醫療侵權論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇醫療侵權論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

醫院進行過度檢查屬違法

新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫院治療。病愈出院時,龍先生發現收費清單上竟有217個檢查項目,包括梅毒、艾滋病、類風濕檢查等。

法律條文:《侵權責任法》第六十三條規定,醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查。

律師解讀:一些醫療機構以經濟利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫療費用。即將施行的《侵權責任法》的上述規定,對醫療機構實施的檢查進行了約束。

醫療過錯可申請精神賠償

新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫院進行包皮環切手術。由于醫院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫院告上法庭,二審法院判決醫院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。

法律條文:《侵權責任法》第二十二條規定,侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。

律師解讀:該條規定同時也適用醫療損害責任?；颊咭蜥t療事故受到人身權益損害,造成嚴重精神損害的,有權要求精神損害賠償。

醫院泄露患者隱私屬侵權

新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫院就診。當時為她檢查的是一位男醫生,診室內還有四五個實習醫生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。

法律條文:《侵權責任法》第六十二條規定,醫院泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔侵權責任。

律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據《侵權責任法》的上述規定,結合去年實施的《醫學教育臨床實踐管理暫行規定》相關規定(學生和試用期醫學院畢業生,在醫學教育臨床實踐活動中應當尊重患者的知情同意權和隱私權,不得損害患者的合法權益),張女士有權要求診室內的實習醫生離開。

律師支招:如果醫療機構隱瞞實習醫生臨床見習的情況,患者有權拒絕檢查,有權立即向該醫療機構負責人或衛生主管部門反映,要求妥善處理。

篇(2)

論文關鍵詞 不當出生 侵權責任 損害賠償

一、問題的提出

隨著人們生育觀念的改變和法律意識的提高，因缺陷兒的出生而將醫療機構推向被告席的案例屢見不鮮?！安划敵錾?，這個首先在美國司法判例中出現的概念也日益引起我國民法學界的關注。所謂不當出生，顧名思義，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于醫院的過錯，包括未盡到符合當時醫療水平的檢查義務與合理的告知義務等，造成非期待缺陷兒的出生。缺陷兒父母基于這個原因向醫院請求損害賠償的訴訟稱為不當出生之訴。不當出生責任不同于普通的醫療事故責任，其具有如下特征：一是胎兒的缺陷不是醫院造成的，而是先天存在的，即使醫院盡到了合理的檢查與告知義務也無法改變胎兒先天缺陷這一事實；二是缺陷胎兒的出生不是其父母的主觀意愿，而是基于對醫院的信任而產生的本應可以避免的后果；三是不當出生之訴的起訴人只能是缺陷兒的父母而非缺陷兒自身。美國有個相關概念叫“不當生命之訴”，該訴訟是由缺陷兒自身提起的對于醫院過失造成本不應該出生的自己出生了這一結果的訴訟。但這類訴訟在美國是不被承認的，因為這一做法不僅有悖倫理，而且這樣一來也意味著每個人都有權利將自己的不幸訴諸于法律。

由于我國現行法律目前尚未承認“不當出生”這個概念，學界關于“不當出生”之訴存在諸多爭議。爭議焦點在于醫院的過失行為是否構成侵權。如果構成侵權，侵害的又是何種權利，誰的權利？該權利又該如何得以實現？筆者就以上幾點疑問，結合現有法律規定以及中外學者的相關理論，對其進行簡要的分析。

二、“不當出生”請求權基礎分析

在司法實踐中，英美法系主要采用侵權之訴，認為其屬于侵權責任。大陸法系主要采用違約之訴，認為其屬于違約責任。我國臺灣地區法院則傾向于大陸法系中將其認定為違約之訴的做法。而在我國大陸地區，對該訴訟的性質沒有明確的定論，多數學者認為其構成違約責任與侵權責任的競合，可以由當事人選擇任一請求權進行起訴。

（一）違約損害賠償請求權

我國《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！睆脑摋l規定來看，我國合同法采用了嚴格責任說，違約責任的構成要件只包括違約行為和不存在法定和約定的免責事由，而無需考慮違約方主觀是否存在故意或者過失。不當出生案件中，可以明確醫療機構與懷孕婦女之間存在合同關系。在我國大多數的省市的醫療機構都按照衛生部的相關條例與懷孕的婦女之間簽訂“母嬰保健保償合同”，根據該醫療合同，醫生負有按照合同約定對懷孕婦女進行產前診斷并及時告知該孕婦檢查結果的義務，并且在實施醫療行為之前要履行說明義務，嚴格遵守醫療程序，保障醫療后果。沒有履行上述義務，則構成債務的不履行，且不存在法定和約定的免責事由。符合了違約責任的兩個構成要件應當承擔違約責任。但如果僅通過合同法這種救濟方式，將不當出生定性為違約之訴，存在著諸多局限：首先，若將其作為違約之訴，起訴人就只限于合同相對人即缺陷兒的母親，其父親無權提起訴訟；其次，違約之訴無法使受害方的精神損失得到應有的補償。

（二）侵權損害賠償請求權

要將“不當出生”定性為侵權案件，其前提就是被侵犯的客體必須屬于侵權法所保護的客體。從我國目前司法實踐情況來看，“不當出生”之訴中多數受害者主張的是其知情選擇權受到損害。

我國《產前診斷技術管理辦法》第24條規定：“在發現胎兒異常情況下，經治醫師必須將繼續妊娠和終止妊娠可能出現的結果以及進一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書?！薄吨腥A人民共和國母嬰保健法》第18條規定：“經產前診斷，有下列情形之一的，醫師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫學意見：（一）胎兒患嚴重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴重缺陷的；（三）因患嚴重疾病繼續妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的?！备鶕鲜鲆幎?，接受診斷的一方有被告知胎兒真實健康情況的權利，醫院的錯誤告知或者不告知行為，都是對缺陷兒父母知情選擇權的侵犯。

筆者認為，不當出生案件適用侵權責任能更好的保護不當出生案件中父母及殘障兒的權益，維護法律的公平公正。它既能夠保證不當出生兒兒父母的實際損失得到賠償，也可以使他們的精神損害賠償主張得到支持。同時使醫院方為自己的主觀過失與不作為承擔比較高的賠償責任將有利于醫療機構提高自身的工作質量。

三、“不當出生”之訴損害賠償問題分析

（一）不當出生侵權責任的構成要件

從我國現有的侵權行為學說來看，構成侵權責任必須同時符合四個要件。第一，行為具有違法性。依據《產前診斷技術管理辦法》和《中華人民共和國母嬰保健法》，醫生進行產前診斷和將診斷結果及進一步處理意見告知孕婦是其法定義務，無論診斷結果本身是否受“合理的醫療風險”因素影響，醫院都有將診斷結果告知產婦并由產婦自己決定是否終止妊娠的義務。醫生違反該義務的行為當然具有違法性。第二，存在損害的事實。要注意的是，這里所說的“損害事實”并不是指缺陷兒“缺陷”這一事實，而是指因醫院過失照成其非期待出生，該“出生”給缺陷兒父母帶來的一系列財產和精神上的損失。撫養有缺陷的孩子，需要付出比撫養正常孩子更多的醫療費、照顧費和教育費。缺陷兒的成長過程及其艱辛，而且缺陷嚴重的隨時可能有死亡的危險，這都給其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，計劃生育和優生優育是我國的基本政策，產前檢查也是基于此政策而進行的，如果缺陷兒出生不算是損害的話，那么為了優生優育而做的種種措施都變成沒有必要的了。第三，損害事實與侵權行為人過錯直接存在因果關系。醫院在產前診斷時的過失，使缺陷兒父母錯誤地認為胎兒是健康的，從而產下有缺陷的孩子。醫院雖然沒有決定孩子的生理缺陷，但其過失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于對醫院診斷結果的信任，缺陷兒父母才放棄了終止妊娠的權利，因此缺陷兒父母只要能證明醫院的診斷過失導致了缺陷兒的出生，就能說明醫院的過失與缺陷兒的出生之間存在因果關系。第四，行為人存在過失?！肚謾嘭熑畏ā返?7條規定，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。診療義務的內容在《產前診斷技術管理辦法》和《母嬰保健法》已明確說明，任何有違診療義務的行為都應認定為行為人存在過失。

