民事訴訟法律救濟精品(七篇)

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篇(1)

關鍵詞 第三人 救濟 再審

作者簡介：張晗，河南師范大學民商法專業學生。

一、第三人撤銷之訴與其他救濟方式的并存

（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟方式

我國民事訴訟法規定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟途徑。有獨立請求權第三人對訴訟標的擁有獨立的請求權，那么他既可以選擇在訴訟中參與進去，在訴訟終結后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權第三人，在未被裁判承擔民事責任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔民事責任時，無獨立請求權第三人依我國法律規定可以提起上訴，如果是在訴訟終結法律文書生效后才發現才會啟動本訴訟制度。這種情形出現的概率也較低，無獨立請求權第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責任承擔主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進行救濟。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟方式。在第三人撤銷之訴已經進入我國民事訴訟法的現狀下，有必要區分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關系，使得當事人撤銷之訴的定位更加明晰。

（二）多種救濟方式的啟動順序應通過司法解釋的形式明確

第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟自身權益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進行一種事后救濟性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進行救濟，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內二者不能同時進行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進行救濟，之后第三人撤銷之訴的判決已經替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟程序進行救濟應通過申請再審的形式進行。關于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關系應通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規定可以申請啟動審判監督程序。

其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進行到執行階段時，案外人對執行的標的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認為存在與原判決、裁定無關的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟的類型是一種互補關系，二者在啟動順序上不存在沖突。

二、第三人撤銷之訴制度應明確為再審的特殊類型

第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟，在審判監督程序一章中應把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結構設計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關系作出相應的規定。

第三人撤銷之訴是一種事后的救濟性程序，賦予了第三人事后救濟的權利，但作為事后的救濟程序與再審的關系是無法避免的問題。關于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進行明確的規定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。

將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機制，避免對既判力形成沖擊。第三人應參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權利的被侵犯，出于對其程序權利的保護賦予其事后救濟的機會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權利的徹底保護，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權利保護的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經過立法的多次修改限定在固定的范圍內進行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。

三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關系

（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關規定

法國民事訴訟法對此做出了規定，前訴訟的判決在其當事人之間仍然發生效力。我國臺灣地區民事訴訟法也有類似規定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關于適用審判監督程序若干問題的解釋》第42條規定：“撤銷原判決相關判項的，應當告知案外人以及再審當事人可以提起新的訴訟解決相關爭議。”是以撤銷判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進入我國之前針對再審制度的規定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進行質疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質疑原判決的情況下，經審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當事人的權益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進行修正即可，前訴訟當事人之間的權利義務關系無需進行改變。因為，前訴訟當事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權益的部分進行了質疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護第三人的效果，對于前訴訟當事人也是一種侵害。 （二）前訴判決未涉及第三人部分內容及效力應予以保留

司法權對進入訴訟的當事人的權利義務關系進行裁判，但是應以當事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當事人之間的權利義務關系未涉及第三人權益的部分應當保留其效力。前訴訟當事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責任，當事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權益的部分是對前訴訟當事人的權利義務關系的裁判，對二者之間已經起到了定紛止爭的結果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當事人則另當別論。個人認為可以采用折中的方法，對于這一部分內容，第三人撤銷之訴進行裁判時保留其內容但以新的法律文書的形式進行宣告裁判，但對于有證據證明前訴訟當事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權益的，因其權利義務關系未認定清楚的可能性較大，應予以重新進行審理作出新的裁判結果。

四、相關制度的配套完善

（一）訴訟告知制度

第三人的權益的判決、裁定、調解書等法律文書發生法律效力后受到損害，第三人在權益受到損害后通過撤銷之訴進行救濟與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關于有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人的規定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責于自身的原因”無法前后呼應。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區立法規定人民法院有義務對其進行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內容明確為人民法院的義務，以完善人民法院訴訟告知的規定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權益，又向其送達法律文書則構成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達的情形下，就構成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認識到其利害關系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進行救濟，可以以法院未向其告知訴訟結果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責于自身的原因。

訴訟告知制度不是對當事人之外第三人的發現，只是針對法律文書的送達的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應的法律文書，對其能夠知曉的當事人、利害關系人進行法律文書的送達。設置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。

（二）惡意訴訟規制制度

針對第三人濫用第三人撤銷之訴訴權的情形法國和我國臺灣地區也存在相應的制裁措施。 第三人如果惡意的提起第三人撤銷之訴，人民法院在審理時查明前訴訟法律文書沒有損害第三人合法權益，而且第三人是出于主觀的惡意目的提起本訴訟的，這一情形應通過罰款和嚴重情節予以拘留的懲罰進行懲戒。對于第三人的主觀惡意目的，可以由前訴訟當事人舉證證明第三人是否存在這一目的。前訴訟當事人至少應證明第三人知曉前訴訟故意不予參加、第三人的合法權益未受到損害、第三人明確知曉前訴訟的權利義務關系不會涉及自身權益等幾個方面。

篇(2)

[論文關鍵詞]第三人撤銷之訴 執行異議 再審

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書，以此獲得合法的執行根據，侵害第三人民事權益的現象屢屢發生。為了遏制上述所出現的惡意訴訟現象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”即賦予民事權益受損的案外人附條件并且附期限申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規定：“執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟?！北緱l規定案外人執行異議制度，是指案件在執行過程中，案外人主張對該案件執行標的實體性權利，并以該項權利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執行標的的強制執行，然后由法院確認其實體權利是否存在，并作出是否排除強制執行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執行行為所涉及標的物權屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權、知識產權的歸屬異議。

