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序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇法律相關資料范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
在電網企業物資合同管理要點中,法律要點是比較重要的,對于招標采購得到的相關物資而言,按照法律相關要求,應嚴格按照招標文件中的規定時間簽訂合同,沒有正當理由的情況下,不能延長簽訂時間。對于招標采購得來的相關物資而言,在簽訂合同前,要以相關資料作為重要依據,這些資料不僅包括中標通知書,還包括相關合同條款、招標規范文件、招標文件、澄清文件和貨物清單等;對于不是通過招標采購得來的物資而言,要在確定物資采購結果后簽訂合同,合同簽訂的依據主要是與結果相關的資料和信息。對于招標采購得來的相關物資而言,要保證書面合同中的相關條款與中標者的相關條款一致,還要保證和招標文件具有一致性,不允許簽訂不具有實質性的合同條款。
2電網企業物資合同管理的模式
至今為止,電網企業物資合格管理模式一直處于不斷變化當中。在最初的電網企業管理中,還沒有對物資合同管理制度進行完善,還沒有實現統一化管理,電網企業物資合同管理主要應用招標采購管理模式,物資簽約對象即項目出資單位。目前,在電網企業中,物資集約化制度和體系已經有了廣泛應用,對合同管理模式進行了創新,實現了物資集約化管理,省公司主要負責合同簽訂和合同結算工作。經過電網企業物資合同管理模式的不斷完善和創新,分批次采購合同的管理模式得到了廣泛應用。電網企業物資合同管理已經實現了統一化目標。在電網企業中,關于物資采購的相關文件非常多,這些文件都是加強合同管理的重要依據。在當前的電網企業物資合同簽訂過程中,應應用電子平臺,對簽訂流程進行系統固化,實現招標全自動化,促進合同文本智能化生成。在合同簽訂過程中,應盡量實現簽約文件簡單化,明確相關商務合同和條款中主要的簽訂依據。
3電網企業物資合同管理的流程
3.1系統流轉
在電網企業物資合同管理中,管理人員主要依照中標結果和物資合同制訂,合同應符合專業模板,供應商在經過在線審核確認后,將合同的相關資料和信息輸入ERP系統,最終形成訂單。在此過程中,合同審批工作得到了落實。
3.2書面合同的簽訂
在完成系統流轉環節后,供應商應帶著相關信息和文件前往專業服務大廳簽訂合同。在簽訂前,相關承辦者要加強對合同相關信息的審核力度,還應派出代表人員進行合同簽訂或加蓋公章。
3.3合同履行
在完成合同簽訂工作后,要有效履行合同,要健全電網物資合同管理機制。在建立系統化臺賬后,應加強對招標過程、履約過程和結算等過程的管理,實現供應一本賬系統化管理。
3.4健全物資調配機制
要在省公司有效建立物資調配機制,完善物資調配部門。調配部門要加強對各個項目和工程業務的管理,完成物資的供應和安排工作,對物資供應的相關情況進行調差分析,加大監控力度,保證供應商正常履約,加大對物資到貨情況的管理力度。
3.5健全調度機制
物資調配部門的相關人員要建立物資調度機制,定期進行供應規劃,制訂物資到貨計劃,定期開展履約協調會議,對物資發貨情況進行合理調度,及時掌握物資運輸情況。
3.6健全預警機制
在物資供應中,健全預警機制是十分重要的,要加大對物資供應情況的監督力度,做好及時預警、跟蹤,實現履約保障目標;要不斷增加預警功能,合理進行預警參數設置,實現全方位監控和預警,及時采取有效措施解決預警問題。
4未來電網企業物資合同管理的重點
4.1落實計劃的制訂和實施,加強采購管理
在電網企業中,要想加強物資合同管理,就必須加強計劃管理,從保證物資管理各個環節工作落實到位,提高合同簽訂效率和合同后期履行的安全性;嚴格遵循相關管理標準,按照合約制訂方案、確定物資采購時間和交貨時間;加大對文件信息的審核力度,健全物資供應審查機制,應用閉環管控方案。
4.2有效解決合同變更問題
在物資合同后期的履行中,合同變是導致合同履行不到位出現的主要原因,提出物資合同變更的主體應當是管理部門的人員,并開出規范化的技術變更單。企業物資部門嚴格按照技術變更單上的相關內容確認合同商務變更單上內容的合理性,且簽訂的對方應是物資供應商。
5結束語
關鍵詞:建筑工程;規劃驗收;法規測量;竣工測量
1.建筑工程竣工測量技術的現狀
隨著科學技術的發展,建筑工程的竣工測量技術逐漸興起,并應用于建筑工程的竣工驗收工作當中。在近十年來,工程竣工測量技術在我國進一步的得到了發展,其測量行業也不斷的發展與壯大,出現了大批如企業實驗室、科研院校檢測以及監督檢測機構等多種工程測量單位,其中企業實驗室主要是對工程建設產品進行質量和安全性的檢測,從而確保其自身的社會效益和經濟效益。實際上由于企業實驗室檢測的設備有限及其能力與經濟實力等方面的限制導致其結果的可信度較低,因此這一檢測機構在市場當中的占有量較少??蒲性盒z測業務的投入近年來隨著事業單位結機構的改革而不斷的加大,其設備性能以及技術力量等方面更強,在市場當中有這非常強的競爭實力,符合市場經濟的發展要求。而監督檢測機構通常得到了社會各界的承認,并大多由政府成立,這一檢測機構在我國的檢測當中目前屬于主流機構,但是在其發展當中也存在這一定的問題,其主要表現為由于其處于壟斷地位而服務意識相對薄弱,并且技術水平也有限從而限制了其在市場當中的發展。
2.建筑工程竣工竣工測量中存在的問題
2.1政策風險。在建筑市場當中面,其竣工測量技術的發展以及應用都在一定程度上受到了國家政策的影響??⒐y量技術受到傳統計劃經濟的影響相對較深,并且由于其起步較晚,相關的執行標準以及測量規范都無法達到國際水平,并且有著較大的差距。在我國當前應用的建筑竣工測量規范以及標準都還是早期頒布的標準,這些標準在現代建筑行業當中已經不能夠使用社會的發展需要,根本無法實現我國建筑竣工測量技術與國際水平的接軌。在我國加入世界貿易組織之后,建筑行業中的各項指標與規范標準等都得到了一定的完善,與國家的差距也逐步的縮小,相關的政策也理所應當的產生一定的搬動,這就給建筑測量行業到來了一定的沖擊與挑戰,增加了行業發展的風險。