（二）“不當出生”侵權責任的歸責原則

我國的《侵權責任法》明確了對醫療侵權責任采取在一般情況下的過錯責任和特殊情況下的過錯推定責任。筆者認為，“不當出生”作為醫療侵權的一種，也應適用這種歸責方式，而且過錯推定原則在醫療侵權領域的適用比普通過錯原則更為普遍，也更容易達到公平公正的效果。原因是醫療領域是個專業性非常強的領域，普通人在就診過程中很難注意具體細節，并作為證明醫院存在過失的證據予以保留，如果適用嚴格的過錯責任就不利于患者權益的保護。而過錯推定責任不僅能減輕患者的舉證負擔，又不至于像嚴格責任那樣給醫院以過重的責任。然而，目前國內一些學者鑒于醫療活動的專業性和高度危險性，并常常直接關系患者的生命健康安全，積極主張醫療侵權責任應適用嚴責責任制度，不僅可以保證患者的權益得到實現，而且對醫院也有威懾作用，可以提高其服務質量。并且將醫療侵權適用于嚴格責任的做法在美國的一些地區已有成功的實踐，社會反響頗佳。如美國的維吉尼亞州和佛羅里達州，對于新生兒的腦傷害采取了無過錯賠償制度。醫生參加相關的保險，損害發生時，不論醫師有無過錯，由保險公司負責支付賠償金。不可否認，醫療責任保險制度的完善有利于分散醫療機構的執業風險，同時也能確保受害者的損害得到賠償，但就我國目前的保險制度和社會保障制度發展水平來看，適用這樣的嚴格責任制度不僅不能取得良好的效果，還很有可能適得其反，使醫院采取過度治療或防御性治療等手段，嚴重擾亂醫療活動秩序。

（三）“不當出生”侵權損害的賠償范圍

既然將“不當出生”定性為侵權損害，那么“不當出生”之訴中原告的損失就應包括財產損害和精神損害兩個部分。其中財產損害包括因生育支出的醫療費，包括安胎、產檢、生產的費用；特殊撫養費用包括治療缺陷兒殘疾的醫療費用、護理或者照顧費用、特殊的教育費用以及殘疾輔助器具費等；日常的一般撫養費用。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養費，包括治療殘疾醫療費、特殊護理費、特殊教育費等與缺陷相關的費用，而對一般撫養費和精神損害賠償金一般不予支持。在國內判決中，大多數都支持精神損害賠償。筆者認為，由醫院賠償因生育支出的醫療費、特殊撫養費和精神損害賠償金的要求應該得到支持，而一般撫養費應由缺陷兒父母自己承擔。

首先，醫療費用支出的對價是醫生進行了合理的產前診斷和事后的告知義務。醫生沒有履行或沒有正確地履行該義務，父母完全有理由要求其賠償生育醫療費用。

其次，缺陷兒的一般撫養費之所以不應得到支持，是因為撫養未成年子女本是其父母應履行的法定義務。即使產下的是健康的嬰兒，撫養其長大也必須負擔這一費用。如果在這里對缺陷兒區別對待，不僅是對缺陷兒人格價值和生命價值的貶低，同時也無理加重了醫院的負擔，對兩者都是不公平的。

最后關于精神損害賠償，《侵權責任法》第22條明確規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?；颊呦碛兄闄嗟哪康脑谟谧鞒雠c其人身利益緊密相連的決定與判斷，因此患者知情權具有人格權的特征，在不當出生訴訟中原告以侵犯知情權為由請求精神損害賠償的，法院應當支持。

篇(3)

論文關鍵詞 過度醫療 侵權 法律責任

由于近年來醫療費用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權責任法》出臺之后，更引發大家對過度醫療行為的思考，醫療機構及其醫務人員是否存在過度醫療行為，在確定過度醫療行為之后如何對患者及其家屬進行賠償，醫療機構及其直接責任人員應當承擔怎樣的法律責任成為討論的焦點問題。

一、過度醫療行為的定義和分類

過度醫療是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當、不規范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實際而進行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。

《侵權責任法》第六十三條規定，醫療機構及其醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫療行為的一個方面，過度醫療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業上也可以細化分類為藥物治療、手術治療、介入治療。從《侵權責任法》上所規定的構成侵權責任的過度醫療行為來看，其認定標準應包括：醫療機構及其醫務人員違反診療規范檢查和治療以及進行不必要的檢查和治療兩種情況?。

（一）違反診療規范檢查和治療

違反診療規范包括違反醫療衛生管理法律、行政法規、衛生部規章、診療規則、操作規程和技術指南等規范文件。違反診療規范的醫療機構及其醫務人員對于所實施的不必要的檢查和治療所持的主觀態度是故意的。醫務人員在醫療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規范給患者實施了不必要的檢查和治療，便可構成過度醫療行為。但患者強烈要求做某項檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫務人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進行錯誤引導，故該行為難以認定為過度醫療行為。

在醫療活動中還有大量的醫療行為沒有成文的診療規范規定，即在專業范疇沒有具體規定該醫療行為的操作模式。但事實上，在診療活動過程中有大量的醫療活動雖然沒有成文的技術規范，但在該學科專業內卻已形成了大家公認的技術操作規范。這些行業內形成的技術操作規范也屬于診療規范。如果醫療人員在治療時，背離了該些公認的技術操作規范，其行為當然應認定為違反診療規范，繼而認定過度醫療。

（二）不必要的檢查和治療

必要的檢查和治療是指醫療機構和醫務人員按照診療規范和臨床路徑實施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項目仍然應當被認為是必須的。相反，如果某一項具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫療機構或醫務人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應當是從檢查和治療實施的目的來判斷。但有時因患方受醫療廣告、科普宣傳或其他原因，自認為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫務人員實施超出其診療范圍的項目，在此情況下，也不存在醫療機構人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實施了不必要的檢查或治療，就認定是醫療機構及其醫務人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強烈要求，據此綜合認定不必要的檢查和治療是否應認定為過度醫療行為。

鑒于目前我國診療技術規范尚不完善、造成過度醫療的原因復雜，醫療行為是否“違反診療規范”或屬“不必要的檢查和治療”的認定，應當交由地市級及以上醫學會設立的醫療技術鑒定機構予以評價。在涉及專業領域的問題時，可以要求專家組出具相應的司法意見，人民法院則可以根據專家的意見，認定是否存在過度醫療行為。但是對過度醫療行為的判斷有一基本的準則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害。考慮治療過程中醫療人員的采取措施的目的何在，治療是否產生積極的預防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當然在考慮醫療人員目的的同時應考慮病人的經濟能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權益。

二、過度醫療行為之法律認定

（一）過度醫療收費不宜認定為不當得利

醫療活動的開展是醫生在患者的委托之下，對患者的病癥進行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復雜，患者的身體狀況又各不相同、千變萬化，因此醫生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫生根據患者的病情和醫學理論、診療經驗自主決定，在這種診療委托關系中，患方一般不會具體約定醫生得以實施的具體醫療行為的范圍，而是籠統地認為委托醫生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達此目的，醫生可以進行一切可能的醫療行為。

不當得利是指無法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實。醫方實施過度醫療是雙方約定為前提的，是屬于醫方濫用了患方的授權。另一方面，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療的過程中，有設備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產損失并不對等，醫方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認為，醫療機構及其醫務人員在實施過度醫療中的收費，不宜認定為不當得利，患方不能以不當得利糾紛主張權利。