目前實踐中案外人執行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉移財產，惡意訴訟案件往往未進入執行階段即履行完畢，即無法適用此規定。[2]第二，案外人執行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執行標的提出的書面異議，在十五日內審查完畢后視案外人理由是否成立而作出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數的執行異議當事人均因對審查裁定不服而繼續提起案外人執行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權益提供了另一種救濟途徑?！督忉尅返?條第1款規定：“案外人對原判決、裁定、調解書確定的執行標的物主張權利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調解書發生法律效力后二年內，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內，向作出原判決、裁定、調解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規定的案外人僅限在“執行階段”提出執行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權益救濟有更大意義。但是，《解釋》關于案外人申請再審制度的規定比較簡單，遺留了諸多問題，例如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。

相比上述三種案外人救濟制度，首先，第三人撤銷之訴不限于執行階段，具有更強的適用性；其次，規定第三人撤銷之訴制度，按照立法者的表述，主要是比較另行起訴和再審的方式救濟第三人的優劣后作出的，制度設計便捷，有利于案外人通過正當的司法途徑保護其民事權益。但對于新構建的第三人撤銷之訴制度，依然較為模糊，實踐中存在很多問題，鑒于此，對第三人撤銷之訴的理論研究必定有助于司法實踐中該制度的準確適用。

三、對第三人撤銷之訴制度的理解與適用

（一）主體條件

立法邏輯結構表明，第三人撤銷之訴規定于第三人制度之后，但此處第三人提起撤銷之訴，究竟是以有獨立請求權第三人身份提起還是以無獨立請求權身份提起或者是以原告提起，如果以有獨立請求權第三人提起撤銷之訴，依據《民事訴訟法》第56條第1款有獨立請求權的第三人以起訴方式參加訴訟的方式，尚可理解；如果以無獨立請求權第三人提起撤銷之訴，這與該法第56條第2款規定的無獨立請求權第三人以申請或法院通知的形式參加訴訟的設置初衷相背離；如果以原告身份起訴，這又模糊了與案外人申請再審制度的界限，顯得救濟制度有重疊之嫌，易造成濫用訴權情形發生，因而亟需一套合理的制度平衡、銜接第三人撤銷之訴制度與案外人申請再審制度，防止救濟過度導致司法資源的無端浪費。其次，如果以原告身份起訴，那么被告應該列誰？是原訴原被告還是僅僅只是影響案外人利益的原審原被告的某一方？此種情況，未影響案外人利益的另一方如何列明？如果其表示異議，如何救濟？鑒于目前沒有統一理論標準，有學者指出可以考慮是原審雙方當事人共同侵害第三人的權益還是原審一方當事人損害第三人權益，[6]以此標準列明共同侵權人為共同被告，亦或是原審某一方為被告，其他方以原審地位列明。對于原審當事人的異議處理則可以交由法庭調查審理，作出裁判。

（二）關于“不能歸責與本人的事由”的理解

《民事訴訟法》第56條第1款規定“對當事人雙方訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟”即有獨立請求權第三人以起訴方式參加訴訟，這是他的權利，參訴與否皆可；該法第56條第2款規定“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理同他有法律上的利害關系，可以申請參加訴訟，或者由法院通知其參加訴訟”即對于無獨立請求權第三人來講，由自己申請參加訴訟或者是法院通知參加訴訟。綜上兩種第三人，法院都沒有必須通知其參加訴訟的義務，那么如何界定第56條第3款中“不能歸責與本人的事由”？對于這個問題，還沒有具體司法解釋，有學者建議引進類似德國等國的訴訟告知制度規定，對經訴訟告知而未參加訴訟的第三人課以一定效力（參加效力），但是這對第三人的影響也是有限的，法律并不據此剝奪第三人獨立起訴的權利。

（三）證據要求明確性以及撤銷對象廣泛性

“有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書部分或者全部錯誤”，這是第三人提起撤銷之訴的證據要求，提高發起撤銷之訴門檻，防止案外人濫用訴權。可撤銷對象發生法律效力的判決、裁定、調解書，相比法國，其可撤銷的對象僅限于生效判決，說明我國《民事訴訟法》規定撤銷制度可撤銷對象范圍更廣，對案外人保護力度更大。

（四）撤銷期限

“自知道或應當知道其民事權益受到侵害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟”關于提起撤銷之訴的期限問題，期限越長，當然就越就更有益于保護案外人受侵害的民事權益，但對判決效力和法律秩序的穩定性沖擊越大，兼顧這兩種價值趨向，我國規定了“自知道或應當知道其民事權益受侵害之日起六個月內”提出撤銷之訴，比較合理。

（五）受訴法院

關于受訴法院，法律規定“向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟”，此處規定既考慮到由于原審法院了解案件的事實，利于提高訴訟效率又可以避免出現下級法院撤銷上級法院生效法律文書的情況。

（六）裁判效力

第三人提起撤銷之訴目的在于改變或撤銷損害己方民事權益的全部或部分裁判，其性質為形成之訴。如果經法院審理訴訟請求不成立，則判決駁回訴訟請求，不再允許其以相同理由提起撤銷之訴。若原告有理由提起第三人撤銷之訴：第一，撤銷之訴中，原生效判決、裁定、調解書中對第三人不利的部分失去效力。即原判決、裁定和調解書的勝訴當事人，不得再以原判決、裁定和調解書的勝訴部分對抗作為原告的第三人。第二，基于裁判的穩定性，原生效判決、裁定和調解書在原當事人之間仍然存在相對效力，并不必然因為第三人提起撤銷之訴而無效。