2.2立法的滯后性。在我國當前的建筑測量行業當中,其行業法律相對較少,現象的《規定》與《若干意見》都不屬于建筑行業法律層面,而屬于行業規范層面。由于建筑測量行業的發展存在著法律空白,因此其發展也受到了一定的限制。實際上,建筑行業法案的建立具有一定的難度,因其發展相符迅速,材料與技術不斷的更新與完善,并且其涉及的專業范圍相對較廣,這就導致其立法過程中存在著諸多變化與不確定性,只能夠對其施工當中存在著的技術問題以及質量問題等方面進行規定,具有較強的嚴重性。但是自從我國加入世貿之后,大量先進法律法規的涌入為我國法案的建立提供了豐富的經驗和借鑒,從而提高了我國法律法規的預見性。
2.3現行法律法規不完善。雖然在當前我國現象的建筑行業法律當中都對工程竣工測量相關的事項進行了規范,但是這些法律都只是涉及其表面,具有片面性,在這些規范和法律當中關于竣工測量的內容甚至存在著相互錨段的現象,缺乏一定的系統性。從整體上來說,我國的建筑工程竣工測量行業仍舊缺乏完善的法律法規,并且由于現行的建筑工程質量監督管理制度中的問題與弊端而導致工程驗收測量工作分工不明確,不能夠確保測量結果的準確性,阻礙了測量行業的發展。
3.竣工測量的基本要求
在建筑工程當中,其竣工測量工作的質量控制工作與其質量管理工作相比較更具有系統性,并更加的機制化。在進行竣工測量的過程中,建筑工程的質量管理工作是其控制系統建立的基礎與依據,要想優化其質量控制系統就需要通過以下幾點手段來進行:(1)政府部門需要加大測繪工程的財政投入力度,并對其資金進行合理分配與合理規劃,提高其財政款項的利用率。當前在我國的建筑市場當中存在著各種測繪單位,因此政府在撥付款項時需要對市場實際進行考察,詳細了解其各個企業的詳細情況與實際實力,在此基礎上制定合理的資金分配方案,從而確保測繪產品的質量,促進測繪行業的發展。(2)健全工程竣工測繪相關的法律法規,加強對測繪單位的監督與管理工作,利用各項法律規范來約束其行為,維護建筑測繪市場的秩序,嚴懲違法亂紀行為。(3)在進行工程竣工測繪的時候,測繪單位需要做好工程測量記錄,確保其各項數據的真實性與可靠性,只有在確測繪數據的完整性的基礎上才能夠確保工程的質量。因此需要安排專門的人員來進行測繪記錄工作,從而確保建筑工程生產產品的質量。針對于企業而言,做好測繪質量管理工作能夠促進其長遠健康的發展。在進行測繪質量控制的過程中,測繪單位需要做好以下幾點工作:(1)需要組織專業人員按照測繪作業的流程以及數據采集的過程來進行相關資料的整理與收集,為測繪工程的質量控制提供有力的數據和信息支持。同時還需要不斷地提高工作人員的責任意識,認識到質量資料收集和整理工作的重要性,從而確保工程資料的準確性。(2)需要提高工作人員的技術水平。隨著科學技術的發展,工程測繪技術的更新速度不斷加快,各項測繪新技術也不斷的應用于工程測量當中,因此單位就要對其進行專業培訓,提高其技術水平,同時工作人員也需要積極的學習新技術與新理念,豐富自身的知識儲備。企業也需要加強對工程人員的資格審核工作,確保其專業基礎知識與水平,建立一支高素質的測量服務。(3)測量單位需要完善工程設備,提高其質量,避免在測量工作當中出現因為設備問題而造成的質量不合格問題。同時需要加強對工作人員的設備操作訓練,并對設備進行日常的維護管理,避免其出現誤差和心梗問題。
4.結束語
綜上,政府部門需要制定合理的測繪行業的扶持政策。在實際的測量工程當中,測量單位同時也需要不斷的完善測量質量管理體系,優化測量資源的利用率,以此來促進工程竣工測量行業的發展。
參考文獻
【關鍵詞】建設工程;結算
一、結算資料
建設工程結算審計,首先要搜集建設過程中形成的有關工程結算的審計資料,提交結算資料應當注意以下問題:
(一)、結算資料的范圍
工程結算資料一般包括合同、招投標文件、補充協議、圖紙、設計變更、工程量簽證、補遺文件、索賠資料、會議記錄、建設單位下發的涉及結算的相關文件及通知、政府物價政策調整文件、定額執行標準、價格信息、購物發票、隱蔽工程照片和音像資料等其他有關的材料。
(二)提交資料的時效性
以上資料有的是在建設過程中形成的、有的是在建設前就形成的。在上報工程結算書時,應當同時在規定的時間內上報所有的這些涉及到的文件。提交文件應當形成簽收制度,在要求文件上報結束之日后,發現遺漏或者需要增補的文件將會被拒絕。所以,在這里應當注意上報文件的時效性。文件的時效性還涉及到在文件的形成過程中的時效性,比如簽證啊,索賠資料啊,這些資料一旦超過了合同約定的簽證日或者索賠日,將會失去簽證和索賠的機會。
(三)、資料件的合法性和有效性
提交的文件應當合法。對于與法律或者合同條款相抵觸的文件,與《建筑法》、《建筑工程招投標法》和《合同法》等相關法律相違背的文件將失去他的有效性,即文件是不合法的,不合法的文件將不會被采用。雙方在合同中約定的條款與上述法律不能有抵觸,如果有抵觸,那將是無效的條款。比如,雙方合同約定,承包人可以轉包某項工程,一旦該項工程發生了爭議,合同約定的同意轉包的效力不復存在。所以,在簽訂或者提交相關資料時,應當注意文件的合法性,避免因文件的不合法而造成損失。
(四)、資料的規范性和完整性
建設過程中形成的文件,比如簽證,變更、技術洽商等,往往由于施工單位忙于施工而忽視了簽證文件的及時形成,或者因技術人員的水平問題,很多簽證是前后矛盾,缺乏相關的佐證材料。在審計過程,經常會遇到簽證資料不規范,簽證的佐證材料不足,或者已經經過建設方、監理單位、施工單位認可的文件由于與合同約定不符不應當簽證或應當簽證而沒有簽證等等問題,尤其一些隱蔽工程想要再補簽證非常困難,這時會造成施工方和建設方的損失,所以,在文件的規范性和完整性上一定要委派專人進行檢查整理,文件的形成一定要及時完整,尤其重視隱蔽工程簽證要在隱蔽工程完成以前須經建設單位和監理單位的認可后再行隱蔽。
二、整理資料形成結算書
這個過程是施工單位應當非常重視,也是施工單位經常容易犯的錯誤。施工單位一定要委托具有豐富結算經驗的專業技術人員(建造師或造價員)完成結算書的工作。不要忽視結算項目的點點滴滴,尤其大型工程項目,對于零星項目的小列項做預算套用定額又很麻煩,比如對于項目價格幾十元或者幾百元的列項不予重視,常常忽略而過,還有的是丟項漏項,應該做的沒有做。這樣累積起來,有可能會造成很大的損失。因此,施工單位一定要不惜重金,聘請或委派經驗豐富的專業人員完成工程項目的計算書,不要糾結于聘用專業技術人員的費用而揀了芝麻丟了西瓜。
