法律規則的結構形式精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律規則的結構形式范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

卓越法律人才培養計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

關鍵詞：

卓越法律人才培養計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則；規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律?？墒俏覈▏筝^長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”“、實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(2)

關鍵詞:壟斷;行政;危害;反壟斷法

中圖分類號:F406.17 文獻標識碼:A

一、行政壟斷的概念

概念乃思想的認知,對于行政壟斷的認識也應該從厘清其基本含義入手。雖然行政壟斷這一詞語目前已經成為一個高頻詞,一般來說,行政壟斷就其概念而言,有廣義和狹義的理解。廣義的行政壟斷指的是政府和政府部門運用行政權力所做的限制競爭的行為,狹義的行政壟斷指的是政府及其所屬部門違法行政、限制競爭的行為。具體來說,對于行政壟斷,目前學界比較 有代表性的觀點有以下幾種:第一,認為“行政壟斷是通過行政手段和具有嚴格等級制的行政組織維持的壟斷”。第二,認為“行政壟斷是指國家經濟主管部門和地方政府濫用行政權力,排除、限制或妨礙企業之間的合法競爭”。第三,認為“行政壟斷是指政府及其所屬部門等行政機關或委托授權組織濫用行政權力,在微觀經濟活動中排斥、限制正當市場競爭的行為?！惫P者以為,行政壟斷有自己的雙重屬性,它不僅是經濟法中反壟斷的范疇,同時也是行政法要研究的范疇?？梢哉f,行政壟斷是壟斷結構形成的一個原因,但不能因此把濫用行政權力造成的壟斷狀態看成是行政壟斷本身,如果把行政壟斷行為等同于行政壟斷狀態,不利于從根源上規制行政壟斷。

綜上所述,無論從哪一種意義上來理解行政壟斷,行政壟斷的核心特點主要表現為其具有明顯的行政屬性,具體表現在行政壟斷的主體是政府及其政府部門。這是從主體角度而言的,行政壟斷的主體包括中央和地方政府。行政壟斷還是一種違法行政行為,并且多以抽象行政行為的形式存在。另外,從概念的外延角度來理解的話,要注意行政壟斷與經濟壟斷的區別。

二、非法行政壟斷的危害

(一)非法行政壟斷破壞良性有序的市場競爭秩序,帶來無序狀態。市場經濟要求公平競爭,要求開放,而,行政性壟斷的存在破壞了這種正常的狀態。行政壟斷利用手中的行政權力來決定交易,從根本上扭曲了市場經濟公平競爭的本質,使得市場主體在市場經濟中所處的地位變得不平等,從而阻礙了市場機制作用的正常發揮,不能實現市場資源的優化配置,這樣市場競爭法則就不能貫徹,市場信號失靈,從而直接破壞市場競爭秩序和損害消費者的利益。比如,有的地方政府即明確規定,禁止或限制外地商品進入本地市場等。

(二)行政壟斷導致社會資源的嚴重浪費。行政壟斷的主要表現形式是地區壟斷和行業壟斷,受地方保護主義的影響,違背競爭規則,從而破壞了公平競爭的規則,實際上這種行為在客觀上是保護了技術落后、生產力低下、管理不善的生產企業,進而不能使資源進行優化配置和組合,造成了人力、物力和財力等社會資源的浪費。

(三)行政壟斷弱化了政府職能,不利于政府體制改革的踐行。政府的職能是依法行政,對國民經濟進行宏觀調控和指導。而行政壟斷恰好與此相反,它違背了政企分開的原則,將本應由政府履行的職能給了某些相關企業,將本應由經營主體所承擔的生產經營責任變為了政府行為,結果導致政企不分,職責不分,從而弱化了政府對市場的監管和調控作用,導致政府既當運動員又當裁判員,嚴重損害了政府的形象。

(四)行政壟斷的大量存在也違背了世界貿易組織規則的要求。我國已于2002年加入世界貿易組織,成為WTO的成員國,而WTO規則是完全的市場化規則,作為成員國要嚴格遵守市場規則,并且有責任培育良好的市場環境,實行完全的市場經濟體制,這樣才能夠促進形成成員國之間的公平健康的、開放的市場環境。而我國現存的行政壟斷很顯然違背了這一規則的要求,因此,對于我國與其他成員國之間開展貿易往來是十分不利的。

三、對行政壟斷的規制

反行政壟斷,從根本上說是為了維護良性有序的市場秩序和完善的市場競爭機制,隨著我國與WTO規則要求的接軌,對于行政壟斷的規制,既有理論意義,又有很強的現實意義。由于行政壟斷既有壟斷的屬性又有行政的屬性,因此,筆者以為,對其規制應雙管齊下,從行政法和經濟法兩個角度進行完善。

(一)對行政壟斷的法律規制。行政壟斷的本質就是政府對行政權力的違法使用,這種違法可以是越權也可以是濫用權力,無論是哪種,都違背了行政法治的精神。因此,要加強對行政權力的監督,加強依法行政的力度;貫徹行政公開原則,用程序來約束行政權力的行使。公開原則和透明原則也是WTO規則的具體要求,這里不但要求行政機關公開其行政過程,而且要求公開行政機關的職能與職責權限;完善立法法,加大立法法的執行力度。行政壟斷往往披著合法的外衣進行,而這種合法的外衣就是其多采取抽象行政行為的形式,有行政法規、規章和其他規范性文件,因此,對于這些效力級別較低而又影響深遠的法律文件,應該依照憲法和立法法的有關規定,加大審查力度,來監督和檢查這些法律文件是否違背了憲法和其上位法的精神,從而遏制政府及其所屬部門以行政壟斷謀取地方利益為目的而制定地方法規和抽象行政行為,從根本上撕掉這層合法的外衣;建立和完善行政法治監督機制以及行政違法救濟機制。完善行政法治監督,除了應該確立嚴格完善的行政內部監督機制以外,還應確立事前、事中和事后監督機制,多角度、全方位地對行政行為進行監督,明確監督的范圍和職責。另外,對于社會監督也不容忽視。

(二)加強對行政壟斷的綜合治理。行政壟斷是一個社會現象,治理行政壟斷是一項復雜的工程,其中有著很深的體制原因,因此,加速推進經濟體制改革和政治體制改革,充分實行政企分開,為實施競爭提供行政保障,是當前遏制行政壟斷需要做的事情。此外,除了加快事業單位改革的進程,實施市場化運作外,還必須加快國有資產退出一些非公益性壟斷行業的步伐,通過充分競爭,最大限度的激發社會各部類商品的競爭,使企業真正成為市場競爭的主體,促進政府及有關部門集中精力依法進行行政管理和經濟管理。

參考文獻:

[1]王保樹.企業聯合與制止壟斷[J].法學研究

[2]張德霖.論我國現階段壟斷與反壟斷法[J].經濟研究

[3]高桂林.論我國反壟斷法中行政壟斷之界定[J].石家莊經濟學院學報

篇(3)

法的現代性具體指法的轉型,即與現代化的需要相適應的、法的現代特征不斷增加的過程。對于法的現代性因素，即現代法律的特征，有規范性、普遍性、利導性、強制性等等。博登海默認為現代法具明確性、普遍性、自治性、穩定性、確定性和變動性等特征。上述幾個方面的法的現代性因素，其實質是韋伯所指的理性化，即法的現代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化過程的形式，實質合理性附加了一些限制這一過程的固定內容?，F代社會剔除了這些固定內容，而留下的則是一個可以僅僅根據其形式加以描述的生活過程?！庇纱丝梢?，法律的現代性特征表明，法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。

二、我國稅法的現代性表現

首先，現代稅法確立了稅法主體的普遍性。按照哈耶克的說法，就是指制度應“適用于未知的、數目無法確定的個人和情境”。稅法主體的個性被削平，感性的光輝被褪去，所有的人均被簡化為“人”這一高度劃一的類存在?！八恢擂r場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人，而且它視這種人為絕對自由的人?！?/p>

其次，稅法的開放性，讓納稅人真實感受到國家征稅的“取之與民、用之與民”，同時也便于公眾監督。同時，現代稅法以自足性惟其制度之現代性表現，自足性是現代社會對制度構成的一個重要訴求。

總起來看，我國稅法由傳統向現代演進的過程就是現代稅法的現代性因素的生成或注入過程，其推動力來自對社會契約理論中合理因素的參考和借鑒，并以此對傳統稅法學加以反思與拓新，促使其向現代嬗變、革新，最終完成傳統稅法向現代稅法的轉變，全面實現稅法的現代性。

三、稅法的現代性問題

現代法律張揚形式合理性，僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式。但是該理性絕對地追求形式合理性（工具理性），不正義的內容也能合理，如此使的其自身的合法性受到廣泛的質疑，這必然要導致問題的出現，稅法的現代性問題就是其中之一。

1.稅法現代性問題的提出

而我國稅法學是一門很年輕的學科。加上在研究方法和研究人員的知識結構等方面的原因，中國稅法學研究目前還存在著不少問題和亟需改進之處。尤其在生態保護的稅法價值認同、立法及其稅法司法保障方面存在的問題更多，因而運用現代性理論對其進行反思是中國稅法現代性的必然。

對于當代的中國來說，現代性問題背后最大的緊張和焦慮不再是經濟和技術問題，而是價值認同和外在形式的制度與內在意識的重構問題。現代社會最顯著的特征，就是社會結構中的制度秩序的形式化，傳統社會向現代社會的轉型，主要任務就是形式化制度的建構。目前我國社會正處于社會轉型時期，因而建構形式化的制度結構毫無疑問是一個歷史性的首要任務。一方面，社會秩序合理化規則的建構必須以某種對人類實踐目標的決斷為前提；另一方面，一旦社會秩序的公共領域中沒有了價值理想和意義根據,就再也找不到責任共負的倫理意識和公理,這種社會制度當然是很脆弱的。因此，在建構形式化制度結構的同時，有必要形成具有某種普遍性的價值理想，以此規范和引導形式化制度結構的建構。稅法的現代性問題也不例外，具有雙重意蘊。

在反思我國稅法對生態保護漠視的現狀下,借鑒國外生態稅法的成功經驗,架構生態稅法的同時，能否以一種新的價值觀作為與外在制度之形式合理性相容的實質理性，將相應的工具理性與價值理性真正衡平起來，這就是稅法現代性問題的具體表現。

2.稅法現代性問題的具體表現

稅法的現代性問題與社會實踐有著高度的同構性，中國稅法現代性問題正是從稅法角度對中國現代化實踐中出現的問題進行反思而存在。

(1)稅法價值觀的滯后

當前我國稅法的價值取向,不管是公平為主，還是效率至上，都是在當前現有的非持續發展的生產模式下產生的。因為工業化即現代性（吉登斯語）的核心在于經濟發展，至于生態保護幾乎被置于虛無的境地，這是現代性的非理性的一面。