篇(3)

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果?，F實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

[5]夏勇主編:《走向權利的時代》,北京,中國政法大學出版社,1999。672-675

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關鍵詞：民事訴訟 法律關系

一、民事訴訟法律關系理論之發端

最初的民事訴訟法律關系被德國訴訟法學者看作是各種訴訟行為的總和，他們將研究焦點更多的放在了零散、互不聯系、各個獨立的訴訟行為之上。

標羅在《訴訟抗辯和訴訟要件論》中提出：法院的民事審判行為、當事人的訴訟行為和民事訴訟的各個階段只是訴訟的外在現象，從本質上看，訴訟法律關系是民事訴訟法規定的法院與雙方當事人之間的訴訟權利義務關系，強調法院作為第三人裁判者進行審判的地位，這主要是為了順應資本主義社會的發展，滿足資產階級在政治上和法律上要求平等的需要。這一觀點的提出，對訴訟法學界，尤其是大陸法系國家產生了長足影響，為訴訟法學的研究開辟了新的道路。

二、民事訴訟法律關系學說之梳理

（一）一面關系說

該學說代表人物：德國學者科羅爾（Kohler 1849～1919）。該學說主張民事訴訟法律關系關系原告、被告之間，與法院無關。在訴訟中，雙方當事人一原被告之間的實體權利歸屬為中心而進行攻擊和防御。法院處于雙方當事人爭斗之外的第三者的地位。只有當事人雙方之間的權利義務才受民事訴訟法律關系調整。

（二）二面關系說

該學說代表人物：德國學者普蘭克（Plank 1817～1900）。該學說認為，原告與被告之間的訴訟中只存在民事實體關系，不直接產生權力與義務的關系。筆者認為該學說可理解為等腰三角形的兩腰。具體而言，該學說主張民事訴訟法律關系存在于原告與法院之間、被告與法院之間、而原告與被告之間則不存在這種訴訟法律關系。

（三）三面關系說

該學說代表人物：德國法學家瓦希（Wach 1843～1926）、德國訴訟法學者德根靠路伯（Degenkolb）。三面關系說就是標羅最早提出的民事訴訟法律關系，該學說認為民事訴訟法律關系不僅存在于法院與當事人之間，也存在于當事人相互之間。易言之，民事訴訟法律關系由“法院與原告”、“法院與被告”以及“原告與被告”三面關系所構成，

（四）法律狀態說

該學說代表人物德國法學家高爾德斯密德（Gold schmidt， 1874- 1940）。該說認為， 訴訟關系可歸結為， 當事人對勝訴的希望的狀態和對敗訴的恐懼的狀態。高爾德認為，一面說、二面說、三面說均是將私法意義上的法律關系置于訴訟領域，這種機械操作對于法律實踐并無太大積極作用。訴訟目的是要確立法院的判決，是依據既判力把權力確定作為目的的程序，這種目的使當事人間形成一種法律狀態，即當事人對于判決進行的預測狀態。

（五）多面關系說

該學說代表人物為蘇聯法學家克列曼。該說認為，訴訟法律關系建立在在法院同原告、法院同被告、法院同檢察機關、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間。任何一種訴訟法律關系都只能是由于法院訴訟活動而產生的，也正因此，法院是任何一個民事訴訟法律關系當然的參加者。沒有法院，就不會發生民事訴訟法律關系。訴訟雙方當事人和其他參加人的相互聯系，只有通過法院相應的活動，才能實現。因此，案件參加人之間直接的訴訟關系，是不存在的?！?/p>

（六）審判法律關系和爭訟法律關系說

該學說的最早提出者是我國青年學者劉榮軍博士。該說認民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊的社會關系。所謂審判法律關系，是指在法院與當事人和其他一切訴訟參與人之間形成的，有民事訴訟法律規范所調整的具體的社會關系，審判關系中，法院始終是一方體，審判權是這一法律關系得以存在的一個重要條件。爭訟法律關系，是指當事人之間，以及當事人與其他訴訟參與人之間形成的有民事訴訟法律規范所調整的社會關系。

三、我國民事訴訟法律關系之探討

（一）我國關于民事訴訟法律關系的理論研究概述

我國民事訴訟法學中的通說將民事訴訟法律關系定義為：民事訴訟法律關系是受民事訴訟法調整的人民法院和一切訴訟參與人之間存在的以訴訟權利、訴訟義務為內容的具體的社會關系。并因此而概括出民事訴訟法律關系的兩個特點：一是法院總是民事訴訟法律率關系的一方主體，而且始終處于主導地位；二是其間具有既獨立又互相聯系的性質。通說的主要依據在于，民事訴訟法律關系的形成，是以當事人的訴權和法院的審判權為基礎的，與發生于平等主體之間的民事法律關系具有不同性質。法院是訴訟的指揮者和組織者，各訴訟參與人都與法院直接的單獨的發生訴訟法律關系。

（二）筆者粗淺看法及理論再整理

首先，明確我國的民事訴訟模式為職權主義國家。職權進行主義，是指法院可依職權推動民事訴訟程序的展開，法院在民事訴訟程序的推進中占據主導作用，這一模式體現在在訴訟中，法官居于主導地位，控辯雙方居于從屬地位，法官可以依職權主動調查取證，判決不局限于當事人的訴訟請求，方式以公訴為主，自訴為輔，偵查在訴訟中居重要地位，救濟程序比較完善的一種訴訟模式。

