地域管轄論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇地域管轄論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

[論文關鍵詞]牽連管轄案件；并案偵查；相關規定

一、檢警牽連管轄案件的范圍及特點

所謂檢警牽連管轄案件，通俗來講，就是案件偵查權雖然分別屬于檢察機關和公安機關，但是，案件間卻由于各種原因互有關聯而致偵查相互牽涉。在我國偵查實踐中，常見的牽連管轄主要有兩類：一是主體牽連，即同一個犯罪主體既存在職務犯罪行為又存在普通犯罪行為；二是事實牽連，即犯罪事實之間存在較強的牽連關系，而且這種牽連已經影響到案件偵查的正常訴訟進程。前者如同一主體既實施了貪污賄賂犯罪或瀆職侵權類犯罪，又實施了應當由公安機關偵查的其他刑事犯罪；后者如國家機關工作人員瀆職引發案件，即瀆職罪的基礎案件與瀆職案件之間的關系，檢警牽連管轄案件主要有以下一些特點：

第一，職務犯罪與普通犯罪在犯罪構成上具有關聯性。這里所說的犯罪構成既包括刑法學上的犯罪構成也包含了偵查學上的犯罪構成。從刑法學上看，犯罪主體的同一性、犯罪行為的交叉性將會出現罪名并立，管轄并存；從偵查學上看，因為某些普通犯罪是構成職務犯罪的必要條件，如徇私舞弊罪，必須有舞弊行為在先；而某些職務犯罪又是普通犯罪的原因，如濫用職權、玩忽職守造成重大責任事故。

第二，職務犯罪與普通犯罪在證據上具有依存性。司法實踐中，牽連管轄案件的證據收集較一般案件有更高的要求，而且遇到的情況也比較復雜。常見的情況是職務犯罪和普通犯罪偵查工作互為依賴，需要從對方偵查情況中查找證據證明，或者是從對方偵查情況中尋求本案突破口。

第三，職務犯罪與普通犯罪在事實上具有統一性。管轄牽連直接顯現的就是主體或者事實的牽連。牽連的事實應評價為一個有機整體，認為肆意分割無異于破壞這些事實客觀聯系的完整性，繼而阻礙偵查活動的有效推進，甚至會影響事實認定的準確性。

二、目前我國關于檢警牽連管轄案件處理的相關規定

針對偵查實踐中經常遇到的牽連管轄問題，2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）作出新規定：“人民檢察院偵查直接受理的刑事案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。對于一人犯數罪、共同犯罪、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關聯，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進行的，人民檢察院可以對相關犯罪案件并案處理?！?012年六部委也在《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）中對本類案件作出明確規定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：（一）一人犯數罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的；（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明案件事實的?！?/p>

從上述規定看，原則上公安機關與檢察機關應當分別管轄屬于自己管轄范圍的案件，這符合刑訴法“分工負責、互相配合、互相制約”基本原則的精神。在查明犯罪事實、懲罰犯罪分子的過程中，尤其當管轄牽連時，公安機關、檢察機關互相配合更加重要?！兑巹t》第十二條第一款規定，公安機關、檢察機關分別管轄的刑事案件如果根據犯罪性質、情節、危害后果等有主次之分，由一個機關為主進行偵查，另一個機關予以配合，可以強化偵查職能，提高偵查效率，提高偵破率。這里所說的“為主”并不是指對涉嫌主罪有管轄權的機關一同去辦理另一個機關管轄的刑事案件，甚至替代另一機關的偵查工作。這里的“為主”是指案件的偵查有“為主”偵查的機關負責溝通、協調。而并案處理的范圍，《規則》和《規定》均做了明文規定，應當學習運用并案處理措施，發揮其在檢警牽連管轄案件中的作用。

三、并案偵查在檢警牽連管轄案件中的實施

根據法律規定，并案偵查事實上就是一種機動管轄權，具有充分靈活性。實踐中，既能夠涉及職能管轄，也能夠涉及地域管轄，最大的優勢就在于能夠排除訴訟障礙，利于查明案件事實和訴訟順利進行。也正是因為并案偵查的機動性，為了防止濫用，必須嚴格遵循實施的限制性。

（一）并案偵查的條件

第一，案件具備關聯性。案件的關聯性使得不同的偵查主體發生管轄牽連，而站在利于案件查明的立場看，誰擁有主罪偵查權誰理應行使并案偵查權。第二，并案具有便利性。這里的“便利性”應當是客觀條件決定的，而不是人為制造出來的結果。也就是說，案件偵查客觀上需要并案處理更能有效節約司法資源、提高偵查效率，訴訟便利、訴訟及時、訴訟經濟是并案主體的客觀優勢。第三，并案具有可行性。根據刑訴法的規定，各個偵查機關偵查權配置各異，應在自己管轄的領域內進行偵查。也正是由于偵查機關的分工職能，各自在其領域內亦是各有所長。并案偵查必須考慮實施的可行性，也就是并案偵查主體能否擔當重任，完成原先并不屬于自己偵查職能，畢竟之所以并案偵查是為了案件訴訟順利，如果適得其反，并案偵查也就沒有實施的必要。

（二）并案偵查適用探討

當案件牽連關系產生并符合法律規定可以適用并案偵查時，因為管轄互涉所涉及的可能超越地域管轄或者職能管轄，因此，將可能出現不同的情況繼而產生不同的適用程序。鑒于職能管轄范圍內雖涉及不同部門管轄但由于系同一單位內部，完全可以協調解決，因此這里將不探討同一單位內的并案偵查問題。

1.同一地域管轄不同職能管轄

這里具體指的是同一地域的檢警管轄牽連。《規則》、《規定》提出了檢察機關可以并案處理，但沒有規定具體的操作程序。筆者認為，既然并案處理是為了使訴訟更加便利，那么程序要求應當遵循便利原則，直接由該地域的檢察機關決定是否并案偵查更符合法律規定的精神。因此，當牽連管轄產生時，檢察機關經過較為全面的分析后認為由檢察機關并案偵查更為有利時，可以決定案件并案。當然，在決定并案偵查后應立即告知公安機關并案偵查的原因，要求其及時移送相關證據材料，并與公安機關充分溝通原屬于其管轄的具體案情，盡可能取得公安機關的繼續配合和協助，切實發揮并案偵查的優勢，最大限度地提高偵查效率。當然，如果認為由公安機關并案偵查更為適合時，檢察機關可以建議案件由公安機關并案，并派員對個案偵查進行指導，實現職務犯罪偵查與普通犯罪偵查并行順利進行。

