企業法律形態案例精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇企業法律形態案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

 

關鍵詞: 外商投資企業/企業法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內、外資企業法律規則的沖突

      我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。

      首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。

      其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。

      另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。

      二、外資企業和我國企業法制協調的路徑

      統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]

      首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。

   其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購”、“a股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或

股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。

      三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則

      企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。

      首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。

      最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。

  [2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌鼋洕髽I立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。

篇(2)

一、 序言

合伙是一個古老的民事法律事實，也是一項歷史悠久的民事法律制度。正是因為古老，所以在現代社會，其地位，無論是在現實中還是在學術研究中，都越來越為公司、證券等所取代。但是，正如中國經濟中心林毅夫老師所強調的，經濟發展要重視要素稟賦和比較優勢[1]，而所謂要素稟賦與比較優勢，對于中國這樣一個在經濟要素結構上仍處在勞動密集而資本稀缺階段的國家，也許像合伙企業這樣的中小型企業，還會而且也應該存在一個比較長的時期，這就使得討論合伙成為一個有意義的題目。而在合伙這個大題目下，合伙財產的性質，有著更突出的討論價值，因為：首先，理論上對合伙的財產關系，仍存在爭議；其次，合伙的財產性質，與現在討論的比較多的“合伙的民事主體地位”問題是直接相關的，或者從一定意義上說是一個問題的兩個方面，因為能否作為一個獨立的民事主體，其財產狀況必然是我們要首先關注的，而且，合伙作為一個獨立的民事主體，其最重要的意義也在于其財產利益的維護和發展，[2]因而，澄清合伙財產的性質，是在理論上進一步探討合伙的民事主體地位、法律人格等問題的一個基本前提；再次，在現實生活中，合伙的糾紛主要集中在利益分配、債務承擔上，而如何處理合伙人之間以及合伙人與合伙之間，合伙債權人、合伙人債權人與合伙和合伙人之間的債權債務糾紛[3]，都決定于并直接或間接反映合伙財產的性質。

需要澄清的是，所謂合伙財產關系，包括合伙財產、合伙債務和損益分配。關于合伙財產的狹義上的討論，就只局限于合伙財產本身，而不包括對于合伙債務清償及合伙盈余分配和損失承擔。本文的論證將立足于狹義的合伙財產。

二、一個前提：個人合伙與合伙企業

1、問題的提出

在《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）頒行以前，我們關于合伙企業財產的法律依據，主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第三十二條，“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。”由于在理論上和立法上都把合伙企業的財產分成了兩個部分，因而，學術界關于合伙企業財產性質的討論，就有很多是圍繞這兩部分到底是否應該區分對待而展開的。不過，這場關于合伙財產的兩個部分是否應當區分對待的爭論，隨著《合伙企業法》第十九條規定的出臺，似乎應該已經失去了意義，因為《合伙企業法》對兩部分采取了一視同仁的態度， “合伙企業的財產由全體合伙人依照本法共同管理和使用”。但實際上，我看到在《合伙企業法》頒行之后的許多論著中，仍然對這一問題爭論頗多，甚至有學者提出“《合伙企業法》第19條關于合伙財產的法律性質的規定與《民法通則》第32條規定相比，似乎有不進卻退之嫌”[6].為什么會產生凡此種種問題？首先我們來看一下學者們對這一問題的爭論。據我所看到的資料，主要的爭論都集中在：第一，合伙財產的兩部分應否區別對待[7]；第二，在區別對待的前提下，對于積累財產，多認為應歸合伙共同共有，而對于出資財產，是否應看作共有，以及是按份共有還是共同共有[8]；第三，對出資做更細致的區分，有的提出所謂“準共有”的概念，有的分析在合伙財產中，合伙人個人所有與合伙共有的結合的可能性等等[9].

我認為，上述爭論的背后，實際上隱藏著一個基礎性的問題，卻很少有學者提及，那就是合伙企業是否就包括了所有的合伙？正是在這一前提性的問題上的混亂，導致了在關于合伙財產性質的討論上的各執一端。從我個人的觀點看，如果我們在理論上和立法上都能從合伙企業與合伙相區別的思路來進行，那么很多既有的爭論都可能歸于統一。所以在此我要對這一問題做一個簡單的展開。

2、從個人合伙到合伙企業

對于上面提出的問題，我的看法是，合伙企業并不等同于合伙的全部。我們不妨在這里定義合伙企業與個人合伙的并集構成合伙的全部（至少是絕大部分），以便下面討論的方便。合伙企業，按照《合伙企業法》第二條的定義，是指“依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織”。個人合伙，這里主要指那些與合伙企業相對應的，或是非營利性的，或是暫時、短期性的，或是人身性比較強的合伙，比如一次出海捕魚的合伙，為公益事業的合伙等等。需要澄清的是，本文所說的“個人合伙”，并不是很多文章中論及的所謂“法人合伙”的對稱，而是與“合伙企業”相對應的概念。

合伙在羅馬法上，被認為是合意契約的一種，當代大陸法系國家[12]的民法典對個人合伙的定義，也是從債的角度進行的[13]，認為合伙合同具有雙務、有償、諾成、不要式的特點[14]，重點在于強調個人合伙是合伙人之間的一種契約關系，雖然這種契約關系有著它自己的特色。比如，合伙雖然也具有雙務性，可以適用雙務合同中的一般原理[15]，但是這種雙務性不同于其他雙務合同。例如在買賣合同中，一方給付金錢取得商品，另一方獲得價款而交付商品，兩者的權利義務有著明顯的對應性、對等性。而在合伙合同中，合伙人的權利義務更多的體現出平行性而不是對應性，比如在合伙的出資上，合同雙方（或多方）負有同樣的給付義務，而不同時取得對價，這一特點可以歸結到合伙人的共同事業目的上來理解，而這一共同事業，不要求以營利為目的。總的來說，這時的合伙主要是本文所指的個人合伙，而契約性作為合伙最原初、最基本的特性，是個人合伙的主要特質。

隨著商品經濟的發展，合伙被廣泛的應用于商事領域，以營利為目的。為了適應實際需要，各國開始考慮從商事角度規制合伙，紛紛承認商事合伙的主體地位。大陸法國家的無限公司實際上就是商法上的合伙企業，法國還直接承認合伙企業的法人資格，在英美法國家，則是將營利性合伙直接規定為合伙，而非營利性的合伙不是法律上所稱的“合伙”。與承認合伙的主體地位相對應的，是對這種商事上的合伙，法律關注的重點從合伙人之間的契約關系，轉向合伙作為整體對外的關系，即合伙企業作為獨立的市場主體在從事商事交易時，與其它主體間的關系。所以，法律對于合伙的規制重點也就從合伙人之間的契約關系轉到合伙企業的組織形式上來了，而我們注意到，這里的“商事上的合伙”與本文所指的“合伙企業”是十分類似的，營利性與組織體的重要性，相對于個人合伙凸現出來。

3、一個簡短的結論

從上文的論述中可以看到，個人合伙與合伙企業的諸多不同之處，實際上都是圍繞著主體地位和營利性特點展開的。雖然我們不能簡單的將個人合伙與合伙企業的區別，定義為民事合伙與商事合伙的區別，因為在法、德民商法上，民事合伙指以自由職業者組成的從事民事活動的合伙，包括律師事務所、會計師事務所、醫師診所等，由合伙人以自身或雇員的某種特長或技能為他人提供民事服務。商事合伙是指合伙人組成的從事生產經營等商事活動的合伙[18]，這和本文提到的“個人合伙”與“合伙企業”的劃分顯然存在差別。而且，關于民事合伙和商事合伙的區分，由于涉及到民商合一與民商分立理論，本身就十分的復雜，理論界的爭議也比較大，本文沒有能力涵蓋這一問題的專門論述[19].但是，我們至少可以得到這樣一個大致的概念，那就是合伙企業與個人合伙是存在不同點的，這一不同點的核心是營利性與組織體，而在法律上分別對兩者進行規定，既有理論上的可能性，又有實踐中必要性。

值得注意的是，我國法律對于合伙的規定，在《民法通則》和《合伙企業法》中確有不同，有人認為，《合伙企業法》頒行后，原來《民法通則》關于合伙的規定與《合伙企業法》的規定不同之處，依據后法優于前法的原則，應當歸于無效，而以《合伙企業法》的規定為準。而根據上文的觀點，我認為，應當把《民法通則》中對合伙的規定，作為民事一般規定，主要針對個人合伙，而《合伙企業法》主要以合伙企業為規范對象，兩者并行。但是，從這一角度看，我國現行法一方面似乎繼承了大陸法國家民商分立體制下的民事合伙與商事合伙的區分，另一方面，細觀《民法通則》對合伙的規定，將合伙規定于民事主體之中而不是規定于契約關系之中，其具體規定，又多針對合伙企業，似乎又是受了英美法對與合伙的規定的影響。在我看來這是理論準備和立法技術不成熟的表現，既然要繼承和移植大陸法的成文法制度，就應該全面繼承，將民事合伙和商事合伙分別規定；要學習英美法的立法體例，就必須有相應的對非營利性合伙的規定配合，而不應該“朝秦暮楚”，否則結果只能是“非驢非馬”。從改造已有法律規定的角度看，我更傾向于將《民法通則》中關于合伙的規定，進一步完善為對個人合伙的規定，并將其放入未來《民法典》的債編之中，而將《合伙企業法》中對合伙企業的規定針對合伙企業做出調整，從而形成對合伙的兩套并行的規則。