其次，我國的民事訴訟法律關系主體包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人和其他訴訟參與人。多面關系說主張民事訴訟法律關系的訴訟過程是以人民法院為民事訴訟法律關系的核心主體，一切訴訟法律關系都是圍繞人民法院而產生、發展、變化的，當事人之間以及當事人與其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系都較之削弱。該說具有強烈的職權主義色彩。它認為民事訴訟就是要解決原被告之間的私人糾紛，而基本民事法律關系的正常運行就是實現訴訟目的的必經途徑，其他訴訟參與人在訴訟中更多的體現為輔助法院查清案件事實，幫助協調解決當事人指甲刀呢民事糾紛，保證民事訴訟法基本原則的貫穿和落實。

最后，就民事訴訟法律關系的三要素而言，主體要素自然是最直觀最具體的了，而我國對此則采納了以法院為主導，民事訴訟法律關系中的一方主體始終為法院這一訴訟模式。這一學說的理論基礎很大一部分來源于蘇聯的“法院與訴訟參與人關系說”，也是成為我國民事訴訟法律關系的通說的基礎。

可見，我國之所以采納多面關系學說，而非與之分庭抗禮的始終占據部分市場的三面說以及目前新興的挑戰通說的審判法律關系和爭訟法律關系說，是因為后兩者相對于我國訴訟法學發展而言，均屬于時代的產物，而較之其他較為完善的學說而言，多面說雖然也指出了當事人之間的關系，但卻更多地強調了法院的主導地位，與我國客觀國情一脈相承。

參考文獻：

[1] 包冰鋒：《民事訴訟法律關系理論之解析》，載《重慶三峽學院學報》2010年4月第5期；

[2] 劉哲瑋：《民事訴訟法律關系研究》，商務印書館2011版；

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【關鍵詞】違法執行行為；執行復議；制度構建

由于受各種主客觀因素的影響，執行實踐中難免會出現執行人員違反法律規定、違法或不當實施執行或者拖延執行、消極執行等現象。對此，修改前的民事訴訟法未賦予當事人、利害關系人任何法定的救濟方法和途徑。修改后的民事訴訟法第二百零二條專門規定了對違法執行行為提出異議的制度，明確賦予當事人和有關利害關系人對違法執行行為提出異議的權利。這一規定實際上就是強制執行理論上所說的“程序上的執行救濟”，與修改前的民事訴訟法相比這一規定無疑是一個巨大的進步，標志著我國執行救濟法律制度發展到了一個新的水平。該制度設計的初衷是針對過去執行違法行為無法定救濟措施而制定的，其目的是給予執行當事人一個合法的救濟渠道，對執行權力的正常行使、防止執行權力的濫用而實施有效的監督。但由于無一些具體的操作方法來支持，實踐中法院對這些問題的處理往往也比較隨意，致使這種救濟制度變得蒼白無力，而沒有救濟就沒有權利，這樣就使當事人的權利難以得到有效的維護。鑒于此，本文針對執行復議制度在執行程序中的如何得到有效落實完善的問題，就以下幾個方面提出一些可操作性的建議。

一、關于審查執行復議的組織和方式

《民事訴訟法》第202條規定：“當事人、利害關系人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議”。但是具體由上一級人民法院的執行機構還是由執行機構之外的業務庭室負責復議不明確。鑒于審執分離的原則，以及目前執行機構基本上也實行了執行權、裁決權分離的工作機制，加之，執行復議制度屬于程序性的一種救濟措施，故筆者認為，在遵照“裁者不執，執者不裁”的原則下，由上一級人民法院執行機構專門負責裁決的合議庭從事審理復議的工作為宜。具體在執行當中，可以由上一級人民法院的立案部門在收到申請復議材料和案卷之日起三日內立案并移交本院的執行審查機構。復議案件由上一級人民法院執行審查機構組成合議庭進行審查。合議庭經過閱卷、調查、詢問當事人，認為案件事實清楚，不需要召開聽證會的，可以逕行裁定。合議庭認為需要召開聽證會進行審查的，可以召開聽證會。

二、關于執行復議的提起和形式

對于復議程序的提起或者啟動，應當完全實行當事人主義原則，或者講當事人意思自治原則。若當事人對執行法院作出的變更、追加裁定無異議，上一級法院不得主動啟動復議程序。若當事人不服執行法院作出的裁定，應當先提出異議，對執行法院作出的異議裁定不服的才能申請復議，而且需在法定期限內即裁定書送達之日起10日內以書面形式通過執行法院或直接向上一級人民法院提起復議。當事人、利害關系人直接向上級法院提出復議申請的，上級法院接到復議申請書，由立案庭立案后移送執行機構，執行機構應當在五日內將復議申請書副本發送其他當事人、利害關系人和執行法院，要求其他當事人、利害關系人在五日內提交書面意見書以及相關證據，執行法院接到執行復議通知，五日內寫出書面意見書，一并將該案件執行材料寄送上級法院立案庭立案移送執行機構審查。當事人、利害關系人直接向執行法院提出書面復議申請，五日內寫出書面意見書，一并將該案件執行材料寄送上級法院立案庭。逾期則視為放棄復議權。因為第202條規定的申請復議期間為不變期間，不能任意改變。但根據民事訴訟法第七十六條的規定，因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請順延期限，是否準許，由上級人民法院決定。