2.不同地域的不同職能管轄

牽連管轄涉及不同地域時，情況將變復雜。筆者建議參照刑訴法中多地均有管轄權的處理方式，即上報至同一地域級別管轄的上級機關，由上級機關進行協調磋商，指定由一個偵查機關行使偵查權。因為這類案件發生的地方不屬于同一個地區，因此這類案件即便是在并案偵查權有了歸屬后仍應當保持案情階段時匯報溝通，以避免因為異地產生的地方性差異和客觀障礙。如果檢察機關行使并案偵查權更合適的，一般由犯罪嫌疑人工作單位所在地的人民檢察院管轄，若出現幾個檢察院都有權管轄的案件，根據《規則》規定，由最初受理的人民檢察院管轄，必要時，可以由主要犯罪地人民檢察院管轄。如果是公安機關行使并案偵查權更合適的，同樣也應依據法律的相關規定進行。并案偵查權確定后，其它單位必須將案件相關材料進行移交，在管轄機關需要協助時予以合適的配合。

四、并案偵查措施完善的幾點建議

（一）應當確立檢察機關在牽連管轄案件偵查中的主導地位

首先，檢察機關作為法律監督機關，擁有法律監督權細化而出的偵查權、批捕權、公訴權等等權能，理所當然地應當擔負起引導偵查的責任。其次，牽連管轄案件的并案偵查具有機動性，由檢察機關在并案偵查中主導有利于案件證據收集的規范性和完整性，對于訴訟過程的順利推進具有積極意義。再次，牽連管轄案件只是一類特殊案件，實踐中并不多見，檢察機關作為此類案件偵查的主導并不會改變已經構建的檢警關系框架，也不會與檢察制度的發展趨勢相矛盾，而且符合訴訟規律的客觀要求。

（二）應當完善牽連管轄案件的偵查協助機制

由于管轄權的不同，不同偵查機關只有通過雙方互動才能發現管轄牽連的情況。因此，檢警雙方建立一個常態化的通報機制具有必要性。雙方一旦在查辦案件中發現屬于對方管轄的案件就及時通報對方，對方是否立案可在約定期限內回復。若對方立案偵查則應按照刑事訴訟法規定的程序進行取證，雙方在案件偵查基本事實清晰的情況下適時磋商決定是否并案偵查。當牽連管轄案件并案偵查權明確歸屬后，其他原來有權的偵查機關是否就不再理會相關案件了？筆者認為，這些偵查機關應當繼續發揮偵查協助作用。如果決定由公安機關并案偵查，檢察機關應當予以個案指導，協助完成職務犯罪偵查部分。反之，如果決定由檢察機關并案偵查，公安機關應發揮優勢協助做好普通刑事案件偵辦。

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【關鍵詞】電子商務 跨國稅收 稅收法律制度

目前，我國研究電子商務的過程中，存在著兩種傾向：一種是“嚴峻論”，認為電子商務對現行稅收制度提出了嚴重的挑戰，應對現行稅收制度作較大變動；一種是“簡單論”認為現行稅收制度完全適用于電子商務，無需作什么修訂、補充。其實兩者都有失偏頗。

首先，從我國的實際國情出發，妥善地處理并維護國家在跨國電子商務活動中的稅收權益，實現公平競爭的市場經濟秩序，扶植并鼓勵國內信息產業的發展。應該認識到，由于國內信息產業和技術基礎相對落后和薄弱，我國目前和今后相當長的一個時期內仍將實際處于電子商務凈進口國的地位。因此，在解決跨國電子商務所得問題上，繼續堅持強調電子商務凈進口國的收入來源地稅收管轄權，應該成為我國政策的基本出發點，這也符合廣大發展中國家的利益。

其次，建立公平競爭的社會主義市場經濟秩序，要求我們在電子商務的稅收政策上應注意貫徹體現的稅收中性原則。從企業經營角度講，電子商務與傳統的商業交易活動的差別，主要在于采用的交易手段和方式不同。尤其是所謂間接的電子商務方式，與傳統的交易方式并沒有本質的區別。因此，對電子商務交易的課稅，既不應采取歧視性的稅收政策措施，也不宜寬泛地給予減免稅這樣的直接稅收優惠刺激，兩者都會人為地扭曲正常的經濟活動。

我們應利用多種渠道、廣泛收集各國研究電子商務稅收的文件和資料，緊緊跟蹤、掌握國際電子商務立法的進程和趨勢，從而促進我國電子商務稅收政策的研究?？傊?，只要我們確立了正確的思路和原則，關注世界和我國電子商務的發展，調查電子商務的技術特征，研究電子商務可能帶來的稅制和征管問題，同時加強相關部門的協作，加強對電子商務稅收政策的研究，就能夠制定出適應電子商務內在規律又符合稅收原則的電子商務的稅收政策。

針對以上情況，我們應密切關注電子商務的發展態勢，對電子商務帶來的稅收問題應盡早研究。在當前情況下，從以下幾點具體考慮：

一、應堅持稅收中性原則

稅收政策在加強征管，防止稅收流失的同時不應阻礙電子商務的發展，而應著力考慮現行稅種與網上交易的協調。目前世界上已頒布網上貿易稅收政策的政府和權威組織都強調取消發展電子商務的稅收壁壘，堅持稅收的中性和公平原則。在考慮電子商務稅收政策時，也應以交易的本質內容為基礎，而不應考慮交易的形式，以避免稅收對經濟的扭曲，使納稅人的決策取決于市場規則而不是出于對稅收因素的考慮。

二、應堅持居民管轄權與地域管轄權并重的原則

我們意識到歐美等國作為發達國家提出以居民管轄權取代地域管轄權的目的是保護其先進技術輸出國的利益，發展中國家如果沒有自己的對策，放棄地域管轄權將失去大量稅收收入。所以應充分考慮我國及廣大發展中國家的利益，在互利互惠的基礎上，聯合其他發展中國家，堅持以居民管轄權與地域管轄權并重的原則。

三、應堅持區別對待的原則

對于完全意義上的網上交易，如國內供應商提供的軟件銷售、網絡服務等無形產品，無論購買者來自國內還是國外都應暫時免繳銷售稅，而對于以網絡為媒介的間接電子商務形式，如利用網上訂貨形成的實物交割交易形式，應比照傳統交易方式征收銷售稅，在這里適用的是相同的稅制。