從個人合伙與合伙企業的區分考慮出發，來審視我國現行法上對合伙財產性質的規定的合理性與不足，將是下文主要的思路。

三、合伙財產的性質

1、合伙財產的范圍

關于合伙企業的財產范圍的界定，理論上存在很大爭議，比如有學者認為，合伙財產包括合伙積極財產與合伙債務兩部分；有學者認為，合伙財產是合伙人因出資而直接構成的共有財產和合伙經營中積累的財產[22]；還有學者根據德國法上的規定，認為合伙財產僅包括具體的物或物件[23]；我國大部份學者所持的觀點是，合伙財產包括合伙人的出資和合伙所得其他財產的總和[24].根據《合伙企業法》第十九條，“合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產”，可見立法上采納的是我國大部份學者的共識。[25]在本文，也采用這一為立法所采取的合伙財產范圍的界定，以便更方便的和現實進行聯系。

2、個人合伙的財產

《民法通則》第三十二條規定“合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。合伙經營積累的財產，歸合伙人共有?！边@里是把合伙財產分成兩部分來對待。我認為，在個人合伙中，是應當把合伙財產區分兩部分來分別對待的。一方面，合伙的收益作為雙方共同經營的結果，成為合伙共同共有，這在理論上也是基本達成共識的，這里不再贅述。另一方面，對于合伙人投入的財產，不明確法律上的關系，而是僅規定“各合伙人統一的管理使用”。由于在個人合伙中，我們更應注重它的契約性，因此合伙人投入合伙的財產的歸屬，首先應當本著民法上意思自治的原則，尊重合伙契約的約定，在契約未約定或約定不明的情況下，則應當區分不同的出資確定其歸屬，可能出現出資歸合伙人個人所有、合伙人按份共有、合伙人共同共有等多種不同結果。由于個人合伙的簡單性、暫時性和一定比例的非營利性，這些財產歸屬狀態，不會造成交易安全性問題，相反，可能更符合合伙人的愿望，有利于結成合伙。隨著市場經濟的發展和市民社會的發育，合伙將越來越走出三兩個農民、小商販的結合勞作、聯合販運這樣的現狀，個人合伙會在更廣闊的范圍內找到更多、更新的生長點[27].

3、合伙企業的財產

《合伙企業法》第十九條規定了出資和以企業名義取得的收益均為合伙企業的財產。這里有兩點值得注意：第一，將出資與以合伙名義取得的財產統一規定不做區分；第二，提出了“合伙企業財產”的概念。下面來分別討論這兩個問題。

關于對出資與收益的統一規定。對于合伙企業，我認為不應區分出資與收益分別確定不同的歸屬狀態，而是應當統一規定，因為這更能體現合伙企業的團體性和合伙企業財產的獨立性。我們先來看這種統一的可能性。這里可能會遇到的一個問題是，合伙人投入企業的，可能和人身有著不可分割性，比如勞務投入。有學者提出，勞務是行為的一種，不能成為物權的客體，因而也不可能成為合伙共有，而在勞務出資時進行的評估，僅是作為勞務出資人承擔合伙損益分配的依據，因而不具有分割進入合伙企業財產的可能。但是我認為，雖然勞務的出資與雇傭關系不同——前者的收益是與合伙的經營狀況相聯系的，而后者僅是獲得固定工資——但是這并不妨礙我們把合伙企業對以勞務出資的合伙人的特殊勞動的使用權作為一種利益，即勞務出資形成合伙企業對出資人的一種債權請求權，雖然它是不可強制執行的，但當出資人違反合伙協議時，合伙或其他合伙人仍是可以請求違約損害賠償的[29].合伙的財產，不僅包括有形的物質財富，當然也應當包括歸于合伙的債權及其他權利，勞務、信譽、不作為出資[30]所形成的，都可以看作是一種合伙企業的權利。也有學者提出，合伙人提供的勞務不能記入合伙企業的財產，但是勞務成果可以記入，因而具有和其他出資以及以合伙名義取得的財產統一歸屬的可能[31]，這一觀點值得借鑒。

再來看這種統一規定的必要性。因為合伙企業是為長期共同經營、共享收益、共擔風險而設立的營利性組織，無論是合伙人投入的財產還是以合伙企業名義取得的財產，都是作為合伙經營、運轉的經濟基礎，不應該有所區分。因為合伙企業面臨的是頻繁的市場交易，在對合伙企業的規定上，應當更多的考慮商業立法的特點，注重交易的簡便性、敏捷性和安全性。合伙企業的財產不做區分的一體規定，正是商事法律特點的體現。承認獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業”，不論所有人是以所有權投入，還是以使用權投入，企業財產作為整體，獨立于合伙人之外，這是由合伙企業的穩定性、長期性和營利性等特點決定的。為方便在市場中的運作，財產只有歸屬于合伙企業而不是每一個合伙人，才更方便交易，只需交易人能代表該合伙，交易相對方即可放心從事交易，而共有財產則只有在獲得全體共有人同意的情況下方可處置，在市場瞬息萬變的情況下，這是不切實的。而且，合伙企業財產獨立于合伙人，使合伙人對其已投入合伙企業的財產，不能隨意處置，也有利于維護合伙企業經營的穩定性和交易的安全性。

關于提出“合伙企業財產”的概念。我認為，這是在一定程度上承認了獨立于合伙人之外的新的主體“合伙企業”。我們看到關于合伙企業財產的保全，《合伙企業法》作了比較詳細的規定，這同樣是由合伙企業的穩定性、長期性和營利性等特點決定的。這里我認為值得關注的是，《合伙企業法》規定了可以聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員[34].雖然合伙企業的經營管理人員并不等同于合伙事務的執行人，但是，作為合伙企業的經營管理人員，他受聘于合伙企業，對外代表合伙企業，這一特點已經超出了傳統意義上的合伙和共同共有關系的特點，因為傳統意義上，合伙都是由合伙人自行經營的，共同共有下形成的代表權，也只限于推舉一個或幾個共有人代表全體共有人與他人為民事法律行為[35].那么，這種合伙人以外的合伙企業的經營管理人員，他對外為民事法律行為的財產基礎怎樣？如果是合伙共同共有財產，并未見到非共有人作為共有財產代表的法理依據。另外，合伙財產在處置上的規定，似亦符合共同共有的特點，但是，一個問題是，當合伙關系賴以發生的共同關系歸于消滅時，共同共有也應歸于消滅[36]，應對共有財產進行分割。合伙的財產的共同共有是建立在合伙的共同關系上的，而合伙關系是一種契約關系，它的當事人必定是特定的，當合伙人中有人退出合伙時，合伙契約實際上就宣告終止，合伙共同關系歸于消滅，進而應當引發合伙財產的分割。但是，我們看到《合伙企業法》第五十一條的規定[37]，合伙人退出合伙，并不必然導致合伙企業的終止和合伙財產的分割，這是基于對企業維持的保護。所以我認為，合伙企業的財產有必要也已經在一定程度上獲得獨立性。

4、小結

按照前文提出的個人合伙與合伙企業相區分的思路，這一部分梳理了現行法對合伙財產性質的規定以及學界對合伙財產性質的爭論，重點探討了個人合伙財產的詳細區分與合伙企業財產的一體規定一樣，都是適應各自特點的。這種區分規定的方式應予保留并進一步完善。套用政治上“抓大放小”的說法，就是給個人合伙更大的自由發展空間，而更注重合伙企業的強行法規范，以便捷交易、保障安全，也可以更好的保護個人、企業的財產權利。

四、企業形態與財產性質——合伙財產性質的再討論

所謂企業形態，就是一國所認可的企業組織方式，是企業的基本類型。劃分企業形態的標準，主要有三：一是企業投資者的人數——一人還是多人；二是投資者承擔有限責任還是無限責任；三是企業是否具有法人資格。目前，世界各國普遍承認的企業形態主要是獨資企業、合伙企業和公司。由于不同的企業形態下，企業財產的性質各有不同，所以，比較分析獨資企業、公司與合伙企業財產性質的異同，能夠加深對合伙財產性質的討論，在本文的這一部分，我將對在我國現行法下，這三種主要的企業形態中的企業財產關系進行比較分析[39].

1、合伙企業與獨資企業

首先來看合伙企業與獨資企業在財產關系上的異同。第一，從出資上看，合伙企業的財產來自多個投資人，顯然比獨資企業更具有在籌資上的優勢，而多個投資人承擔企業經營風險，就存在分散風險的可能。第二，由于在我國法上，合伙企業與個人獨資企業都是不具有法人資格的，企業的投資者與企業財產之間，并未介入一個獨立的法律人格，因而，投資人對企業的債務都是承擔無限責任的。而在合伙企業中，由于這種無限責任是一種連帶責任，實際上在合伙企業中，投資者比在獨資企業中承擔的風險可能還要大，因為它不僅僅要對經營“責任自負”，而且還要對他所信賴的合作伙伴的行為擔保，當其他合伙人無力清償合伙企業債務時，他則必須首先負擔這一債務。第三，從投資權益的轉讓上看，獨資企業顯然不存在業主在不出讓企業或是改變企業形態的情況下轉讓投資權益的可能，而合伙企業則是可以通過退伙、入伙，同時實現人員的流動和資金的一定程度上的穩定的，從這個意義上說，合伙企業可以比獨資企業更穩定、更長久。但是，也必須看到，由于在合伙企業中，存在約束激勵機制能否有效建立和發揮作用的問題，而多個主體之間的利益沖突實際上在所難免，而合伙企業又不具有法律上獨立的人格，因而在合伙企業經營中，外部性的問題往往很難克服，這可能也是合伙企業實際上反而不如獨資企業能夠長久的一個重要原因。