當今,謀求可持續發展愈加成為各國政府的共識，這是一種與自然和諧的生態環境意識和新的價值觀。在西方國家現代性完成后解決現代性問題的現在，我們應當審慎反思他們的經驗與教訓。因此，我國稅法必須走出誤區，確立稅法可持續發展的價值觀，適應經濟全球化的要求，使我國稅法也走上綠色化的道路，是緩解稅法現代性問題的基礎所在。

(2)制度的缺失

“從社會制度秩序的角度來看，現代性也就是社會秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我國稅法的現代性問題則是稅法的非制度化、非形式化、非程序化，其問題的核心是以可持續發展為價值觀的生態稅法的缺位。西方發達國家根據本國國情設立了自己的生態稅法，取得了良好效果。而我國現行稅法雖然經過幾十年的努力，但是，環境問題并未因大量的環境法律法規和規章而改善，相反越來越嚴重，究其原因是各方只重視自身利益。

世界銀行專家早在1991年出版的《世界稅制改革的經驗》一書中就建議發展中國家“針對環境在破壞，須收環境稅”。因此外在形式化的生態稅法之構建成為我國稅法現代性問題緩解的主要方案。

參考文獻：

[1]張文顯主編:法理學[M].北京:北京大學出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

[2](美)E.博登海默鄧正來姬敬武譯:法理學——法哲學及其方法[M].北京:華夏出版社，1987.P227.P233.P311

篇(4)

一、國際經濟一體化造成行政法制度的國際化

國際經濟一體化的進程，特別是1994年世界貿易組織的建立，使一國行政法的發展不再只是取決于國內行政管理方式和法治發展水平，成員國政府在國內管理的許多方面要受國際協議的制約。世界貿易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：

第一是有關國際貿易的行政規章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿易組織的許多協議都有貿易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿易管制規則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿易組織，以便于世界貿易組織、有關締約方政府和貿易商了解和監督。1994年建立的世界貿易組織貿易政策審查機制，是世界貿易組織對成員國國內貿易政策進行經常性監督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內和多邊水平上的貿易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領域得以延續。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領域和方式并不完全一樣，行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權力。世界貿易組織從國際自由貿易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿易方面得到最大限度的建立和實行。

第二是成員國政府有義務采取一切可能的“合理措施”對世界貿易組織規則進行統一實施，而不管成員國的國家結構制度是什么類型。

例如美國聯邦制下的聯邦政府有權處理國際貿易和州際貿易事務，可以直接行使權力保障世界貿易組織規范在美國的統一實施。同樣實行聯邦制度的加拿大，聯邦政府卻沒有美國聯邦政府的權力。在執行世界貿易組織規則方面，還要建立新的處理聯邦和州政府關系的機制。

世界貿易組織關于政府管理統一性的要求，對一國行政權限的分配和政府體制與貿易發展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發展中，中央與領土單位上其他行政機構權限的劃分一直是非常重要的內容。世界貿易組織的要求從貿易自由和市場統一的方面，為國家結構形式的設計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經濟一體化進程不中斷，這一制約條件就會發生作用。

第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制，并使其達到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內的具體制度有什么不同。行政決定應當接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當事人應當得到有效的法律救濟，現在已經為許多國家所接受并建立了相應的制度，例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度，只有國內的評價。因為各國內部行政與司法、政府與個人的關系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機制也并不一樣，世界貿易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。

這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發展。

這樣一來，體現市場需要和自由貿易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現在成員國中，這種發展過程在新世紀會繼續走強。世界經濟一體化造成的競爭壓力和世界貿易組織規則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發展

以調整政府與公民關系為主要內容的當代行政法，其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現二戰后現代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務和公用事業方面。二戰后有代表性的美國行政法，特別是美國聯邦行政程序法的規范對象，主要是執行上述兩類管制職能的政府機構特別是聯邦政府的獨立機構。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發達國家行政法發展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權利的制度（美國）和主體公法權利的制度（德國）主要是體現戰后這一時期政府與公民關系新內容的行政法制度。

時至80年代，西方主要發達國家紛紛放松政府管制加大市場調節作用，將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域，利用社會力量分擔政府職責，或者引入市場因素到公共領域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區建立和發展養老院、殘疾人福利機構等公益事業，鼓勵和吸引私人投資義務性基礎教育，照顧低收入的適用型住房建設開發，以招標投標方式將政府負責的公共建設或者其他任務承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設施的使用收取費用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經在或者將在行政中發揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用是新世紀實現行政任務的力量結構特征，公法和私法因素互相融通結合，將是新世紀行政法制度發展法律結構的特征。但是要將在行政中出現的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規范和其他要素，并發展為相對于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。

在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規則，有相對獨立的法律救濟渠道，甚至在美國律師協會中也有單獨設立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。

三、為提高行政效率改革公務員制度

20世紀后期到新世紀行政法變革的主題，是對市場競爭的推崇、對效率第一的首肯和對發展的追求。但是傳統的政府公務員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競爭錄用基礎上的職業常任制，這一原則的實行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩定和連續性。它的基本制度之一是功績制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實起到重要的作用。但是它卻在私營組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來的激勵機制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會競爭劇烈變化的需要。

篇(5)

關鍵詞：言語行為；法律意圖；法律目的

中圖分類號：DF0-051 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）29-0071-02

一、奧斯汀的言語行為理論

奧斯?。↗.L.Austin）開創了言語行為理論，言語行為理論主要圍繞著“言語即行事”的核心展開討論，認為人們說話就是在做某事和達到了某種目的。語言不再僅僅是一種結構形式，還是一種行為，只要說話人說出了有意義并且可為聽話人理解的話語，就是完成了某個言語行為。能否把言語行為的概念引入立法中呢？答案是肯定的。法律語言是語言的組成部分，事實上立法者在立法的過程中完成了一個又一個的言語行為。

依照奧斯?。↗.L.Austin）的言語行為三分說理論，一個人在說話的時候通常實施了三種行為，即言內行為、言外行為和言后行為。言內行為是指說話人通過說話表達字面意思，而言外行為則是通過字面意思表達說話人的意圖。一旦聽話人理解了說話人的意圖，便可能帶來相應的后果，這便是言后行為；反之言后行為就不會發生，從而導致交際失敗。

以言語行為三分說理論來驗證立法行為便可以看出立法意圖對于法律目標實現的重要。立法實際上是立法者通過法律文本表達立法意圖，即實施言外行為，并希望受法律約束的人們按照這一意圖去行事，即能產生一定的言后行為，實現法的目標。

言語行為理論的另一代表人物西爾認為：所謂言語行為除了具有語言行事的特征，還與一定的會話目的緊密相關，包括言者的意圖、信念、感覺等等以及聽者對這些意圖、信念和感覺的理解。我們在很小的時候就意識到我們所體驗的在我們周圍、在我們自身的意識和想象的世界中發生的與我們對它做出的回應、進行的記錄以及反映是存在差距的。回應、記錄和反應的過程就是我們的心理過程。在心理過程中，如果我們對于一種經驗的認識有限，當我們完成有關這個經驗的言語行為時，就可能出現言內行為與事實不符，言外行為表達的意思不準確，和言后行為達不到效果的情形。限于篇幅，筆者在這里僅以立法語境中言語行為為例，試圖通過對“意圖”進行分析，從而使立法言語行為能夠更好地達到交際目的，實現立法的目標。

二、法律中的意圖

（一）“集體意圖”和“個人意圖”

法律文獻中，理論家關于法律中的意圖的討論從來沒有停止過。有些學者區分“集體意圖”和“個人意圖”。例如，赫德（Heidi Hurd）認為在集體裁判的語境中很難直接了解意圖的意義，所以他提出了不以權威為基礎的（non-authority-based）非意圖主義的（non-intentionalist）法律和司法推理理論。

一個人做出一個言語行為，聽話人僅僅需要領會做出言語行為的這個人的意圖。如果司法機關和公民在閱讀法律文本時，想要知道這部法律的立法目的是什么，那么需要領會的就是做出這個言語行為的一群人的意圖是什么。領會一個人的意圖與領會一群人的意圖即“集體意圖”的區別是什么呢？事實上，過分強調在個體和集體語境中適用的“意圖”概念的差異意義是有限的。安德魯.馬默的觀點或許會給我們一些啟示，他認為：立法者對某些問題是有一個共享的意圖的，沒有壓倒性的共識，立法意圖也就不存在了，并且作為立法目標的（共享的）意圖應優先于作為文本適用或解釋的（共享的）意圖。我們以為同一種情形下人們會有種種不同的說法，往往只因為我們設想的情境大而化之，待我們增添幾許細節，把情境設想得十分具體，我們會發現人們在這種特定情境下會采用的說法相當一致，而一開始那些不同的說法提示出所設想的情境其實各有一些差別。也就是說，“集體意圖”并不是簡單的集體中的個人意圖的總和，而是一個共享意圖及立法意圖。這樣看來，一個“共享意圖”與一個“個人意圖”的區別就不如我們想象的那樣嚴重了。

（二）“原始意圖”

“原始意圖”理論家極端地使用了狹義的“意圖”的概念，認為在美國僅有符合制定規則者的意圖的憲法解釋才是正當的。然而立法者不可能面面俱到，過分強調文本，以文本作為發現意圖的基礎，有時可能導致某些截然不同的判斷。這里就涉及到筆者在前面提到的人們在做出言語行為時，“心理過程”所產生的差距問題。

首先，立法經常在制定后的一段時間才適用，隨著時間的流逝，生活發生著變化，語詞在不同語境中的意義變遷是必然的?！吨腥A人民共和國刑法》規定盜竊罪涉及的“財產”包括如今頻頻被盜的網民、游戲玩家在網絡中的賬號及積累的“貨幣”、“裝備”、“寵物”等網絡虛擬“財產”。對立法者而言，他們必須假定自己掌握了豐富的知識，不僅是刑法方面的知識，還包括生活中其他方面的相關知識。隨著世界改變而產生的新知識和技術不僅影響著人們的生活，同時也豐富著、改變著立法者當初的一些想法。然而在立法時，還沒有出現網絡虛擬“財產”，因此在一些情況下，思考立法者意圖的時候要把此類情況考慮在內。從“網絡虛擬財產”的基本特征上來看，雖然它的無形性導致其保護難度大于有形財產，但是，其依然具有普通財產的價值性、實用性等特征，因此也應該像其他財產一樣受到法律的保護。