四、應堅持便于征收、便于繳納的原則

稅收政策的制度應考慮互連網的技術特征和征稅成本，如采取電子申報、電子繳納、電子稽查等方式，便于稅務部門征收管理以及納稅人的稅收奉行。

五、完善適應電子商務的稅收征管方法

世界各國對電子商務的稅收征管問題都十分重視且行動非常積極：OECD成員國家同意免征電子商務關稅，但也認為在貨物的定義不穩定的情況下決定一律免征關稅是不妥的，與此同時把通過互聯網銷售的數字化產品視為勞務銷售而征稅；歐盟貿易委員會也提出了建立以監管支付體系為主的稅收征管體制的設想。綜合各國的經驗以及結合我國的國情，可考慮對網絡服務器進行強制性的稅務鏈接、海關鏈接和銀行鏈接，以保證對電子商務的實時、有效監控，確保稅收征管，打擊利用網上交易的逃避稅。同時，稅務部門應與銀行、信息及網絡技術部門密切配合，力爭開發自動征稅軟件等專業化的稅款征收工具與方式，并加緊培養財稅電算化人才，以適應電子商務的特點。

最后，在加強對電子商務稅收征管法律問題研究的基礎上，我國政府應當積極參與有關國際組織目前正在進行中的研究擬訂電子商務國際稅收規則工作，在有關稅收協定中常設機構、固定基地的概念內涵解釋問題，跨國電子商業交易所得的征稅權分配問題上，堅持反映處于電子商務凈進口國地位的廣大發展中國家的利益和意愿，努力爭取形成有利于維護發展中國家稅收權益的電子商務國際稅收新規則。

參考文獻：

[1]劉廣洋.經濟全球化進程中的國際避稅新動向[J].財政研究，2002.

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論文關鍵詞：電子商務稅收管理稅收政策稅收原則

一、電子商務的特點

電子商務是近年來伴隨著社會進步和現代信息技術的迅猛發展應運而生，是指利用計算機技術和網絡信息技術進行的商務活動。與傳統商務相比，電子商務具有下述特點:全球性?；ヂ摼W的出現使電子商務突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調制解調器和一部電話就可以通過互聯網參與國際貿易活動，不必像傳統商務活動那樣建立固定的商務活動基地、隱蔽性。電子商務的進行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎。電子化、數字化。電子商務以電子流代替了實物流，傳統的實物交易和服務被轉換成數據，在互聯網上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務的出現勢必對傳統貿易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統稅收的原則和稅收管理提出了挑戰。因此我們必須予以高度重視。

二、電子商務對傳統稅收的影響

電子商務的產生發展及其特點對傳統稅收造成了巨大的影響：

1、對稅收征管的影響。電子商務給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎.七的，通過對其有效性、真實性、邏輯性和合法性等審查，達到管理和稽查的目的。但電子商務卻是以無紙化交易的數字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質憑證。此外在傳統的稅收征管中，很大一部分是通過中介環節代扣代繳的，而電子商務的出現，則給企業和消費者提供了直接的交易機會，弱化了商業中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務機關征管工作的難度。其次，互聯網貿易的發展刺激了電子支付系統的完善，聯機銀行與電子貨幣的出現，使跨國公司交易的成本降至與國內相當。已經被數字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉移。通過互聯網進行遠距離支付，資金通過網絡直接支付給銷售方，使得稅務機關無法獲得其交易的真實情況，稅收征管難度很大。間時計算機加密技術的運用使納稅人可以用加密、授權及用戶名多重保護等來隱藏交易信息，而稅務機關在征管過程中要嚴格執行法律對納稅人知識產權和隱私權保護的規定，從而為企業偷漏稅提供了天然屏障。

2.對稅收管轄權的影響。傳統的稅收管轄權包括收人來源地管轄權和居民稅收管轄權。目前，世界上多數國家都并行這兩種稅收管轄權，但互聯網的出現模糊了地域界限，電子商務的發展必將弱化來源地稅收管轄權。企業利用互聯網在一國開展貿易活動時，只需裝有事先核準軟件的智能服務器便可以買賣數字產品，服務器的營業行為很難被分類和統計，商品被誰買賣也很難認定，提供服務的一方可以遠在千里之外，因此電子商務使得收人來源地的判斷出現了爭議。首先，常設機構的概念受到沖擊。在國際稅收中，現行的稅法通常以外國企業是否在該國設有常設機構作為判定其是否為本國居民的依據，而在電子商務中，商家只需要在互聯網[.擁有一個自己的網址、網頁即可向全世界推銷其產品和服務.并不需要現行的常設機構作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權也受到沖擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準，而電子商務中企業的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務機關將很難根據屬人原則對企業征收所得稅，居民稅收管轄權也就形同虛設。此外，電子商務還將導致國際稅收管轄權的沖突二傳統稅收根據屬人和屬地原則，當存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權優先。而在電子商務中，“一址多機”的電子信箱使得交易場所、產品和服務的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發展中國家多是電子商務產品和服務的輸人國，如果只片面強調居民稅收管轄權，地域稅收管轄權將被動搖，顯然不利于發展中國家。因此，對國際稅收管轄權的重新確認已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協調面臨挑戰。電子商務的快速發展加大了商品、技術、服務在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務的征管問題上進一步取得統一的步驟與策略，但各國現行的稅收征管差異又使得稅收的國際協調面臨著巨大的挑戰。

3.對稅種確認和稅額計算的影響。比如，對現行所得稅的課稅影響?，F行所得稅法主要著眼于有形產品的交易，對有形產品和無形財產的銷售和使用及勞務的提供都作了區分，并且規定了不同的確認標準和適用稅率。然而電子商務的產生后，有形商品以數字化形式交易、傳輸一與復制，使得傳統的有形產品和無形服務、特許權的界限變得模糊起來，稅務機關很難通過現行稅制確認一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務所得還是特許權使用費收人，導致課稅對象的混亂和難以確認，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現行增值稅課稅的影響?，F行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認是稅務機關依法征收增值稅的關鍵，但在電子商務中，就數字商品和信息服務而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務是否輸往國外，也就不知道是否應申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內還是來源國外，也就無法確定自己是否應補交增值稅。此外，由于聯機計算機的IP地址可以動態分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網址，不同的電腦可以擁有相同的網址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務機關清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負稅，影響了稅額的計算，而且導致目的地原則難以為繼，對稅負公平原則也造成了極大的影響。

4.對稅務監管環節的影響。電子商務的出現，使得廠商和消費者擁有了在世界范圍直接交易的機會，改變了傳統交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務監管的環節，全球企業集團內部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉移到另一國，進而在不同稅負地區進行收人和費用分配，以實現避稅或逃稅。

5.對稅收征管體制的影響?，F行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監管的基礎上的，而在電子商務稅收征管中，稅務機關無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數據，各國現行稅法都沒有將電子商務納人征稅的范圍。