2、合伙企業與公司

再來看合伙企業與公司在財產關系上的異同。公司最主要的兩種形態是有限責任公司和股份有限公司，這也是目前我國法上所承認的兩種公司形態。

有限責任公司與合伙企業，有著更大的相似性，一般也適用于中小型企業，但在企業財產關系上，有限責任公司與股份有限公司并無實質上的區別，所以在此一并進行討論。首先，公司有法定資本額的限制，而合伙企業沒有。而且，在公司中，股東以非貨幣財產出資的，其價值要經過評估作價，對于以工業產權、非專利技術價出資的，還有最高額的限制。由于我國實行實繳資本制，公司的股東未繳齊公司章程中記載的應繳資本的，構成對《公司法》強制性規定的違反和對公司的違約，這與合伙中未履行合伙協議中關于出資的約定僅構成對其他合伙人的違約是不同的。第二，由于公司是具有法人資格的，在股東與企業財產之間就介入了一個獨立人格，而又由于股東是對企業債務以個人出資額為限承擔責任的，這就與合伙人的無限連帶責任形成最強烈的對比。第三，在企業財產份額的轉讓上，合伙企業是通過轉讓投資份額和退伙來實現的，由于合伙企業強烈的人合性，投資份額在轉讓給合伙人以外的第三人時，必須得到其他全部合伙人的同意。而由于合伙是建立在合伙人之間的契約基礎上的，所以合伙企業允許合伙人完全撤出資金，即退伙。退伙時，按照當時的企業狀況進行結算并退還出資，退伙不免除其對退伙前合伙企業已有債務的無限連帶責任。由于公司一旦成立，就形成了一個獨立的且須以自身所有財產對外承擔責任的主體，所以股東的投資是不能撤出的，只可能是將投資進行轉讓。在有限責任公司，股東出資的轉讓是以全體股東半數以上同意為條件的，與合伙相同的是，兩者都不限制在合伙人之間、股東之間轉讓出資，而且其他合伙人、股東對于轉讓，享有同等條件下的優先購買權。而在股份有限公司中，股份轉讓是通過股票交易實現的，除發起人和公司的董事、監事、經理所持有的該公司的股票的交易受到時間的限制，一般的投資者，可以在證券交易市場上自由轉讓其出資，由于股東人數的龐大，當然也沒有所謂“優先權”，股票交易——至少在理想狀態下——是決定于市場供求的基本經濟規律的。在公司中，由于股東僅以出資額為限對公司債務承擔責任，當然在其轉讓出資之后就不再存在對公司債務的責任了。

3、小結

從上面的比較可以看出，合伙企業財產的性質與獨資企業和公司有著或多或少的不同，而正是這種不同，使得合伙企業相對于獨資企業、公司，有著不可替代的地位。在籌集資金上，合伙企業比獨資企業有著更大的優越性，而相對于公司，雖然這一優勢轉變為劣勢，而它又具有了出資方式靈活、沒有最低資本金限制，以及避免了評估機構評估非現金出資所帶來的交易成本的優勢；在債務的承擔上，合伙企業一般比獨資企業對企業債權人更具有信用，因為連帶責任是一種對合伙人來講風險性更高的責任，這也是他們相對于獨資企業業主來說，獲得更好的資金來源的同時必須付出的代價，而相對于公司來說，有限責任顯然對于風險比較大的投資更具誘惑力，不過，公司設立上的繁復性，可能會讓人望而卻步；在投資的轉讓上，獨資企業面臨著因為“轉讓”而易主、變更企業形態甚至解體的危險，而有限責任公司中的股份轉讓也現實的遇到困難，合伙在退伙上的自由以及退伙并不必然帶來企業的解體，就再一次顯現出優勢。

不過，在比較中也不難發現，現有的合伙企業的規定，無論是從企業形態的靈活性還是具體規則的精準性與合理性上，都存在欠缺，從而使合伙企業在面對現實生活的時候，常常有很多無奈而不能大顯身手。

五、結論

篇(3)

企業破產必然涉及多方利益沖突，其中企業與勞動者間因雙方勞動權利和義務而發生的糾紛，直接企業改制的進程和勞動者的合法權益。正確處理好、解決好勞動爭議糾紛，意義重大。

過去計劃經濟體制，我國長期實行單一的公有制結構形式，勞動爭議極少發生，即使發生一些爭議，也是通過行政手段加以解決。改革開放以后，我國逐步走向市場經濟體制時代，勞動關系隨之轉變為利益化和市場化的勞動關系。過去單一的公有制勞動關系，轉變為國有、集體、私營、個體、外資等多種經濟形式勞動關系并存的局面；過去國家代表企業、企業代表職工，轉變為國家、企業、職工成為各自相互獨立的權利主體和利益主體；對勞動關系的調節和規范，也轉變為以手段和市場自行調節。[1]

但是，隨著改革的不斷深入，一方面政府關于企業改制的有關政策和措施層出不窮，一方面國家關于解決勞動爭議糾紛相關規定呈現出不夠完善或相對滯后的狀況，致使司法實踐中對于涉及企業破產等改制中的勞動爭議糾紛的有效解決存在許多困難。

筆者試結合審判實踐中的實例，就企業破產中勞動爭議案件的相關發表淺薄見解。

問題的提出

案例：1970年原告王某在縣水泥廠做家屬工，1984年12月27日，被批準為縣紙品廠（水泥廠下屬新辦集體企業）正式職工，期間，原告一直在水泥廠廠部做勤雜工，1985年7月20日，原告以身體患有疾病，要求調整工種。在未獲同意后，又于8月12日報告要求病退，請求給予照顧，發給一定的生活費。同時，離崗在家休息，工資停發。8月14日水泥廠辦公室主任丁某批示：請紙品廠按政策規定提出處理意見報廠部批復。1986年3月11日，縣紙品廠報告稱：王某不符合病退條件，給予一個月工資30元，按自動離職處理。5月21日，丁某批示：“經研究決定，一次性結算付清，共付六個月工資”。但單位未通知原告，原告知道處理意見后，于5月30日報告，六個月工資不要，要求安排適當工作，以維持最低生活水平。此后，單位未給予答復，也未發給任何生活費或救濟金。1990年后，原告及其弟弟曾找時任廠長陳某，要求解決工作問題，但未獲果。1995年6月，原告已屆退休年齡，單位未給予辦理退休手續，也未告知王某不予辦理。2000年8月10日，縣水泥廠經縣人民法院裁定宣告破產，8月15日清算組成立。11月原告申請勞動仲裁，要求補辦退休手續，補發生活費?？h勞動爭議仲裁委員會認為已超過仲裁期限，于2000年12月作出不予受理通知。原告于2002年2月向人民法院提起訴訟。

一審法院經審理認為被告自86年5月21日作出處理意見，沒有按照法律規定辦理相關手續，雙方仍然存在固定勞動關系。但1995年6月原告達退休年齡，未享受國家規定的退休待遇，應知道權利被侵害，至2000年11月主張權利，超過訴訟時效，判決駁回訴訟請求。

原告不服上訴至中級法院，二審以事實不清發回重審。

一審法院再次組成合議庭審理了此案，認為：1986年5月21日，原縣水泥廠在縣紙品廠遞呈報告中作出處理意見后，原告不愿接受，但水泥廠既未安排原告從事一定的工作，又未進一步作出處理。采取聽之任之的態度，負有疏于管理的責任。作為用人單位在提出處理意見后，沒有按照法定程序辦理相關手續，由此，可認為雙方仍存在固定的勞動關系。1995年6月，原告已滿50周歲，符合國家規定的女職工退休年齡，用人單位未給予辦理退休手續，原告因此沒有享受國家規定的任何退休福利待遇。故原告的權益自此顯然受到侵害。然而，原告未在法定的期限內向勞動仲裁機構申請仲裁，至2000年11月申請仲裁，確已超過仲裁申請期限，且無其他正當理由，因此，原告具狀提出辦理退休手續，補發生活費的訴訟請求，不予支持，判決駁回原告王某的訴訟請求。

原告不服重審判決，再次上訴至中級法院。在二審審理期間，縣水泥廠清算組解散。此勞動爭議案件的被告已不存在。二審告知原告撤回起訴，另行起訴。

2002年11月，王某以原縣水泥廠的主管部門縣經貿委為被告，再次提起訴訟。

上述案例幾經周折。不論訴訟的結果如何，但此案中的一些令人深思：

（一）破產過程中，勞動爭議中與勞動者相對的一方主體處于變動的狀態中，一旦發生變化，案件究竟如何處理。

（二）勞動爭議案件提起訴訟必須以“勞動仲裁”為前置條件，主體發生變化后，原勞動仲裁可否視為已“仲裁前置”而作為主體變化后的案件的起訴條件。

（三） 勞動仲裁機關發出的不予受理通知因無起訴的期間，是否意味著不受時間的限制可隨時提起訴訟。

（四）勞動法規定的仲裁申訴時效制度與民事訴訟時效制度有何異同。

……

問題

一、關于訴訟主體

勞動爭議主體即勞動爭議的當事人，包括勞動者和用人單位，是勞動關系中權利的享有者和義務的承擔者。《企業勞動爭議處理條例》第三條規定“企業與職工為勞動爭議案件的當事人”。

如果企業已進入清算階段，則勞動者與清算組可作為爭議的主體。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十條第（八）項規定，清算組可“代表破產企業參加訴訟和仲裁活動”。