（二）過度醫療行為屬于醫方侵犯患方財產權的行為

《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任?。該法第一百一十七條規定：侵占國家、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失?。《侵權責任法》規定的侵權責任的構成要素中，損害結果就包括財產損失?！肚謾嘭熑畏ā返诙l規定，侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任，第六條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?。這里的民事權益，就包括財產權益。

醫療機構及其醫務人員實施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方沒有必要支付該費用，如果患方已經支付了該費用，就直接造成了患方的財產損失。從侵權責任構成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫方存在違反法律規定的行為；二是患方出現了財產方面的損失；三是患方的財產損失與醫方的過度醫療行為之間存在因果關系；四是醫方對患方財產損失上存在主觀上的過錯。

（三）過度醫療行為屬于醫方對患方的違約行為

從民法理論上，醫療行為被視為醫療服務合同行為。所謂醫療服務合同，指醫療服務的提供方以醫學理論知識和技術、經驗及其他可調動的醫療資源，依據國家有關法律、法規、規章及診療技術和操作規程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協議?。違反診療規范的過度醫療是醫師超越了患方委托目的而實施的醫療行為，屬于醫師超越職權的行為，應當視為違約行為。

由于醫療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫療服務合同的類型也呈現出多樣化和不確定性等特點。因為在合同關系中強調醫患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫療、應行政指令關系鑄成的過度醫療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫療，醫方可以免除相應的法律責任。

三、過度醫療行為認定之后，醫療機構及其醫療人員對患者的賠償范圍及醫療機構人員應負擔之法律責任的思考

（一）醫療機構對患者的經濟賠償

由于過度醫療行為可以認定為侵犯財產權的行為，那么患者因該行為進行的不必要的支出，醫療機構當然應承擔賠償責任。因此，筆者認為，在過度醫療行為發生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫療機構賠償相應的醫療費。在認定某行為系過度醫療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫療機構的過度醫療行為提訟要求對方支付精神損失費或者要求醫療機構及其醫療人員進行賠禮道歉也是符合一般侵權行為的責任承擔方式的，但是建議相應機構對過度醫療行為的法律責任進一步細化，對經濟賠償、精神損害賠償進行明確的規定。

（二）醫療機構及其責任人員的懲罰

篇(4)

違約責任和侵權責任競合產生的根本原因是兩種責任的對立與同一。責任競合現象是伴隨合同法與侵權法的獨立而產生的,它的存在體現了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區分的,違反契約和侵犯他人權利同為不法行為,應受到處罰。

兩種責任的同一性主要表現在:侵權責任為違反權利不可侵害義務所生責任,違約責任則是違反合同義務所生責任,兩者均為損害賠償責任,原則上均以故意或過失為發生責任之要件;違約行為究其本質屬侵害債權,與侵權行為無實質差別。正是由于兩種責任的同一性,在現實生活中一種違法行為常具有兩種性質,同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。

雖然違約責任和侵權責任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責任相互對立的基礎。如果說違約責任和侵權責任的同一性導致了一種違法行為并存兩種責任的可能性,那么違約行為和侵權行為的對立和差異則進一步造成兩種責任的沖突。

二、產生違約責任與侵權責任競合的情形

只要存在合同關系,就有可能產生違約責任與侵權責任競合的現象,具體情形如下:

第一,合同當事人的違約同時侵犯法律規定的強行性義務。如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務或其他不作為義務。而在某些情況下,一方當事人違反法定義務的同時又違反了合同擔保義務,如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規定應負違約責任,依侵權法應負致買受人的人身、其他財產損害的侵權賠償責任,從而發生責任競合現象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產生違約責任與侵權責任的競合。

第二,在某些情況下,侵權行為直接構成違約的原因,即所謂侵權性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產并非法使用,造成財產毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權后果,即所謂的違約權行為。如客運合同或貨運合同中,經常出現違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第302條規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外?！钡?11條規定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”。對于上述承運人違反運輸合同義務的行為,如因其過失而發生,也同時構成侵權行為。

第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權利并造成他人損害的侵權行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務的違約行為對待。如對醫療事故,依醫療合同規定,醫院或醫務人員應負違約責任,因提供醫療服務的一方有義務注意不因其過錯發生醫療事故,否則即違反合同義務;而依侵權法規定,應負醫療事故的侵權責任,因過錯發生的醫療事故侵犯了他人的人身權。

第四,一種違法行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提訟,或將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應負違約責任,因為保管人違反了妥善保管的義務;依侵權法規定,保管人因過錯毀損他人財產,應負侵權損害賠償責任。

三、違約責任與侵權責任競合的處理方式

目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責任和侵權責任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。在這種制度下,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅,無論如何不能使兩項請求權均實現;三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。

(一)當事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認了責任競合制度,充分尊重了當事人的處分權,并在絕大多數情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據我國《合同法》第122條的規定,在違約責任與侵權責任競合時,若受損害方選擇了違約責任,就必須放棄侵權責任,反之亦然。那么,這就有可能導致當受損害方選擇違約責任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償等,在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經濟損失;相反,若受害方選擇了侵權責任后,違約責任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續履行等請求在侵權之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當事人以選擇權,但有時無論如何選擇,當事人的合法權益都不能得到充分的保護。

(二)當事人不能隨意選擇特殊處理方式

1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當事人之間即使存在著合同關系,也應按侵權責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。

2、如果雙方當事人事先存在著合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人間又無合同關系存在,應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。

3、在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任,則原則上應依照當事人的約定處理,一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應承擔侵權責任。

4、如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時,則應依法律規定合理地確定責任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔侵權責任。

5、如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效,則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。

四、違約責任與侵權責任競合的法律完善

我國合同法規定的責任競合制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求,一旦發生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責任競合制度的缺陷,應將產生違約責任和侵權責任的情形進行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:

一是應當嚴格依據責任的性質而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當事人之間存著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。

二是依據有無合同關系而決定處理方式。如果當事人之間事先并不存在合同關系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。如果雙方當事人事先存在合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人之間又無合同關系存在,因此應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。

三是要本著充分保護受害人的合法權益而定處理方式。如原告提起侵權之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)作出賠償時,行使自由裁量權予以適當增加賠償的數額,使受害人的損失得到最大限度的補償。

主要參考文獻:

[1]陳小君.合同法學.中國政法大學出版社,2003.

[2]王利明.違約責任論.中國政法大學出版社,2001.

[3]張新寶.侵權責任構成要件研究.法律出版社,2006.

[4]嵇景巖.論違約責任與侵權責任的競合處理.東北農業大學學報,2004.1.

[5]黃紅萍.違約責任與侵權責任競合.湖南科技學院學報,2005.8.