三、關于執行復議的范圍

上級法院對當事人、利害關系人提出復議申請的，應當組成合議庭進行書面審查，對當事人、利害關系人超出執行異議請求范圍之外的復議請求，法院應不予處理。對審查復議所提供的證據，一般應當是在執行法院作出裁定之前已經提供的證據。需要對原證據重新審查或者當事人提出新證據的，應當舉行聽證，對相關證據進行質證。上級法院宜在三十日內對當事人、利害關系人提出的復議申請作出裁定，理由成立的，裁定撤銷下級法院的裁定。當事人、利害關系人提出的復議申請理由不成立的，裁定駁回當事人、利害關系人提出復議申請。

四、關于復議裁定的法律效果

對于復議審查程序，在修改后的民事訴訟法中并沒有作出具體規定，為防止當事人濫用復議申請權，應建立復議結論終結化制度。即上一級人民法院的裁定，是終結的裁定，當事人不得再對此提出復議。因而，筆者認為，在復議裁定書中必須敘明，本裁定為終局裁定，即一經送達立即發生法律效力，交代不可再申請復議的法律后果。

五、關于審查復議的期限

對于復議審查的期限，在修改后的民事訴訟法中也沒有作出具體規定。鑒于當事人、利害關系人申請復議的案件相對復雜，執行行為發生錯誤后，如果不及時糾正，將可能導致無法挽回的后果，因此．復議申請的審查應迅速、及時。筆者認為，為體現執行的效率、采取措施的及時性，對復議期限不宜太長，但避免復議太了草，也不宜太短。因而，為充分體現公正與效率的要求，同時為了充分保護當事人的合法權益，盡量減少案件不必要的拖延，上級人民法院審理復議申請的案件，應當有期限的規定。通常情況下，宜在上級人民法院立案之日起一個月內結案，有特殊情況需要延長的，應當報院長批準。也就是說，上一級法院復議的最長期限不得超過六十日。

六、復議審查期間是否停止執行

民事訴訟法第202條規定，對采取的執行措施在執行復議期間是否停止執行的問題，并沒有作出規定。筆者認為，本條賦予當事人、利害關系人異議的目的，在于及時糾正違法和不當的執行行為，及時維護當事人、利害關系人的合法權益。如果在異議審查期間，強制執行一律不許停止，一旦執行完畢，違法或不當的執行行為將無從糾正，當事人、利害關系人也可能因此遭受無法挽回的損害，執行救濟制度的目的也無從達成。同時，出于為了防止當事人、利害關系人濫用執行復議權以圖拖延執行程序的考慮，因此，筆者主張，在復議審查期間，上級法院可以根據案件具體情況決定是否暫時停止執行?；诒Ｗo申請執行的債權人考慮，在復議審查期間，原則上不應停止執行，一般來說，查封、扣押、凍結等控制性措施不宜停止，但處分性措施原則上應當停止。但必要時也可以在責令提供確實有效擔保的情況下停止執行，對方提供確實有效擔保申請繼續執行的，也可以繼續執行。如果認為執行法院的裁定明顯錯誤或不停止執行可能損害國家、集體、社會公共利益的，上級法院在復議期間，也可以書面通知執行法院停止執行。

司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，而民事執行實際上是司法公正的最終實現途徑。因此，在追求效率價值的同時，要防止民事執行權的不正當行使，并為執行中受到不法侵害的權利提供有效的救濟。民訴法修改以后建立的執行復議制度實施三年多來，執行復議制度對保障執行案件當事人及利害關系人合法權益方面發揮了巨大作用，法院受理的復議案件呈逐年上升的趨勢，全國各級法院也積極地對執行復議制度進行了進一步的完善和探索，但終因執行復議制度條款的規定頗為簡單，實踐中缺少統一的操作措施，導致在很多方面都存在著一些問題，這就需要在執行實務工作中對其不斷地進行充實、不斷完善。如果再加以一些可操作性的內容，就可以有效通過“以權利制約權力”的方法來強化對執行權行使的監督制約，亦使執行復議制度在執行實踐中能得到更好的完善發展，最終共同為破解執行難問題而創造完善的法制基礎。

參考文獻

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作者簡介：

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【關鍵詞】民事訴訟；第三人；撤銷權

我國新《民事訴訟法》第56條第3款規定了第三人撤銷之訴即第三人可以通過原裁判文書生效法院對他人之訴中侵害自身權益的內容可以另行撤銷原判決。這種同位階的沖突訴訟的規定無疑是對訴訟裁判的相對性的重大擴張，在一定程度上是對法院裁判既判力的突破。

一、 第三人撤銷訴訟的涵義

第三人撤銷之訴起源于法國新民事訴訟法的第三人異議之訴制度?！斗▏旅袷略V訟法》第582條規定：“第三人提出取消法院判決的異議是指攻擊判決的第三人為其本人的利益，請求撤銷或者請為改判之；第三人異議，對提出異議的第三人是指對其攻擊的已判爭點提出異議，使之在法律上重做裁判”而我國臺灣地區則是借鑒法國民事訴訟法的第三人異議之訴設立第三人撤銷之訴制度，臺灣地區的《民事訴訟法》第507條規定：“有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方發者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提出撤銷之訴，請求撤銷”而我國澳門地區《民事訴訟法》第664條規定：“如爭議系基于當事人之間虛偽行為，且法院因不知悉有關欺詐行為而無行使第568條賦予的權力則有關終局裁判確定后，受該裁判影響之人得通過基于第三人反對而提起之上訴對該裁判提出爭執”。我國現行《民事訴訟法》第56條第3款規定：“前兩款規定的第三人，因不能規則于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事群益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求”。據此，本文認為所謂第三人撤銷之訴是指與前訴有利害關系的第三人有證據證明原訴的生效裁判侵害其自身權益，在法定期限內向原訴法院要求改變或者撤銷原訴生效裁判文書部分或者全部內容的訴訟制度。而這一訴訟制度的建立無疑在打擊虛假訴訟進而保護善意第三人合法權益的立法層面上取得了重大進步。