如果清算組已解散，在一定情況下原企業的主管部門或開辦人可成為被追及民事責任的主體。如勞動部《對〈關于因破產、被工商部門吊銷營業執照或自行解散的企業拖欠職工工資引發的勞動爭議如何確認被訴人的請示〉的復函》（勞部發[1997]285號）規定，企業開辦的企業領取《企業法人營業執照》并在實際上具備企業法人條件的，應當以其經營管理或者所有的財產獨立承擔民事責任；企業開辦的企業雖然領取《企業法人營業執照》，因其實際沒有投入自有資金，或投入的自有資金達不到規定數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。根據上述規定精神，企業因破產、被吊銷營業執照、解散、撤銷或歇業后，應當由其主管部門或開辦單位作為被訴人參加仲裁活動。[2]

司法實踐中一般情況下也是按照這樣的規定對勞動爭議案件進行審理和作出裁決。但是，司法實踐中還存在這樣一種情況：企業進入破產階段，其主體始終處于一種變動的狀態，如：勞動仲裁之時企業仍存在，但訴訟時企業進入了清算階段；或仲裁之時處于清算階段，但訴訟時清算組已解散；或一審之時企業仍存在，二審時已進入清算階段；或一審之時處于清算階段，二審時清算組解散。上述問題的存在使得人民法院對于勞動爭議案件的處理產生操作上的困難。而界對此實務問題卻未能給予必要關注。

本案中，二審時就出現了被告主體發生變化的問題：即一審時該案被告為清算組，二審期間清算組解散。對于此類問題的處理，一般認為：債權人是否愿意起訴、起訴誰，均由自己決定，人民法院不應干預，因此審判中發現被告不適格，人民法院應要求原告撤訴，原告堅持不撤訴的，裁定駁回起訴。這是當前審判實踐中的普遍做法。該案二審也是采取了這種做法：要求原告撤回起訴，然后以企業的主管部門為被告，向法院再次提起了訴訟?？墒?，一起勞動爭議案件因為主體的變化及其他方面的原因（以事實不清發回重審），卻使得人民法院就相同的爭議事實審理了三次，經過了三次一審、二審。歷時不可謂不長。

況且，理論上，這種主體的變化可能不止一次，如一審時原企業存在，二審時進入清算階段，原告撤回后，重新起訴清算組，進入二審后清算組被解散，原告只能又撤回起訴，重新起訴原企業的主管部門，則原告就必須撤回二次，起訴三次，這還未將發回重審情況算在內。

這種情況的存在，漠視了勞動者的合法權益，浪費了司法資源，與處理勞動爭議的基本原則和立法價值取向以及司法實踐所追求的效率原則是相違背的。

首先，因為主體的變化，使勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合勞動法關于解決勞動爭議的及時性原則，不利于人民法院切實保護勞動者合法權益的價值取向的實現。

《勞動法》第七十八條規定：“解決勞動爭議，應當根據合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動爭議當事人的合法權益?！奔皶r正確地處理勞動爭議，第一、可以促進勞動關系的協調，維護合法的勞動關系，促進合理的勞動用工制度，激勵雙方積極性的發揮。第二、勞動者的合法權益能夠得到有效維護，能夠從勞動糾紛的困擾中解脫出來，集中精力抓好生產。第三、可以防止矛盾激化和事態擴大，最大限度地減少爭議可能帶來的混亂和損失，有利于的穩定。第四、可以保障各項改革順利進行。當前按照社會主義市場體制的要求進行的各項重大改革，從不同側面和不同程度上強化了勞動雙方主體的獨立利益和自主權利，加之這種利益關系至今仍然處于不斷變革和調整之中，因而勞動爭議相應增多，只有及時、依法予以處理，才能更好地維護勞動領域的穩定和社會穩定，推動改革繼續深入以及社會經濟持續。[3]因此，及時有效地解決勞動爭議，是處理勞動爭議案件首要追求和價值取向。

正是基于上述原因，我國《勞動法》關于勞動爭議的解決的期限都規定得較為短暫。如該法第八十二條規定：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起六十日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的六十日內作出?！钡诎耸龡l規定：“勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟?！痹诜ǘǖ钠谙迌纫环疆斒氯瞬黄鹪V又不履行仲裁決的，裁決即發生效力，另一方當事人可以據此申請人民法院強制執行。

其次，因為主體的變化，使勞動爭議案件的解決程序繁瑣，不符合司法效率的原則。

司法效率是指通過充分、合理運用司法資源，降低司法成本，以最小的司法成本獲得最大的成果。具體講，從整個社會利益看，就是“通過司法機關的嚴格執法和裁判公正從而有效地解決沖突和糾紛，減少和防止各種社會沖突給社會造成的各種損失和浪費”；對于法院而言，則是以最小的訴訟成本實現司法公正；對于具體當事人來說，則是通過司法機關及時、有效地裁判糾紛，平息紛爭，付出最小的成本實現自身的權利。因此，司法效率的基本要求是充分、合理地運用司法資源，縮短訴訟周期，簡化訴訟程序，及時、有效地維護當事人的合法權益。司法制度對于效率思想的引進有著積極的意義。一方面，效率標準彌補了傳統司法過程中長期適用公正標準的不足之處，另一方面，有利于提高人民法院的審判效率，訴訟周期的過長與訴訟程序的繁瑣大大增加了訴訟成本，不僅直接到當事人的切身利益，也是對國家司法資源的極大浪費。故提高司法效率，減少訴訟成本，是現代司法應然之舉。 “遲來的正義為非正義”。人們訴諸法院是希望獲得司法救濟，并且希望其權益盡早得到維護。不講效率的司法不可能是公正的司法，因為它損害了公正賴以存在和發展的物質基礎———司法資源。[4]

那么，對于在訴訟過程中，主體發生變化，是否一定要通過原告撤回起訴，然后重新起訴才能解決呢？其實不然。

筆者認為，如果在訴訟期間（不論一審、二審），出現被告由企業法人變為清算法人的主體變化，人民法院應通知原告更換變化后的主體作為被告，在原告更換了被告后，訴訟程序繼續進行，對于原告不同意更換的，裁定駁回起訴。理由是：第一、清算法人與企業法人在本質上是同一的。這是基于企業法人在清算階段其民事主體資格依然存續的基本觀點，為清算解散企業法人的債權債務成立的清算組織，在性質上應為解散企業法人在清算階段的法人機關，在具體訴訟活動中，負責代表清算法人參加訴訟。[5]因此，在訴訟期間，清算法人代替企業法人作為被告，法律關系與法律性質并不發生本質的變化。第二、民事訴訟法為了尊重當事人的訴愿而不規定允許法院更換當事人條款。那么當被告因客觀原因發生變化時，主動請求更換符合主體條件的人作為被告，這也是當事人的訴愿，人民法院應當尊重。第三、根據民事訴訟法第五十條、五十一條、五十二條規定，在民事訴訟中當事人享有廣泛的訴訟權利，特別是原告享有放棄或者變更訴訟請求等處分權。原告主動申請更換被告，應屬于依法享有的具有處分性的訴訟權利。第四、便于當事人訴訟，便于人民法院審理，是貫穿于整個訴訟過程中的普遍適用的原則，人民法院審理中發現被告不符合當事人條件的，應從“兩便原則”出發，通知債權人更換被告，符合民事訴訟法立法精神。[6]

如果在訴訟期間發生終止，即清算法人也消失了的情形，則應視具體情況而定。（一）如果還在一審期間，法院可通知原告更換主管部門為被告。原告同意更換后，則法院繼續審理。法院允許原告更換，是尊重當事人的訴愿和處分權，也是法院尊從兩便原則的體現。（二）如果已在二審期間，法院則應告知原告撤回起訴，另行以企業主管部門為被告提起訴訟。如果原告不撤回，法院應駁回起訴。這是因為，企業的主管部門與勞動者之間的爭議與企業與勞動者之間的爭議已發生了性質上的變化（其理由見下文）。若直接更換主管部門為被告，將使被告喪失上訴的權利，違背了二審終審的制度。

二、關于仲裁前置

《勞動法》和《民事訴訟法》規定，勞動爭議仲裁是勞動爭議案件進入訴訟的前置程序。就企業破產過程中勞動爭議案件的處理，因為主體發生變化，原告重新起訴，那么，是否還應以勞動仲裁為前置程序。比如上述案例中，勞動者以清算組為被仲裁對象，申請勞動仲裁，仲裁機關作出不予受理通知后，勞動者向法院起訴。在審理期間，清算組解散，原告撤回起訴，重新起訴企業主管部門，那么，勞動者是否應重新以企業主管部門為仲裁對象，再次向仲裁機關申請仲裁，待仲裁委員會作出裁定、決定或通知后，方能向人民法院起訴？或者，就將原仲裁裁決算作勞動者起訴企業主管部門的前置條件？

筆者認為，不管主體發生何種變化，均無需再次進行勞動爭議仲裁。理由是：

（一）仲裁機關以勞動者與企業為主體作出仲裁裁決，進入訴訟階段，如果主體轉變為清算組，該裁決仍可作為訴訟的前置條件。因為如前所述，企業解散后其法人資格并未消滅，企業法人解散至終止前，在性質上應為清算法人。清算法人與原企業法人在本質上是同一的，即由于企業法人因解散其權利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態代替原企業法人行使權利，除了能力有所縮小外，其他與原企業法人無二，兩者系同一人格。只不過此時的清算法人是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。[7]而且，勞動者與原企業發生的勞動爭議的事實依然如故，并未因清算組的產生而有所變化，再行仲裁根本沒有必要。故無論勞動者以原企業或清算組為仲裁對象或訴訟被告，從本質上說是一樣的。這也是企業破產后，經原告申請法院可直接將清算法人變更為被告的理由。