三、電子商務環境下稅收政策的完普

電子商務在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務稅收方面的管理規定。我們應密切關注電子商務的發展態勢及其對稅收的影響，盡早提出應對電子商務的稅收政策和管理措施。針對電子商務對稅收管理的挑戰，我們應采取如下具體對策。

1、借鑒國外經驗、結合我國實際，確定我國電子商務的稅收原則。一是在制定相關稅收政策時，應以現行稅收制度為基礎，針對電子商務的特點，對現行稅收制度作必要的修改和補充。二是暫不單獨開征新稅，不能僅僅針對電子商務這種新貿易形式而單獨開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務形式的選擇造成歧視。四是維護國家稅收利益，在互利互惠基礎上，謀求全球一致的電子商務稅收規則，保護各國應有的稅收利益。

2、完善現行法律，補充有關針對電子商務的稅收條款?？紤]到我國仍屬于發展中國家，是先進技術的純進口國，為維護國家利益，在制定相關政策法規時堅持居民管轄權與地域管轄權并重的原則。既要維護短期利益，又要考慮長期利益

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論文關鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權 國際公約

二十世紀五十年代，核能開始應用于民用領域，但是核能是與風險共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領土范圍內，而發生在境外的這些侵害結果都屬于跨界核損害。跨界損害是指起源國所在國界以外的一國領土或在其管轄的領土之外的其他地方，或在包括起源國在內的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當事國或地區是否擁有共同邊界i。而大多數情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權問題。

一、跨界核損害管轄權選擇對受害國的影響

就一國的侵權訴訟而言，管轄權的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認和執行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會遇到諸多困難：1、責任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責任屬于絕對責任，但是關鍵性證據難以取得，因為該項證據絕大多數位于境外，即跨界核損害行為實施地；4、不同國家間的法律差異使爭議的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關于跨界核損害責任的國際條約的調整事項和調節范圍有限，且有相當一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權訴訟還有賴于各國的國內法。

二、專門性國際條約中的管轄規定

（一）《巴黎公約》中的管轄規定

《巴黎公約》第13條就公約調整范圍內的核損害賠償訴訟的管轄權做出了規定：（a）除本條另有規定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權應只屬于在其領土內發生核事件的締約方法院；（b）當核事件發生在締約方領土外，或核事件發生地不能確定時，管轄權屬于有責任的運營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規定，管轄權屬于一個以上締約方法院時，（ヽ）如果核事件一部分發生在任何締約方領土外，一部分發生在一個締約方領土內，則管轄權屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權屬于本公約第17條所指的法院應其中一有關締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關的國家的法院。也就是說當跨界核損害發生時，由核事故發生地而非遭受損失的締約方法院，對有關訴訟行使管轄權。

（二）《關于核損害民事責任維也納公約》的管轄規定

相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經濟區發生核損害的管轄權，擴大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍。《關于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關系的聯合議定書》中還規定了：如果有管轄權的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權的締約方應采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關于賠償的解決。

（三）《核損害補充賠償公約》的管轄規定

《巴黎公約》和《維也納公約》都規定了，由核事件發生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關的訴訟擁有管轄權。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責的規定?！?997年維也納公約議定書》以及《核損害補充賠償公約》，這兩個公約并未對管轄權的規定進行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴重，若將管轄權賦予跨界核損害結果發生地法院，必將出現多個法院對同一核事故事件引起的、發生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權的情景，從而無法實現賠償的公平分配以及對責任限額的遵守。

2011年日本福島核事故發生后，日本政府希望加入《核損害補充賠償公約》，以限制其他國家進行訴訟。日本希望通過加入《核損害補充賠償公約》，利用第XIII條，關于管轄權的規定：1.除本條另有規定外，對于與核事件所造成核損害有關的訴訟的管轄權僅屬于發生核事件的締約方的法院。2.當核事件發生在一締約方專屬經濟區區域內，或如果尚未建立此種經濟區，締約方倘若建立此種經濟區，在不超出該區界限的區域內，對于與該核事件造成的損害有關訴訟的管轄權，為了本公約的目的應只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區域通知保存人，則應適用上述規定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯合國海洋法公約》的方式行使管轄權。然而，如果行使此種管轄權不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規定的該締約方在與不是本公約締約國關系方面的義務，則應根據這些規定確定管轄權。

在有關跨界核損害的其他國際公約中也進行了與非締約方的相關規定，根據修正《關于核損害民事責任的維也納公約》的議定書，在第IA條規定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領土內；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區內v。但是這條規定并未規定管轄權，只規定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責任，因為核損害采取的是絕對責任制度，而且不論日本是否加入《核損害補充賠償公約》，也不能規避和影響國際公法一般原則所具有的權利和義務。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權賦予締約方法院，同時也規定了該締約方法院有且只有一個，以方便損害賠償的公平分配。

三、各國國內法關于跨界核損害管轄規定

普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務、履行合同、賠償損害或停止侵權行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權所引起之訴訟，此債權包括因合同所生之債權、侵權所生之債權。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項財產的所有權和其他權利，大陸法系對物訴訟是指因物權爭議引發之訴訟。因此跨界核損害侵權訴訟受案法院主要依據屬人管轄權。

（一）非國際公約締約國關于跨界核損害相關規定

由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責任國際公約，而是通過國內立法對核損害責任進行規定，從而規避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經濟賠償。

（二）美國原子能法相關規定

1957年，美國國會通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關核損害民事責任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進行了規定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責任訴訟，核事件發生所在地區的美國地方法院，或在核事件發生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區的美國地區法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責任額如何，均擁有初審權vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權一般留于本國，只要被告的行為或造成的結果滿足了最高法院關于“最低聯系”的標準：“法院就可以行使管轄權，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。

（三）日本原子能法相關規定

日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經建立了本國的核損害賠償責任的規定，但均未對管轄權進行規定，對核損害索賠管轄權是由一般民事訴訟規則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權的規定的相關淵源。根據民事訴訟法第1條至第22條的規定，如果被告或相關的行為與日本領土有聯系，或發生在日本領土范圍內，日本法院就有管轄權。

（四）核損害國際公約締約國國內法關于核損害的管轄規定

以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導國家，所以他們對核損害侵權訴訟的管轄權規定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權。德國立法規定，在審理有關核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權確定和判決依據。而法國審理發生在其國內的核損害侵權訴訟的管轄權只能交給巴黎大法院，法國核損害責任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》進行規定，意味著法國對跨界核損害管轄權規定與《巴黎公約》的管轄規定相同。英國的核損害責任制度包含于《核裝置法》中，該法執行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》的規定。這些國家都對國際公約和其國內法發生沖突時，對法律優先適用權確定進行了規定，以國際公約作為優先引用的法律條文。