三、上報結算資料及結算書
結算書做好后,因按照建設單位指定或者雙方協商議定的結算審計單位的要求上報結算書。結算書上報應當有施工單位的公章及建造師的簽字。結算書首先上報的建設單位,然后由建設單位轉包到審計單位。如果建設有相關審計資質且得到主管部門同意可以自行進行完成結算審計,那么結算審計工作可由建設單位完成。建設單位不具備結算審計資質或者主管部門要求進行報請另外的審計機構審計時,建設單位應當轉交施工單位提交的結算書到指定的審計機構,上報過程就算完成。在施工單位、建設單位上報結算書時,要形成簽收制度,寫明提交結算申請的日期、資料種類、數量等。因為工程的結算審計有時間限制,建設單位或者審計機構應當在規定的時間內完成審計。
四、結算部門進行審計
工程結算部門收到結算書及結算資料后, 應當在規定的時間內完成工程的結算審計并出具工程的結算報告。在這個過程中,審計人員不但應當全面熟悉和了解工程結算資料,同時還應當具有良好的職業水平和道德素質。很多的審計人員,業務上不是很精,在工程量的計算上和一些結算政策的把握上,往往容易出錯。比如,在管道工程結算中,管件往往是包含在施工管道的延米之中的,但是有些施工單位上報的工程結算,往往把管道的管件單獨列項,這樣,如果不理解定額的相關計算規則,審計人員往往會疏忽此項,讓建設方蒙受損失。還有常見的是在土石方工程結算時,定額規定的挖土量是按照天然密實體積計算的,回填土方已經考慮挖土以后的松散量后折合成的定額單價,施工單位往往會在回填土方中,將松散的回填量乘以一個松散1.5倍的系數增加了回填運輸量,如果審計人員不理解定額的計算規則,往往會忽略此項,認為回填松散土按照定額規定考慮1.5倍系數應當。
一、加強我國司法會計建設的必要性
(一)法律實踐要求加強司法會計建設。用法律來調節經濟活動中的行為,已成為所有市場經濟體制國家的特征。在我國社會主義市場經濟不斷發展、完善的進程中,企業融資、投資、擔保、破產、兼并、保險等新生業務層出不窮,導致了經營環境復雜化。作為相伴而生的衍生物,違法現象、經濟糾紛和經濟犯罪門類日益繁多、情況逐漸復雜、手段更加隱蔽。對各種經濟案件的處理,執法機關和司法機關辦案人員受到專業知識、技術方法、業務手段的局限。我國《刑事訴訟法》第119條規定,“為了查清案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定?!币虼耍讣婕皶嬛R的,辦案部門就要依法聘請精通會計知識的人員,對有關會計事項進行審核鑒別;會計人員審核鑒別時也同樣需要借助于法律知識來分析和判斷事件的是非曲直。這就是說,法律法規是規范會計行為的前提,會計標準又是落實法律裁定的基礎,會計和法律的相互滲透和彼此結合將有利于對各種經濟案件的專門研究和處置。但是,在實際工作中常常遇到的問題是,懂法律的不懂會計,懂會計的不懂法律,工作中不能得心應手地處置好各種經濟事項和各種經濟案件。因此,加強和發展司法會計,培養既有法律知識,又有會計知識的復合型司法會計人員,是滿足司法會計鑒定需要的重大舉措。
(二)構建社會主義和諧社會需要加強司法會計建設。構建和諧社會既是社會主義的本質,也是國家在新時期努力奮斗的目標。各種民事糾紛和犯罪是對構建社會主義和諧社會的嚴重銷蝕。努力排解糾紛、打擊犯罪,是構建社會主義和諧社會的題中之意。從當前以及今后相當長的時期來看,伴隨著我國經濟和社會發展新的轉型期,那些圍繞經濟利益的糾紛和犯罪勢必會繼續保持較高的增長態勢,并在各種犯罪中占較高的比例,如果僅僅依靠傳統的會計和法律相分離的解決方式,很難有效化解糾紛和懲治犯罪。如處理那些影響市場秩序的金融、財稅、證券期貨犯罪,利用國有企事業單位改制之機侵占國有資產的犯罪,上市公司進行虛假會計信息披露導致投資人受損訴訟等,不僅需要熟知法律知識,而且需要熟知會計和審計知識,更需要對二者的綜合運用,只有這樣才能對糾紛和犯罪進行可靠的分析和鑒定,從而為排解糾紛和正確定案提供可靠的事實證據。因此,在我國構建社會主義和諧社會的進程中,司法會計擔當著不可替代的重要使命,是維護社會穩定、降低社會風險必不可少的工具和手段。
二、我國司法會計發展現狀
(一)司法會計工作缺乏統一的法律規范。司法會計工作是司法訴訟活動中的一項十分重要的取證工作,理應有完善和明確的法律規范。但在我國現行的《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》三部訴訟法典中及其他有關的法律法規中,幾乎都沒有直接對司法會計工作作出規范,只是從司法鑒定方面進行了一般性的規定。而僅有這些司法鑒定方面的一般性規定,是難以對司法會計工作的開展給予科學和明確的指導的。沒有對司法會計工作的統一的法律規范,勢必導致司法會計實踐工作的“無法可依”、“無章可循”,從而出現諸多問題,這既影響到司法會計工作科學、規范的完成,更影響到司法工作的公正性。比如,需要進行司法會計鑒定的不送檢,或提出不適當的鑒定要求,或不會收集檢材使鑒定無法進行;還有諸如司法會計鑒定結論的用語混亂、大量引用證人證言作為結論的依據、應當驗證的鑒定事項有重要疏漏、鑒定結論的論證不嚴謹、超范圍解決法律定性的問題、司法會計鑒定文書五花八門等問題。這些問題的存在,正是司法會計法律法規不完善的必然表現。
(二)司法會計鑒定程序不規范。司法會計鑒定程序是指司法會計鑒定工作從準備、實施到最后出具鑒定報告的全過程,是司法會計鑒定活動過程的一系列法律規程。制定標準化程序的目的是保證鑒定過程的公正、公平,使其科學化、規范化、程序化。當前,由于司法會計鑒定程序尚不夠規范,對于鑒定過程中遇到的種種問題,如送檢單位提出的鑒定要求是否超出司法會計鑒定的工作范疇、鑒定結論對財會證據反映的客觀事實的表述應達到什么程度等,只能依靠鑒定人員的職業經驗來判斷,主觀性較強。有時對相同的問題,不同的人給出不同的結論,使公訴機關和審判機關無所適從,不知該采信哪一個結論。這樣不僅不能保證鑒定結果的科學性、準確性、客觀性,而且會嚴重影響鑒定工作的效率。