（二）如果清算組解散后，勞動者以原企業主管部門為被告提起訴訟，嚴格意義上講，已不屬于勞動爭議案件，無需以仲裁為前置條件。首先，主管部門不是勞動法所規定的用人單位。用人單位只能是原企業。勞動爭議的主體也只是勞動者與原企業。故清算組解散后，企業法人終止，勞動爭議的一方主體業已消滅，無法提起勞動爭議仲裁。仲裁前置已不可能。其次，根據企業法人制度，企業法人一經合法產生，就具有獨立法人資格，擁有獨立財產，對于民事活動就應以其財產獨立承擔民事責任。在企業法人解散的情況下，原則上應由解散企業法人獨立承擔民事責任。這當然包括勞動爭議糾紛中應當由其承擔的民事責任。第三、主管部門如果作為解散企業法人的清算義務人，在企業法人解散時負有的基本民事責任為清算責任，即對解散企業法人的債權債務進行清算的責任。只有在以下幾種情況下才能追及到作為清算義務人的主管部門的民事責任：1、基于清算義務人的作為和不作為的侵權行為直接導致的其對債權人所應承擔的民事責任。2、作為清算義務人對解散企業法人未了的債務承諾承擔責任。3、基于投資不足產生的民事責任。[8]可見，主管部門承擔的責任，并非是侵害勞動者合法權益應當承擔的責任。勞動爭議中應當由原企業承擔的責任，如果追及到企業主管部門，只能在上述情況存在時，才能由主管部門在一定范圍內承擔相應的責任。

綜上所述，勞動者與原企業發生勞動爭議，在企業終止后，勞動者因原企業侵害其合法權益應負的民事責任，如果追及到主管部門，已不屬于嚴格意義上的勞動爭議糾紛，而應當作為一般的損害賠償糾紛處理。故無需進行勞動仲裁便可以直接起訴主管部門。

三、關于起訴期限

《勞動法》規定：勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。這里明確了勞動爭議案件當事人向人民法院起訴必須以仲裁前置為條件及起訴的期間。

實踐中仲裁機構往往因某種事由對勞動爭議糾紛不予受理或因某種原因逾期不作出仲裁。如法院以此為由也不予受理，將會形成當事人特別是勞動者告狀無門，其合法權益無以保障的情況。這與勞動法的立法宗旨和法院審理勞動爭議案件以保護勞動者利益為原則的精神是相悖的。為了充分保障當事人的權利，最高人民法院及時作出司法解釋，對勞動仲裁委員會不予受理和逾期不作出仲裁裁決，當事人均可以向人民法院起訴。這實際上是對勞動法規的完善和補充，滿足了勞動關系雙方尋求司法保護的需要，也體現了仲裁前置為條件的要求，確保了司法統一。

然而現行法律法規以及最高法院頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干的解釋》，對不服仲裁機構作出的不予受理通知書，當事人行使訴權的期間，均沒有明確規定。當事人在收到不予受理通知后，在多少期間內可以向法院起訴，不得而知。沒有規定是否意味著在任何時候起訴？抑或在十五日內？在二年內？在二十年內？

上述案例就存在這樣的問題。原告在收到仲裁機關不予受理通知書一年多，才向人民法院起訴，法院應否受理，就存有三種不同的意見：

第一種觀點認為人民法院應不予受理。理由是勞動仲裁委員會所作的不予受理通知書，等同于仲裁裁決書，應當適用《勞動法》第八十三條規定的起訴期間。本案原告在接到仲裁裁決十五天后，才向法院提起訴訟，已超過法定的起訴期間，故應當不予受理。

第二種觀點認為人民法院應當受理。理由是勞動仲裁委員會作出的不予受理通知書，不同于仲裁裁決書。仲裁裁決書是對勞動爭議的實體處理，但不予受理通知書是勞動仲裁委員會以某種事由作出的，僅僅是作形式上的審查，未進行實體處理，兩者之間有著本質區別，法院在法無明文規定的情況下，應當受理此案。

第三種觀點認為在法無明文規定的情況下，應以《民法通則》規定的二年的訴訟時效來彌補，看其行使權利是否在知道或應當知道自己的權利被侵害二年內提出，未過二年則應予受理。

筆者認為上述三種觀點均值得商榷。第一種觀點存在明顯的法律缺陷。由于勞動法沒有對不服不予受理的通知作出起訴期間的規定，勞動仲裁委員會在作出的不予受理通知中，無法交待當事人在什么期間內行使訴權，當事人實際上處于一種不知情的狀況。如果法院以超過十五日為由而不予受理，當事人的權益將受到嚴重的損害，違背了法律的根本宗旨。第二種觀點存在明顯的法律漏洞。如果當事人在接到不予受理通知后，無限期保留行使自己的訴權，將會使訴訟法中的期間變得毫無意義，而且使法律上關于程序規定的價值喪失，直接實體審理。第三種觀點更不可取。因為這種觀點混同了程序法中期間與實體法中訴訟時效期間的概念，前者服務于程序，后者服務于實體，二者不可相互替代相互彌補不足。

綜上，筆者認為法律必須明確規定對不服不予受理通知的起訴期間。由于不予受理通知是形式上的審查，也是程序上的審查，類似于《民事訴訟法》中規定的法院不予受理的裁定。所以相對于仲裁裁決起訴期間，筆者建議，立法上對不服仲裁機構作出的不予受理通知的起訴期間，可規定為十日，即在接到不予受理通知書后十日內向人民法院起訴。有了明確規定后，勞動仲裁委員會就可在不予受理通知書中明確交待訴權，當事人可在規定的期間起訴，既有利于保護當事人的合法權益和提高解決爭議的效率，也能做到有法可依，不致造成混亂。

就本案而言，在法律沒有明確規定的情況下，筆者認為，只要符合民訴法第一百零八條規定，法院就應當受理此案，以切實保護當事人的訴權。

四、關于時效

依據《勞動法》的規定，勞動爭議仲裁申訴時效為六十日。依據民法通則的規定，一般訴訟時效期間為二年。當前人民法院審理勞動爭議所涉及的時效期間，是適用勞動法規定的六十日，還是適用《民法通則》一般訴訟時效的二年？即勞動爭議案件當事人申訴期間超過勞動爭議仲裁申訴時效，但未超過民事訴訟一般訴訟時效，當事人的權利是否仍受民法通則的保護？對此，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用若干的解釋》已經作出明確規定，該解釋第三條規定：“勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條之規定，以當事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。”

可見，勞動爭議仲裁申訴時效作為一項時效制度，與《民法通則》規定的訴訟時效制度相比，有其共同點：一、勞動爭議仲裁申訴時效和民法通則的訴訟時效都屬于喪失時效，即當事人在一定期間內不主張權利就喪失民事權利保護的一種法律制度。二、勞動爭議仲裁申訴時效和民法通則的訴訟時效在時效的開始上相同，即都是從權利人知道或應當知道自己的權利被侵害之日起。[9]對于“爭議發生之日”作何理解，界存在不同觀點，概括起來大致有三種：1、勞動爭議發生之日是“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日?！?、勞動爭議發生之日是指用人單位對勞動者的勞動權利和義務作出處分決定之日。3、爭議發生之日是指勞動關系當事人因勞動權利義務問題發生爭議，并有一方向對方明確提出解決爭議之日。[10]筆者同意第一種意見。首先，根據勞動部《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第八十五條的規定：“勞動爭議發生之日”是指“當事人知道或應當知道其權利被侵害之日”。其次，勞動者作為勞動關系的一方當事人，十分清楚其權利和義務，也最關心自己所應享有的權利。當其知道或應當知道自己的權利受到侵害時，應該在法律規定的期間積極主張權利。如果怠于行使，超過法律規定的仲裁申訴時效和起訴期限，法律將不再保護其實體勝訴權，這是勞動法追求的及時調節、穩定勞動關系，促使勞動關系及時有效解決的價值取向決定的。同時，第二種觀點不利于切實保護勞動者合法權益，因為用人單位相對于勞動者處于強勢地位，其對勞動者的勞動權利和義務的處分，可能從利于本單位的角度出發，而致勞動者利益以損害。第三種觀點則有可能使勞動爭議糾紛一直存在于爭議發生后的較長一段時間。勞動關系當事人在發生爭議后，經過幾年、十幾年、幾十年時間再提出解決爭議的要求，既不符合勞動關系及時解決的原則，而且由于的變化（如分立、合并、租賃、破產）、人員變動等情況的發生，事過境遷，使雙方當事人的舉證、仲裁和司法部門對爭議事實的確認均成為困難，不利于勞動爭議的解決。

但是，勞動爭議仲裁申訴時效作為一項獨立的時效制度，又有其自身的特點：一、勞動爭議仲裁申訴時效是一種短期時效，其目的是促使權利人盡快主張權利，穩定勞動關系。二、勞動爭議仲裁申訴時效中止有其自身的特點。引起勞動爭議申訴時效中止的事由有兩種：1、為企業勞動爭議調解委員會調解期間，這一期間最長不超過三十日。超過三十日，申訴時效從三十日之后的第一天繼續計算。2、為勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議后的答復期間。從申請至受理的期間應視為時效中止。三、勞動法對于勞動爭議仲裁申訴時效的中斷、延長沒有規定。[11]時效中斷屬于時效制度中的一項重要。依據民法原則，時效的中斷，是指在時效期限內因法定事由的發生，致使已經進行的時效期限全部歸于無效，法定事由消除后，時效重新起算。但勞動法對勞動爭議仲裁申訴時效中斷沒有做出任何規定。是否為立法者的疏漏？有人就認為，勞動法沒有規定，應當適用民法的一般規定，即民法通則有關時效中斷的規定也適用于勞動法中關于勞動爭議仲裁申訴時效的規定。這樣的理解顯然是錯誤的。理由很簡單：1、勞動仲裁申訴時效與訴訟時效不是一回事。2、立法者之所以未設立仲裁申訴的時效中斷，其目的就是為了促使勞動者及時提請仲裁，而避免因與用人單位發生爭議，找該單位或主管部門不放，卻放棄尋求仲裁、訴訟程序去保護自己的合法權益的現象。