其次，我們也要允許立法者對于有些問題的認識有限，更要體諒他們在心理過程中自己的表達和事實存在的差距。立法者完成一個立法行為或許意指某些事情，但他自己沒有把它當作意圖的一部分，或者有時沒有完全意識到自己的意圖。在某些特定情況下，我們要發現立法者（很久以前制定法律的人）的那些他們自己沒有意識到的問題的意圖。例如《中華人民共和國刑法》第160條規定的是破壞交通工具罪。其中交通工具指汽車、電車、船只、航空器這五種交通工具，并不包含拖拉機。但是在農村拖拉機是主要的交通工具，與汽車在城市里汽車的作用是一樣的，這可能是立法者立法時沒有想到的。為了保護同種法益，在司法實踐中，將汽車擴大解釋為包括大型拖拉機。

在理解法律規則的時候，我們要從廣義上來理解“原始意圖”，使得言后行為產生的效果與言內行為的意圖符合。

（三）日常語境中的“意圖”與法律語境中的“意圖”

有些學者對于日常語境中的意圖與法律語境中的意圖作區分。日常生活中的言語行為與法律語境中的言語行為確實存在差異。法律語境中的言語行為多為命令、指令和建議，關注的焦點也都是行為指引和行為協調。有時一個言語行為的表述適用于日常語境似乎是清楚的，但是用于規范性語境有時就變得模糊了。在法律的適用上往往要求非此即彼，每一個案件都歸到一個特定條款之下，并且最后必須做出判決。法律語境中的“意圖”的分析就顯得要比日常語境中“意圖”的分析更為重要。

讓我們看看《中華人民共和國刑法》中關于涉及爆炸物犯罪的規定。如果根據漢語詞典對爆炸物進行解釋的話，氣球和塑料袋也應歸入爆炸物的行列。在法律語境中，考慮到立法者的意圖是維護公共安全并對危害公共安全的行為進行懲罰，所以只有與公共安全有關、必須危及特定公共人的生命、健康和重大財產的這種爆炸物才能叫做“爆炸物”，例如手榴彈、炸藥等。

日常語境中語言往往不是一錘定音，我們可以通過及時的交流來補充和完善。法律規則卻是相對固定的，并且每一部法律都是由許多言語行為構成的，尋找意圖不能孤立每個立法言語行為。有些時候我們只能從同一部法律或其他法律中的相關規定中尋找意圖。人們在一直在考慮語言的基本單位是什么，奧斯汀認為，只要你完成了一個言語行為，它就是語言活動的一個基本單位，不管這個言語行為是由一個詞、幾個詞、一句話或是一段話組成。一個法律規則有可能是一個言語行為，也有可能是多個言語行為，因此我們不能從形式上去區分，而是從內容上著眼，不再把眼光限制在語言活動本身，而是把語言和生活場景和在一起來看待：“我們所要致力闡釋的唯一的實際現象，歸根到底，是整體言語情境中的整體言語行為?！薄吨腥A人民共和國刑法》規定了生產銷售偽劣產品罪，那么有些人就會有這樣的疑問，知假買假的情況是否觸犯刑法呢？答案是肯定的。因為生產銷售偽劣產品罪的類罪名是破壞社會主義市場經濟秩序罪，立法者認為生產銷售偽劣產品的行為對于社會的首要危害就是破壞社會主義經濟秩序，因此無論受害者是否允許賣家都要承擔刑事責任，即使消費者愿意購買假貨，賣家達到一定規模也是觸犯刑法的。

三、結論

通過對言語行為理論的討論，我們可以看到分析言語行為的意圖對于理解和適用法律規則是至關重要的。但是我們不能走得太遠，期望意圖分析可以解決立法語言產生的所有問題是不現實的。語言的開放性和法律的確定性問題并不是一個意圖問題就能解決的。另外，理解意圖本身也是個復雜的問題。法律體系不僅具有結構的復雜性，大多數法律體系也有一個覆蓋人類行為每個領域的相當寬的范圍。探討一個法律體系的目標也是十分困難的。

參考文獻：

[1]赫德.沉默的[J].耶魯法律期刊，1990，（99）.

篇(6)

關鍵詞 學徒制；職業教育；制度意蘊；實踐形態

中圖分類號 G719.21 文獻標識碼 A 文章編號 1008-3219（2015）07-0023-06

《國務院關于加快發展現代職業教育的決定》（國發[2014]19號）明確提出了開展校企聯合招生、聯合培養的現代學徒制試點，并把其作為我國現代職業教育發展的重要內容?，F代學徒制試點不只是現代學徒培養活動的內容、形式和方法的探索，更是與現代學徒培養活動有關的組織、規則、政策等制度的構建，其實質是探索并構建一種基于傳統學徒培訓與我國現代學校教育相結合的合作教育制度。目前，學術界對學徒制職業教育更多的是從歷史邏輯、實踐路徑以及中西方學徒制發展比較等方面進行探討，而較少地從制度層面對學徒制職業教育進行研究①。事實上，學徒制職業教育具有制度的意蘊，制度是學徒制職業教育的重要內容，制度性是學徒制職業教育的基本屬性，所以，對學徒制職業教育從制度視角進行研究是十分必要的，也有重要的理論價值和實踐意義。

一、制度在學徒制職業教育中既是一種客觀性存在，也是一種歷史性存在

（一）學徒制職業教育中制度的含義

制度是一個生活中“熟知”的術語，又是一個具有多重語義的復雜概念。從漢字的字面上來理解，“制”有節制、限制的意思，“度”有尺度、標準的意思。這兩個字結合起來，表明制度是節制人們行為的尺度。而在西方英語國家中對于“制度”通常有“System”、“Institution”和“Regime”三個詞，三者的含義有著很大不同。在不同的學科領域中，人們對制度概念的理解有著很大差異，即使在同一學科概念框架內，人們的理解也不盡相同。在經濟學中，舊制度經濟學代表人物美國經濟學家康芒斯認為，制度是“運行中的機構”，是一種“組織”，體現了“集體行動對個人行動的控制”[1]；而以諾斯為代表的新制度經濟學家認為，制度是一個社會的游戲規則，更規范地說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約，而且，制度構造了人們在政治、社會或經濟方面進行交換的激勵機制[2]。在社會學中，制度被認為是“包含了規制、規范和文化認知三個方面的因素、能不斷再生產出來的、圍繞著對人或資源的權利而形成的人群或組織之間的互動框架”[3]。

在學徒制中，制度指向于“Institution”，是指學徒制職業教育活動定群體的行為模式和互動框架，在運行和實踐形態上表現為規則或規范、機制和體制三方面的內容。制度也以其特有的具體形式反映了學徒制職業教育的根本性質和特點，并以其特有的理念和要求確認、凸顯和表征著學徒制職業教育的制度屬性。

（二）制度在學徒制職業教育中是一種客觀性存在

所謂客觀性存在是指制度在學徒制職業教育中不依賴于人的主觀意識而獨立存在。學徒制作為職業教育的一種形式，其實質是人們在職業教育領域內的一種特殊的教育實踐活動。制度總是與人的實踐活動緊密結合在一起的，實踐活動構成了現實世界得以存在的根據和基礎，而制度又是人的實踐活動對象化的產物，制度本身蘊涵著實踐活動的“內在要求”。在現實生活中，人的實踐活動是形式多樣、動態多變的，生產和交往是兩種基本的實踐活動。無論是作為主體的生產活動，還是作為主體間的交往活動，它們都把人與人之間形成一種“關系”，而制度恰恰是社會關系的存在方式，生產、交往和關系催生了制度的形成和發展。因此，制度是從關系中發展出來的，是關系的凝結或紐帶，正如馬克思所說的：“制度是個人之間迄今所存在的交往的產物?！盵4]

學徒制職業教育既是一種生產活動，也是一種交往活動，其實質是圍繞學徒的培養、不同組織和個人之間互動而形成的一種關系，這就為學徒制職業教育制度的形成提供了必要的前提和基礎。在學徒制職業教育活動中，存在著紛繁復雜的關系，具體表現為利益主體眾多、聯結錯綜復雜和互動頻繁。作為學徒制職業教育中組織和個人互動的規范體系，制度是學徒制得以運行的規則、機制和路徑，其規范著不同個人和組織的活動和行為，使不同主體之間的合作交往成為可能。正如布羅姆利說的：“沒有社會秩序，一個社會不可能運轉。制度安排或工作規則形成了社會秩序，并使它運轉和生存?！盵5]制度成為學徒制職業教育正常運行的基本前提和必要條件，制度以及制度性在學徒制職業教育中是一種客觀性存在。

（三）制度在學徒制職業教育中是一種歷史性存在

從歷史上看，制度不是先天就有的，而是在學徒制職業教育的歷史發展中逐漸形成的，并隨著歷史的變遷而發生變化。從人類文明初始，被認為是學徒制最初起源的工作教育的原始形態就已經存在，其形式是父母教自己的孩子以模仿等方式學習基本的生活技能。在西方，制度形態的學徒制起源于中世紀后期，當時行會通過制定管理規范、安排教學指導與監督、考核等方式使學徒制具有了制度的形態和特征[6]。到了16至18世紀，歐洲社會從封建社會向資本主義社會過渡，國家開始通過立法加強對學徒制的管理，對學徒制的監督和管理也從行會層面上升到國家法律層面，制度在學徒制職業教育中得到進一步加強。到了18、19世紀，歐洲的工業革命使得大規模機器化的生產方式對職業技能的要求產生了較大變化，對當時學徒制造成了巨大沖擊，其直接表現為學校形態的職業教育占據了“主舞臺”，國家和政府退出了對學徒制的法制管理，對學徒培養不再有法律文書的規定和約束，學徒制的制度形態和要求在弱化和消退，也宣告了學徒制職業教育在當時大多數西方國家面臨著崩潰的窘境。二戰后，西方各國紛紛通過立法和政策開展新的學徒制度改革，如德國1969年的《職業教育法》確定了雙元制形式的現代學徒制作為現代職業教育的法律地位[7]，英國自上世紀80年代以來，政府大力推進職業資格制度改革，形成了以職業資格框架為基礎的現代學徒制[8]，這些外在的制度設計和安排，對學徒制在現代社會的重生，對現代學徒制的形成和發展，起著舉足輕重的作用。

因此，盡管學徒制職業教育經歷了一個曲折的發展歷程，但制度始終和學徒制職業教育密切聯系在一起，并以其特有的功能型促進了學徒制的有序運行，成為學徒制職業教育的基本屬性。當制度面臨弱化和缺失時，學徒制職業教育也就名存實亡，走向崩潰；而學徒制在現代社會的重生和勃興，其標志在于制度的回歸與強化。