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【關鍵詞】知識產權/法律沖突/地域性/法律沖突構成要件

知識產權，作為一種無形產權，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區別于物權和債權的特點，不僅在民法體系內引發了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領域，知識產權中的法律沖突也有其區別于物權和債權的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產權法律沖突存在與否的爭論。

一、關于知識產權法律沖突的爭論

法學界很少談及知識產權的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態度，認為在知識產權領域不存在法律沖突。他們認為，地域性原則是由知識產權保護對象的屬性決定的，與知識產權客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經濟發展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產權的屬性，所以地域性是知識產權永遠的本質屬性。這種嚴格地域性的存在，使得各國知識產權只能在其領域內有效，各國知識產權法互不相干，即使有涉外知識產權法律關系存在，也不會發生法律沖突，知識產權的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產權地域性與知識產權國際保護》，載《中國人民大學學報》1996年第3期，第62頁。）。也有學者認為，嚴格的地域性原則是客觀的現實，知識產權法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產權的地域性原則，從而法律沖突即會在此領域存在（注：呂巖峰：《知識產權之沖突法評論》，載《法制與社會發展》1996年第6期，第52—60頁。）。

這些否定知識產權法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調知識產權的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產權地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產權獨有的特性。任何權利都是基于一定的法律規范而產生的，該法律規范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內有效。知識產權的地域性之所以被強調，是因為其客體的無形性。物權基于對有形物的創造或占有而產生，同一有形物不會由不同的主體創造或占有，所以，法律基于創造或占有而認定權屬不會引發沖突，即便該物權的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產可以由不同的主體創造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權利主體。就同一知識財產而言，在發生涉外民商事法律關系時，一國法律擬制的知識產權可能會與另一國法律擬制的知識產權發生沖突。這就是強調知識產權地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領域，絕對新穎性的廣泛采用和發達的國際檢索，使得不同主體對于同一發明擁有多個專利權的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產權客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產權取得條件有很大不同。

多數國際私法學者，在承認知識產權特殊性的前提下，以發展的眼光看待知識產權國際保護的新情況，對知識產權的法律沖突問題持肯定的態度，并從多個角度進行了論證。他們在對知識產權的地域性原則重新考察之后，對知識產權領域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認為，知識產權的地域性原則無疑是存在的，但“嚴格的地域性的要求已被一些國際條約和國內立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統一商標法、法語非洲國家以《班吉協定》為基礎建立的跨國版權法為例，證明嚴格地域性已現實地被突破，還認為知識產權可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產權立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認為，知識產權地域性的突破體現在各國智力成果專有權在國外得到承認的需要，跨國知識產權的存在和各國在知識產權領域的相互依賴性，加之各國知識產權立法的差異和“有限制的國民待遇”，產生了知識產權法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認為，知識產權的嚴格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應用而逐漸淡化，知識產權逐步取得了在權利獨立原則之下實現的間接域外效力，從而引發了權利沖突（注：石?。骸吨R產權的法律沖突與法律適用探微》，載《現代法學》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認為“知識產權領域內的法律沖突是指，對于同一項知識財產，在不同國家都尋求并獲得承認有關權利的情況下，它在不同國家的知識產權的不同效力的沖突和有關法律的適用問題”，并認為知識產權國際條約中不存在統一的實體規則，沖突規則就成了連接知識產權國際保護體系和國內保護體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產權與法律沖突》，載《中南財經大學學報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權所有

二、知識產權法律沖突的構成要件分析

法律沖突，是國際私法上的專門術語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關系的規定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關系，從而造成的該民事關系在法律適用上的沖突現象。從這一定義出發，法律沖突的產生應具備一定的條件，關于法律沖突產生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認、國際（或稱跨國）民事法律關系的存在、各國法的規定各不相同、外國法在內國的域外效力的承認。

就知識產權而言，對同一國際知識產權法律關系因所涉各國法律規定不同而發生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產權法律沖突產生的條件來進行具體的分析。

（一）知識產權法領域外國人民事法律地位的承認

就目前的知識產權國際保護體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認的。從締約國眾多的1883年《保護工業產權巴黎公約》和1886年《保護文學藝術作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協議來看，這些公約一致規定的國民待遇原則，使得絕大多數國家在知識產權授予、利用、保護等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產權領域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認，而且這種承認已經達到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務范圍之外，對外國人在知識產權領域的民事法律地位的承認也是存在的。比如，法國法對于文學藝術作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權。

（二）涉外知識產權法律關系的存在

經濟貿易與科學技術的國際化發展，也使跨國的知識產權法律關系層出不窮?？鐕膶＠邪l、申請、使用、許可、侵權，跨國的商標注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現代通訊、信息、出版技術的高度發達，知識產權的國際使用和侵權案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產權的國際保護、知識產權國際保護公約大量產生的原因。

（三）各國知識產權立法的不同

各國經濟和科技發展水平不同和經濟利益不同，就導致了各國知識產權立法的差異。盡管知識產權國際保護公約的數量和成員方的數量都相當大，但這些公約并未建立明確詳細的國際統一實體法，已有的國際公約對各國知識產權立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產權保護：現狀與問題》，載《國外社會科學》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協調的作用是很大的，但就國際知識產權保護的實際需要而言，是很有限的。表現在：公約并沒有也不能對知識產權的所有領域規定最低標準，即使在規定了最低保護標準的領域也是允許和鼓勵各國提高保護標準，因而在最低保護標準的范圍內，各國立法也是存在差異的。在相當多的領域中，公約往往允許各國結合自己的經濟社會發展狀況制定變通的規則，比如國際版權公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當差異的，反映出各國版權哲學的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統一了規范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產權立法差異的。

（四）外國知識產權法在內國的域外效力的承認

知識產權法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產權法在內國的域外效力的承認問題上。在嚴格的地域性原則之下，一項知識產權即使涉及到幾個國家，也不會出現各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產權立法具有嚴格屬地性質，在知識產權領域就不會產生法律沖突。但嚴格的屬地性已不是知識產權法的不變的特征，它已在國際公約的框架內一定程度和一定的范圍內被淡化和突破了。

就國際公約確立的保護制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產權，得以在其他國家根據當地法律再獲得所在國的知識產權，并且不同的所在國的知識產權的權利范圍和保護方式也因公約的協調統一作用而差異漸小，這標志著知識產權法間接域外效力的取得；另一方面，有的區域性國際公約在該區域的國家之間突破了知識產權的地域性。