篇(5)

關鍵詞：知情同意權；財產損害；簽字制度

一、患者知情同意權的淵源

患者的知情同意權主要產生與上世紀四十年代，由于在二戰期間發生了很多慘不人道的人體試驗，嚴重危害了人們的生命和健康，為了審判法西斯份子在二戰期間犯下的罪惡以及為了防范以后的戰爭出現嚴重違反人道主義的戰爭形式，在《紐倫堡法典》和《病人權利宣言》中，規定了患者的知情同意權即“人類受試者的自愿同意是絕對必要的”。我國于上世紀八十年代中通過一系列法律行政法國確立患者手術中的知情同意制度，這是患者知情同意權的重要內容之一。

二、侵害知情同意權造成的人身、精神及財產損害

醫患關系就是醫療服務關系，從法律的角度看就是醫患法律關系。醫患法律關系是建立在合同上的醫療服務關系，如果醫院一方在醫療過程中，因醫護人員的故意或者過失，損害患者的身體健康甚至造成了死亡的后果，應當承擔侵權責任，因為醫方的此種行為嚴重侵犯了患者的生命健康權，對患者的精神、財產都會造成嚴重的損害。對于患者而言，這是一種侵權行為和違約行為競合的法律責任，患者可以選中之一進行維權。法律將此規定為侵權責任事故是因為這樣會更有利于患者的利益能也能夠更好的保障患者的利益。

醫療機構應該向患者履行說明義務，這是醫方的義務同時也是患者的權利。醫療機構主要是向患者說明三個方面（1）醫療機構本身的情況。即院方本身是否具有行醫的資質，患者病情所需要的專業醫師以及相應的醫療設施設備。（2）醫療事故主要發生在手術中，所以患者的知情同意權在醫療手術中顯得尤為重要。醫療機構需要告知患者手術的風險，手術方案及替換的手術方案（3）醫療機構是為了保護患者的生命健康而存在的，對于藥物的副作用和患者需要轉診，都需要告知患者，使患者能夠避免用藥錯誤，能夠獲得最佳的治療時間。在醫療關系中，醫方與患者原本是屬于的地位平等的法律關系。但是，因為醫學是一種科學行為，需要專業知識。相較于其他學科而言，醫學知識很難為一般民眾所掌握。醫學語言更為晦澀難懂。因此，醫患雙方的關系只能是在法律上的平等而非事實上的平等。如果醫方不遵守職業道德，從本身的利益出發，提供給患者不真實的信息，這種行為也侵犯了患者的知情同意權，主要表現為第一，醫療機構從經濟利益考慮，誤導或者誘導患者選擇高昂的治療方案，或者誘使患者選擇其本身擅長但并非對患者治療最好的醫學方案，此種行為，原本使本就經濟壓力極重的患者更加雪上加霜。這種行為在現實的醫患關系中，大量存在。不僅侵犯了患者的生命健康權同時更是對患者經濟權的嚴重損害。第二，醫生在面對文化及其低的時，使用大量專業術語，而不愿意與患者更多的交流，簡化醫療程序，這種醫療行為也是對患者知情同意權的侵犯。醫患關系的產生主要是因為，雙方對彼此的不信任產生的，而雙方之間缺少交流，正是不信任產生的基礎。在建立醫患雙方信任的過程中，醫方需要盡更大的努力，畢竟在醫療過程中，患者是非常希望和醫方進行交流的，而醫方是不愿意和患者多交流的。或許應該在法律中規定，在醫療過程中，醫生在問診時最短的時間，以保證醫患雙方能有更多的交流，建立彼此的信任，減少醫患糾紛。

我國《侵權責任法》第55條第1款就醫療機構的說明義務做了規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得的其書面同意”。第2款規定：“醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。醫務人員利用自己的地位和專業優勢，對患者未做如實的告訴，侵害了患者的知情同意權，對患者造成的損失，應當承擔賠償損失。

三、知情同意權下的簽字制度

我國關于手術同意書中的簽字制度法律法規定在《醫療機構管理條例》《中華人民共和國執業醫師法》《醫療事故處理條例》3部法律法規。筆者認為手術同意書在性質上只是醫療機構進行治療過程中其中的一項程序，是醫療機構履行其告知義務及患者知情同意權的應有之義，并不是一種特殊的合同。因此，手術同意書上的簽字制度，也僅是患者行使自己知情同意權的表現，而并不是患者于醫療機構簽署的特殊合同，醫療機構并不能因此而免責。

簽字制度是患者知情同意權的重要內容，同時簽字只是患者行使自己知情同意權的表現之一，這并意味著患者同意承擔所有手術或者治療方案的后果，而不追究醫療機構在治療過程中是否履行了自己的職責是否存在過失、故意行為?；颊呒捌浼覍俚暮炞中袨橹皇峭忉t療機構的治療方案，并不意味著患者承擔此方案所帶來的所有后果。如果在醫療過程中，醫護人員因為自己過失侵犯了患者的人身權，患者和家屬可以要求醫方承擔侵權責任，醫療機構并不能因為患者的簽字而免除了自己的侵權責任。同時為了防止訴訟風險，醫療機構可以效仿英國、香港等地區醫療機構，鼓勵家屬一起參與醫療方案。一方面保證患者正確行使知情同意權另一方面由于家屬的參與，家屬對醫療方案可以起保證作用。如果患者不能行使知情同意權，這種權利就會發生轉移，由患者的親屬行使。當然，在患者出現緊急情況，生命垂危時，不能及時通知家屬，在取的醫療機構的負責人簽字，也可以進行治療方案。手術的后果由患者及其家屬承擔。這種行為并沒有侵犯患者的知情同意權。在法理而言，人的生命權是高于財產權，患者的生命權同時也是高于患者的知情同意權的，同時患者的知情的同意權本就是為患者的生命健康權而服務。（作者單位：四川大學法學院）

參考文獻：

篇(6)

[論文摘要] 02版保險法第六十八條規定了人身保險代位權禁止，09版保險法第四十六條①延續了這一規定。所有種類的人身保險合同不適用代位求償權，沒有充分考慮意外傷害及健康保險中醫療費用（損失補償性）保險的特殊性，醫療費用保險金給付之目的在于填補被保險人醫療費用支出，具有財產保險性質，保險代位權對于依照損害填補原則為給付的意外傷害及健康保險具有適用價值，本次保險法修改未對這一立法疏漏作出更正，勢必讓醫療費用保險是否適用損失補償原則這一爭論繼續長期存在下去。另保險法第四十六條（02版保險法第六十八條）規定的受益人有權向第三者請求賠償亦屬立法錯誤，保險受益人與侵權第三人并不存在任何 法律 關系，保險受益人對第三人的賠償請求權沒有法理基礎。

保險代位權是指被保險人因保險人應負保險責任的損害發生而對第三人享有損害賠償請求權時,保險人在其作出保險給付之后,在給付金額的限度內,代位行使被保險人對于第三人的請求權的權利。保險代位權適用于財產保險沒有異議，但保險代位權是否適用所有人身保險，盡管保險法有明確規定，但在司法實踐中存在較大爭議。從09版保險法（以下簡稱保險法）第四十六條定來看，本次修改延續了02版保險法第六十八條的規定，保險代位權不適用于包括人壽、健康、意外傷害在內的所有種類的人身保險合同。筆者認為保險代位權對于依照損害填補原則為給付的意外傷害及健康保險具有適用價值，人身保險合同中意外傷害及健康保險之醫療費用保險應有保險代位權之適用。

另保險法第四十六條（02版保險法第六十八條）規定被保險人或者受益人有權向第三者請求賠償，筆者認為，被保險人作為受害人，依據侵權法律關系向致害第三者主張權利并無爭議，但保險合同中的受益人與致害第三者之間并無法律關系，受益人不能向第三者請求賠償，侵權行為發生后，被保險人尚生存，應由被保險人本人或間接受害人主張；如被保險人死亡,應由《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定的賠償權利人主張權利。保險法第四十六條規定的受益人的賠償請求權值得商榷。以下從上述兩個方面,試談筆者認識,以資共同探討。

一: 人身保險之意外傷害及健康保險之醫療費用應有保險代位權之適用。

我國及國際上的保險分類。按照我國保險法(02版九十二條及09版九十五條)的相關規定,我國保險分為財產保險與人身保險, 人身保險業務，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業務,而財產保險業務，包括財產損失保險、責任保險、信用保險等保險業務；根據該法規定，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險范疇。而國際上絕大部分國家或地區在保險公司的業務范圍上，按照業務性質分為壽險和非壽險，并劃為三個領域,即:第一領域（人壽保險）；第二領域（財產保險）；第三領域（意外傷害及健康保險）。由此可見,從國際分類來看,我國人身保險中的意外傷害及健康保險屬于非壽險。我國02版保險法第九十二條第二款規定一般除財產保險和人壽保險業務嚴格分營以外，允許財產保險公司經營健康和意外保險。09版保險法第九十五條第二款保留了這一規定，健康和意外保險對產險公司的開放表明隨著我國保險業務的飛速 發展 ，尤其是意外傷害和短期健康保險業務的擴大，保險監管者及立法者發現第三領域與財產保險業務具有許多的相同之處。