二、學徒制職業教育中制度的實踐形態

學徒制職業教育中制度既是一個理論范疇，同時又是一個實踐范疇，顯現著不同的實踐形態。所謂實踐形態，是指某一事物在實踐中呈現的狀態。制度是內在與外在統一地存在于學徒制職業教育中，有著多種實踐形態。從制度實踐和運行的角度看，學徒制職業教育中制度的實踐形態主要表現為以下三個方面。

（一）制度在學徒制職業教育中表現為以不同規則或規范所構成的契約組合的實踐形態

在學徒制職業教育中，存在著三種基本的規則形態。一是一些由國家或政府強制力作用下實施的一系列以法律法規為形式的制度形態，它們往往是有形的、成文的，總是和國家權利聯系在一起的，具有最高的強制力量，因此，作為法律法規形態的學徒制，是學徒制職業教育規則化的最高形式。在一些學徒發展較好的國家和地區，都把學徒制以法律法規的形式確定下來，并以法律的形式規則化和制度化，法制化是標識學徒制職業教育發展水平的重要標志。如我國香港早在1976年就以法律公告的形式頒布了《學徒條例及學徒規則》，并于1982年建立了香港就業訓練局（VCT），對條例的執行情況進行定期檢查[9]。

行業協會、企業、學校等各種組織所共同建立的章程是另一種形式的規則或規范，章程對組織成員的權利和義務以及組織的結構和決策過程予以規范，其適用于組織內部，是組織內的組織和個人在決定加入組織時都自愿接受的，組織可以對違反章程的組織和個人進行懲罰甚至于將其開除，也具有一定的強制性。如英國政府在2003年出臺了《21世紀技能：實現我們的潛力》，在現代學徒制度實施中深度關照不同利益相關者的切身利益，致力于在學校、繼續教育學院、大學、企業、私人培訓機構和政府機構之間建立合作關系，其中最主要的措施是根據“利益相關者”原則建立章程，設立由代表各個利益群體的組織和部門組成的技能聯盟，負責監督和評估技能戰略的執行情況，確保實施技能供需求之間的平衡[10]。

作為法律法規和章程，其共同特點是政府或組織自上而下地設計，具有明確的目標指向和操作方面的強制性，蘊含著自上而下的等級意義。隨著經濟社會和職業教育的快速發展，其日益成為學徒制職業教育制度實踐的主要形態。另外，一些風俗、習慣和慣例是另一種意義上的規則或規范，盡管它們是模糊的、默示的、邊界不清的，但它們仍然真實地影響、制約、塑造、型構著學徒制教育活動中組織和個人的行動和互動。

規則或規范具有鮮明的契約性，不同的規則或規范聚結在一起就形成了一套契約組合。無論是法律法規，還是章程，抑或一些風俗習慣和慣例，它們都表現著制度作為一套規則或規范構成的契約組合的實踐形態，一方面反映了誰有資格進入學徒制教育領域，決定了信息是如何提供，不同的組織和個人在學徒培養活動中如何被聚合為集體選擇、決策和行動；另一方面使得學徒制職業教育中政府、企業、學校、學徒、師傅等不同利益相關者形成一種契約關系，他們之間的聯系不是身份的聯系，而是基于權利和義務形成的契約聯系。

學徒制作為一種規則或規范構成的契約組合，是人的教育實踐活動的結果，同時又規范著人的教育實踐活動，為主體的行為和活動提供現實的確定的空間。

（二）制度在學徒制職業教育中表現為學校、企業、學徒、師傅等不同主體之間相互聯系、相互作用的動態性機制的形態

機制是對不同主體之間相互聯系和相互作用的方式和過程所作的一種制度安排。從機制的作用方式來看，學徒制職業教育中的機制主要包含以下三方面內容。

1.學徒培養利益機制

利益機制是學徒制職業教育的動力機制。學徒制職業教育的形成和發展與利益驅動有著直接的關系，利益是產生合作驅動力的根本源泉。利益機制是對學徒制職業教育中各利益相關者的收益分配、調整和激勵方式。因此，利益機制反映了學徒培養的利益分配、調整和激勵的機制，這是一個各方協商博弈、動態調整的過程。在學徒制職業教育中，基于各方利益訴求和合作共贏，形成了學徒制職業教育的動力系統。如學校的資源優勢在于人才、信息和技術儲備，企業則在市場、資金、設備和管理等方面具有優勢。雙方合作的根本動力在于建立互惠共贏的利益訴求，形成企業和學校共同參與學徒制職業教育的合作動力。因此，政府要充分利用其職能來統籌規劃，制定政策，完善法規，構建學徒制職業教育順利實施的利益機制，并設立相應的組織管理協調機構，協調各主體的利益。同時，加強監督檢查力度，依法保護學徒制職業教育中各利益主體的利益。

2.學徒培養運行機制

運行機制是學徒制職業教育機制性制度形態的核心和關鍵。學徒培養運行機制的要義是充分發揮學校和企業的優勢，加強學校和企業的深度合作，實現兩者價值需求的整合，把學校與工廠、課堂與車間、教學與生產、教師與工程師、學生與學徒、作業與產品全面融合，形成一個緊密的利益共同體。具體表現為學校和企業在招生、教學、考核、就業招聘等方面進行全程深度合作，學生既是學校的學生，又是企業的學徒，學校和企業共同組成學徒培養教學指導委員會，共同商定教學計劃、教學內容、教學管理和教學考核，校企雙方進行雙導師管理、雙教材教學、雙評價監控、雙證書畢業、雙制度獎勵，實現校企“無縫對接”、聯合培養。

3.學徒培養保障機制

保障機制是學徒制職業教育順利開展的根本保證，是明確學徒制職業教育中各參與主體的權利和責任、規范各方的合作行為、從契約約束和組織機構建設上對合作進行監控和協調，以保證學徒制職業教育順利實施的機制。因此，政府要制定強制性的政策法規，明確各利益主體特別是學校和企業在學徒制職業教育活動中的地位作用和權利義務，這是學徒制職業教育內部保障和調控機制的基礎。

學徒培養的利益機制、運行機制和保障機制三者有機統一于學徒制職業教育的全過程，其中利益機制構成了學徒制職業教育的基本前提和動力來源，運行機制是現代學徒培養的內核和基礎，保障機制為順利實施現代學徒培養提供制度保證。正是三者的共同作用，打破學徒制職業教育中學校和行業企業之間的壁壘，從而為學徒制職業教育形成和建立一種長期、穩定 、制度化的作用機制。

（三）制度在學徒制職業教育中表現為不同組織框架形成的結構性體制的形態

體制是指某一組織結構形式，在形態上是對制度組成要素所作的框架結構安排，具有格局的含義。作為學徒制職業教育的體制，是不同要素按照一定的宗旨和原則建立起來的集合體，其主要包括三方面內容。

1.互惠共生的辦學體制

所謂互惠共生的辦學體制，就是在學徒制職業教育中，不同利益相關者和辦學主體通過一定的制度設計、組織、管理和運作，形成一套多元參與、內外融通、合作分工、分層監督、互惠互利的辦學體制，其核心是協同合作、互惠雙贏。隨著學徒制的發展，學徒制利益相關者不斷擴大，運作體制也越來越復雜。早期學徒制僅是師傅和徒弟間的私人關系，后來行業成為重要的利益相關者，再后來，政府和工會也扮演了重要角色。到了現代學徒制階段，更是包含了行業委員會、學校、教師、第三方培訓和中介機構等利益相關者。在學徒制職業教育中建立互惠共生的辦學體制，就是要打破原有的行業和體制界限，突破職業教育資源配置無序的藩籬，充分發揮政府統籌和行業參與的積極性，將政府、行業、企業、學校、學生、教師、學徒和師傅等整合成具有互惠共生特點的利益共同體，使其在追求各自利益最大化的同時確保系統的整體利益，減少學徒制職業教育系統中的不均衡性和非對稱性。

2.多元利益相關者共同治理的管理體制

所謂多元利益相關者共同治理的管理體制，是指在學徒制職業教育中充分發揮多元主體協同參與管理的職能，構建多個主體共同治理框架，建立多元利益相關者耦合參與、協同治理的管理方式，實現產教深度融合。如德國在雙元制學徒制職業教育中，通過聯邦和州立法對利益群體的關系加以規范，各個利益主體之間形成共同治理的管理體制，正是實現德國高技能均衡狀態的關鍵。反觀我國現行職業教育管理體制，外部利益相關者較少參與職業教育決策和運營活動，作為職業教育重要利益相關者的行業、企業和學生，在實踐中沒有得到相應的重視，導致在職業教育活動中學生和企業主體地位的缺失和空位。在政府層面，要形成明確的法律規定，對學徒制職業教育決策或咨詢中相關利益主體的作用予以明確界定，明確各利益相關主體在現代學徒制職業教育中的權利和義務，保障社會組織的參與權利，建立各種激勵和約束機制，調動學校、行業、企業的積極性。因此，在我國探索和試點現代學徒制，需要改革創新職業教育管理體制，真正實現各方利益相關者的利益，實現共贏。

3.校企一體化的招生、培養和就業體制

從某種意義上講，學徒制是由上游（進口）、中游（過程）和下游（就業）共同組成的一條“價值鏈”，政府、學校、企業分別處于價值鏈中的不同位置。長期以來，政府、學校和行業企業基本沿襲了政府出政策、學校單獨組織招生和實施人才培養，行業企業最終接受學校的“產品”――學生的做法 ，三者彼此獨立，在組織結構上割裂了政府、學校和企業的內在聯系，造成政府、學校和行業企業在招生、培養和就業中各自為政，導致職業教育和行業企業乃至社會經濟發展需求的分離。學徒制職業教育就是以探索校企一體化的招生、培養和就業體制為突破口，實現職業教育和行業企業在招生、人才培養和學生就業等方面進行合作。我國目前有的地區在現代學徒制試點中進行的校企雙元招生、雙主體育人、雙身份成長、雙導師指導、雙方面管理、雙基地保障、雙證書畢業等就是校企一體化招生、培養和就業體制的探索。招生計劃由學校和企業共同商定、共同組織，實行校企一體化招生、培養和就業體制，將職業學校和行業、企業聯結成利益共同體，行業企業在專業設置、招生規模、人才培養等諸多方面從企業未來發展的角度精心考慮，企業主體地位能夠彰顯。

以不同規則或規范所構成的契約組合的形態，以不同主體之間相互聯系和相互作用所形成的動態性機制的形態以及不同組織框架形成的結構性體制的形態，是學徒制所固有并表現的三種實踐形態，三者的劃分是相對的，邊界也是相當模糊的，但它們之間有著緊密的交叉聯系，集中反映著學徒制的制度意蘊。