在知識產權公約的框架之外，或者說公約要求的保護標準之上，單邊的自主承認外國知識產權在內國效力的事實也是存在的?！胺指钫摗保ㄗⅲ赫律绣\主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產權域外效力的最好證明。比如，對于已發表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應受保護的權利范圍。m.desbois認為應適用來源國法來確定權利，而適用法國法來確定保護的方式。b.audit認為，知識產權的獨立性并不必然是絕對的，可以根據來源國法確定權屬（包括精神權和署名權等）、在來源國的保護期等，而保護國法調整權利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產權的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權領域的兩個方面承認外國法的域外效力：一是確認在版權案件中，來源國法適用于版權利益的存在、版權許可協議下的授權范圍和版權所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發表權是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認外國知識產權法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產權法在內國的域外效力已在相當的范圍和程度上得到了承認。

從以上分析可以看出，知識產權領域的法律沖突是現實存在的，實踐的發展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經在國內和國際層面上受到立法、司法機構和理論研究者的重視。

三、知識產權法律沖突的實證考察

在國內層面上，許多國家已有了關于知識產權的沖突法立法，立法體例和立法技術也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯邦國際私法》中將知識產權單列一編，就管轄權、法律適用、外國判決的承認與執行都作了規定；在德國，有關于知識產權的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。

在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務法律適用公約》（羅馬公約）都有關于知識產權沖突法問題的規定。

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論文關鍵詞 公證 管轄 執業區域

公證執業區域這個概念是在《公證程序規則》中首次提出的，其在《公證暫行條例》里稱之為公證管轄或公證處轄區。管轄區域是從行政職權劃分的角度提出，是基于當時公證機構系帶有行政機關性質的國家公證機關。隨著公證改革的發展，公證機構的行政色彩逐漸弱化，特別是在《公證法》將公證機構定性為依法設立、不以營利為目的、依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構后，需要對公證轄區這一概念重新定義。本次《公證程序規則》修訂時，依據《公證法》設立了公證執業區域制度，該制度是對原規則公證管轄制度的取代。根據規定，公證機構的公證執業區域由省級司法行政機關依法核定，公證機構只能在核定的區域內受理公證業務，以避免公證機構跨區域受理公證業務，進而產生不正當的競爭問題。

公證執業區域在具體法條規定中主要是參考了原規則關于公證管轄的規定，稍微作了修改，增加了“經常居住地”規定。對于涉及不動產的公證，還是沿用了原規則適用不動產所在地的公證機構受理原則。

一、公證執業區域準則適用困惑

（一）行為地與事實發生地的公證機構適用困惑

法學理論認為，法律事實包括法律事件和法律行為。法律事件可以分為社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在，能夠引起法律關系形成、變更和消滅。公證執業區域準則在文字表述上存在著重疊的現象，容易造成行為地與事實發生地的公證機構在受理公證案件時產生困惑。

（二）不動產所在地的公證機構適用困惑

由于不動產對人們生活影響重大，且具有耐久性、稀缺性、不可隱匿性和不可移動性等特點，故許多國家法律對其均有特殊規定。在民事實體法上，不動產權利的變化，如以不動產為買賣或設立抵押權的標的物時，必須經一定登記的公示手續，否則不發生效力；在民事程序法上，因不動產所引起的糾紛，一般應由不動產所在地法院管轄，如《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》就有類似的法律規定；在《公證法》第二十五條和《公證程序規則》第十四條也有類似規定，涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項，委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人的住所地、經常居住地、行為地以及委托書、聲明書、贈與書、遺囑中涉及不動產所在地的公證機構均可受理。委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人可以根據自己實際情況，可任意向其中的一地公證機構申請辦理公證事項。而涉及不動產的委托合同、贈與合同的當事人只能向委托合同、贈與合同中涉及的不動產所在地的公證機構提出公證申請。

隨著人們生活水平的不斷提高，普通百姓已經或準備擁有的房產可能不止一處，在異地置產的情況也越來越普遍。不可單方撤銷性的委托合同公證得到越來越多人的認可與親睞；同樣如此，《中華人民共和國合同法》規定的經過公證的贈與合同是不可隨意撤銷的，使得涉及不動產的贈與合同公證的受歡迎程度已遠遠超過了單方行為的贈與書公證。《公證法》、《公證程序規則》涉及不動產公證的執業區域的規定，與公證立法所倡導的便民原則相違背，也與市場規律相違背，容易造成公證機構在受理此類公證案件時存在一定的困惑。

（三）不動產所在地的公證機構與住所地、經常居住地、行為地或事實發生地的公證機構適用困惑

原規則規定，涉及不動產轉讓的公證事項，由不動產所在地的公證處管轄，但遺囑、委托、聲明中涉及不動產轉讓的除外；而《公證法》規定，申請辦理涉及不動產的公證，應當向不動產所在地的公證機構提出；申請辦理涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證，可以適用前款規定?！豆C程序規則》也是如此。二者的區別在于，后者刪除了“轉讓”一詞，而增加了“贈與”一詞，相比較，《公證暫行條例》施行的是“相對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則，而《公證法》施行的是“絕對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則。前者是涉及不動產轉讓的公證事項，才由不動產所在地的公證機構受理，后者是所有涉及不動產的公證事項，應當由不動產所在地的公證機構受理，排除了其它公證機構受理的情形。而《公證法》相對于《公證暫行條例》又增加了“經常居住地”公證機構受理規定和“贈與”地公證機構受理除外規定，體現著公證立法的便民原則和以人為本的精神?！豆C法》同時確立“絕對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則，容易造成公證機構及公證員在受理此類公證事項時帶來一定的困惑。

1.帶有人身性質的涉及不動產（有多處并分布在不同地方）的離婚協議、夫妻（婚前）財產約定協議的公證事項，涉及動產和不動產的贈與協議、夫妻（婚前）財產約定協議、繼承等公證事項，是必須由不動產所在地的公證機構受理，還是也可以由當事人的住所地、經常居住地、行為地的公證機構受理呢，還是建議當事人將上述公證事項進行拆解，然后向各有受理權限的公證機構分別提出申請呢。

2.以國有土地使用權、房產作抵押物的債務人與債權人約定了向債權人所在地的人民法院申請強制執行的賦予強制執行效力債權文書、或抵押貸款合同或抵押擔保文件的公證事項，是必須由不動產所在地的公證機構受理，還是可以由債權人的住所地（債權人所在地的人民法院地）、行為地公證機構受理呢。