但是，筆者認為勞動法可以沒有仲裁申訴時效中斷的規定，卻不能沒有關于仲裁申訴時效延長的規定。當事人因不可抗力或者其他正當理由在規定的仲裁申訴期間無法行使申請仲裁的權利，勞動法應該給予適當延長，否則將不利于保護勞動者的合法權益。實際上，在勞動法頒布之前，國務院1993年7月6日的《中華人民共和國勞動爭議處理條例》第二十三條規定：“當事人應當從知道或者應當知道其權利被侵害之日起六個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁?！薄爱斒氯艘虿豢煽沽蛘咂渌斃碛沙^前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理?！边@后一條款就是關于仲裁申訴時效延長的規定。對于這一條款在勞動法頒布后能否繼續適用，勞動部下發的《關于勞動爭議仲裁工作幾個的通知》中對勞動爭議仲裁申請時效問題規定：“勞動法第八十二條對一般情況下仲裁申訴時效作了規定，《條例》第二十三條第二款當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理的規定是對特殊情況的規定，應當繼續執行。”[12]因此，對于一般申請仲裁時效的規定，應當適用六十日的規定。而特殊情況下，可不受六十日的限制。

那么，在當事人因不可抗力或其他正當理由而延長的情況下，最長仲裁申訴時效又是多長？勞動法也沒有明確規定。筆者認為，從維護勞動關系的穩定性，保護勞資雙方合法權益出發，法律應對勞動爭議最長仲裁申訴時效予以明確?；趧趧雨P系的群體性及相似性的特點，為防止造成糾紛的連鎖性，對最長仲裁申訴時效應規定得較短，可以一年最長仲裁申訴時效為宜。但由于法律沒有明確規定，為避免造成適用法律上的混亂，，對于最長仲裁申訴時效，可參照適用民事糾紛案件最長訴訟時效二十年的規定，雖然十分的不合理，也僅為權宜之計。

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一、濫用公司人格行為的幾種表現

濫用公司人格行為在實踐中千變萬化的、多種多樣，具體表現主要在以下幾個方面：

1、實質上的一人公司。一人公司有廣義和狹義之分，廣義的一人公司僅指股東為一人，全部資本由一人擁有的公司，即形式上的一人公司。廣義的一人公司不僅包括形式上的一人公司，也包括實質上的一人公司。實質上的一人公司即公司真正股東僅為一人，其余股東僅為掛名股東，一般表現為家族式公司。現代法學理論認為，公司的特征為營利性、社團性、法人性，所以世界各國立法一般是禁止一人公司的。我國《公司法》規定有限責任公司應由2個以上50個以下股東共同出資設立，股份有限公司發起人應為五人以上，因此，我國立法也是禁止一人公司的。現實生活中基本不存在形式上的一人公司，但實質上的一人公司屢見不鮮，有的夫妻兩人或一家三口便設立一個有限責任公司；有的一人投資，全部資本由一人擁有、一人管理，有限責任公司，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。筆者在這里要強調的是，這里指的一人公司并不包括我國現有的國有獨資公司，雖然國有獨資公司也是一人公司，但因國有獨資公司投資主體的特殊性，決定了它與傳統的一人公司有本質區別，因此，國有獨資公司是有限責任公司的一種例外。

2、公司空殼化。公司是法人的一種特殊形態，空殼化公司不具備我國《民法通則》規定的法人所應具備的四個條件。一般空殼化公司不是公司設立時就存在的，有的是因為公司經營管理不善造成的，有的是由于法人代表與公司之間存在著支配關系、法定代表人強行將財產轉移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司從成立之時就是一種“皮包公司”?？諝せ疽话阌邢铝袔追N表現：（1）公司沒有自己擁有的財產；（2）公司財產沒有維持完整的公司財產記錄；（3）公司沒有固定辦公場所，；（4）公司與股東之間或公司與其他公司之間沒有實質區分的人格。有的公司一套班子幾塊牌子，公司之間及公司與個人之間的產權不清晰，在客觀上給第三人造成錯覺。當債權人向其中一個債務人主張債權時，其財產可以隨意轉化為另一公司的財產，從而達到對抗債權人債權的目的。

3、“掛靠關系”公司。一般掛靠公司的分支機構，其投資者、操縱者、控制者實為個體或合伙，掛靠在有限責任公司或其分支機構名下，大多簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，公司對“掛靠者”經營狀況、債權債務等情況不聞不問，“掛靠者”的目的是規避法律，逃稅、逃避債務，不承擔有限責任；公司則是受利益趨動而為之。實踐中“掛靠關系”公司又分“公開掛靠”和“秘密掛靠”。“公開掛靠”是指掛靠者與公司簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者對外以自己名義開展經營活動，享受權利、承擔義務，公司以掛靠者之間財產關系明確，公司對掛靠者的債務不承擔責任?！懊孛軖炜俊笔侵笒炜空吲c公司秘密簽有掛靠協議，掛靠者向公司交納管理費，掛靠者以公司名義對外經營。

二、濫用公司人格現象產生的原因

1、法律規定不完善。我國法律對實質上的一人公司很難找到法律明文的禁止性規定，工商登記部門對實質上的一人公司的登記把關不嚴，缺乏行政監督。只有公司被控制者利用，進行了規避法律或者逃避債務，從而損害了債務人合法權益，且在有關當事人提出公司人格否認主張時，法院才從保護社會公平、正義及維護法律尊嚴的角度，對公司人格進行審查。所以現實生活中存在著大量的實質性一人公司。對于“空殼化公司”，雖然我國《民法通則》明確規定了法人應具備的條件，但對公司成立以后產生的空殼化現象還是缺乏行之有效的監督和制裁，無論是工商登記機關，還是法院，都未建立系統的公司人格否認制度，使空殼化公司得于利用公司形態規避法律、逃避債務。對“掛靠關系公司”，國家工商行政管理機關曾多次發出通知，堅決取締“掛靠關系公司”，但掛靠公司還是屢禁不止。這是因為法律對“掛靠關系公司”的操縱者、組織者懲罰不嚴，使他們有利可圖，甚至有的公司根本不存在掛靠關系，公司的操縱者、組織者為逃避債務，惡意串通，把公司財產說成是 “掛靠者”的財產，規避法律制裁，發不義之財。

2、公司管理不規范。從濫用公司人格現象分析，濫用有限責任公司人格的情況較多，而濫用股份有限公司人格的情況幾乎沒有。我國現處于社會主義初級階段，公司對我國現階段的經濟發展起到了舉足輕重的作用，但公司的作用并不是自發地體現出來的，它需要相應的社會環境、法制環境、經濟基礎和文化氛圍。目前因有限責任公司設立程序簡便易行、組織機構簡單靈活，使一些不法分子有機可趁。他們利用公司有限責任的特點，蓄意制造“皮包公司”、“掛靠公司”、“實質性一人公司”等等。有限責任公司是我國公司的主要形式，但當公司缺乏法律制約，無規則運作的時候，公司給社會帶來的將是混亂。相對而言，股份有限公司設立時程序復雜，組織機構健全，設有董事會、監事會，管理較嚴，基本杜絕了他人濫用股份有限公司人格權的機會。

三、濫用公司獨立人格行為的法律責任承擔

濫用公司獨立人格的行為如何承擔法律責任，不是一項簡單的工作，涉及到方方面面的問題：既涉及黨的政策，又涉及現行法律法規的修訂完善；既涉及人民法院與工商登記機關的協調配合；又涉人民法院內部審判業務庭與執行庭之間的權限分工。濫用公司人格行為承擔責任的方式，筆者認為有三種：一是承擔無限連帶責任；二是承擔連帶責任；三是承擔有限責任。針對目前存在的濫用公司獨立人格的行為，主要應從以下幾個方面著手，以便明確濫用公司人格行為的法律責任。

1、在訴訟程序和執行程序中建立公司人格否認制度，其宗旨在于將商業風險合理地分配于其他當事人之間。筆者認為工商登記部門，人民法院審判業務庭、執行庭均可行使公司獨立人格否認權，只是其行使的條件有所不同。在訴訟程序和執行程序中建立公司人格否認制度，可以有效地遏制利用公司形態規避法律、逃避債務等濫用公司獨立人格的行為。我國自《民法通則》確立法人制度開始，公司人格否認制度的基本理論就已經確立，不具備《民法通則》規定的法人成立四個條件的就可以對其法人人格進行否認，公司只不過是法人的一種形態，也不例外。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中規定，法院在強制執行過程中，在一定條件下，可以直接追究負有出資義務的主管部門在出資范圍內的民事責任，這些規定實際突破了公司獨立人格的一般原則。最高人民法院1994年《關于企業開辦企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》第三條規定：“人民法院在審理案件中，對雖領取的《企業法人營業執照》，但實際上并不具備企業法人資格的企業法人，工商行政管理部門可以吊銷其《企業法人營業執照》；工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對企業法人資格不予認定”。這實際上就是公司人格否認制度在我國的最初形態。我們現在需要做的工作就是要素建立系統、完整可行的公司人格否認制度，對公司人格否認的原則、程序及濫用公司人格行為的舉證責任如何分配、由誰行使公司人格否認權等都要有具體規定。具體程序涉及人民法院與工商登記機關的協調配合，可由最高人民法院和國家工商行政管理局聯合發文通知。