三、學徒制職業教育中制度的特征

（一）強制性

在學徒制職業教育的所有制度形態中，法律法規的強制性特征最為突出，其不僅以各種方式要求人們遵守和服從，而且會毫不含糊地制裁任何違反和破壞學徒制職業教育法律法規的行為，以便把人們的活動限定在學徒制職業教育法律規范內。因此，作為法律制度，對學徒制職業教育活動具有外在的強約束性。除此之外，其他正式的學徒制職業教育制度規則也是一種外在的強制約束，凡是處于學徒制職業教育中的組織和個人，其行為都受到某種正式制度規則的規制和約束。另外，這些制度規則是在歷史發展中逐漸形成的，能夠得到人們的自覺遵守，對人們的教育活動和行為具有外在的強制性，同時，也具有內在強制性的特點。在學徒制職業教育的制度形態中，風俗、習慣和慣例是非正式的、不成熟的制度形態，也具有不同程度的強制性。風俗、習慣和慣例的強制性主要體現在建立學徒制職業教育活動和行為的范式、設定學徒制職業教育中活動和行為的界限、訂立學徒制職業教育中活動和行為的規則等方面。

（二）中介性

學徒制職業教育中的制度充當著組織或人際之間互動中介的功能，顯現著中介性的特征。在學徒制職業教育中，制度的基礎體現在組織或人際之間各種形式的互動中，是組織或人際之間互動的中介，其以規則的形式規范著人們之間的行為，使人與人之間發生一定的相互影響，從而使人與人之間的合作與交往成為可能。在這里，中介性顯然是一個關系范疇，其首先表現為以制度為紐帶把學徒制職業教育中不同的主體聯系起來，把系統內的諸要素結合在一起，為學徒制職業教育運行提供前提和基礎；其次，制度把學徒制中多種組織和個人力量整合起來，所謂整合，就是指“當人的活動在某種規范的約束下被納入某種‘軌道’并按一定的方式進行時，分散的力量匯聚起來，形成社會整體力量”[11]，正是由于制度的整合作用，使學徒制職業教育中的不同力量匯合成一種“整體合力”，達到一個穩定的、連續的、有機的統一狀態，促進現代學徒制的利益共同體成為一個高效率、可持續、具有聚合力的統一體。正是中介性，使得制度不再僅僅是凌駕于學徒制職業教育活動之上的外在強制性，而其本身是學徒制職業教育活動的內生變量，從而在制度的維度構造了學徒制職業教育活動的框架。

（三）系統性

所謂系統，就是由相互聯系、相互制約、相互作用的元素組成的具有一定結構和功能的整體。制度是一種系統，至少包含以下三層含義：第一，從橫向層面即制度組成的要素看，規則是組成制度的重要要素，但規則不是制度的全部意義，制度之所以不等同于規則，就在于規則之外，其是一個系統，是一個由規則、對象、理念、載體等要素組成的、彼此相互聯系、共同作用、具有自我實現能力的系統。第二，從縱向層面看，制度可劃分為規則、體制和機制三種不同層次的運行形態。規則是學徒制職業教育活動基本框架下的具體安排；機制是保證人們有效組織與運作制度而規定的一系列條件和操作程序；體制是對學徒制職業教育中制度的組成要素所做的框架結構安排。三者的有機統一，更加突顯出學徒制職業教育系統性的鮮明特征。第三，從不同制度在制度結構中的地位和在制度變遷中的作用看，制度分為制度安排和制度環境，制度安排是一種結構性安排，是制度的具體化，它是把抽象的制度加以形式化的一種行為方式選擇，威廉姆森把制度安排定義為“確定合作或競爭方式的經濟實體之間的契約關系或治理結構”[13]。與此相對應的是，在制度結構中起著決定性作用的這類制度則是制度環境，威廉姆森在給制度安排定義的同時，把制度環境作為一組參數來處理，這些參數的變化，就是制度環境的改變，從而導致治理結構的改變。無論是制度安排，還是制度環境，都具有復雜的系統性特征。

四、以制度理念和方式推進現代學徒制在我國的試點

對學徒制職業教育中的制度進行學理分析，其目的是以制度的理念和方式推進現代學徒制在我國的試點和實踐?，F代學徒制在我國之所以稱為“試點”，從制度的角度看，就是學徒制中制度從無到有、由不明顯至明顯的探索和培育過程。因此，從這一意義上看，現代學徒制的試點和實踐，就是參與學徒制職業教育的主體不斷推進制度構建、創新和完善的過程。

首先，系統構建學徒制職業教育的制度體系，增加制度供給。制度供給不足（包括實際制度供給不足和相關制度供給不足）是影響和制約現代學徒制職業教育試點和推進的重要因素。因此，要結合社會經濟發展和職業教育發展實際，通過政府主導和多元主體共同參與、自上而下和自下而上相結合、正式制度和非正式制度并重、自創式制度建設與借鑒式制度建設并行的方式，探索并系統構建我國現代學徒制職業教育的制度體系。特別是要從國家層面進行制度設計，制定國家、地方和行業協調統一的法律法規體系，建立對學校和企業合作具有約束力的規章制度，確定學徒制的合法地位，賦予學徒獨特的、具有“準員工”和“學生”雙重地位的法律身份，保障學徒的特殊合法身份及其相應的受教育權、勞動保護和社會福利等權益。

其次，構建和形成現代學徒制長效運行的體制和機制。學徒制職業教育的制度建設不是為了制度而制度，從根本上說是以制度建設為載體，探索、構建學徒制職業教育長效運行的體制機制。因此，要建立跨越傳統教育管理和人力資源管理部門的專門機構，如國際普遍采用的學徒中心，在國家層面組織開發全國統一的學徒培養課程標準，確保職業資格證書制度有效落實；建立各方認可和參與的協調和實施機制，構建互惠共生的辦學體制、多元利益相關者共同治理的管理體制和校企一體化的招生、培養與就業體制，形成產教結合、校企合作框架下現代學徒制職業教育的動力機制、運行機制和保障機制。

最后，建設和完善推進學徒制職業教育的相關制度環境。學徒制職業教育必然受到制度環境的影響，既受職業教育內部系統環境的影響，更受到來自經濟、政治和文化等方面的影響。因此，將現代學徒制的制度建設放在更為廣泛的教育改革、政治、經濟、文化和社會背景中去考量，通過制度環境的建設和完善，為學徒制職業教育制度發揮作用提供支持和保障。

參 考 文 獻

[1]康芒斯.制度經濟學[M].北京：商務印書館，1981：73.

[2]道格拉斯?C.諾斯.制度、制度變遷與經濟績效[M].劉守英，譯.上海：三聯書店，1994：3.

[3]郭建如.社會學組織分析中的新老制度主義與教育研究[J].北京大學教育評論，2008（3）：136-151，192.

[4]馬克思恩格斯全集[M].第三卷.北京：人民出版社，1992：79.

[5]布羅姆利.經濟利益與經濟制度――公共政策的理論基礎[M].陳郁，譯.上海：上海人民出版社，1996：47.

[6][7][8]關晶.西方學徒制的歷史演變及思考[J].華東師范大學學報：教育科學版，2010（3）：81-85.

[9]陳小紅.大陸、臺灣、香港高職教育發展初探[J].中國電力教育，2004（1）：76-82.

[10]王雁琳.論利益相關者視野下英國技能培訓政策的變遷[J].比較教育研究，2008（11）：86-90.

[11]魯鵬.制度與發展關系研究[M].北京：人民出版社，2002：136.

[13]Williamoson， O.E， The Mechanisms of Governance， Oxford Uninersity Press， 1996.

Abstract The Institution reflects fundamental characteristics and features of apprenticeship vocational education with detailed style of institution， and confirms the features of apprenticeship vocational education with institution concept and requirements. It is both objective and historical existence. The three manifestations of apprenticeship vocational education include contract combination of different regulations and standards， dynamic institution formed by interconnection and interaction among different bodies and structural institution formed among different organization framework. The Institution embodies mandatory， intermediary and systemic characteristics. We should push forward trial and practice of modern apprenticeship system with institutional concept and means in China.

篇(7)

內容提要: 盡管證券投資者保護制度的確立在很大程度上彰顯了我國證券市場法治化的進一步深入及對中小投資者保護的進一步加強，然而該制度組成規則的不明確及某些內容的缺失也同時產生出一種不和諧的聲音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而體現的行業自律性差等，因此，以市場約束為導向，以該制度應有的效應為基柚，以制度引進的精神與形式之契合來匡正目前所存在的缺憾已成為當務之急。

2005年7月《證券投資者保護基金管理辦法》（以下稱為“《辦法》”）的通過，標志著我國已構筑起了以《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見》（以下簡稱“《收購意見》”）、《個人債權及客戶證券交易結算資金收購意見實施辦法》等文件為基礎的，以中小投資者保護為中心的基金保護法律制度。后續修訂的《證券法》第134條所規定的“國家設立證券投資者保護基金，證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務院規定”這一內容，更是使這一制度披上了合法性與正當性的外衣。雖然這一制度的“閃亮登場”給原來一直處于低迷狀態的證券市場注入了一支法律的“強心針”，同時也迎來了學界與實務界人士一片如潮之好評，但筆者認為，這一新生制度無論是在理論上，還是在實踐上并非是至善至美的，公正的評判是，它仍存在這樣或那樣值得我們檢討、反思與改進的地方。對此，筆者分析如下。

一、功能上的定位——一個目標定位欠完整性的問題

“法律必須回應現實發展的要求”決定了任何制度的構建都承載著特定歷史時期的使命與社會公眾的迫切訴求。對于證券投資者保護基金制度之功能，《辦法》在第1~2條開宗明義地表明：“為建立防范和處置證券公司風險的長效機制，維護社會經濟秩序和社會公共利益，保護證券投資者的合法權益，促進證券市場有序、健康發展，制定本辦法；證券投資者保護基金是指按照本辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金?！奔耍浑y發現，我國投資者保護基金的功效有二：其一是經濟補償功能；其二是信心支撐功能。

