達成，意味著主體基于自愿將自身處于履行義務的束縛當中。契約實現的過程，就是主體自覺履行義務的過程。這既是一種主體對他人、對社會的責任，也是對自我的責任。有了這種責任意識和責任行為，契約的成效得以彰顯，自律、自治的法人人格得以樹立。

正因為契約所具有的這些豐富內涵和良好品質，我們才說，“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”［5］通過法律的判斷、篩選和承認，由法律主體根據自己需要通過自主法律行為設定的契約獲得了國家法律構架內的效力。由此，契約這種裝置便被用來進行法律制度設計①，推動法律制度的創新。

二以契約精神來關照當下我們的高等教育法律制度建設，應當說，高等教育法律制度的每一次創新，每一個進步，都體現著契約精神；而高等教育法律制度創新若還有種種不足，則主要的問題仍是契約精神的缺位、錯位或虛位。

一是主體虛位。在契約精神之中，法律制度的創新既需要獨立、自主的主體積極、自覺的參與，更要求法律制度創新的內容尊重主體的意愿，合乎主體的需要，而不是強制性、填鴨式的提供。在我國高等教育法律制度的創新過程當中，過于注重和依賴政府的法律制度供給，這當然比較好，但過于依賴政府的創制權威，忽視教師、學生、工商企業界、教育中介組織等社會群體的能動作用，甚至制度的內容有不合乎高校、教師、學生、社會等主體需求的地方，顯然不利于主體獨立能力的形成，也不利于創新的推動。

二是創新動力不足。按照經濟學家林毅夫提出的強制性制度變遷和誘致性制度變遷觀點［6］，高教法律制度創新中也應有強制性和誘致性兩種動力機制，其實更重要的是自生性，即重視法律制度的自我生成、自我落實、自我檢驗，從而形成自洽的體系。但是，當下的情況卻是強制性為主，誘致性不多，強調自生性的就更少了，法律制度創新的動力不足。比如，大學依照學校章程構建自主管理、自我約束的法律制度體系，但當前制定章程的高校并不多，而且章程制定的動力更多來自于政府的推動，這顯然與章程自身的自治邏輯相矛盾。針對創新動力不足的現狀，有學者提出，“基于當前大學發展的現實背景以及大學主體性地位的日漸突顯，我國大學內部制度創新必須從強制性制度變革為主轉向自主性制度變革為主的階段。”［7］

三是權利義務責任不平衡。契約的互惠合作，在法律制度上的體現應當是各方主體在其中的權利義務責任處于平衡狀態。比如，法律規定“黨委領導下的校長負責制”的總要求，各地各校都在尋求二者的平衡，但仍沒有實質性的突破。在今后，我們仍然要探尋高校內部行政權力、學術權力如何進一步均衡協調，治理結構方面的法律制度如何進一步完善等。還比如，一些高校有關教師激勵分配的法律制度在確立過程中，更多體現的是不顧現實情況的長官意志，教師義務過重，而權利過少。

四是創新目標上的偏移。高等教育法律制度創新的目標和旨歸，應當是以學術為中心，培養出高層次、有質量的人才，這與組織理論所揭示的規律是相一致的。而在我國，高校法律制度的創新，偏離以學術為中心、以人才培養為目標的軌道太遠，即資源配置規則的不民主、管理制度的機械不靈活、學術評價的行政化主導等等。按照學術的標準和人才培養的要求重新塑造高校內部法律制度，還需要更多的努力。五是創新方法論上機械法治主義［8］。一方面認為國家立法“包辦”一切，能解決高等教育中的所有問題，這肯定不符合人的有限理性及法治的動態生成現實；另一方面，對所有的規則都僵硬尋求上位法的法源或依據。高校作為學術性社會組織，其學術追求的特性，應當是“法無明文規定即允許”，從而賦予更多的法律制度創建自由。#p#分頁標題#e#

這些問題的存在，促使我們去思考，如何尋求到一種方法，既能調動各方面的積極性、創造性，推動高等教育法律制度創新有序有效進行，又能保證創新后的法律制度的可持續性。當然，其中我們要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配與確認權利、指導與評價行為、規范和維護秩序的基本功能①，每一創新，都將涉及相關者的切身利益，意味著調整甚至剝奪相關者的利益，這就需要在法律制度的創新中，充分重視“正當程序原則”，尊重各方意見，獲得各方同意，從而為法律制度的創新成功提供可能。引入法治中的契約精神，既基于克服上述問題而提出的一條解決問題的思路，也是法治以人為本的重要體現。

三由于我國政治、經濟、社會環境的變革已使大學發展進入到自主創新為主的階段，任何強制推行的統一法律制度創新都可能因為難以符合各校發展的實際而大打折扣。這種大環境的改變，使得契約精神在高等教育法律制度創新中具有突出的重要意義。

其一，契約精神所要求的主體獨立性，有利于高等教育法律關系主體的重構，減少行政化的過度影響。在當下，政府與高等教育機構之間，高等教育機構的獨立性難以保障；高校與師生之間，師生的主體性難以體現；高校與社會之間，卻很少互以對方為主體。這些都是社會對高等教育法律制度提出的質疑。高等教育法律制度的創新，首要的就是要在契約精神的導向下，對高等教育法律關系參與的主體，尤其是對高校、教師、學生、其他高等教育社會機構等作出法律地位、人格、權能、形態等方面的統一界定，為法律關系的和諧有序提供前提。