2、明確濫用公司人格行為的法律責任，并嚴格加以制裁。首先要明確責任范圍及責任方式。對濫用公司人格行為的責任范圍、責任方式如何界定，有兩種觀點：一種觀點是將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務承擔連帶責任；另一種觀點是按查明的事實，明確由公司或其控制者、操作者承擔責任。筆者認為應根據具體情況確認濫用者的責任，不能一概而論。應嚴格考察被否認人格的公司與其控制者、利用者的實質關系，認真地把握否認公司人格的要件。

（1）將控制者或者操作者與公司視為一體，使之共同承擔無限連帶責任。這種情況一般適用于實質性的一人公司和秘密“掛靠關系”公司。對于實質性一人公司，其性質實際為個體或者合伙，對此種情況應通過工商登記部門、法院訴訟程序或執行程序，先否認一人公司的人格，再讓一人公司的開辦者、投資者或操縱者承擔無限連帶責任。這種觀點表面看起來很極端，好向簡單地將公司背后的控制者或者操作者與公司視為一體，要求公司背后的控制者或者操作者對公司的全部債務承擔責任不公平、不合理。但要看到實質性的一人公司實為合伙或個體，且主觀上有規避法律的意圖，這樣處理，符合民法通則的有關規定，也正是公平、合理在此的體現……對于秘密掛靠公司，因掛靠者是以公司名義對外開展經營，對公司的債務，掛靠者和公司應承擔連帶責任。筆者就遇到這樣一個案例：人民法院在執行某公司的財產時，某公司稱此財產是掛靠者的財產，不能執行。三天后拿出掛靠協議，而掛靠者對外經營都以公司的名義進行，法院無法判斷此財產是否真屬于掛靠者的財產，也無法排除該公司與他人惡意串通逃避債務的情形。法律規定不明確。筆者認為掛靠本身就是一種違法行為，它給人們造成了一種應由公司承擔責任的錯覺，具有欺騙性質，不應受到法律保護。應該由掛靠者和操縱者對公司的債務承擔連帶責任。如果掛靠者確實為公司承擔了債務，應屬另一法律關系，掛靠者和公司的財產爭議可另案處理。對“公開掛靠公司”，因掛靠者與公司財產關系明確，掛靠者是以自己名義對外經營，對此種情況，掛靠者不應對公司的債務承擔責任，但公司應在所收取的管理費的范圍內承擔責任；對于公開掛靠公司也應通過公司人格否認制度予以清除。

篇(5)

[關鍵詞] 創業 法律適用 投資風險

創業是主動轉型失業、回饋社會的最好方式，因為可以創造其他人的就業機會、增加國家稅收、改善社會福祉，而且，最成功的企業家（創業者）也是捐款最多的善心人士，充分發揚了 “人饑己饑、人溺己溺” 社會人道主義精神，是值得我們學習和仿效的目標。因此，想要體現人道關懷的價值精神，唯有從創業做起，一旦創業成功、守業有道，最終可以達到人生財富自由的境界。

創業有風險，從商須謹慎。在市場經濟條件下，創業總是有風險的，不敢承擔風險，就難以求得發展。關鍵是創業者要樹立風險意識，在經營活動中盡可能預防風險，降低風險、規避風險。

在廣泛的創業指導書籍、文章和講座中，多數的專家都諄諄告誡創業者需要關注財務風險，更加切實和深入地考慮一些創業成本的問題，但是在關注資金的硬件指標之前，還有一個軟件指標的大前提必須掌握，那就是“法律框架”的設定，因此，站在法學教育工作者的立場，我認為應該提醒創業者把相關的法律意識和法律框架作為牽動一切程序的主軸。

一、熟悉法律規范保護自身權益

在日常生活的媒體報道和教學實務工作中，身為法律工作者的我們聽過太多因為事先沒有白紙黑字簽訂合同最終導致合伙糾紛、經營糾紛的慘痛案例，或許這與我們“怕得罪人”、“怕沒面子”的民族性有關，尤其在中原省市一帶，對于合伙創業居然要簽訂書面合同有著潛意識的抗拒，特別是當對方是你的親朋好友時，這樣的人情壓力更大，于是只能鴕鳥心態的安慰自己“我應該不會那么倒霉被騙才是”，結果，最終創業者自己成了最大的受害者，投訴無門、欲哭無淚。

時代在改變，現在社會的道德約束力相對古代較弱，期待人人重承諾、守信用只是美好的理想，因此，國家出臺了各類法律規章，盡可能的在各個方面保護市場參與者的最低權利，一旦觸犯這個最低底線的約束，國家有權懲罰違規者，要求其恢復原狀、補償損失等；因此，舍棄國家的保護自行采用虛無縹緲的道德感召無疑是舍本逐末的行為，對方當事人若真有誠意，他是不會拒絕和你簽訂書面合同的。

以下針對創業者應該熟悉的法律規范列舉重要者如下：

1.公司法或合伙經營法：不論創業者是考慮一人獨資或與他人共同經營，創業形態的決定都是首要考慮的因素，若是決定采取公司（包括一人公司）的形態經營，對股東來說，權益的保護較大；反之，若是采取合伙的形態經營，對初期資金不甚雄厚的創業者來說較為便利，這兩種形態都受到相關法律的保護。

2.勞動合同法：今年開始實施的勞動合同法加大了企業主在勞工保護方面的責任與力度，創業者招聘員工，必須了解相關法律法規對勞動者在三險一金上的最低要求，并隨時關注地方（省級、市級）政府出臺的辦法、文件，配合實施，以免遭遇員工的抵觸，尤其河南又是一個勞動力供給大省，地方規章制度在勞工保護方面的監管強度是比較大的。

3.稅法：正常納稅、依法納稅是每個人（包括企業法人、自然人）應盡的義務，當然，合理的節稅只能在法律容許的范圍內進行，超過規定，惡意的逃稅、漏稅，情節嚴重的，不僅要處罰補繳稅款，還可能承擔刑事責任。

4.知識產權法：近年來，科技創業、信息創業成為許多掌握獨特信息人士偏好的創業選擇，殊不知隨著世界潮流對知識產權的重視，中國政府對知識產權的保護力度亦逐漸加強，若是自主研發的創新技術一定要申請專利保護，以免被他人盜用造成經濟損失；若是非自主研發的技術，在采用前必須先行查閱正確的出處、來源，以免因為誤用造成侵權糾紛，很多時候該項技術的發明者會考慮通過盜用者侵權來創造收益，并同時達到消滅對手于坐大之前的商業目的。對很多創業者來說，只有掌握獨門技術是遠遠不夠的，欠缺足夠的保護，可能讓你辛苦研發出來的知識成果在一夕間所有權易主，只因對手早你一步先行注冊登記。

5.其他相關法律法規：目前，我國正在逐漸完善法律監管體制，各項與創業有關的法律規章有如雨后春筍般頒布實施，若創業者本身不具備法學專業的相關知識，最好聘請一位法律顧問隨時咨詢、指導，以防范于未然。

二、關注財務風險創造最大收益

很多創業者往往認為錢越多越容易創業成功，事實果真如此嗎？按照統計數據和成功創業者的經驗分析來看，錢數多寡與創業成功沒有必然關系，只有具有成本意識，并切實執行原定計劃，按預算辦事，不好高騖遠的人成功的概率較高。

對創業者來說，必須學習一定基礎的財務知識，看得懂基本的財務報表，不僅要考慮資金的來源，更要追蹤資金的去處，明白錢是如何運作的，這樣才可以做到“心中有數”，在有效控制成本的前提下，創造最大的收益，也就是說，先讓企業活下來，然后再追求企業的發展壯大，切忌懷抱一步登天的幼稚想法。必須腳踏實地，辛勤付出，隨時掌握市場脈動，才有可能將創設的企業從襁褓中的嬰兒培育成人、開花結果。

創業之路如同先結婚后生兒育女的人生過程，先結婚是指創業團隊或合伙人在主張創業的構想前必須依照法律規范的程序簽訂彼此權利義務的書面合同，無異議后按條文內容按部就班的進行，就如同辦理合法的婚姻登記手續后，從此夫妻齊心協力，向同一個目標邁進；接著組建生產經營團隊，開發符合市場需求的產品銷售，將產品發揚光大，就如同生兒育女，把子女養育成人，必須步步為營、小心謹慎，在這個過程中，每一步都不可任性、躁進；只有加快學習的速度，與時俱進，如此一來，才可以規避投資風險，做一個快樂、充實的創業者。

參考文獻：

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1.正確看待現在的就業形勢

人力資源和社會保障部研究表明：我國GDP增長一個百分點，所帶動的就業人數大體在100萬人左右。以2010年就業形勢為例：2011年9月7日，國家統計局將2010年的GDP增速由初步核算時的10.3%修正為10.4%，按照計算可以得出2010年可以提供1040萬個就業崗位。然而，2010全國高校畢業生總人數超過630萬人，當年全國參加高考人數為957萬人（還沒有計算高中畢業放棄高考的人數），錄取人數657萬人，有300萬人沒能升入高校。那么，2010年需要提供的就業崗位為930萬個，提供給往年未就業和社會其他就業人員的崗位只有110萬個。這遠遠不能滿足社會就業人員的需求。