(三)司法會計隊伍人員不足,技術力量薄弱。盡管目前訴訟機關已經配備了一定數量的司法會計技術人員,但相對于經濟環境的變化、經濟犯罪案件的增多、犯罪手段翻新等客觀需求,現有的技術力量還顯得比較薄弱,尚不能完全適應訴訟需求。主要表現在以下幾個方面:一是人員配備少,在數量上難以滿足全面開展專業工作的需要;二是隊伍不穩定、流動性大,造成了相當一部分技術人員理論水平和實踐經驗不足;三是一些司法會計技術人員還不熟悉訴訟調查、訴訟證據等相關業務,由于案件多、工作量大,鑒定復核制度的試點工作很難開展。
(四)專業技術交流渠道不暢。司法會計學是邊緣學科,除最高人民檢察院及部分地方檢察機關不定期進行一些司法會計學術會議外,能夠提供交流的平臺很少,這與司法會計學科研究的發展需要是極不適應的。一方面一些司法會計技術人員急需的專業理論和專業技術無處可覓;另一方面許多司法會計專業人員的工作和研究成果卻難以發表和交流。
三、對加強我國司法會計建設的思考
(一)完善司法會計法律法規。司法會計作為一項司法訴訟活動,首先應該做到“有法可依”。只有具備完善的法律法規,司法會計工作的法制化、規范化、科學化才有重要的法律保障,提高司法會計工作的質量才有根本的前提條件。因此,有關方面應盡快在現有司法會計法律法規基礎上,加快司法會計法律法規的制定和完善工作,盡快出臺司法會計的工作規范和技術標準,使司法會計工作能夠在一個完善的法律環境中得以最科學和規范的進行。
(二)規范司法會計鑒定程序。筆者認為,鑒定程序應包括下述步驟:
1、了解案情。會見委托人,聽取案情介紹,查閱案卷,摘錄與鑒定要求有關的各種資料,必要時可就與鑒定有關的問題依法訊問被告人,詢問證人和其他有關人員。如果認為資料不充足,可要求委托人進一步明確鑒定目的、補充鑒定所需要的材料,對不具備鑒定條件的會計資料,應堅決拒絕鑒定。
2、制定計劃。在對案情有初步了解的基礎上,制定工作計劃,組建項目鑒定小組,明確當事雙方的分歧所在,確定工作重點,擬定要達到的目標及完成的方法。
3、實施計劃。項目鑒定小組根據計劃展開工作,并在工作過程中依實際情況對計劃進行修改完善,根據鑒定要求獲得相關證據,并對證據進行邏輯推理和判斷,執行分析程序、控制測試和實質性測試等。
4、出具報告。司法會計鑒定報告是司法會計鑒定工作的結果,應該在獨立、客觀、公正的原則下出具。鑒定報告通常包括鑒定的內容、鑒定時提交的相關資料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定的過程、明確的鑒定結論、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明、鑒定人及鑒定部門的簽名蓋章。
(三)加強司法會計人員隊伍建設。首先,適當增加訴訟機關司法會計人員編制,特別是超過百萬人口城市的基層訴訟機關,至少應配備兩名司法會計。其次,省、市訴訟機關的司法會計技術人員,既要辦理本單位的經濟案件,又要指導基層的工作,同時還擔負著大要案的會審、會鑒工作,技術力量更應加強。第三,在人員配備上,應當遴選具有財會、審計基礎學歷和具備一定法律工作經驗的人員充實司法會計隊伍。
一、我國注冊會計師行業監管現狀
我國注冊會計師行業的成立已經有20多年的歷史,對推動整個社會經濟正常有序的發展起到了重要的作用。但是,近年來我國證券市場上頻繁出現的會計造假和審計失敗的事件,表明我國注冊會計師行業監管體制存在一定的問題。
(一)監管主體不清,監管機構重疊。我國會計行業的多頭監管現象普遍存在。根據我國有關法律法規的規定,對事務所具有“指導”、“管理”或“監督”職責的機構除中注協外,還包括財政部、審計署、證監會等。但由于各自職責不清,造成監管主次不分、監管不力。各政府部門都可以在有需要的情況下對事務所實施檢查,必然會造成多頭監管、重復檢查的問題,不但影響事務所的日常經營活動,也增加了政府的監管成本。另外,機構的重疊必然導致“踢皮球”現象;另一方面的問題是政府憑借其掌握的“特許、配額”等一些彈性稀缺資源進行各種形式的“設租”行為,加劇了市場競爭的無序和審計服務質量的低劣,使大量上市公司舞弊及注冊會計師出具虛假審計報告的狀況一直得不到根本改善,并導致了一定程度的腐敗。
(二)政府對注冊會計師行業的干預程度過深。政府對行業干預過深主要表現在以下幾個方面:對會計師事務所執業行為的干預;對跨地區審計的限制;對審計對象的限制;對審計報告的干預。政府對行業的過多干預,擾亂了會計市場的公平競爭機制,限制了事務所的發展。尤其是對跨地區審計的限制,這種不公平競爭狀況的存在制約了會計行業的發展。另外,政府對企業經營活動的干預,必然會影響到注冊會計師發表的審計意見。比如,審計某些國有企業時,主管部門為了保持局部穩定或為了粉飾政府官員在任期間的政績,就會利用其所掌握的權利實行各種辦法干預審計工作,影響了審計報告。
(三)監管的法律法規不完善。近年來,我國已初步形成了以《會計法》為主體,以《注冊會計師法》等相關的法律法規為補充的會計監管法規體系。該體系從原則性規范到操作性規范都做出了詳細、合理的規定,但同時也存在一定的問題:
1、由于這些法律法規立法的時間不一致,同時加上外界環境的變化,使得這些法律條文在涉及注冊會計師的法律責任上存在不一致之處。同時,在對注冊會計師權利和義務的規定上也存在不對等的地方。
2、《獨立審計準則》的法律地位沒有得到確認,以致人民法院對訴訟案件裁決時認為《獨立審計準則》是行業標準,不足以作為注冊會計師的辯護依據。
3、相關的法律法規中對民事法律責任的規定不夠詳細,對于注冊會計師及事務所的違法違規行為,我國的相關法律僅規定了對其追究的行政處罰和刑事處罰,很少涉及民事賠償處罰,這就使得注冊會計師及事務所的風險收益比較大,而相對的違規成本比較小。
(四)行業自律機制薄弱,監管效率低下。我國注冊會計師行業自律主要是通過注冊會計師協會對注冊會計師和會計師事務所的執業質量和職業道德進行監督檢查;同時,在各事務所內建立各項內部管理制度,以加強對注冊會計師執業質量的管理和控制。一方面由于我國會計服務市場化程度不高,尚未形成一系列規范性的制度和公約,行業協會自我保護和自律監管力量薄弱,自律機制尚未建立;另一方面我國注冊會計師協會屬于財政部的一個下屬事業單位,具有半官方半自律的性質。