醫療費用保險為人身保險中的意外傷害及健康保險之險種,長期以來,醫療費用保險是否適用損失補償原則是保險業界和法律界一直爭論不休的問題,保險業界傾向于適用損失補償原則，而法學界多數見解持否定觀點，由此問題引發的保險訴訟在司法實踐中大量存在,相同案情案件的判決結果卻截然相反。持否定觀點的認為是醫療費用保險屬于人身保險，人身保險的保險標的是人的壽命和身體，保險利益為被保險人的人格利益，不能夠用金錢價值予以衡量；甚至有觀點認為人身保險中的被保險人或受益人對第三人的損害賠償請求權具有人身上的專屬性，不能任意轉移。所以如果發生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人或受益人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償 。02版保險法第六十八條的人身保險代位權禁止被認為是這種觀點的立法支持。持肯定觀點的則認為醫療費用保險的目的僅在于填補被保險人為 治療 疾病所產生的費用，被保險人不能因疾病或受傷治療而獲得不當利益，醫療費用保險具有法定補償性質，應該適用損失補償原則，被保險人獲得的賠償不應超出其實際支出的損失。

筆者認為持有否定觀點者并不熟悉保險的分類(如前所述,意外及健康保險雖屬人身險,但也屬非壽險),從而沒有給予醫療費用保險準確定性。 人身保險中有關醫療費用的"中間性保險"，其保險利益、保險的內容均與嚴格意義的"填補抽象需要的保險"不同。前者的保險利益是被保險人對由于疾病或傷害而支出的醫療費用之間的利益關系；后者的保險利益是被保險人對自己生命身體的完整性所具有的利益關系。前者的承保內容是被保險人因生命身體受到傷害而實際支出的醫療費用；后者的承保內容是被保險人生命身體的完整性。既然有關醫療費用保險的填補內容是被保險人實際支出的醫療費，如果其通過向致害人主張權利而獲得賠償，對于保險人而言被保險人已沒有損害，無損害即無保險，因此保險人無需承擔保險責任；如果保險人承擔了保險責任，被保險人的損害已得到填補，如果其仍可以向致害第三人主張權利，則無異于允許被保險人獲得超出其保險利益的不當利益。因此應當允許保險人行使代位權。立法者有意允許醫療費用保險的被保險人可以獲得超出其保險利益范圍的利益，顯然不合情理。唯一的解釋就是立法者在立法時，沒有認識到人身保險中存在類似醫療費用保險的"中間性保險"的情形，而籠統地規定人身保險合同的保險人均不享有代位權。該法條屬于立法漏洞②。

亦有保險業界人士試圖撇清保險法(02修訂)第六十八條與損失補償的關系,認為代位求償權僅僅是補償原則的派生原則之一，否定代位求償權不等于否定補償原則，保險法(02修訂)第六十八條的保險代位禁止并不能推導出含醫療費用(補償型)保險在內的人身保險都不適用損失補償原則,筆者認為,這種努力是徒勞無益的,因為這種論證的前提建立在一個立法缺陷之上,不糾正這個缺陷就無法厘清法理,從而解決實務問題。承認保險法規定的代位權禁止同時又堅持醫療費用保險的損失補償原則適用是無法自圓其說的,它會造成保險司法實踐中的不公平現象出現,例如一起侵權引發的醫療費用保險事故賠償,如果被保險人先向保險人索賠,在獲得保險賠償之后,保險法禁止保險代位權,他依然能依據侵權法規定向侵權人索賠,他獲得的賠償是雙份的；而如果被保險人先向侵權人索賠,在獲賠之后,根據損失補償原則,他卻不能獲得保險人的賠償,這種因被保險人賠償次序的選擇導致截然不同的結果是不具合理性的。筆者認為,09版保險法對該人身保險代位權禁止未能予以加以更正,勢必讓該爭論將繼續長期存在下去,保險人及廣大投保人必將遭受這種立法缺陷所帶來的滋擾和傷害。

綜上，法律之生命在于經驗而非邏輯，不論傷害保險之醫療給付，抑或健康保險之醫療給付，保險人為給付之目的多在于填補被保險人因醫療支出所發生之損失；且醫療費用支出，性質上有客觀數額，與非財產上之損失之無客觀數額者不同；在民法，侵害身體健康所生醫療上之損害賠償（財產上損害賠償）亦與非財產上之損害并列，因此宜肯定醫療給付之保險人有代位權為當③。雖然醫療費用險種屬于人身險范疇，但其與財產保險具有同樣的補償性質、精算基礎和財務 會計 處理原則。人身保險合同中的醫療費用保險其本質屬于填補具體需要的保險，其保險利益、保險內容均與嚴格意義上的填補抽象需要的保險不同，此類保險不但適用損失補償原則，也應當適用保險代位權的規定以防止被保險人獲得不當得利，如果醫療費用損失賠償不適用損失補償原則及禁止代位權，則被保險人就可以通過保險獲得額外利益。根據法的基本原理，應當規定而立法卻沒有規定的情形為立法漏洞。保險法第四十六條的立法漏洞不僅違反了保險的基本原理，而且將誘發道德風險。

二: 人身保險受益人之賠償請求權缺乏法理基礎。

   人身權與特定的民事主體的人身密不可分，具有專屬性。人身權是專屬于主體的權利，即人身權與權利主體不可分離，人身損害賠償請求權作為人身權的救濟權，基于人身權這一原權受到侵害而新生的次生請求權，因原權之侵害而發生，以原權之缺損為前提，這種依附性決定了救濟權不能改變原權的性質。人身損害賠償請求權不可轉讓符合立法精神，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，能依法請求賠償的“賠償權利人”是指因侵權行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔扶養義務的被扶養人以及死亡受害人的近親屬。可見，人身損害賠償請求權可以繼承，但不可轉讓。

侵權案件中的賠償權利人。第三人侵害了被保險人健康權、生命權、身體權權利，在當事人之間形成一個侵權的 法律 關系。對這個侵權法律關系中的“賠償權利人”，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款規定，在侵權法上，賠償權利人與受害人為同一概念，賠償權利人為三種，第一種賠償權利人就是直接受害人，就是健康權、生命權、身體權受到侵害的受害人，這種受害人作為賠償權利人在司法審判實踐中是最多的；第二種賠償權利人是間接受害人，指撫養來源受到損害的人，間接受害人不僅包括死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔撫養義務的被撫養人，而且包括殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔撫養義務的被撫養人。第三種賠償權利人是死者近親屬。侵害人身權中的損害賠償是指在受害人的人身遭受不法行為侵害或有遭受侵害之虞時，其基于生命權、健康權、身體權等人格權有權請求停止侵害、排除妨害或消除危險④。一旦實際損害已經發生，則只能請求承擔損害賠償責任，通過金錢賠償加以救濟。

人身保險合同中的受益人及權利。根據02版保險法第二十二條第三款、09版保險法第二十二條第三款規定：受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。我國保險法對受益人的資格沒有限制，受益人可以是 自然 人，也可以是法人或其他組織等非自然人。受益人的產生方式以指定為主，在某些情況下，也可以通過推定的方式產生。根據保險法規定，受益人的受益權指的是受益人基于保險合同享有的保險金給付請求權⑤。受益權是一種期待權，只有在保險事故發生后才能具體實現，轉變為現實的財產權，受益人為自然人時，以于保險事故發生時生存者為限，依受益權領取的保險金具有獨立性。