2.自主創業是社會的需要，以創業帶動就業

當代大學生，是中國特色社會主義事業的建設者和接班人，是推動整個經濟社會發展的主要力量，是創造社會財富、創新型社會建設的主力軍。大學生應該主動肩負起相應的歷史責任，充分利用自身所學專業、能力優勢，自主創業，以創業帶動更多的人就業，帶頭致富。筆者對自主創業培訓模式的教學實踐進行了探討。

二、創業故事——初識創業

1.以創業故事影響大學生

收集大學生，特別是本院校畢業生在城市、鄉鎮、農村成功創業的典型案例。將一個個案例制作成創業故事，采集圖片、音頻、視頻等資料，將這些素材匯編成為創業意識培訓的資料，在大學生創業意識培訓階段宣講或制成自學資料供大家閱讀、分析。

2.以優秀創業者激勵大學生

聘請本地區或本學校在各行業中的優秀創業者、校友來學校舉辦創業大講堂，現身說法，向在校大學生介紹創業感受、創業經歷、創業路上的體驗與收獲。以此來激勵大學生樹立創業意識、堅定創業理念、學習創業知識、鍛煉創業能力。

三、開設課程——學習創業

開設由國際勞工組織及原勞動和社會保障部共同開發的SYB創業培訓。大學生通過學習“你將作為創業者來評價、為自己建立一個好的企業構思、評估你的市場、企業人員組織、選擇一種企業法律形態、法律環境和你的責任、預測啟動資金需求、制定利潤計劃、判斷你的企業能否生存”的培訓內容，初步了解、認識創業需要具備的基本知識與技能。

四、實地調研——考察創業

在學習SYB課程后，利用一兩個寒暑假時間，學校分批次將學生組織到各行業創業基地進行參觀、考察。學生帶著“企業概況、創業者的個人情況、市場評估、市場營銷計劃、企業組織結構、固定資產、流動資金計劃、銷售收入預測、銷售和成本計劃、現金流量計劃”等等一系列問題進行調研、走訪。每個學生在規定時間內完成三到五個創業者或者創業項目的考察，并完成規定的調查報告。

五、基地實踐——實習創業

校地合作建立創業實踐基地，為學生提供創業實踐機會。最近幾年，高等教育正在進行著教育體制、機制創新的探索與實踐，校地合作、校企合作、園院合作（園區與高等院校合作）、行院合作（行業與高等院校合作）正在如火如荼地進行，這為培養高素質的大學生奠定了基礎。在培養大學生創業能力方面，還需要學校與當地中小企業，特別是與創業起家的中小企業建立良好的合作關系，在這些企業中建立創業實踐基地，為大學生提供創業實踐的機會。

六、孵化項目——探索創業

隨著國家對大學生自主創業扶持力度加大，在各地市、州及區縣，規模不同、形式各具特色的創業孵化園如雨后春筍般建立起來，也有許多高校通過努力建立了自己的大學生創業孵化園，國家在孵化項目資金上也給予了扶持。

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【關鍵詞】經濟法 教學改革 職業能力 高職院校

一、經濟法課程改革的現實意義

《經濟法》課程是高職院校市場營銷、工商管理、電子商務、財務會計等經濟管理類專業的一門重要的專業基礎課。經濟法的教學目標在于培養學生知法、守法、用法的本領，運用經濟法律知識分析和解決實際問題的能力，培養法律意識，增強法制觀念。而“以就業為導向、以能力為本位”是高職教育應當遵循的基本理念，對高職院校學生而言，經濟法課程具有很強的實踐性、職業性。經濟管理類學生就業于營銷類崗位上需要掌握合同法，反不正當競爭法等相關知識，在工商管理就業崗位上需要掌握企業法、合同法、勞動保障等法律知識，大學生自主創業需要重點掌握公司法、工業產權法、合同法等。因此，培養高職學生“職業相關能力”和實踐能力應當成為《經濟法》課程教學的重點目標，同時培養學生的實踐應用能力和創新精神。作為一名擔任高職經濟法課程教學的教師，與課程組的其他教師一起，希望通過經濟法課程教學改革，適應將來就業崗位對學生的要求，培養學生的職業能力和職業素養，增強經濟法課程教學水平，提高教學質量。

二、經濟法課程改革的思路

（一）教學目標的定位

堅持“以能力為本位”，針對高職經濟管理類學生將來參與社會經濟活動必需的知法、守法、用法的本領和基本的法律意識，以及從事企業相關法律實務的基本操作能力，注重對學生運用所學經濟法知識分析和解決實際的經濟法律問題能力的培養。

（二）教學內容的設計

在充分調研的基礎上，突出實用、夠用的原則。教學內容涵蓋了學生將來的就業崗位中需要具備的經濟法知識，每個教學內容的內容設計，都是根據學生專業培養目標和崗位要求，做到按需施教，培養學生在企業經營、合同交易、市場競爭等方面相關法律實務的基本操作能力，能夠運用相關法律解決工作崗位上的有關問題。在有針對性的同時，還注重法律內容的普適性，目的是提高學生的法律意識和基本素質。

（三）教學方法的運用

注重職業能力的培養，授課內容上注重理論與實踐相結合，邊學邊練；方法上采用多種教學模式，既有理論教學也有案例教學、案例討論、情景模擬、角色扮演、實戰演練等學生參與性的教學。通過合理選取教學內容開展理論教學，推行與職業能力相結合的實踐教學環節，讓學生既能學習和掌握經濟法的基本原理，又能真實感受到經濟法在提升職業技能以及現實經濟生活中的重要作用。

三、經濟法課程改革的具體目標

（一）課程內容改革

經濟法課程涵蓋的內容多、涉及面廣，加上課時有限，應當根據課程在專業人才培養中的定位與作用構建課程體系。圍繞課程目標細化課程各單元教學內容，科學合理布局課程知識點、重難點與能力點，并規劃教學資源。以學生職業能力培養為依據科學設計教學內容和學習任務，教、學、做結合，理論與實踐一體化。

（二）教學方法改革

根據課程內容和學生特點，有針對性地采取任務驅動、課堂與實訓一體化的教學模式。靈活運用案例分析、實物展示、情景模擬、角色扮演、實戰演練等教學方法，引導學生積極思考、樂于實踐，提高教、學效果。運用現代教育技術，優化教學過程，提高教學質量和效率，取得實效。

1.加強互動式、參與性案例教學，提高學生分析和解決問題的能力。案例教學是經濟法課程教學的重要手段，是理論與實踐相結合的有效方式。教師通過選取典型、適合的案例，或用于導入學習任務，或在課堂講授中舉例，或以課后作業的形式留給學生。案例應當具有針對性、代表性和現實性。最終教師應組織學生并和學生一起，相互交流，分組討論，最后提出解決問題的方案或思路。案例教學能夠使學生在分析和討論的過程中，加深對知識的理解，發揮團隊合作作用，鍛煉解決實際問題的能力，達到現學現用。

2.以學生為主體，豐富實踐教學環節，提高學生實踐應用的能力。有針對性地設計情景和工作任務，讓學生進入角色，利用所學的知識開展技能訓練。例如讓學生模擬創業過程中的企業形態選擇，制定或修改公司章程，或者簽訂合伙企業協議。在商務談判中或者經濟生活中起草合同，修改合同條款等。起草在經濟訴訟活動中的書、答辯狀；以及在就業過程中簽訂就業協議。這樣的課程實訓環節設計，相比于理論知識的講解學生會更感興趣，既讓學生熟悉和掌握了經濟法律知識，又鍛煉了實踐應用能力和創新能力，達到活學活用。

3.運用現代教育技術，提高學生學習興趣和教學效率。運用集文字、聲音、動畫、圖片于一體的多媒體教學，給學生提供多樣化的感官刺激，提高學生的學習興趣。運用微課、視頻錄像等形式的課程資源，提高學習效率。利用信息化教學平臺，將教學課件、案例資料、習題集等共享在平臺上，啟發和誘導學生進行課堂內外的學習，提高學生自主學習能力。

（三）考核方法改革

高職院校培養技能型人才的目的，決定了經濟法課程考核的目的是檢驗學生是否具備基本的經濟法知識和解決實際問題的基本技能。因此，傳統的重理論知識考核、單一的閉卷試卷不應當成為考核方式的首選，而應當綜合運用多元化的考核方式，加強對過程的控制。例如，評價學生在平時的課堂案例分析和討論中的參與力度以及實踐環節的參與度；各單元練習題和課后作業的完成情況。期末還可以采用開閉卷相結合、小論文、課程報告、口頭答辯等形式對學生進行考核，考核學生的口頭表達能力、邏輯思維能力、法律運用能力。將學生的課堂表現、小組討論、作業、完成實訓環節情況等作為評定成績的重要依據，注重教學過程考核的權重，降低期末考試卷面成績在總評成績中的比例。

高職院校培養技能型人才的教育目標對經濟法課程提出了實踐性、職業性的要求。經濟法課程教學改革應當堅持以職業能力的培養為核心，探索新的模式和方法，促進教學質量的提高。

參考文獻

[1]張言民.高職院校經濟法課程教學探析[J].鄂州大學學.2014.4.

[2]劉艾莉.論高職院校經濟法教學設計的科學性[J].山西煤炭管理干部學院學報.2011.2.

[3]陳艷峰.淺議高職院校經濟管理類專業經濟法課程教學改革[J].教育與職業.2007.4.