二、民事訴訟第三人撤銷之訴的現實基礎

第三人撤銷之訴設立的目的在于保護第三人的合法權益免受侵害，具有權利補救性質。雖然在大陸法系國家只有少數幾個國家在法律上明確設定了這一制度，但是亦不能否認我國法律建立此項機制的理論和現實根據。

首先，法彥云：“沒有救濟，就沒有權利”，法律上規定的任何權利，都存在被踐踏的風險，而一旦權利受到侵害，法律必須有對其受損權利進行修補的機制。只有在規定國民各種法定權利的同時設立權利救濟機制，方能使字面法律變為現實法律，所以法律的權利保障功能要求設立這一特殊的訴訟機制，以期更好地實現權利保障目的。

其次，法院自身的糾錯機制機能與設立此項制度相適應。雖然目前來說，我國法院的自我糾錯機制主要是通過再審程序即審判監督程序的啟動來實現，但是就生效判決侵害第三人合法權益的案件，第三人的權利救濟只能是通過向法院或者檢察院申訴反映，提供原訴案件存在錯誤的線索，由檢察院抗訴或者法院自身依職權提出再審。盡管最高院《民事再審解釋》第5條規定了案外人在執行程序中對原審裁判確定的執行標的物主張權利且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以向原審法院的上級法院申請再審，但是不可否認，這種規定只是在執行階段的執行異議，而非直接再訴，第三人申請再審的路徑不僅模糊而且程序復雜，附帶條件嚴苛，且法院基于自身消極糾錯的傾向，完全靠法檢系統的自我監督糾錯機制未必能達到再審制度設計的初衷。而第三人撤銷之訴的設立不僅使得第三人的權利救濟渠道明朗且程序清楚，同時也能更好地實現法院自身糾錯目的。

再次，審判的反射效力則在實質上契合了第三人撤銷之訴的制度。所謂審判的反射效力是指第三人雖非確定判決之效力所及，但因與當事人之間存在一定的特殊關系，致使當事人因受裁判效力的拘束，而反射地對該第三人發生利或不利的影響之效力。雖然法院的裁判具有相對性，但是任何法律行為效力所及范圍卻往往超出相對輻射范圍，我國合同法中委托合同的受委托人的披露委托人信息義務給予合同相對方的選擇權，這在某種意義上也是對合同效力的突破，相應的，在訴訟裁判上也應該存在效力反射。

最后，從實務角度看，目前當事人通過虛假訴訟和惡意訴訟的方式欺騙、利用法院生效的裁判文書肆意侵害第三人利益的惡訴、濫訴現象顯著增多，據統計，北京市東城區人民法院2012共發現虛假訴訟多大100多件，而未能及時發現導致當事人申訴、檢察院抗訴要求再審的案件顯著增多，典型案件如離婚夫妻一方將登記在一方名下的房屋轉讓給第三人，履行合同過程中覺得房價上漲，繼續履行合同會有損失，繼而與另一方惡意串通來法院以分割夫妻共同財產的名義達成生效調解協議，進而損害第三人的合法權益。由于目前虛假訴訟的增多，僅僅依靠再審程序來糾錯和保護第三人的受損權益，不僅耗時費力程序繁瑣增加訴累而且很難滿足現實需要。單獨的第三人撤銷之訴的設立則能較為迅速的處理此類問題。

總之，民事訴訟第三人撤銷之訴有利于解決民事糾紛，保障第三人合法權利，為何社會的公平正義。我國《合同法》第74條規定了債權人的撤銷權，即當在債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，損害債權人利益的債權人可以請求法院撤銷債務人的行為。此條關于債權人（即債務人及其合同對方的第三人）的實體撤銷權規定，則為在程序法上設立相應的第三人程序撤銷權提供的制度空間，程序是保證實體權利實現的主要途徑，沒有程序保障的實體權利難以得到全面的保護。所以第三人撤銷之訴和實體法中的撤銷權應當相互補充和協調，共同保證第三人權利的實現。

參考文獻

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篇(7)