對比侵權賠償權利人之賠償權與人身保險合同中的受益人之權利，我們非常清晰的發現，兩種權利源于不同性質、并不交叉的法律關系。如前所述，人身賠償請求權權具有專屬性，保險法規定保險合同中的受益人基于保險合同向侵權案件中的致害第三人主張侵權賠償請求權，實際上是賦予受益人基于合同形式而取得專屬于法定主體的權利,這是典型的立法錯漏，在法理上也是無法解釋的。

有人認為，實踐中的確存在受益人向致害第三人主張賠償請求權的情形，筆者認為即使受益人身份與在侵權賠償請求權人身份重疊時，受益人也只能基于侵權案件受害人或近親屬的身份向第三人行使？我們暫撇開法理，探討一下在法律實踐中具體的保險合同中的受益人同時具備損害賠償請求權的情形，首先排除被保險人與受益人非為同一人，且被保險人生存這種情況,因為在這種情況下，生存保險金和殘疾保險金的請求權及侵權損害賠償請求權仍為被保險人行使，受益人的受益權尚未現實實現，難以談及賠償請求權；受益人同時具備損害賠償請求權可能出現在以下兩種情形：一:被保險人同時是保險合同受益人，且被保險人在侵權事故發生之后尚生存，此時被保險人作為受害人具有對第三人的賠償請求權；二:被保險人與受益人非為同一人，且被保險人死亡的情況下，保險受益人同時是侵權事件的間接受害人(撫養來源受到損害的人)或被保險人(死亡)近親屬,則受益人具有對第三者的賠償請求權，但在此兩種情形下這種情況保險合同的受益人同為侵權事件的受害人,其的對第三者的賠償請求權也是基于侵權關系這個法律基礎主張，受益人在賠償請求權行使中是以受害人或其近親屬的身份出現的，而非以保險合同的受益人身份進行。其他情形不再列舉，總之，如果受益人向致害第三人成功主張了賠償請求權，那它一定不是基于保險合同確定的受益人身份，而是侵權法確定的賠償請求權人身份，只是兩種身份出現了重合而已。

綜上，保險法第四十六條中被保險人對第三人的侵權賠償權基于侵權法律關系產生，而受益人的受益權基于保險合同產生，兩者是完全不同的法律關系，保險受益人與侵權第三人并不存在任何法律關系，保險受益人對第三人的賠償請求權沒有法理基礎。(陸新峰   南京師范大學研究生院)

注解：

①、《中華人民共和國保險法》第四十六條：被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償的權利，但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。

②、北京市西城區人民法院(2 0 0 4)西民初字第5 5 8 6號民事判決書 審判員高峙。

③、劉宗榮《保險契約法的理論與實務》第261頁 中國 人民大學出版社。

篇(7)

    關鍵詞：民事責任構成、舉證責任、歸責原則、法律適用、立法建議

    醫療損害賠償糾紛案件在審判實踐中存在較多的疑難問題，一直是民事審判工作中的難點。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我國在此方面立法的不完善；另一方面是醫療活動的特殊性和此類案件的處理涉及醫學技術專門性問題。國務院制定的《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）頒布施行后，此類案件的處理有了明確的法律依據。但是在審判實踐中，在民事責任法律性質的定位、民事責任的構成、舉證責任的分配、歸責原則的確定、法律理解與適用等方面仍然存在一些爭議和困難。如何正確理解和適用法律及行政法規妥善處理好醫療損害賠償糾紛案件，值得深入思考和研究。本文擬從法律思維與法律解釋的視角出發，對醫療損害賠償糾紛案件在審判實踐中存在的上述若干疑難問題進行法理分析和思考，在現行法律框架內和遵循法律基本原則之基礎上進行法律理解與適用的法意詮釋，期盼對理論發展和審判實踐有所裨益。

    一、民事責任性質之分析

    所謂民事責任是指民事法律關系中義務主體違反法律規定的或者合同約定的民事義務，侵害民事權利主體的民事權利，依民法之規定而產生的一種法律后果。要審理好醫療損害賠償糾紛案件，必須首先明確界定醫療損害賠償糾紛民事責任的法律性質。民事責任法律性質之界定是正確適用法律之前提，只有弄清了醫患關系之民事法律關系性質及醫療損害賠償糾紛民事責任的法律性質，才能找到可供賠償的法律依據。準確把握醫療損害賠償糾紛民事責任的法律性質與特征，正確理解其民事責任的法律性質定位，是妥善處理好醫療損害賠償糾紛案件之關鍵所在。

    （一）醫療損害賠償糾紛的概念與案由之確定

    醫療損害賠償糾紛是指患者及其親屬認為醫療機構及其工作人員的醫療行為存在過錯或者差錯，并因此造成患者身體和精神上的損害事實，從而引發以損害賠償為主要訴求的民事權益爭議。最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》將醫患類糾紛的案由確定為“醫療事故損害賠償糾紛”，筆者認為此案由的確定未能體現民事責任的性質，且不能涵蓋所有此類糾紛，存在概念上的混淆?！稐l例》第2條規定：“醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故”。 制定《條例》之目的在于強化衛生行政部門的職責，明確醫療事故處理工作的主管部門是衛生行政部門，“醫療事故”這一概念實際上是對行政責任的界定。按照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）規定，只要行為人的過錯造成了他人人身、財產等民事權益損害，受害人享有損害賠償請求權，并沒有限定這種損害的類型和程度?；颊叻街灰J為醫療機構的醫療行為侵犯了其生命、健康及財產等民事權益，并造成了損害事實，即享有損害賠償請求權，并非只有當醫療損害構成了醫療事故才能請求民事賠償。此類糾紛既包括醫療事故引起的民事賠償，也包括醫療事故之外的其他醫療損害引起的民事賠償。在民事法律領域對民事責任的界定應使用“醫療損害”這一概念更為準確合理。以行政管理法規界定行政責任的概念來確定和規范民事法領域民事責任的概念之內容，由此確定的案由縮小了此類糾紛的范圍，容易給人造成只有經鑒定構成醫療事故損害才能請示賠償的錯誤認識，不利于保護患者方的合法民事權益。因此，筆者認為應將此類糾紛的案由確定為：“醫療損害賠償糾紛”更為妥當。此外，由于醫患類糾紛中存在違約責任與侵權責任之競合，患者方可以在違約責任或侵權責任之間選擇對自己最有利的責任方式提出訴請。因此，案由之確定應當考慮當事人選擇不同訴因所界定的民事責任性質，如患者方選擇侵權責任作為訴因，案由應確定為“醫療損害賠償糾紛”；若選擇違約責任作為訴因，案由則應確定為“醫療服務合同糾紛”。綜上，醫患類糾紛案由的確定應根據不同訴因所界定之民事責任性質而定。

    （二）醫療損害賠償民事責任的性質

    醫患關系是醫療機構與患者及其親屬之間因診療護理行為而產生的權利義務關系，屬于一種民事法律關系。 醫患關系屬于民事法律關系，這一點在理論上沒有異議。這是因為，醫患關系的雙方當事人均為民事主體（醫療機構多為法人或其他組織，患者為自然人），其法律地位平等；除強制治療關系外，醫患關系的建立、變更或終止以及醫患關系中權利義務的確定，醫療糾紛的處理，實行意思自治；醫患關系中的權利義務屬于民事權利和民事義務，醫患關系一旦形成，患者有請求醫療機構提供診療服務的權利，醫療機構則有請求患者方支付醫療費用的權利。此外，在醫療過程中，還會涉及患者的人身權（如生命健康權、身體權、隱私權等）的保護問題，這些民事權利也可構成醫患關系的內容。 醫療損害賠償糾紛是因醫患關系產生的權益爭議，其法律性質由醫患關系的法律性質所決定。醫療損害賠償糾紛究竟屬于何種性質的民事責任？當前理論和實踐中最大的分歧在于醫療糾紛是合同糾紛，還是侵權糾紛？