自律監管也存有缺陷:一是自律監管的獨立性不夠,在行業自律管理中,由于協會與事務所之間存在會費交納的利益關系,使得社會公眾懷疑協會的獨立性;二是協會的權威性不高,由于協會屬于一種民間職業團體,其權威性不如政府高,懲戒措施有限。這些方面的因素,使得行業自律監管的效率低下。
二、政府監管與行業自律相結合,輔以獨立監管機構的監管模式
目前,對于我國應該采用哪種監管體制,學者們各抒己見。比較有代表性的觀點是政府監管模式、行業自律監管模式、政府監管與行業自律相結合模式和獨立監管模式。其實,不管選擇哪種監管模式,都要以我國的政治經濟體制、市場經濟理念以及歷史文化背景為依據,最終目的是為了提高注冊會計師行業執業質量,切實保護公眾特別是投資者的利益,促進職業服務市場的持續、健康發展。
所謂的監管是建立在管理部門全面、真實掌握監管對象相關信息的基礎上的,政府距離市場主體最遠,很難全面、真實地掌握注冊會計師行業的特點及運行規律,而協會距離市場主體最近且具有專業優勢,同時協會可以通過加強行業組織之間的合作及與外界的交流,不斷地改進和完善自己,因此行業自律監管的作用不容忽視;獨立監管機構承擔監督職能,對行業實施有效的、獨立的、透明的監督,同時可以加強政府和協會的聯系和溝通,為行業維護公眾利益提供一種外部的保證;政府是從整體和大局上對行業進行宏觀監督,在一定程度上提高了行業的公信度,同時由于只有一種宏觀層面上的監督,也避免了大包大攬造成的資源浪費。最后,上述三者的管理均基于一種法律授權的基礎,這樣一種管理體制在強調外部監督的同時也保證了一種內部監管主體的相互制約,形成了一種法律授權、行業自律、政府監督與獨立監管并行的現代注冊會計師行業管理體制。
(一)政府監管方面改善的措施?!罢O督”是指政府對行業的發展負有監督、指導之責,政府監管可以從以下幾個方面進行改善:
1、明確監管者的身份,解決多頭監管現象。為解決多頭監管現象,避免各職能部門職責不清導致的對注冊會計師行業的無效監管,降低監督檢查成本,減輕注冊會計師和會計師事務所的負擔,同時提高政府的監管功效,應對有權對注冊會計師行業監管的各政府部門做出相應的調整。以財政部為主要領導部門,由有權對注冊會計師行業行使檢查監督的部門組成聯席會議成員單位,建立聯席會議制度,定期或不定期地召開會議,進行交換、溝通和協調行業監管信息,聯合開展檢查工作,共同開展對會計師事務所及注冊會計師違法造假案件等的監督檢查及處理處罰,研究制定注冊會計師行業管理法規,檢查核實有關管理政策的落實情況等,形成一個務實、協調、有效的監管網絡。
2、完善相關的法律制度。按《注冊會計師法》的規定,目前我國的會計師事務所可采用有限責任制和合伙制兩種形式。實踐證明,有限責任制不利于規范注冊會計師的執業行為,風險成本比較小,不利于內部制約。應去掉“有限責任制”的形式,推行合伙制,既有助于完善民事賠償機制,又有利于會計師的內部牽制,降低違規風險。同時,完善統一現有法律規定不一致的地方,盡量使其趨同,明確《獨立審計準則》的法律地位。
3、加大違規者的處罰成本,降低其預期風險收益。目前,在會計行業中,一些違法違規者往往基于風險成本與收益比較差異,在差異較大時,不惜以身試法,攫取非法經濟利益。因此,在注冊會計師涉及的訴訟案件中,一旦法庭判決執業者罪名成立,不但有責任的合伙人要承擔金錢和名譽上的責任,其所在的事務所也可能因此背負沉重的債務。改變我國現行的只對責任人實施行政處罰、刑事處罰不力、幾乎無民事處罰的現象,形成對其民事賠償處罰機制。
(二)行業協會監管方面的改善措施?!靶袠I協會監管”是行業的具體管理事務由行業協會負責。為了體現行業協會的獨立性,行業協會應逐步從掛靠行政機關中獨立出去,政府公職人員不能在協會任職,協會會員不得在政府部門擔任相關的職務,使協會擺脫半官方半自律的性質。具體可以從以下幾個方面改善:
1、健全行業自律組織體系。協會應嚴格執業資格管理,推行執業道德,提供高質量的培訓計劃,加強管轄范圍內的執業質量調查與懲戒工作,督促CPA公正執業。健全行業自律組織體系,建立會員大會、理事會、秘書處三方相互制衡的內部治理體系。中注協對省注協實行垂直一元化業務領導,自上至下設立監管部門,建立有效的監管制度。
2、建立同業復核制度。各省注協成立統一要求、統一標準的同業互查組,成員主要由非執業會員構成。非執業人員的加入可以緩解我國CPA人員不足,同時也增加了互查組的獨立性。在成立復核小組時有關部門要制定合理的方法和程序,選拔優秀的非執業人員,調動他們的積極性。復核小組對被復核會計師事務所的制度、報告和業務等進行審核,做出評價并出具同業復核報告。為增加透明度,報告必須是公開的,公眾可以隨時查閱被復核會計師事務所的同業復核報告和相關資料。
3、盡快制定會計師事務所執業質量檢查制度。進一步嚴格對執業注冊會計師的審查制度、年檢制度;完善行業業務報備制度、談話提醒制度、懲戒制度;建立CPA與事務所誠信檔案;完善后續教育,加大后續教育執行力度。
(三)獨立監管機構的設立。政府監管是否公平是新的行業管理體制能否有效運作的決定因素。因此,應成立一獨立于政府和會計師行業的監管機構,尤其是在經濟等方面獨立于注冊會計師和事務所。同時,該機構的成員應以非執業人員為主,以審核、監督注冊會計師協會的獨立性。
獨立監管機構對政府監管職能的執行情況,以及執行的效果進行檢查分析,防止政府過多地干預注冊會計師行業,以影響其迅速發展。發現政府在監管過程中的問題時,及時向有關上級政府部門反映,以進行改善和解決。
門檻之外的工作
對于留學生來說,提交申請是叩開名校大門的重要一步,去香港留學自然也是這樣,如果說這是道門檻的話,那么在這道門檻之外,你必須得經歷一個復雜的過程,需要提前做很多準備。要想申請到心儀的大學,就必須在在申請前充分了解各大學的相關情況,熟悉申請要求和申請程序。
首先要做的就是熟悉招生簡章,把握準申請時間。