3.涉及水電站等構筑物的抵押登記事項，是向水電站等構筑物的所在地公證處還是向抵押人、抵押權人的住所地公證處還是抵押合同的簽訂地、履行地公證處申請辦理呢。

二、違反公證執業區域規則存在的法律風險

在公證業務實踐上，公證處經常存在著因違反公證執業區域準則而被當事人投訴甚至訴諸法院。除了是個別公證員工作上疏忽或業務水平低下造成的，大部分還是由于公證員在適用公證執業區域準則存在著困惑所引起的。

（一）沒出問題的公證書

公證書中有一大部分是“單方性”的，除了使用部門，不會涉及任何第三方的，這種公證書即便違反了公證執業區域受理準則，使用部門也未必能識別的出來，而且采用了，發揮出了公證書應有的效益。當然也有一些“雙向性”或“多向性”的公證書，由于當事人之間達成的某種妥協與交易，使用部門也很難看出有什么不妥之處，或將就順水推舟做個人情，睜一只眼閉一只眼采用了，也發揮出了公證書應有的效益。后一種現象可能還不在少數。這些公證書問題的暴露大多數是通過公證質量檢查才得以發現的，雖然目前沒出問題，但不能保證永遠不出問題，必須引起我們的高度重視。

（二）出小問題的公證書

案例一，2005年某縣當事人甲、乙系夫妻，與兒子丙共同簽署贈與合同，由甲、乙將自己的房改房贈給兒子丙。他們共同到戶籍地和房產所在地之外的另一地的公證處辦理了贈與合同公證。贈與人在其他子女的唆使下，以受贈人不履行扶養義務為由，向公證處提出當時辦證時，受贈人欺騙了自己，且贈與合同上的簽名（未按指?。┮膊皇亲约旱模ń浰痉ㄨb定系贈與人簽名）等，要求撤銷公證書。因贈與人是以贈與合同上的簽名也不是自己為由要求撤銷公證書，而未被采納。假如贈與人是以違反管轄（程序）規定要求撤銷該公證，我們的公證處又該如何處理呢。

案例二，飛樂影視制品有限公司訴音像制品經營店系列案。原告為了證實被告有銷售其享有專有發行權的侵權復制品的侵權行為，對其向被告的購買行為申請保全證據公證。原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權行為事實地和發生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務所律師以自己的名義向律師事務所的住所地的公證處提出申請。被告由此對整個公證書的法律效力提出異議，認為既然原告沒有按照《公證程序規則》規定的程序操作，超出地域管轄的相關規定，應認定該公證書無效，不能以此作為認定事實的根據，原告欲證明被告有侵權行為，需要另行舉證。法院并沒有采信被告的抗辯理由，相反，法院結合其他證據綜合認定，采信了這些公證書的證明效力。

案例三，福建省龍巖市中級人民法院受理過一件網絡侵犯知識產權的案件，原告即不向原告住所地的公證處，也不向被告住所地的公證處，也不向侵權行為事實地和發生地的公證處提出申請，而是其委托的某律師事務所律師以自己的名義向律師事務所的住所地的公證處提出申請在被告所在地辦理保全網頁的證據保全公證，被告方提出相同的異議，同時向其住所地的公證處提出申請辦理網頁保全公證，得出是相反的證據。但最終法院還是采納了原告方的公證書的證據，理由是原告提供公證書存在一定瑕疵，但不影響公證書效力。

從上面兩件侵犯知識產權案件中可以看出，法院基本上還是會采納了違反公證執業區域準則的公證書保全的證據。雖然我國不是判例法國家，但法院的類似生效判決對以后的類似案例有著一定的參考作用?；蛟S我們也會這樣認為，公證執業區域準則竟然也如此不堪一擊，可以如此變通應用著。非但保全證據公證事項，其它任何公證事項，都可以變通地應用公證執業區域準則進行受理，如此下去，公證執業區域準則將形同虛設。因為只要能經得起法院的最終審查，為了部門或個人的利益，公證機構和公證員即使受到主管的行政司法機關或行業協會的小小處罰，也還是有帳可算。

（三）會出問題的公證書

《公證機構執業管理辦法》第三十六條第二款規定，公證機構違反《公證法》第二十五條規定，跨執業區域受理公證業務的，由所在地或者設區的市司法行政機關予以制止，并責令改正。司法行政機關該怎么制止，怎么責令改正，可能還要具體情況具體分析，但預示著違反公證執業區域準則的情況已不再無法可依，違反公證執業區域準則作出的公證書也將可能出大問題。

三、完善公證執業區域制度的建議

（一）借鑒和順應世界各國的做法與趨勢

世界各國大多沒有規定公證管轄，從實踐來看，當事人選擇公證機構無非是從經濟性、便利性與公信性的角度出發，信譽度高的公證機構或公證員出具的公證文書易為人們所接受，當事人選擇公證機構或者公證員屬于一種市場行為，這是符合優勝劣汰的市場機制的。

（二）考慮我國現階段公證體制的現狀

為適應我國的國情，我國的公證受理準則是結合公證處的設置，按下列原則劃分的：一是便于當事人就近申請公證。我國的公證機構是按地域設置的，一般的公證事項，當事人均可向其住所地的公證處提出申請。二是便于公證處受理公證事項。我國的公證受理采取以地域受理為主的原則，公證人員可以根據當事人的住所和申請事項，及時作出判斷，決定是否應該受理。三是有利于避免管轄糾紛。

（三）放寬優先受理原則

目前公證的受理是一種屬地受理，主要是為方便公證員在辦理公證中取證、調查方便，對公證的發展確實起到了積極的作用。如果限制受理，公證行業之間的競爭即喪失了基礎。即使目前確立公證處先受理的原則，但這只是局限在非不動產除委托、聲明、贈與、遺囑外的公證事項，因而放寬優先受理原則，將有利于不斷提高公證行業自身素質。

（四）科學完善公證機構設置

目前全國大部分的省、自治區、直轄市已完成公證機構更名，這將有利于更好地為廣大公民提供公證服務。同時公證機構設置的變化，也有利于加強公證機構的規?；?、專業化建設，促進公證機構之間的規范、有序、公平、適度競爭，使公民享受到更便捷、優質的公證法律服務。同時，若規定嚴格的公證受理，本地公證機構無疑在該地處于壟斷地位，是不利于公證事業的健康發展的。如果規定公證受理，也勢必相應規定違反受理的公證文書的效力問題，這些規定必然增加公證程序的復雜性，這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的宗旨。當然，不規定公證受理也存在一些弊端，例如可能導致公證機構之間的惡性競爭，但這一問題可以通過加強行業管理和行政管理解決。