在臺灣民事訴訟理論中，有主張私權保護說的（如：張學堯《中國民事訴訟法論》，1957年，第1頁）；石志泉《民事訴訟法釋義》1960年，第1頁；王甲乙、楊建華、鄭健才《民事訴訟法新論》1968年第1頁；吳明軒《中國民事訴訟法》1993年第1-3頁）；有主張糾紛解決說的（如曹偉修《民事訴訟法釋論（上）》1972年第1-2頁）；還有主張民事訴訟的目的既為保護私權，又為法律秩序維持說的，如姚瑞光《民事訴訟法論》1966年第1-2頁。）的確，民事訴訟目的論的研究，對于廓清民事實體法與民事訴訟法的關系、非訟與訴訟的區別、既判力本質理論等民事訴訟基礎理論問題；對于深刻認識民事司法制度的實質、審制機能、訴訟體制構造、民事訴訟法的解釋等均具有不可忽視的理論價值。與國外訴訟目的論研究的一派熱烈氣氛相比，我國民事訴訟理論界對民事訴訟目的論的研究則顯得較為冷清和平靜。所幸的是，該問題的重要性已經引起了部分民事訴訟法學者的關注，幾種法學刊物上已可以看到關于民事訴訟目的的議論。（注：參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期；江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》1996年，第3期，此外，《現代法學》1997年第3期還刊登了（日）一橋大學名譽教授竹下守夫所著《民事訴訟法的目的與司法的作用》。陳剛、翁曉斌《論民事訴訟制度的目的》，載南京大學《法學評論》，1997年春季號。）但離應有的“學派林立、眾說紛紜”的學界繁榮景象還相距甚遠，標新立異、體系完整的訴訟目的學說尚未形成。有鑒于此，筆者不揣冒昧，擬對此進行研究并略陳己見以就教于學界同仁。

一、民事訴訟目的概念辨析

作為哲學范疇，目的是主體在認識客體的過程中，按照自己的需要和對象本身的固有屬性預先設計，并以觀念形態存在于主體間腦中的某種結果，它體現了主體對自己身的需求與客觀對象之間的內在聯系。人與動物最基本的區別在于，人的活動是有目的的。馬克思指出：“蜂蛛與織工的活動相似，蜜蜂建筑蜂房的本領使人間的許多建筑師感到慚愧。但是，最蹩腳的建筑師從一開始就比最靈巧的蜜蜂高明的地方是他用蜂蠟筑蜂房以前，已經在自己頭腦中把它建成了。勞動過程結束是得到的結果，在這個過程開始時就已經在勞動者的表象中存在著，即已經觀念地存在著。他不僅使自然物發生形式變化，同時他還在自然物中實現自己的目的，這個目的是他所知道的，是作為規律決定著他的活動的方式和方法的，他必須使他的意志服從這個目的?！保ㄗⅲ簠⒁姟恶R克思、恩格斯全集》第23卷第202頁。）馬克思這段關于人類目的活動與動物本能活動區別的精辟論述對我們研究目的概念具有普遍的方法論意義。據此可以認為，只有人的活動才真正是有目的的活動，因為只有人才能自覺地預先設定活動的目的。人們只有在認識客觀世界的反復實踐中，充分認識自身需求和對象的固有屬性并發現、掌握對象的有用價值方能提出并實現自覺的目的。

民事訴訟目的具有一般目的的共同屬性，民事訴訟的主體也是人或人的集合體（國家），同樣具有人類的自覺活動能力。但民事訴訟不是一般意義上的認識活動，而是特殊主體在特殊領域中實現的，查清事實，適用法律而定紛止爭的活動。因此，民事訴訟目的的界定，不僅應當反映民事訴訟自身的規律，還應揭示作為主體的國家的需要。據此，我們認為民事訴訟目的，就是以觀念形態表達的，國家進行民事訴訟所期望達到的目標或結果。

“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機?！保ㄗⅲ阂终Z。引自（美）e.博登海默著：《法理學-法哲學及其方法》（中文版），華夏出版社，1987年第104頁。）民事訴訟法律規則也不例外。當我們進一步將民事訴訟目的與實現這一目的的各種行為（含制訂和頒布民事訴訟程序規范、司法機關受理裁判各種民事糾紛、強制執行各種民事判決和裁定等）結合起來考察，便會更加明確訴訟目的的本質。從哲學角度看，訴訟目的與訴訟行為之間是目的與手段間的關系。所謂手段就是為實現目的而置于有目的的對象性活動的主體和客體之間的一切中介的總和，包括實現目的的工具和運用工具的活動方式或操作方式、方法等。（注：一般說來，實現民事訴訟目的的工具包括訴訟法律規范、司法機關及司法人員；運用工具的活動方式則指訴訟模式（當事人主義或職權主義）。）手段是達到或實現目的的橋梁、媒介、方法、工具，是為實現一定目的的對象性活動的一個必不可少的要素。（注：夏甄陶：《關于目的的哲學》，上海人民出版社，1982年版，第329-330頁。）因此，就民事訴訟目的與實現目的的行為間關系而言，實現目的的行為從屬并服務于訴訟目的，受訴訟目的的制約和支配。民事訴訟目的或是保護私權，或是維護私權秩序，或是解決糾紛，或是采多元共存學說，都將直接制約和支配民事司法制度、審判機能、當事人訴訟權能、訴訟體制的構造，以及民事訴訟法的解釋和民事訴訟法學研究。當然，離開了實現目的的諸多手段，民事訴訟目的亦無從實現。

民事訴訟目的不僅外化為各種實現目的的行為，而且必然趨向一定的客體，即民事糾紛。在這個意義上說，一方面民事訴訟目的在整個民事立法和司法過程中具有一定的導向作用，訴訟目的賦予了主體（國家）進行民事立法和司法活動的自覺性，使國家有目標、有方向的進行立法和司法活動。因此，民事訴訟目的既是民事訴訟的內在要素和基本前提，又是國家制定民事訴訟法的基點和開展民事訴訟活動所追求的目標。另一方面，民事訴訟目的指向的客體特定化，將其與其他訴訟形態的目的區別開來。有論者在談及三大訴訟目的的區別時寫道，刑事訴訟以實行公法上之刑罰權維護國家秩序為目的；民事訴訟以實行私法上之請求保護私權為目的，以維護國家秩序次之；行政訴訟以裁決行政行為合法與否為目的。（注：鄭孝穎《刑事訴訟法要義（解表）》五南圖書出版公司，1981年版，第2-3頁。）且不論這些論述是否準確，其中蘊含的客體不同導致目的殊異，離開一定的客體，就不存在訴訟目的的原理則是具有指導意義的。