我當初拿到招生簡章的時候才發現,原來光是瀏覽一下目標大學的招生簡章也沒想得那么容易。因為雖然香港很多大學的招生簡章有中英文兩種版本,但幾乎所有專業的招生簡章都是英文的,如果你英文閱讀水平不算太高,那讀起來絕對不像在國內選擇大學那么輕松。所以一定要非常仔細地讀,遇到模糊的地方要多咨詢相關大學的招生辦公室,否則很有可能因為誤解或其他原因而耽誤申請。通常情況下,香港的大學是在每年的11月底或12月初開始報名,到第二年的1月中旬結束。但也有一些例外的情況,比如香港理工大學、香港公開大學和香港教育學院等大學的報名結束時間就較晚。我當時就是申請工作做晚了,錯過了很多大學的報名時間,因此也錯過了不少機會。所以提醒大家,如果想申請去留學,一定要早做準備,切勿貽誤時機。
香港有兩種研究生項目,一種是面向大眾的以實用型為主的MA (Master of Arts),學制一年,學費一年大概八萬多港元,沒有獎學金,但招生名額較多;另一種是研究型的,學制兩年,每月有一萬多元的獎學金,但招生名額非常少,主要是為有研究潛力的人而設,一般這樣的項目是比較青睞應屆畢業生的。所以在申請之前要先了解這兩種項目的區別再決定,我后來申請的就是第一種,學制一年。申請者在申請前,要了解這兩種不同的研究生培養方式,明確自己的申請方向。
申請去香港讀研究生與申請美國大學所需提交的資料大同小異,一般需要提交以下這些材料:經過學校公證的本科成績單,英文水平證明,通常要求是托?;蜓潘汲煽?,內地的大學英語四六級成績單或專四、專八考試證書也可接受,不過,一個好的托福或雅思成績顯然更有競爭力;因為如今留學申請的競爭越來越激烈,香港有些大學現在也要求GRE成績。然后剩下的就是填寫申請表格了。
除了這些意外,還有一個重要的環節就是 “套磁”了。所謂 “套磁”就是指通過發電子郵件等方式與你的目標教授建立聯系,加深教授對自己的印象,從而增加自己被錄取和獲得獎學金的機會。你可以將詳細的個人簡介寄給教授,表達自己想要繼續深造的渴望,或者直接表示出對教授的研究方向感興趣,并針對教授的研究項目和領域提一些自己的問題等。
為課消得人憔悴
經歷了漫長的申請和等待后,我同時收到了香港教育學院英文教育專業和香港公開大學翻譯專業的錄取通知書。因主一直對翻譯專業情有獨鐘,我最終選擇了香港公開大學。雖然這所學校在香港并非一流,但我覺得不是只有一流的學校才能培養出好學生,“師傅引進門,修行靠個人”,學習關鍵還是靠自己。
香港的大學教育比內地要嚴格很多,所以想在那里混日子是很難的。翻譯專業課所含的信息量非常大,為了能理解和掌握課堂上所講的內容,我平均每周都要看10~20篇文獻資料。而且,幾乎每門專業課都會要求交小組作業和論文,這就要求我們閱讀大量的相關資料。我感覺自己在香港一年(三個學期)讀的書比在內地本科四年讀的書都多。盡管我之前已有心理準備,但還是被各科作業壓得喘不過氣。我的生活被homework、reading、presentation、assessment、test、thesis所填滿,累是不言而喻的。
香港的學術氛圍也非常嚴謹。我們在交每一份作業和論文之前,都要將作業和論文中所引用的文獻資料標清來源,還要簽下誠信協議,保證自己沒有抄襲。學校對論文抄襲的處理得很嚴格,對抄襲者不但要進行全校通報批評,還會剝奪畢業資格。
翻譯專業的選修課是公認較難的課程,因為所有選修課都與香港法律或內地法律相關,對于沒有法律背景的學生來說是個較大的挑戰。記得我第一次去試聽選修課《香港法概論》時,帶這門課程的的教授就建議我們內地學生不要選這門課,因為香港本地的學生大多數都有法律背景,而如果我們沒有的話會學得比較吃力,同時這門課大部分都用英文授課,對英語法律術語掌握不多的學生理解起來會更困難。的確如他所說,上完他的第一節課,我就感覺自己仿佛是在陌生的世界走了一遭,云里霧里的。我當時不知哪來的勇氣,不顧前輩的建議,毅然選了這門課。每次上完課后,我都會把老師的講義看上很多遍,將其中涉及的每一個詞匯和術語都查字典理解透徹,遇到不懂的就向老師和同學請教。與此同時,我還試著多閱讀與這門課相關的文獻資料。如此堅持下來,我慢慢能跟上老師的講課節奏了。這門課結束時,我拿到了B+的成績,我的執著和堅持也算終于有了回報。第二個學期,我又選了這位教授的《香港公司法》課程。我每天熬到深夜,仔細看書,研究香港公司法的每一個條例,認真撰寫研究論文。最后這門課結課時,我竟然拿到了A的好成績,而且是全班第一名。選修課的學習為我增添不少信心。也讓我更加相信,只要有知難而上的勇氣、克服困難的決心和堅持不懈的努力,就一定能攻克學業道路上的諸多難關。
寫論文如蜜蜂釀蜜
無論是上翻譯專業課還是選修課,我們都少不了要寫論文。這一年下來,我在寫論文方面積累了一些經驗,在此與大家分享。
研究生在寫論文時,可以通過搜集和閱讀自己專業領域的文獻資料,了解自己的研究課題在國內外的發展動態,摸清前人在這方面所做的工作以及取得的成果,進而在其中發現問題,提出問題,甚至萌生出新見解。在寫論文時,最好不要盲從權威,要敢于挑戰權威,提出自己的見解。寫論文不應像“螞蟻搬家”一樣簡單地綜合已有的研究成果,并將它們“搬”到自己的論文中,也不應像蜘蛛一樣只會構筑資料網,而應像“蜜蜂釀蜜”一樣,從多方面采集資料,并對資料進行深入的研究和分析,把握所做課題的研究現狀、發展趨勢和尚待解決的關鍵問題,盡量得出更為嚴密、重要和詳實的結論,為擬定研究內容和實施方案提供基礎。
“蜜蜂釀蜜”的一個重要過程是從多渠道“采蜜”,而我認為寫論文也要學會從多方面采集資料。寫這些論文需要具備很強的獲取信息的能力,要充分利用網絡和圖書館資源收集資料。香港各大學的圖書館資源都非常雄厚,學生可以在里面閱覽電子書和許多英文原版書,也可以利用其中的維普中文數據庫和萬方數據庫搜尋國內的各種報刊雜志,這為研究生的學術研究提供了極大的幫助。
除了學校里的圖書館資源外,大家還可以使用針對香港市民開放的公共圖書館系統,它由67家固定圖書館和10家流動圖書館組成。全香港最大的公共圖書館是位于香港島天后站銅鑼灣的中央圖書館。該圖書館共有12層,擁有豐富的館藏,各種資料應有盡有。我讀研時就充分利用了這家圖書館的豐厚資源,在這里完成了不少論文。
受益匪淺 感慨頗多