盡管上述功能的定位在很大程度上契合了保護基金事后賠償的實質，但是它也人為地掩蓋了一個“公開的秘密”，即作為與存款保險制度及保險購買人保護制度相應的證券投資者保護制度的真正功能并不在于事后的賠償性救濟，而在于破產預防。這一立論就揭示出了一個潛在的命題，即該制度的主旨是圍繞事先性監管與行業自律所展開的。實際上，各個國家的存款保險公司所蘊含的對銀行業之監管權也是對這一理論的反證；然而，《辦法》并沒有賦予中國證券投資者保護基金有限責任公司（后稱“基金公司”）專門性的針對證券行業的監管權，而只是在其職責部分的第7條設定了4項間接相關的內容：一是監測證券公司風險，參與證券公司風險處置工作；二是組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作；三是發現證券公司經營管理中出現可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監會提出監管、處置建議；四是對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關部門建立糾正機制。這樣一種職能的定位至少說明在對證券公司經營危機的救助上，“基金公司”是被動善后型，而非主動出擊型。盡管法律規則的目的在于定分止爭，但是從秩序持續性的維護與和諧關系的營造來說，“事前的防范勝于事后的救濟”是法律制度設計中真正常青性的主旋律。如美國證券投資者保護公司（SIPC）在運作的30余年時間中，理賠總額也不過43億美元，這說明建立投資者保護基金的根本功能是通過制度效應恢復和提升投資者對證券市場之信心[1]。因此，筆者認為，在未來該制度的完善與創新中，我國有必要增補證券投資者保護基金制度相應的監管功能，從而使之與其經濟補償功能及信心支撐功能相輔相成地組合成一個系統性的整體。

二、組織模式設計——一個“得形而忘意”的問題

根據設立模式之不同，國外證券投資者保護基金大體可分為兩種運作模式，即獨立模式和附屬模式。前者即指成立獨立的投資者賠償公司，由其負責投資者賠償基金的日常運轉，如目前的美國、英國、愛爾蘭、德國等國家都是采取這一模式，而其中又以美國SIPC最具代表性。該公司成立于1972年12月30日，為一個非營利性的會員制公司，所有符合美國1934年《證券交易法》第15（b）條的證券經紀商和自營商都可成為該公司的會員。從其組織結構看，該公司的董事會由7名董事組成，其中5位董事經參議院批準后由美國總統委任。為了保證代表性及公司預期職能的發揮，在這5位董事中，3位來自證券行業，其它2位來自社會公眾。另外的2名董事則分別由美國財政部長與美聯儲委員會聯合指派。在公司的權力架構中，有一大亮點更是值得我們關注，即基于切實保障中小投資者的權益，公司董事會的主席與副主席由總統從社會公眾人士中進行任命[2]。后一模式即由證券交易所或證券商協會等自律性組織發起成立賠償基金，并負責該基金的日常運轉工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亞等國家及我國香港、臺灣地區。那么，這兩種樣板孰優孰劣呢？筆者認為，法律是一種地方性的知識，一個民族的法律制度是與這個民族的生活方式緊密相聯的；因此，究竟采用何種模式可能是一個因民族的共同意識和共同精神而異的選擇問題，然而無論如何論之，選擇的結果必須應能順應本民族發展的內在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取決于一個國家金融市場的狀況、金融風險意識水平、邊緣性的法律制度環境及制度所能體現出的效率。晚近以來，設立統一的基金并交由單一的組織管理，在擴容資金，降低管理成本的同時為投資者提供“一站式”的索賠服務已為大勢所趨[3]。

對于組織模式問題，很顯然，我國吸納了獨立公司模式，如《辦法》第9~11條規定：“基金公司設立董事會。董事會由9名董事組成。董事長由證監會推薦，報國務院批準；董事會為基金公司的決策機構，負責制定基本管理制度，決定內部管理機構設置，任免高級管理人員，對基金的籌集、管理和使用等重大事項作出決定，并行使基金公司章程規定的其他職權；基金公司董事會按季召開例會。董事長或三分之一以上的董事聯名提議時，可以召開臨時董事會會議。董事會會議由全體董事三分之二以上出席方可舉行。董事會會議決議，由全體董事二分之一以上表決通過方為有效?！笨陀^來說，模式只是一個形式問題，制度構建的要害在于其所能夠達到的預期結果，在于這個制度是由什么樣的規范來充實，在于是由什么樣的程序來保證，即不以“形式論”，而以“目的論”。因此，從這個角度來估量，若我們意圖對中國目前的這種模式作出一個比較客觀且公正的定論，那么就必須透過形式來把握其內容。在中國金融法治化的過程中，由于欠缺本土化的金融制度與金融法治資源，美國金融法及其創新所折射出的理念一直是我們廉價的亦步亦趨的對象，如1995年我國金融業經營大分的格局就沾有美國1933年《銀行法》的印跡，2003年金融業大分而小合的調整便或多或少地折射出1999年美國《金融服務現代化法案》“分久必合”的精神。雖然借鑒或模仿使我們的立法者與決策者在一定程度上達到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西學東漸”并沒有實質性地置換或改良內藏于中華民族心理的傳統價值觀念，所以往往我們只是“得形而忘意”?！掇k法》所創制的獨立模式及其實踐便是我們再次“踏進同一條河流”的又一個縮影。其原因如下：其一是董事會組成不當。雖然《辦法》規定“基金公司”董事會為9人組成，然而企業登記資料卻顯示，該公司的董事會由來自中國證監會、央行、財政部及上證所、中國證券登記公司的8名董事構成[4]。盡管我們可以推知這種偶數的配置可能是出于各方力量均衡之考慮，但是它卻會導致在票數相同時議而不能決的結果。雖然依慣例，在此境下，董事長可多投一票，但是此舉卻與公司法的基本原理相悖，因為從公司法原理考究，董事長只是董事會的召集人和法定代表人，其表決權重應與其它董事無異[5]；其二是角色定位的不準。證券投資者保護基金公司創立之目的在于保護中小投資者，維護與強化投資者對市場的信心，因而該公司董事會成員及其法定代表人便應具有強烈的“主權在民”與“平民化”色彩。也正是基于這一初衷，在美國SIPC里便專門設置了社會公眾型的董事席位，且董事會正副主席都必須由平民化的社會公眾擔任。然而，遺憾的是，我國“基金公司”里的董事會成員清一色地由具有“品級”的官員充任，這不僅體現了強烈的“官為民作主”的傳統“父母官”理念，而且也間接地向本就先天發育不良的證券市場傳遞了一種“政府導向而非市場導向”的聲音。雖然我們可以從“基金公司”資本金來源上為這種官僚化的組織結構的正當性提供一種辯護，但要注意的是，未來公司基金的補充還要更多地依于會員會費的繳納。筆者認為，目前的這種單一化的權力架構不僅直接削弱了社會公眾的話語權和基金可能運行的獨立性，而且也在一定程度上彰顯出了不同職能部門之間在利益均沾上的尋租心態與嚴重依賴政府之心理。

針對我國“有形而無意”的獨立模式，作者的修正意見是，既然美國版本為我們參考與印證的對象，那么我們所需要仿造的不止是“形”，而更應是其“神”，因此，有必要對目前“基金公司”的董事會進行“平民化”與“親民化”的改革。為了達到此目的，可進行如下設想：其一是在目前法定的9個董事會成員中，進行官方與非官方董事的適度抗衡性配置，如官方董事4個，非官方董事5個；其二是“平民化”的董事可考慮從社會公眾、證券公司、證券行業自律組織中進行選拔；其三是確立話語權平民化把握的理念。公司的法定代表人為公司對外意思表示的主體，因而為了體現“基金公司”一定限度的自律及親民化，作者認為我國也有必要確立基金公司董事長從平民化董事中進行選任之原則。實際上，無論采取何種方式，其終極目的都在于再造出一種抗衡機制，從而實實在在地體現投資者的話語權，并進而傳導出保護基金應有的功能。

三、資金不足與費用分擔不公——一個“巧婦難為無米之炊”及顯失公平的問題

依據《辦法》第12~14條之規定，“基金公司”的資金主要源于以下幾項：一是上海、深圳證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后，交易經手費的20%納入基金；二是所有在中國境內注冊的證券公司，按其營業收入的0.5~5%繳納基金。經營管理、運作水平較差、風險較高的證券公司，應當按較高比例繳納基金。各證券公司的具體繳納比例由基金公司根據證券公司風險狀況確定后，報證監會批準，并按年進行調整。證券公司繳納的基金在其營業成本中列支；三是發行股票、可轉債等證券時，申購凍結資金的利息收入；四是依法向有關責任方追償所得和從證券公司破產清算中受償收入；五是國內外機構、組織及個人的捐贈；六是其他合法收入。

雖然從上述六大內容來看，“基金公司”的資金來源廣泛，但相對于龐大的證券市場來說，在遭受風險之時，與可能的損失相權，這些資金也會表現得捉襟見肘。而且，目前的現實狀態已表現出了一些端倪：其一是據現實情況的測算，2005年《辦法》第12條所規定的前三項收入來源僅20多億人民幣，且在成立以來，證券保護基金為處置風險券商已支出了近300億元款項[6]。其二是雖然國務院給投資者保護基金確定了680億人民幣的額度，并先由央行進行墊付，但“天下沒有免費的午餐”，這筆款項最終是要償還的[7]。實事上，《辦法》第13條也證明了這一點，該條規定：“基金公司設立時，財政部專戶儲存的歷年認購新股凍結資金利差余額，一次性劃入，作為基金公司的注冊資本；中國人民銀行安排發放專項再貸款，墊付基金的初始資金。專項再貸款余額的上限以國務院批準額度為準?！逼淙请m然《辦法》安排的債券融資可一解“基金公司”資金不足的燃眉之急，但是債必須本息償付的本質屬性決定了其資金的非長久占有性。這一特點無疑也在一定程度上增加了“基金公司”的財務包袱。

此外，費用分擔上的安排也存有欠公平之嫌，如雖然《辦法》原則性地借用“經營管理、運作水平、風險度”等作為券商具體費用承擔比例考核的因子，但是在欠缺比較客觀且具可操作性證券風險級別評估體系的情形下，以上因子的準確性與真實性是無從考證的，這就可能使這些有形的標準處于一種形同虛設的尷尬境地。從國外的經驗來看，為了保證適度充足的金融資源能發揮最大化的效果，一般都對投資者保護基金設定一個資金數量的上限，或設定費用征收持續的時間，如德國即規定，若賠償基金現有資金足以支付投資者的債權請求，在監管當局同意后，則會員機構可減少或停止繳納會費；葡萄牙為了防止會員機構負擔過重，則對會員的年度會費最高額進行限定；然而不言自明的是，我國目前的證券投資者保護基金制度對此還缺乏全局性的思考。