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關鍵詞： 都司

衛所 地方史

研究綜述

學界很早就注意到明代衛所治土轄民的特征，并依據其田土分布特點將之區分為“實土衛所”和“非實土衛所”[1]。在此基礎上，顧誠先生提出明代疆土是由兩大行政和軍事系統管理的觀點[2]。而周振鶴先生、郭紅等人則先后提出、發展和完善了“軍管型政區”的概念[3]。以上看法的提出無不基于明代都司衛所在邊疆地區尤其是東北、西北以及西南地區不僅承擔著邊防職能，而且在這種組織方式下管理地方，具有某些行政區劃的特征。也正是因為明代都司衛所的這種地理特征，使得它在明代乃至清代地方史的研究中具有重要意義，本文即試圖從地方史的角度對相關衛所及其變遷的研究作一次初步的爬梳。茲以遼東、西北、西南、沿海、內地為序分別敘述之。

一、東北衛所與地方史研究 遼東地區最先受到學界的關注。對于都司衛所沿革的研究，上個世紀三十年代初次形成一個熱潮，體現在學界對遼東問題的關注上，這與當時的政治形勢與學術態勢有關?！熬拧ひ话恕币院?，東北地區的形勢成為全國上下關注的焦點，而明清嬗替，滿洲興起的歷史在此前的十九世紀末期二十世紀初期已經融入當時的民族主義背景，這些歷史和現實的因素激起了學界對東北史地研究的熱情。還有，以孟森等人為代表的學者對東北史地和滿洲開國史的研究也為這一時期繼續研究東北史地積淀了深厚的學術資源。這樣，人們對明代衛所研究的視域最早聚焦在東北地區也就成為順理成章的事情了。早期研究遼東地區衛所的主要都集中在衛所以及都司的沿革考釋上。張維華的《明遼東“衛”、“都衛”、“都司”建制年代考略》（《禹貢》1934年4月，1卷4期）和《明代遼東衛所建制考略》（《禹貢》1934年6月，1卷7期）、李晉華《明代遼東衛所歸附及衛所都司建制沿革》（《禹貢》1934年9月，2卷2期）、日本學者鳥居龍藏《努爾干都司考》（《燕京學報》1947年12月第3期）是較早的專篇論文。

建國以來研究遼東地區的都司衛所的研究不但深化，一方面繼續考據衛所的基本沿革情況，另一方面更加側重于衛所制度的綜合研究。同時，注意民族關系，注意把明、女真、朝鮮三邊的關系聯合起來考察，把制度史與社會史研究結合起來進行綜合研究。繼續從沿革地理的角度研究遼東地區的衛所，如楊旸《明代亦兒古里衛的設置和管轄》（《社會科學戰線》1978年 1期），楊旸、呂昆《明政府對烏蘇里江流域及東海濱地區的衛所設置和管轄》（《社會科學輯刊》1979年第1期），陳福林、楊旸《明朝對葛林衛的管轄》（《吉林大學學報》1979年第3期），徐建竹《明代建州衛新考》（《中國史研究》1982年第4期）和《論建州左衛的建立與變遷》（《社會科學輯刊》1983年第1期），楊旸、傅朗云《明代松花江流域衛所設置考略》（《求是學刊》（《黑龍江大學學報》1983年1期），李鴻彬《簡論三萬衛》（《社會科學戰線》1990年第1期）等。徐桂榮、劉正堃《明代遼東都司諸衛轄所考》（《遼寧大學學報》1992年第1期）一文考證出遼東軍衛未必轄制5個所，推翻了明代一衛轄五所的一般說法。張世尊《明初遼東二十五衛建置考釋》（《鞍山師范學院學報》1994年第1期、第2期）對遼東二十五衛的建置作了詳細地考證。研究遼東地區軍屯、軍戶等與衛所制度相關的論著逐漸多了起來。周遠廉、謝肇華《明代遼東軍戶探》（社會科學輯刊1980年第2期）和《明代遼東軍屯制初探》（《遼寧大學學報》1980年第6期）以及王廷元《略論明代遼東軍戶》，叢佩遠《談明代遼東軍戶的反抗斗爭》（《史學集刊》，1985年3期）、《明代遼東軍屯》（《中國史研究》1985年第3期）、李三謀《明代遼東都司衛所的農經活動》（《中國邊疆史地研究》1996年第1期）等。軍事作用以外，都司衛所的行政職能逐漸受到重視，如李三謀《明代遼東都司、衛所的行政職能》（《遼寧師范大雪學報》1989年6期），而張士尊《奴爾干都司職能分析》（《遼寧大學學報》，2003年第5期[4]）則認為奴兒干都司是明初的一個招撫機構，明朝在東北北部地區設置的大量衛所，一般都直接與中央政府發生關系，并不經過奴兒干都司這樣的中間環節，這實際上對鄭天挺先生《明代在東北黑龍江的地方行政組織——奴爾干都司》（《史學集刊》1982年第3期）為代表的強調其軍政職能的一般看法予以了修正。張大偉《明代遼東都司轄下安樂、自在二州之分析》（《北方文物》1998年第2期）對該都司下轄二州的設置、變遷與行政特點進行了分析。從管理體制上著眼使問題的研究更加深入，如叢佩遠《試論明代東北地區管理體制的幾個特點》（《北方文物》1991年第4期）、張士尊《明代遼東都司軍政管理體制及其變遷》（《東北師大學報》2002年第5期）等文。

研究遼東地區都司衛所的專著主要有楊旸等著《奴兒干都司及其衛所研究》（中州書畫社，1982年），該書是建國以來明代地方衛所研究的第一部專著，詳細敘述了奴兒干都司及其屬下衛所的建置、沿革和發生、發展直至衰落的歷史，涉及明代東北政治、經濟、文化、軍事、民族諸方面的問題，并且具體論列了明朝中央政府對奴兒干都司及其屬下衛所實行“羈縻”統治的主要內容。楊旸的另一專著《明代遼東都司》（中州古籍出版社，1988年）對于遼東都司的建置沿革等各個方面都進行了專門的論述，尤為重要的是書中對于遼東地區的流人進行了深入探討，對于遼東都司與奴兒干都司的關系也有專門的論述。

實際上，明代對于遼東地區的治理和管轄正式通過在遼東地區設立都司衛所實現的，因此，關于遼東地區都司衛所的研究是整個明代東北史研究的基礎。衛所制度在遼東地區的實現形式、發展過程、影響與作用以及在衛所制度下，遼東地區的民族關系、遼東地區女真各族與明朝中央、朝鮮的關系、遼東各個地區政治、經濟、社會文化發展狀況等方面的研究涉及到東北區域史、邊疆史、民族史及社會史等諸多領域，此處不再一一述及。