網上仲裁其實并不是一種新的的民事糾紛解決方式,其方式與傳統仲裁方式是基本一致的,其只是利用互聯網渠道作為媒介,將仲裁的地點從仲裁庭轉移到了網絡上。目前國際社會上對于網上仲裁還沒有統一的定義,通常將網上仲裁理解為仲裁的所有環節嚴格按照在線仲裁的特點在網上進行。就實際情況看,由于網絡技術存在局限,完全將整個仲裁的過程完全放置在網絡上是不現實的。所以,使用全程網絡仲裁的進行糾紛解決仍有些理想化,仲裁中無法通過網絡來進行的部分程序,仍需要采用傳統仲裁方式來解決。網上國際民商事仲裁發展遲緩,探究其原因,必須要從內部和外部兩方面著手。內部原因,因為網上仲裁的本質上是一種仲裁程序,假設內因是阻礙其發展的主要因素,就應該是指該程序本身的設計存在缺陷以致不能將其適用于仲裁。但是網上仲裁程序應用于網絡域名爭議、爭議的巨大成功似乎可以否定這樣的假設而理論上理想化的網上仲裁程序是一種遠程互動在線仲裁服務系統,是把音頻、視頻互動交流、互聯網、移動固網有機結合、遠程身份認證、電子簽名、數據管理等網絡通信技術集成創新的仲裁應用系統,從程序的構想來看與仲裁的本質并沒有什么明顯的沖突。
因此筆者認為,主要原因并不是內部原因,而是客觀技術、法律因素與主觀的心理因素共同作用的結果,也就是說阻礙網上仲裁發展的主要原因在于外部因素。
第一,技術因素,在線仲裁的全面開展與推廣,實踐中需要強大的技術支持。其實現的可能性取決于目前的信息網絡技術能否滿足在線仲裁的要求。第二,法律因素,在線仲裁實際上沒有脫離仲裁的本質,那么它就應當受到現有的仲裁法的限制。在線仲裁能否在當前由國際公約、國內仲裁法、仲裁機構的仲裁規則組成的框架內順利運行是需要探索和研究的。
第三,心理因素,心理因素的影響是指人們對在線仲裁的接受程度,這關系當事人選擇在線仲裁的可能性。對于當事人來說,解決糾紛、明確權利義務并使其最終落實是最核心的,所以說在線仲裁的裁決最終能否得到一國的承認與執行在很大程度上決定了它能否廣泛地為人們所接受。
上述的三方面既有聯系又有區別,網絡發展的相關技術本身就要受到法律的調整,而法律評價的后果又關系到當事人的選擇,但是這三者的影響力并不是相同,主觀的心理因素占了主導地位,如何克服這個問題,當務之急要解決的是網上仲裁裁決的承認與執行問題,只有這種方式的仲裁得到普遍的認可,才能將這種仲裁模式推廣開來,這樣才能提高解決民商事糾紛的效率。
二、網上仲裁裁決承認與執行之仲裁地的確定
仲裁地是指仲裁程序進行的地點或者說是仲裁發生的地點。在傳統的國際商事仲裁中,仲裁地是不可缺少的重要因素。從提出申請、提交相關資料,到開始審理到對案件作出裁決,整個仲裁程序的過程都需要在某個特定的場所進行。仲裁地在法律上主要表現在以下幾個方面:1. 仲裁地決定著仲裁裁決的國籍;2. 仲裁地決定著仲裁程序的法律適用;3. 仲裁地法決定著仲裁地法院對仲裁的司法監督方式;4. 仲裁地法體現并制約著仲裁地國對仲裁的認可與支持程度。從目前來看,一項裁決要想依公約獲得承認與執行必須要有國籍,而以仲裁地來區分裁決的國籍是國際上的普遍做法。因此,如果不能確定網上仲裁的仲裁地,仲裁裁決的承認與執行就不可能實現。在司法實踐中,當事人選擇網上仲裁,就意味著從仲裁申請的提起、相關資料的提交、案件審理至裁決的做出這整個過程都是通過互聯網進行,當事人和仲裁員不需要在某個特定的地點見面,而是在虛擬的網絡空間中進行仲裁。在這樣的環境下,仲裁地的形式意義也就此喪失。僅從技術層面上看,互聯網本質上只是一種通訊方式,在虛擬的網絡空間中,很難將某一個具體的地理位置確定為仲裁地點,也就缺少了一個真正進行仲裁的地點,即仲裁地落空。
就目前來看,除少數仲裁機構外,相關國際法律規范、各國內法對網上仲裁的問題都沒有一個明確、系統的規定,對網上仲裁的仲裁地如何確定,也沒有較為嚴謹、便于操作的方法。很多學者就網上仲裁地的缺失問題也嘗試著提出了許多確定的方法。歸納起來,主流的觀點主要有以下幾種:
1. 仲裁員所在地學說
支持該學說的學者們認為,應當根據仲裁員或首席仲裁員所在地來確定網上仲裁的仲裁地??梢岳斫鉃?,當仲裁庭為獨任的時候,那么該獨任的仲裁員所在地就是網上民商事仲裁的仲裁地;而當仲裁庭是由3 人以上組成,也就說是合議庭,那么首席仲裁員所在地就是網上仲裁的仲裁地。該觀點看似合理卻存在諸多缺陷。首先,該學說對于所在地的含義沒有明確的指出,是仲裁員或首席仲裁員住所地、經常居住地、還是國籍地?其次也沒有明確所在地是從什么時候起算,是程序開始時還是做出裁決時?再者,該學說沒有考慮到仲裁員可能的流動性,比如旅行、遷居等。所以以這樣一個不具有唯一性、穩定性和可預見性的所在地作為仲裁地,顯然是不科學的。
2. 網絡服務器所在地說
持有該觀點的學者們認為根據網上仲裁程序所運用的網絡服務器所在地來確定仲裁地,也說是以該網絡服務器的物理空間所在地為網上仲裁地。這一觀點的不足之處也是顯而易見的。首先,參與網上仲裁的雙方當事人、仲裁員以及其他的參與人員都有可能會位于不同的地點、不同的國家或地區,這樣一來整個仲裁程序就需要好幾個地點的網絡服務器進行,要讓當事人把所有的服務器在什么地方查清楚,是很難的。其次,由于整個仲裁程序可能要通過多個服務器,使用多個網絡服務商提供的這種服務,就會有多個網絡服務器所在地,仍難以確定仲裁地。最后,參與仲裁程序的各方人員具體使用哪一臺服務器是不固定的,會有很大的偶然性,很多是隨機的。顯然這一觀點也是不合理的。
3. 非內國仲裁理論
該理論又稱為非地方化仲裁理論、浮動仲裁理論。其基本內容是:仲裁是獨立的,不受仲裁地所在國家的法律限制;仲裁裁決是沒有國籍的,其法律效力也不需要由仲裁地所在的國家的法律賦予,當事人的意思自治就是它的效力來源;仲裁裁決在申請執行前,不受任何國家法院的監督,任何國家的法院都無權撤銷裁決,對仲裁的唯一監督方式便是不予執行;如果仲裁裁決沒有違反國際的公共政策,則該裁決的強制執行效力應當得到各國的認可。