針對以上不足問題，筆者的建議如下：其一是將對違規券商及高層管理人員的罰沒資金納入收入來源的范疇[8]，如法國投資者賠償計劃就規定，違規的投資公司將向基金支付罰金，罰金歸入賠償基金之中；其二是既然會費（我國不作此稱謂）是收入的主要源流之一，那么如何提取會費便是一個需要斟酌的問題。雖然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原則。目前，我國采取的是以“營業收入”為標準。筆者認為，在該問題上，我們可以本著權利義務相配的原則，務實地采取綜合化標準來確定會費的多寡?？紤]的指標包括券商的資產規模、券商客戶的數量、雇員數量、利潤額的高低、券商的經營管理水平及風險情況等，如此不僅可以兼顧費用分攤之公平，而且也可以弱化證券機構可能僥幸存在的逆向選擇風險；其三是公平地收取所得稅。目前，我國對國有股與法人股的所得不征稅，而只對流通股征收所得稅，這一顯失公平的做法是值得探討的。從理與法出發，應考慮對非流通股的資本所得征稅，并全額撥入投資者保護基金，甚至可以考慮從非流通股資產中強行撥出部分資產作為投資者保護基金之可能[9]；其四是確立基金適度與充足之原則。由于證券投資者保護基金的最終目的在于強化投資者對證券市場的信心，若資金過多，則不僅會造成有限資源的一定浪費，而且也加重了券商的負擔。所以，在保證資金比較充裕的情況下，對費用的征收有必要確立“靈活性原則”。如基金總額已達一個理想度，則可以減征或少征或停征。

四、受保護者之識別與賠償范圍——一個沒有妥善解決的前置性問題

顧名思義，證券投資者保護基金意在保護適格的投資者，這是為其（宏觀上）立法的一個先決性問題。基于此，證券市場成熟的國家一般都有明確之界定，如美國《證券投資者保護法》（SIPA）第16（2）條就明確規定：“若某當事主體在日常經營活動中從其證券賬戶或為其賬戶而取得證券用于出售、質押或執行交易之目的，且該證券由債務人保管，則對其賬戶下的證券具有請求權?！蛻簟辉~包括任何對債務人具有源自這些證券的出售或轉換的人，抑或任何為購買證券而在債務人處存放現金之人，但不包括已構成債務人資本的份額請求權，或后于債務人或其它債權人之任何請求權。”[10]這一定性說明立法所要保護的“人”是基于交易和投資目的而將現金或證券托管于證券公司的人，即那些與證券公司存在傳統意義上信托義務關系之投資者，而非出于其它目的而將現金或證券出借給證券公司的人。

由于證券投資者保護基金之目的在于保護處于弱勢地位的中小投資者，所以在進行證券公司“客戶”或“適格投資者”身份識別時，就不能作扁平化的處理，而必須附載“除外條款”，以將處于強勢地位的機構投資者與具有利害關系的當事者剔除在外。如我國香港《證券及期貨（投資者賠償申訴）規則》第2條即規定下列主體不具有受償資格：持牌法人；被認可之金融機構；被認可之交易所、控制人或結算所；被認可的自動化交易服務提供者；獲授權之保險人、被認可集體投資計劃的經理人或經辦人；擔任法團的違責中介人的雇員或相聯者；特區政府或海外政府；以上法團的受托人或保管人。再者，就利害關系人而言，被排除的對象大體包括：證券公司之大股東或實際控制股東或關聯企業；證券公司之合伙人、董事、監事或高級管理人員，及一定情形下的配偶或其他近親屬；非為投資者提供投資服務，而只出于自身經營需要之經紀人。除此之外，在具體的操作中，有些國家或地區還根據自身的實際情況進行了細化的規定，如美國SIPC就不對未依1934年《證券交易法》注冊的投資行為提供保護；我國香港交易所賠償基金規定，只有交易所的會員公司之客戶才有獲得賠償的資格；加拿大投資者保護基金（CIPF）亦只對其會員提供保護。

基金的賠償必須有所指，必須有它在實踐中所實現的價值，此即在于適度彌補因證券公司破產或其它事因而致投資者受損之情形，而并不在于一般性的投資風險，其核心在于保護中小投資者的利益。因此，在規劃基金保護制度時，還必須考慮一個關鍵性問題，即賠償額度及在什么情況下投資者才能接受保護性賠償的問題。實際上，為了防范逆向選擇的道德風險及強化投資主體對證券公司“倒逼式”的約束作用，賠償必須是限制性而非全額性的。這種限額的確定必須綜合考慮以下因素：本國/地區的經濟發展水平與金融市場發展階段、個人投資者平均投資額、投資者利益保護與道德風險控制之間的平衡、市場秩序之維持、基金負擔能力及過去之補償經驗等[11]。如歐盟《投資者賠償計劃指引》規定，每位投資者的最高賠償限額為20 000歐元，若實際索賠小于20 000歐元，則為索賠額的90%。我國臺灣地區單個投資者的最高補償額為100萬新臺幣，單個證券公司所有客戶的最高補償額為1億新臺幣。（注釋1：有些國家或地區對現金賠償或證券賠償限制分別進行處理，如丹麥對現金的賠償限額為40 000歐元，而對證券賠償的限額為20 000歐元。）還有的國家出于對中小投資者的保護，進行比較籠統性的規定，如日本的保護基金就不對個人與機構投資者進行區分，僅規定最高賠償金額為1000萬日元[12]。此外，為了規范市場，投資者因下述情況所受損失不在賠償之列：由于市場價格變動而造成的損失，因投資建議失誤而遭受的損失，因通貨膨脹之影響而招致的損失，因不可抗力所受之損失及因股票發行人破產而使投資者所持股票市值縮水之損失等。

那么，在上述兩個問題上，我國相關法律是如何設計的呢？盡管無論是從頒布的時間上，還是從正式的程度看，《辦法》無疑相對具有一定的上位層級性，然而對于受償投資者適格之身份識別及賠償范圍事項，該文件卻表現得有些語焉不詳了。相反，前期作為鋪墊性的《收購意見》、《個人債權及客戶證券交易資金收購實施辦法》及《關于證券公司個人債權及客戶證券交易結算資金收購有關問題的通知》等文件反倒對這些先決性的問題規定得比較詳盡，如在收購對象上，它包括客戶的證券交易資金與個人債權。根據文件之精神，客戶證券交易結算資金指經紀業務的客戶為保證足額交收而在證券公司存入的資金；出售有價證券所得到的所有款項（減去經紀傭金和其他正當費用）；持有證券所獲得的股息、現金股利、債券利息；上述資金獲得的利息；金融機構處置以前法院已判決的屬于收購范圍內的客戶證券交易結算資金。而“個人債權”則指居民以個人名義在依法設立的金融機構開立賬戶或進行金融產品交易，并有真實資金投入所形成的對金融機構的債權。（注釋2：從這一個概念可推知，適格受償的債權特指個人債權，而不包括機構性或組織性的債權。此外，在個人債權認定上，我國采用了雙標準原則，即債權憑證真實與資金投入真實的標準。）具言之，它包括以下內容：一是個人客戶直接借貸給金融機構，并持有借貸合同或單據的債權；二是居民個人持有金融機構發行的各類債權憑證，包括國債代保管單和以該金融機構名義開具的債權憑證；三是居民個人持有的存放于金融機構相關賬戶上被金融機構挪用、用于回購質押的有價證券（含國債、股票、其他合法債券）；四是居民個人委托證券公司運營的財產，即委托財產，包括委托理財（含三方監管委托理財）。然而，有以下情形之一而被認定為機構資金的，不屬于個人債權的收購范圍：一是個人賬戶資金和證券來自有關機構或機構控制賬戶，但個人與機構之間不存在投資或債務關系的；二是非實名開戶或開戶人屬于機構關聯人員，開戶人也提供不出合法資金來源證明；三是因該資金向有關機構及機構控制賬戶支付過收益的（證券公司挪用個人委托資產支付其他機構委托理財收益的情況除外）；四是有其他證據證明該賬戶屬于機構。在債權具體處置的過程中，還應遵循以下原則：其一是多人以單一個人名義（個人集合）對被處置證券公司形成的債權，按單一個人債權予以收購；其二是各種基金會中由個人捐贈的資金，屬于基金會的合法財產，基金會將該財產投入金融機構形成的債權，為機構債權；其三是收購實行名實相符的原則，凡個人以機構名義或機構以個人名義對金融機構形成的債權，不納入收購范圍；其四是多名個人資金集合后以單一個人或虛擬自然人名義與證券公司簽訂委托理財協議，認定為個人委托理財，按單一個人債權處理；但若同一合同項下該部分個人同時又分別與證券公司或其所屬證券營業部直接簽訂協議，則以個人直接協議為依據進行個人債權的登記、甄別確認和收購。

另外，在補償幅度上，我國對結算資金與個人債權采取了分類處置的方法，即對個人儲蓄存款及客戶證券交易結算資金的合法本息全額收購；而對“人個債權”則是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前發生的收購范圍內的其他個人債權的本金部分按照以下標準收購：同一個人（即同一身份證號的個人，下同）債權金額累計在10萬元（含10萬元）人民幣以內的，予以全額收購；同一個人債權金額累計在10萬元（不含10萬元）人民幣以上部分，則依九折價格收購。

不可否認的是，以《辦法》為中心的規范性文件為我國證券投資者保護基金制度的兩個前置性問題勾勒了一幅較好的藍圖，但亦不可回避的是，這一已初具規模的制度仍處于一個“摸著石頭過河”的時期，其離規則之精致仍存在一段遙不可及的差距。作者認為，其不足有以下幾點：其一是賠償范圍的排它性過少。眾所周知，“入市有風險，投資者需慎重”，所以“基金公司”的賠償責任情形并非是無所不包的（再說，其也沒有這個實力），然而對于這一實體性的問題，在上述諸文件中，只有《辦法》在第4條第2款規定：“投資者在證券投資活動中因證券市場波動或投資產品價值本身發生變化所導致的損失，由投資者自行負擔?！边@一內容無疑與通行的國際實踐及證券投資者必要的風險自負的原則相背離；其二是賠償所涉的金融工具外延相對狹小。據《收購意見》等文件的規定，目前所涉的投資工具還只包括股票、債券等基礎性的金融工具，而不包括衍生性的金融投資產品。顯然，這一定性與我國金融日益國際化的現實不符，如2007年6月通過的《合格境內機構投資者境外證券投資管理試行辦法》及其通知已將投資產品擴展到掛牌交易的股票、債券、存托憑證、房地產信托憑證、公募基金、結構性投資產品及金融衍生品等。這無疑導致了中國證監會內部規則的沖突與協調問題；其三是個人債權優先收購之正當性問題。盡管以上文件并沒有白紙黑字地涉及優先收購問題（或許立法者認為這是一個理所當然的問題），但是若出現《辦法》所指的破產情形，新修訂的《企業破產法》又并沒有優先權規定之時，則此處“心知肚明而法卻不明”的優先收購權之正當性就面臨著法律的挑戰與質疑；（注釋3：盡管法律的無語并不會對結果產生實質性的影響（因為最終政府的決策會超越于法律之上），且盡管這種反映民意的結果也符合了社會正義（非司法正義）的普遍要求，但是在“依法治國”的今天，這種逆法而為的做法無疑是在侵蝕著我們苦心經營起的法治理念與意識。）其四是賠償對象與額度上的欠妥當性。投資保護基金的支付無疑是通過扶弱抑強的方式體現公平，也正是出于這一考慮，許多國家或地區都將與證券公司具有利害關系的關聯方排除于受償對象之外，而我國在對“個人債權”正當性識別時，卻對此沒有加以甄別，而是采取“一視同仁”的處理方法；同時，對結算資金采取全額賠償的做法也不利于抑制可能發生的道德風險，如美國就規定對現金的請求權不得超過10萬美元。此外，即使對于個人債權，《收購意見》及其實施辦法貫徹了限額補償的原則，但要注意的是《收購意見》是以2004年9月30日為時間段的，那么在后期的操作中就又會面臨一個難題，即發生于該時段后期的個人債權補償又依何種標準進行呢？而該文件卻沒有了下文。