    如何理解和確定醫療損害賠償糾紛案件民事責任之法律性質，審判實踐中有四種不同的理解和觀點：

    第一種觀點為契約責任說，認為醫患關系是一種民事合同關系，即醫療服務合同關系，醫療損害賠償糾紛之民事責任是一種違反合同的違約責任。這種觀點的思維和解釋認為，醫療機構和醫務人員通過專業資格審查后獲得為患者提供醫療服務并收取醫療費用的資格和執業許可，患者到醫療機構掛號后，雙方通過真實意見表示就建立并形成了一種事實上的醫療服務契約合同關系。醫療機構與患者之間雖然沒有簽訂書面合同，但實際上是一種事實上的民事合同關系，醫療機構由于未盡到謹慎的義務而在診療護理過程中出現過錯或差錯，致使醫療事故或其他損害患者身體的損害事實發生，因而應當承擔相當的合同違約責任。此種觀點將醫療損害賠償糾紛的民事責任性質界定為違反民事合同的契約責任。

    第二種觀點為侵權責任說，認為醫療損害賠償糾紛民事責任是一種侵權民事責任。這種觀點認為，醫療機構及其醫務人員由于其過失或過錯的醫療行為導致了醫療事故或其他損害事實的發生，侵害了患者的生命健康權，因此應當承擔侵權的民事責任。此種觀點的思維和解釋認為，我國醫療衛生事業具有福利醫療的特點，醫療行為不完全具備盈利性的特征，醫患雙方在權利、義務上不具備等價有償性。況且醫務人員的職權、職責建立在有關法律、規章的基礎上，不是當事人約定的結果，醫務人員救死扶傷的特殊職業責任不得通過約定而免除，醫療單位與患者之間不存在民事合同契約關系。只有由于醫療過失（包括過錯和差錯）行為造成患者財產、人身和精神損害時，患者才有權以人身損害賠償為由提請行政部門解決或者通過司法訴訟程序要求賠償。此時醫患雙方形成侵權關系。

    第三種觀點為競合責任說，認為從請求權競合的角度來分析，醫患關系具有雙重屬性，一方面表現為一般的民事合同（即醫療服務合同）的權利義務關系，可以提出民事契約合同關系上的違約造成損害之賠償請求權；另一方面表現為特定的權利義務關系，也可以提出侵權責任上的損害賠償請求權。二者是在請求權上的一種競合，醫療機構由于過失或過錯造成醫療損害之法律事實，因而在法律上就同時構成了一般意義上的侵權責任和醫療服務合同的違約責任，患者方可選擇行使其中任一種請求權。此種觀點的思維和解釋認為，應當在立法上承認責任競合的存在，允許受害人從中選擇最有利的一個訴因提起訴訟，這既有利于保護患者的權益，又充分尊重當事人的意志，體現了民法意思自治之基本特征。

    第四種觀點為特殊侵權責任說，認為醫療損害賠償糾紛民事責任是一種有選擇性的侵權責任，是一種特殊的侵權責任，即選擇侵權責任。此種觀點的思維和解釋認為，醫患關系的法律性質是一種非典型的契約合同關系，是一種民事法律關系，患者到醫療機構就診所產生的是一種醫療服務關系，患者享有正確及時得到醫療救治的權利，負有支付掛號費、醫療費的義務；醫療機構負有正確、及時為患者醫療救治的義務，同時享有收取掛號費、醫療費的權利。醫療機構因過失（包括過錯或差錯）發生醫療損害，明顯是未盡到民事契約的義務。從醫療服務合同的角度來分析，醫療機構在醫療活動中，由于過錯或差錯造成患者人身損害事實，損害患者身體健康，甚至造成患者死亡，屬于違約行為，應當承擔違約責任；但如果從醫療機構因過失行為（包括過錯和差錯行為）發生醫療損害事實而侵害患者的健康權、生命權的角度來分析，醫療損害又是一種特殊的侵權行為，是因醫療機構特殊職業行為而造成的特殊侵權行為，應當承擔特殊侵權行為的民事責任。 按照責任競合應從有利于受害人進行選擇的原則，應選擇侵權責任確定醫療損害的民事責任性質。

    醫療損害侵害的是作為患者的公民的生命健康權，這屬于《民法通則》調整的范圍，即侵害公民身體造成傷害的，侵害人應當承擔民事賠償責任。這樣去理解和認識問題，更便于適用《民法通則》規定的一些民法原則處理案件，有利于保護患者的權利。 一方面，違約責任中的損害賠償通常只適用于財產損害的賠償，而侵權責任中的損害賠償除了財產損害的賠償之外，還可以請求精神上的損害賠償；另一方面，如果適用契約的違約責任處理，則難以適用侵權行為事先免責無效的原則，這樣對處于弱者地位的患者的權益保護是不利的?！稐l例》將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任，著重強調“過失”在醫療事故責任構成要件中的重要性，充分體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則法律精神，充分體現了法律對患者這一弱勢群體的保護。醫療事故以外因差錯等過失造成的醫療損害均應界定為特殊的侵權行為，應承擔特殊侵權的民事責任。

    綜合以上違約責任說、侵權責任說、競合責任說和特殊侵權責任說四種民事責任的性質分析，筆者認為，應當以當事人提出損害賠償請求權的訴因來確定醫患類糾紛案件的民事責任性質，雖然在審判實踐中絕大多數案件都是以醫療機構過失侵權作為訴因而訴請要求醫療機構承擔一般侵權責任，但以違約責任和特殊侵權為訴因，主張醫療機構承擔違約責任和特殊侵權責任的案例也存在。一般侵權責任并未涵蓋醫療損害賠償糾紛民事責任的全部內容，醫患類糾紛民事責任性質的確定應根據當事人的訴因而確定。現階段審判實踐中適用法律不當的問題大多數是因為沒有以當事人的訴因確定民事責任的性質，將醫療損害之民事責任一律依據《條例》確定為侵權責任與民法的立法精神是相悖的。

    二、民事責任構成之認定

    （一）以過失侵權為訴因案件的民事責任構成

    以過失侵權作為訴因的醫療損害賠償糾紛案件，作為一般侵權責任的醫療損害民事責任的構成要件包括四點：其一，醫療行為必須具有違法性，即醫療行為必須違反了醫療衛生管理法律、行政法規，部門規章和診療護理規范、常規。其二，行為人主觀上存在過失，即醫療機構及其醫務人員主觀上具有過失。其三，造成患者人身損害的事實，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中由于過失而侵害患者身體對患者的生命權、健康權所造成的損害。其四，患者所受的損害事實與醫療機構及其醫務人員的過失行為之間存在因果關系。結合《條例》第2條和《民法通則》的有關規定，對于醫療事故民事侵權責任的構成要件是嚴格按照上述四點來認定的，對于醫療事故之外的醫療損害民事侵權責任的構成要件，也應當根據上述四點構成要件來逐一對照比較，如果符合上述構成要件則構成一般民事侵權責任。

    （二）以違約責任為訴因案件的民事責任構成

    違反合同的民事責任簡稱違約責任，學理上也稱為合同責任，是指合同當事人違反合同規定義務所應承擔的民事責任。 違反合同的民事責任，是民事責任的一種，因此，承擔違反合同的民事責任，應具備一般民事責任的構成要件。但是，由于違反合同的民事責任是因違反合同行為的事實所產生的民事責任，因而它的構成要件具有自己固有的特點：1、構成違反合同民事責任的違法行為是違反合同的行為，而非一般的違法行為。違反合同的行為是產生違反合同民事責任的事實基礎。 按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規定，違約責任的構成前提是存在違約行為，醫療服務合同有一定的特殊性，合同的權利義務沒有明確具體的約定，可視為默示合同，醫方的合同義務為法定義務，即《條例》第2條所列舉的醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規等確定的義務，醫方違反上述法定義務，即是違反合同約定，所以在認定醫方行為是否違約時，應以審查醫方的醫療行為是否違反法定義務為主，這也是衡量醫療機構是否有過錯的標準。由此可見，認定醫療機構違約與醫方過失之間沒有實質性的差別，除非醫患雙方之間以明確的書面合同約定。2、構成違反醫療服務合同賠償責任要件的損害事實，僅以財產上的損失為限。在違反醫療服務合同賠償責任中，一般不發生對精神損害承擔民事責任的問題。 3、構成違反醫療服務合同責任要件的因果關系，必須為“直接的因果關系”。 4、主觀過錯要件，對于違反醫療服務合同民事責任的構成，有著特別的意義和特殊的表現。