由于該理論主張擺脫仲裁地,裁決一經做出屬非內國裁決便可白動成為法律意義上的裁決,與網上仲裁的仲裁地落空現象不謀而合,于是有很多學者提出該理論可以有效地解決網上仲裁的仲裁地落空現象。雖然該理論有它白身的優點,比如該理論充分尊重當事人的意愿,減少和消除了仲裁地的司法干預。但也有很多不足之處,首先,當事人的簡單約定不可能給仲裁庭提供相當充分的程序規則。其次,該理論排除了國內法的適用。而網上仲裁不可能完全擺脫特定國家法律的制約和控制,否則不能保證仲裁程序能順利進行。當事人的行為均不能游離于現行的法律秩序之外,任何一項協議均隸屬于一個法律體系并依該法律體系進行解釋。最后,基于該理論做出的仲裁裁決,在相關國家是否獲得承認與執行,目前各國也都沒有一致實踐標準,顯得該理論有些過于理想化,因此,無論是在實踐層面還是法律層面上操作起來都是有很大難度的。
4. 法律本座論
這種理論主張要淡化仲裁地在地理意義上的含義,仲裁地并不一定是仲裁實際進行的地點,在當事人或仲裁機構選定某一地點為仲裁地后,并不要求仲裁程序必須在該地點進行,換言之,為了方便當事人、仲裁員或者其他的仲裁參與人,仲裁程序未必在約定的地點進行,也可以在仲裁地以外的其他國家或地區進行。即使相關事項是在仲裁地之外的國家進行,仍應當認定仲裁程序受原仲裁地法院的約束。這種理論在一定程度上為解決網上仲裁地確定所遇到的法律難題提供了一個解決之道。既充分的尊重了當事人的意思自治,又考慮到了互聯網本身的特性,通過選定一個擬制的仲裁地來作為法律的連接點,將網上仲裁與特定國家或地區的法律、法規聯系起來,以該地的法律作為準據法。這樣能為仲裁協議、仲裁程序、仲裁裁決等提供法律依據,也可以為網上仲裁裁決在國際范圍內的承認和執行掃除了一定法律障礙。
從以上的分析中可以看出法律本座論的提出為確定網上仲裁的仲裁地問題提供了可行性和理論基礎。從上文傳統仲裁地的確定方法中可以看出,在確定仲裁地時一般都是兩步,也即有約定從約定,沒約定就指定。所以本文認為在現有的仲裁法律制度下,完全可以按照此種方法來確定網上仲裁的仲裁地,以解決網上仲裁裁決仲裁地的落空問題,如下兩步:
1. 依據意思自治原則由當事人自行確定仲裁地
國際商事仲裁制度的核心在于為商事主體提供爭端解決服務,以維持跨國商事交易的效率,其賴以建立的基礎是當事人意思,追求的目標是高效解決爭端。意思自治原則作為一個重要的國際私法理論,在仲裁中已得到充分的尊重和廣泛應用,網上仲裁也應當不例外。網上仲裁其本身實具有契約性質的,當事人當然可以通過協議的方式約定仲裁地。由于網上仲裁是在網絡上進行,而不是在現實的物理地點進行,所以當事人選擇的仲裁地并不是網上仲裁程序實際進行的物理地點,是法律意義上的仲裁地。以當事人約定的仲裁地為連結點,使得網上仲裁與現實世界中的某一國家的法律相聯系,這樣既保證了準據法的明確選擇,也賦予了網上仲裁裁決法律效力,也確定了法院的管轄權,防止出現因管轄權錯誤而出現爭奪的情況,增強了裁決的可預見性。在司法實踐中,很多國家的立法和仲裁機構的仲裁規則都賦予了當事人約定仲裁地的權利。這些也完全可以適用在網上仲裁中。況且已經有國家存在網上仲裁規則明確規定了當事人可以約定仲裁地,例如2001 年美國仲裁協會《網上仲裁補充程序規則》第10 條就有相關的規定。
再者,本文并不贊同有的學者主張的當事人在選擇仲裁地時應當依照最密切聯系原則,在諸多與仲裁相關的場所中選擇__個并假定其是仲裁地。因為在網上仲裁中與仲裁相關的場所有很多,常設仲裁機構所在地、仲裁程序開始地及結束地等,在這種情況下,要求當事人選擇具有最密切聯系是十分困難的,也很容易被否定。當然,為了充分發揮仲裁地的實際效用,確保程序順利進行,選擇時都要充分考慮以下因素。首先,要根據一定的事實,看該仲裁地是否與所發生的爭議存在聯系。這樣有助于獲得仲裁地法院的支持和協助以及監督;其次,要看該地是否有利于仲裁裁決今后的承認與執行。目前,《紐約公約》是承認與執行外國仲裁裁決的主要法律依據,所以最好選擇其締約國,這樣才有利于網上仲裁裁決能夠順利得到承認與執行。
2. 由仲裁庭確定仲裁地
在爭議雙方當事人沒有約定仲裁地的情況下,由仲裁庭來確定仲裁地。對此,大多數國家的國內法以及仲裁機構的仲裁規則都有規定。如1996 年英國《仲裁法》第3 條第3 款;2009 年我國實施的《中國國際經濟貿易仲裁委員會網上仲裁規則》第8 條都有相關規定。在仲裁實踐中,仲裁庭確定的仲裁地通常是仲裁機構所在地。從以上的分析中可以看出,依據現有的仲裁法律制度通過以上兩種方式確定仲裁地,可以將網上仲裁和特定國家的法律制度連接起來,雖然這一地點并不是網上仲裁實際進行的地點,僅僅是法律上的仲裁地,但能有效地解決網上仲裁的仲裁地落空問題。
三、網上仲裁裁決承認與執行機制的設想
目前司法實踐中關于網上民商事仲裁裁決的承認與執行問題有兩種不同的方式:采用線下仲裁裁決的承認和執行制度、自治性的網上仲裁裁決承認和執行方式。第一方式是其最基本的承認與執行方式,但是從現今電子商務發展來看,此種方式缺乏效率。網上仲裁最初的目標是快捷、便利地解決電子商務爭議,現在仍然主要集中在電子商務尤其是B2C 和域名等領域,盡管已經相應地發展了具有特色的網上仲裁裁決自治執行手段,但是我們也應該看到,目前的電子商務也已在外經貿、金融、商業等領域得到廣泛應用,一些行業和地區也在應用電子商務,爭議的類型在不斷拓展,面對此情況,自治性網上裁決執行制度在適用范圍上有很大的局限性,滿足不了現階段的發展需求。為此,在現有法律體系下建立一個高效的網上仲裁裁決承認和執行機制,無疑能更好地促進網上仲裁的發展,也是十分必要的。
筆者認為,從目前來看可以從以下方面著手:一是,加強網上各仲裁機構的合作,針對特定類型的網絡爭議,可以形成得到廣泛認可和采用的執行機制。比如,上文所述的信譽標記促進機制,各仲裁機構可以通過對標記的統一認證、頒布和取消的制定與實施,使得網上仲裁可以跨時空距離得到執行。二是,變通各國的國內立法。各國可以根據公約對有關仲裁地、仲裁協議和仲裁裁決的書面形式等事項的規定,結合網上仲裁的特點,采取相應的變通規定,以便消除和減少網上仲裁裁決的承認與執行問題所受到的法律障礙。從長遠的發展來看,首先,修訂《紐約公約》的相關條款。公約雖然自締結以來對促進國際仲裁裁決在全球范圍的自由流動做出了卓越和不可替代的貢獻,但隨著社會經濟的發展,公約對相關內容缺乏應對,也顯示了國際社會對公約修訂的必要性、緊迫性。如公約中關于仲裁協議的書面形式要求、簽署問題、仲裁地的確定,裁決的執行等方面,要結合社會發展的趨勢做相應的修改。