針對這些亟待解決的問題，筆者的建議如下：其一是適度地確立不屬于賠償保護范圍之事項，從而將因投資者個人之因素、市場價格變動及通貨膨脹等事由所遭受的損失排除在外。此外，為了規范市場，在賠償對象上亦有必要將證券公司的合伙人、董事、監事、高級經理人員及這些人員的近親屬排除在賠償對象之外；其二是由于證券投資者保護基金保護的是投資于證券的投資者，所以在目前證券金融品種日益繁多的今天，對于“證券”的解釋我們就不能局限于基礎性的投資工具，而必須考慮到市場中證券之種類，務實地擴展至衍生性的金融投資工具。只有如此，才能達到所有正當的證券投資者都能受到公平保護之結果；其三是務實地處理好“個人債權”優先性問題。由于相對于新修訂的《破產法》來說，《辦法》等文件屬于下位法的范疇，所以要確實厘清“優先權”問題單憑中國證監會一已之力還達不到應有的效果。因此，筆者的建議是，在司法解釋實然地優于正式的法律解釋的情形下，可由最高人民法院對這一問題作出明確的解釋，從而提供相應的正當性支撐；其四是確立限額賠償之原則。投資者入市之目的在于可能性的贏利，這說明因市場風險而可能遭受損失也是投資者意料之中的。在證券機構可能被整頓、撤銷或破產也屬于市場風險的大前提下，盡管從穩定市場的角度出發，“基金公司”對損失進行“買單”自是情理之中的事情，但是若投資者游離于損失之外，則不僅人為地制造了一種利益與風險相衡不公的結果，而且在“事不關已，高高掛起”的心理狀態下，市場發展的方向也有可能與決策者預設的方向背道而馳。因此，我國有必要確立限額賠償之原則，而不應對“結算資金”另眼相待。

五、一個較長的結論

法律的功能并不全在于促使公民形成一種整齊劃一的“依法辦事”之風格；相反，對于市場來說，它更多地在于傳導一種信用、信心與信念，或者說是一種公共性的知識與經驗。可以說，這種法治理念就是對市場需要“證券投資者保護立法”的真正動因。投資者是證券市場的主體，維護其合法權益當仁不讓地是各國證券法的立法宗旨與證券監管的首要任務。然而，有時天并不遂人愿，即便在美國這樣極發達及投資者保護法律相對成熟的國家，投資者的合法權益也會受到不法侵害。同時，歷史和現實向我們展示了這樣一個事實，即證券市場上的中小投資者權益相對容易受到各種違法違規行為的損害。因此，作為一種社會治理、正當利益保障及正義伸張的工具，盡管法律不是萬能的，但是在缺乏法律卻萬萬不能的現實訴求下，如何通過預構的法律制度來保障中小投資者的利益便是經濟金融化下立法者所必須深思的問題。

作為有限的資金資源余缺調配的市場，證券市場更是需要法律的輔助與支撐，在一定程度上，法律制度的完善與否是一國證券市場正常、規范、順暢與健康運作的重要條件，而這又是與作為中介組織的證券公司之間存在有息息相聯之關系，因為證券公司與一般企業不同，證券公司是溝通投資者與證券市場交易活動不可缺乏的媒介。證券公司相關制度的確立與實施直接觸動投資者的利益，如證券公司破產制度就載有通過制定或授權制定法律的形式來保護投資者權益的相關內容，及通過立法來解決證券公司破產與投資者保護程序銜接的問題。當下，盡管我們已初步擁有了“以《辦法》為核心，以其它個人債權收購文件為輔”的保護證券投資者的規范體系（這一事實說明學界人士、證券市場廣大的參與者及監管部門都已深刻地意識到了投資者保護立法工作的重要性），然而“部門規章”畢竟不是比較嚴格意義上的法律。而且，在證券市場調控中，我國對不法侵害投資者權益的行為還欠缺有效的救濟手段，加之，現有的關于投資者保護的規定大多停留于政策層面，隨意性比較大。因此，繼往開來地講，制定一部好的、正式的法律來保護投資者的合法權益已是一個刻不容緩的問題。事實上，從世界范圍看，金融發達國均以專門立法的形式來規范投資者保護基金的設立與運作問題，如1970年美國出臺了《證券投資者保護法案》，1998年德國制定了《存款保護和投資者賠償法案》，2001年英國頒布的《金融服務與市場化法》將存款保險制度、保險購買人制度與證券投資者保護制度“合三為一”，從而構建了立體性的金融服務賠償計劃。勿庸置疑，這些成功的經驗必將給我們提供參考、印證、指引與學習的材料，且《證券法》明確了證券投資者保護基金的法律地位，并授權國務院制定具體辦法。證監會、財政部、人民銀行聯合頒布的《證券投資者保護基金管理辦法》在經過實踐的檢驗后也給我們未來的附帶有整合與創新性的立法提供了實事求是性質的資源。由于美國金融法一直是我國借鑒與移植的對象，同時鑒于證券公司破產清算制度與證券投資者補償制度的密切聯系，在規則整合中，我們應更多地考慮借鑒美國SIPA的成功做法，并糅合其它國家相關立法的比較優勢，對證券投資者保護基金的籌集、管理及運用同證券公司的破產清算、財產分配統一性地進行規定，并賦予保護基金管理機構啟動、參與和組織證券公司破產清算程序的權力，即在普通破產清算程序的基礎上，確立以投資者利益保護為核心的特殊程序和制度。

盡管在市場經濟的大背景下，法律文明之間的繼受日益是一種常態與制度設計之必要，但歸根結底，立法所體現的是一種地方性的知識與經驗，因而筆者認為盡管在立法過程中，我們可以大刀闊斧地改革或“照葫蘆畫瓢”地套用西方已有的立法，但是我們不能只關注西方的法律規則，而必須關注這些規則所透射出的理念與精神。對此，哈耶克曾言：“從法律規則中，并不能推論出任何所謂的正義，相反，法律規則的淵源是來自于我們關于何謂正義的理解?！币虼?，如何既“得形”而又“得意”就成為我們這一代中國人所必須認真對待的使命。盡管從證券投資者保護之有效性、前瞻性、可預期性、嚴謹性、實用性、開放性及可操作性來看，我國宜采用專門立法之模式，但是在世界法律資源共享中，我們也必須注意到中國有中國特殊的問題，如我國的證券市場尚處發展初級階段，包括公司治理、制度建設、市場構架、證券民事責任等在內的多方面深層次的問題都有待在實踐中摸索與完善。此外，還有一個問題也是值得我們思考的。我國人口眾多，國民金融風險意識普遍低下，國民素有“官為民做主”的“仆從”意識，同時加上“穩定壓到一切”向來是我們的基本國策之一，因此即使我國在文本上已確立了比較完善的投資者保護法律體系，但是在損失分攤的明示擔保制度下，“政府的隱性擔保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的難題。

實際上，該論題也再次以“冰山一角”的方式反映出了我國規則供給中的粗放性問題，如《辦法》6個章節只容納了區區的32個條文，《收購意見》更是給人“一事一論”的特事特辦之感覺（也不符合規則供給之范式）；又如2006年5月的《證券投資基金管理公司督察長管理規定》（共40條）意在于通過督察長來監督檢查基金和公司運作的合法合規情況及公司內部風險控制問題，然而該文件恰恰忽略了“督察長”如何選任這一前置性問題。法律規則的明確性直接決定了規則的可操作性與可控制性，因為規則之不明不僅直接滋長了后期產出大量補充性文件而使其泛濫之流弊，而且也產出了讓法律人深惡痛絕的規則沖突或無法可依的問題，如《辦法》第19條（注釋4：該條的規定為“基金公司使用基金償付證券公司債權人后，取得相應的受償權，依法參與證券公司的清算”。）就人為地制造了一個無法避讓的法律障礙，即在“基金公司”補償投資者之后，其對證券公司的代位權相對于一般債權人來說，是否同樣具有優先性的問題。這一問題的法律安排在很大程度上直接勾連著該制度效能之釋放。因此，可以說，如何現實地精雕細刻出明確化的規則也是事關證券投資者保護的一個至關重要的問題。

注釋:

[1]黎元奎.我國投資者保護基金設立運作中的幾個問題[J].上海金融，2006（3）：50-52.

[2]傅浩.證券投資者賠償制度國際比較研究[J].證券市場導報，2002（1）：4-11.

[3]王坤、王澤森.香港證券投資者保護基金幾個問題的認識[J].證券市場導報，2005（9）：29-33.

[4]郭民.買單券商：證券投資保護基金接力[ J].中國新聞周刊，2005（9）：19.

[5]羅培新.解讀證券投資者保護基金公司[N].南方周末，2005—09—15.

[6]蘇丹丹、于寧.證券保護基金“自力更生”[J].財經，2006（6）.

[7]陳向聰.我國證券投資者保護基金制度面臨的挑戰及應對[J].商業研究，2006（24）：116-119.

[8]趙全厚、楊元杰.對我國建立證券投資者保護基金幾個問題的認識[J].中國金融，2005（10）：55-56.

[9]劉潔.海外投資者保護基金制度及借鑒[J].證券市場導報，2005（8）：10-18.

[10]Thomas A. Hargett，Protection Provided （or Not Provided） to American Investors by the Securities Investors Protection Act，Corporate Law and Practice Course Handbook Series，PLI Order No. B0-0158，August2001，P. 494.