其二，契約精神所內含的意思自治，有利于擴大高等教育法律制度的供給，增強法律制度的靈活性。契約的達成需要各方同意，即“各方都能接受”，強調并尊重個人意志的獨立與平等表達。由于是通過各方同意而達成的合作，個人的利益便能夠被考慮到，不至于忽略和抹煞。各方主體從自身利益最大化角度，基于自愿意志，去尋求、創新與自己有利、與時代呼應的法律制度，才能避免當下部分高等教育法律制度的冷漠與僵化。雖然達到合意需要耗費大量的時間和物力，但制度的形成是基于自愿的選擇，法律制度虛置、供給短缺等不足或有解決新途。

其三，契約精神所體現的權利義務平等，有利于錘煉高等教育法律制度的品質，較好地實現良法之治。“最好的法律說到底不過是對這種社會群體長期反復博弈中產生的規范之承認和演化（繼續的博弈）。”①高等教育法律制度的創新，在契約精神平等性的指引下，參與各方以平等的地位，經過反復博弈，達到權利義務對等，自然會增強法律制度的正義品質。富有平等、正義品質的法律制度，才可謂良法，從而較好地起到利益協調的作用。

其四，契約精神所體現的互惠合作，有利于豐富高等教育法律制度的內涵，完善高等教育法律體系。法律制度創新，需要不斷尋找各方主體利益的最佳結合點，實現各方利益的最大化。契約中的互惠合作特性，使各方主體都有動力去雕琢和完善法律制度的內容；更重要的是，制度的實施中各方形成誠信、良性的互動，能較好地化解矛盾糾紛，自動修正法律制度的歧義、缺陷或漏洞，不斷使法律制度精細化和體系化。

其五，契約精神所體現的自我責任，有利于法律制度的自我實施，提高執行效率。當下的許多法律制度得不到有效地實施，與義務更多屬于外在的強制不無關系。而且更多情況下，法律制度的實施中也不相信對方，這更增強了執行成本，影響了執行效率。契約精神關照下的法律制度，義務內容自我設定，義務履行也能得到更好地自覺履行，從而提高創新后法律制度的實施效果。

法律制度就像一雙鞋子，只有穿在自己腳上才知道是否合腳。高校、師生和社會等各方利益人主體對高等教育的發展，顯然有著比政府更加直接的利益關切，有更加強烈的創制動力。賦予他們更多自利，更加相信他們自我創制的能力，能夠實現尊重高校、師生和社會等各方利益人的主體地位與維護政府權威的有機統一，實現公益目標與保護權利的有機統一，實現便捷靈活與法制剛性的有機統一，實現法律效果與社會效果的有機統一，從而促進高等教育自生秩序的形成。

四以契約精神為新導向，推動高等教育法律制度創新，既要求我們在宏觀上把握法律制度創新的主要內容、目標方向，更需要在主體型塑、制度生成、效力承認、監督執行等微觀方面細細地加以研究。

在主體構建方面，按照契約精神所要求的獨立性，對高等教育法律制度中的主體形態進行重新塑造和構建。一是要打造既受限制又負責任的政府。對政府機關來說，“法無明文授權即禁止”，通過法律、法規、政校協議等方式，明確政府對高等教育的管理權限，法律授權應當是明確的、清晰的，不應采取兜底條款或者白地委任條款。

同時，通過法律確定國家教育部門與省級教育部門各自的管理職責，中央和地方之間、地方部門之間可在法律的框架內達成委托或者合作協議，從而進一步明確各自職能，增強靈活性。二是要打造信守契約、自律自治的高等教育機構，包括高校、服務高教的社會中介組織等。既要培育中介組織，又要放權高校。高校雖是學術人員自治的共同體，是履行高等教育社會職責的組織，具有公共性，但與政府機關的公共性應當在法律上得到不同的關照，即應當是“法無明文禁止即允許”。對外，高校只遵從法律、法規以及政校協議；對內，高校依照章程進行自我管理、自我約束。在人格上，無論是民事關系、行政關系，還是權利能力、行為能力，高校都是獨立的、自主的。在自上，對人、財、物均有充分的權限，特別是在當下，高校對領導干部選任、教授聘任要有足夠的決定權，對組織形態、治理結構等有充分的自我選擇權。在契約精神的關照中，“高校不再是政府的下屬機關，而是相對平等的伙伴關系”。三是要打造自由獨立、誠實守信的個體。高校是師生自由追求知識的殿堂。在法律制度的視野里，教師學術研究自由在憲法的框架內進行，法律和一切相關協議只能提供支持與保障，不能加以限制與剝奪，真正讓教師自己決定誰來研究、研究什么、怎么研究，讓教師共同體決定違反學術規則、違背學術忠誠行為的處罰，成為學術法律制度中的獨立主體。當然，法律制度的創新還應當尊重學生的學習、言論、結社等自由權利。從這一角度來說，在高校與師生間的法律關系中高校的權力邊界只能在法律、章程中明確，剩余的權力歸師生，最終是歸學生，學生的成長是高校的最終目標。#p#分頁標題#e#

在制度生成方面，依契約精神，法律制度生成是各方合意的達成。要達成合意，要進行健全完善。在效力承認方面，在憲法審查，尤其是相關當事人提請審查的程序，需要進一步完善。對于各方主體通過協議、備忘錄、會議紀要等，需要有相關的效力判斷、承認、評價等制度設計。一是可區分制度效力為三種，無效、可撤銷（含部分撤銷）、可變更，在教育基本法或高等教育法中作出具體規定情形。對無效，應主要局限于違反憲法，違反法律法規的強制性、禁止性規定，違反國家或者社會公共利益三種情形；對可撤銷（含部分撤銷），主要是違反程序性規定，違反信息公開，違反意思自愿或真實表達（如強迫、欺詐、隱瞞重要信息等）的情形；對可變更，主要是顯失公平，或者一些技術性的部分等情形。二是效力評價主體是法院或者上級行政機關。三是效力的評價提起方式主要是相關主體的訴訟或者申訴（申請）。