    （三）以特殊侵權責任為訴因案件的民事責任構成

    侵權行為的民事責任依其構成要件，民法上把它分為一般侵權行為的民事責任和特殊侵權行為的民事責任兩種。特殊侵權行為的民事責任，即因特殊的侵權行為造成損害所必須承擔的賠償責任。它是一種不完全具備一般侵權民事責任的成立要件，也不一定直接由實施違法行為承擔的法律責任。 《民法通則》規定的特殊侵權民事責任共有七類，其中并未包括醫療損害的民事責任，醫療行業屬特殊的職業，在醫療過程中對醫方的差錯等過失行為造成患者方的損害事實，有時更接近特殊侵權行為的民事責任性質特征。對于醫療損害侵權的民事責任構成，學界有兩種不同的觀點，即“四要件說”和“五要件說”。“四要件說”認為，醫療損害賠償責任的構成要件包括違法行為、損害結果、違法行為與損害結果的因果關系、過錯；  “五要件說”認為，醫療損害賠償責任構成要件除包括“四要件說”內容外，還包括主體是醫務人員。 筆者認為應當采取“五要件說”更為妥當，因為醫療損害侵權既有一般侵權行為的共性，也有不同于一般侵權行為的特殊性，這種特殊性就是行為人的特定性，即行為人是醫療機構的醫務人員。醫療損害賠償糾紛中，醫患雙方的地位在某種程度上是不平等的，患者一方很明顯處于弱者地位，醫方和患方在醫療糾紛領域所擁有的知識與認識能力的差別帶來當事人之間交易地位的明顯差異，這就使得患方在糾紛解決中容易受到不公平的對待而無法有效地保護自己的合法權益，保護弱者是現代立法的特征之一，因此，將醫療損害賠償界定為特殊侵權民事責任，更有利于保護患方的合法權益。

    實踐中需澄清的是非醫療事故的醫療損害，醫方是否承擔民事責任的問題，雖然《條例》第49條規定：“不構成醫療事故的，醫方不承擔賠償責任”，但這是行政法規處理醫療事故的規定，我們不能把《條例》規定的醫療事故行政處理責任構成要件照搬為民事賠償責任的構成要件，而應當按民法規定的侵權責任構成要件來審查和認定民事賠償責任。只要醫療損害事實符合侵權責任或違約責任的構成要件，醫療機構就應承擔民事賠償責任。是否構成醫療事故是構成行政處理的條件，而不是認定醫方是否承擔民事賠償責任的必要條件。

    三、舉證責任分配之辨析

    2001年12月6日，最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行?！兑幎ā返?條第1款第8項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。 此條規定將在侵權責任中一般“誰主張，誰舉證”的患者方舉證責任轉移到由醫療機構承擔舉證責任，這是我國第一次以司法解釋的形式把醫療機構的侵權行為納入推定過錯責任范疇，只要患者在訴訟中提出侵權事實和理由，醫療機構就必須負擔舉證責任，證明其醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過差，否則就要承擔不利的法律后果，這種負擔舉證責任的方式在民事證據學上稱之為舉證責任倒置。確立舉證責任倒置的原則，體現了充分保護患者合法權益的立法宗旨。舉證責任倒置原則通過將因果關系或過錯的舉證責任置于醫療機構承擔，加重了醫療機構的舉證責任，同時降低了醫患類糾紛的訴訟門檻，一方面解決了作為弱勢群體的患方在提供證據能力上存在的困難，另一方面能夠促使醫療機構積極預防和控制醫療損害事實的發生，盡量減少醫療損害。從程序法的角度看，舉證責任倒置并不是完全免除了患方的舉證責任，只不過是舉證責任在醫患雙方當事人之間的分工大小有所不同而矣。在醫療損害賠償糾紛中，患方對醫療關系的存在、損害事實、損害后果還是有舉證責任的，而對于醫療事故損害后果與醫療行為之間有無因果關系，醫療行為有無過錯等方面的舉證，則屬于一種可選擇的權利。也就是說作為原告的患者對此可以舉證，也可以不舉證，并且可以針對醫療機構的此類舉證內容舉出反證辯駁。

    《規定》關于舉證責任倒置的規定構成了醫患類糾紛處理中證據制度的核心，因為舉證責任制度不僅是證據制度，還是民事訴訟制度的核心內容之一。對《規定》的此條規定應從適用范圍和證明內容兩方面正確理解和適用。

    其一，舉證責任倒置僅適用于因醫療行為引起的侵權訴訟。醫患類糾紛案件可以依民事責任法律性質分為醫療服務合同的違約糾紛訴訟和醫患間的侵權訴訟，而醫患間的侵權訴訟又可分為因醫療行為引起的侵權訴訟和因非醫療行為引起的侵權訴訟?！兑幎ā访鞔_將舉證責任倒置僅限于因醫療行為引起的侵權訴訟，就意味著因非醫療行為引起的侵權訴訟和因醫療服務合同違約的訴訟均適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則。

    其二，舉證責任倒置僅適用于因果關系和過錯是否存在的范圍，醫療機構按照該規定的責任分配，是負責舉證說明自己的醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯，解決醫患之間爭議的醫療行為是否恰當，是否是這種醫療行為給患者造成了損害的事實問題，對于因醫療行為引起的侵權訴訟中的其他問題，仍應適用“誰主張，誰舉證”的原則。

    其三，《規定》對審判實踐中出現的濫用舉證責任倒置的現象從法律上予以限制在一定范圍的，對醫患雙方都是有利的。從患者方舉證責任分配的內容來說，需要通過舉證證明自己是適格的原告，所受侵害的權利是法律予以保護的，包括當事人自己的身份、與醫療機構醫療關系的存在、損害結果的存在和程度等內容；從醫療機構來說，舉證的目的是證明自己的行為與原告方的損害結果沒有因果關系以及不存在過錯等，包括醫療機構的資格、醫療關系是否存在、損害結果是否存在、醫療行為與后果的關系、醫療行為有無過錯、患者是否存在過錯等內容。

    對于醫患雙方舉證責任的分配問題，從法律思維和法律解釋的角度來看，雖然此類案件的舉證責任分配是通過民事法律條文具體規范的，但在審判實踐中不能僵化地理解舉證責任倒置和舉證責任分配問題，并以此為據來強制分配舉證責任，而應當依據民法確立的民事責任性質和歸責原則及《民法通則》確立的民法基本原則，如公平原則、誠實信用原則來賦予法官行使自由裁量權，法官應根據案件審理的需要在具體案件中依民法確立的歸責原則和基本原則來合理分配醫患雙方的舉證責任，根據歸責原則和民法基本原則依法調整舉證責任在醫患雙方當事人之間的合理轉移。舉證責任的分配問題既是民事程序法的內容，又是民事實體法的內容，審判實踐中，法官要時時扣問法律的終極目的，要從立法的宗旨和法律所體現的法律的精神來正確理解和適用法律，法官對法律的理解和解釋要充分體現公平和正義。對舉證責任倒置和舉證責任的合理分配不能機械地照搬法條法規，而應當根據民事法律關系的性質和民事責任的類型來靈活運用，以充分體現司法對“公正與效率”的追求。