二、民事訴訟目的論學說及評價

訴訟目的論與訴權論、既判力本質論同被視為傳統民事訴訟法學中三大抽象而重要的基本理論。（注：陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》三民書局1984年版，第153頁。在國內，有人認為，除了上述三大基本理論，民事訴訟法學基本理論體系還應當包括訴訟標的論和訴訟法律關系論（參見江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》1996年第3期，第8頁）。）自訴訟目的論提出以來，民事訴訟制度是為了什么而設立的問題，歷來有多種學說。

1.權利保護說（注：邱聯恭：《程序制度機能論》1996年三民書局出版，第161頁。） 權利保護說認為，由于國家禁止自力救濟，因而設立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實體法對當事人實體權利予以保護。該學說被視為德國目前之通說。權利保護說以實體法規范的實現為其著眼點，并占在實體法的觀點，強調國家應著力保護實體權利，以致忽略了訴訟制度的設計、使用、裁判的作出和實現，常常受到訴訟成本制約的現實?！霸V訟不應創造客觀法，而應保證法律。法律的活動具體地包含標準及評價這一極為復雜的解釋活動，但決不是立法者的活動。”（注：5 a.wach，handbuch des deutschen civil prozessrechts（1885），ss.6-7.山木戶克巳《訴訟法學中權利繼承的觀念》《民事訴訟理論研究》（1996）第5-6頁。）這種認識的結果是依該學說設計的訴訟制度給人以無視訴訟經濟，違背訴訟自身規律之虞。私權保護說從保護私權出發，在事實審理上，片面追求發現客觀真實，容易造成程序上利益之損耗（人力、時間、費用的過分支出）。

2.私法秩序維持說 私法秩序維持說認為：國家設立民事訴訟制度是為了維持自身制訂的私法秩序，并確保私法的實效性。該學說把維持私法秩序列為民事訴訟的首要目的，與憲法在承認國民主權的同時，也保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的基本是相悖的，它既忽略了訴訟制度應平衡兼顧實體利益與程序利益的基本宗旨，也違背程序主體性原則。（注：程序主體性原則，是指根據憲法關于承認國民主權及保障國民享有自由權、訴訟權、財產權及生存權的規定，在一定范圍內，應肯定國民的主體性，并賦予當事人及程序利害關系人程序主體權，即程序主體地位，使其有參與程序以影響裁判形成的權利和地位。）依該學說設計和運用民事訴訟程序制度，將無法保障甚至會嚴重阻礙當事人實體處分權和程序處分權的行使。

3.糾紛解決說（注：參見竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》載《現代法學》1997年，第3期。） 糾紛解決說被認為是目前日本的通說，為日本學者兼子一所首倡。糾紛解決說認為：既使在私法尚不發達的時代，以裁判解決糾紛的訴訟和審判制度即已存在，所以私法實際上是在以裁判方式為合理解決糾紛的過程中逐漸發展形成的，將民事訴訟的目的視為維護私權或私法秩序實在是本末倒置。民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利義務關系。因此民事訴訟的目的應為糾紛的強制性解決。兼子一教授還認為，民事訴訟無須達到案件真實，因為在民事案件中，隨著時間的推移，當事人之間的利益關系也隨時在變化，因而只有變化的真實，而無絕對的客觀真實。（注：兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，法律出版社，1995年版，譯者前言。）該學說由于拒絕引據實體法規范作為定立訴訟制度目的的基礎，與近代國家法治原理大相徑庭，已經受到不少日本學者的批評。（注：山木戶克巳《訴訟法學中權利既存的觀念》載《民事訴訟理論之基礎研究》1961年版第21頁；山本弘《權利保護的利益概念的研究（二）》法學協會雜志第106卷第3號（1989年）第400頁。）此外，該說未將實體權利的保護列入民事訴訟目的范圍內也不符合憲法保護實體權利（財產權）的宗旨；況且該學說也沒有充分認知，對程序利益的維護直接關系到訴訟外基本權利（如自由權、財產權及生存權）的保障，應同時成為訴訟目的的重要內容。依該學說設計或運作程序制度，使人不得不擔心，實體權利怎樣才能不受程序上不利益的耗損或危害？

4.權利保障說 權利保障說是日本學者竹下守夫在1994年提出的，該學說從憲法上權利保障的角度闡述民事訴訟的目的，認為訴訟制度基于憲法所保障的權利實為實體法上的實質權，私權保護說的最大缺陷就在于無視實質權與請求權在機能上的根本區別，以致將二者合成為實體上的權利，并列為民事訴訟制度應予保護的對象；事實上，其中“請求權”屬實現“實質權”的救濟手段，只有對實質權的保障才是民事訴訟的目的。竹下教授指出：“應該看到司法在與民事訴訟關系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎的法律規范所認可的國民的權利，那么，作國國家機關的法院，行使憲法賦予的司法權，為實現這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權利”，“這里所說的保障的權利實體，其內容是經濟貿易或社會生活以及各種政治活動中的實質性的利益和價值?！保ㄗⅲ褐裣率胤颉睹袷略V訟法的目的與司法的作用》（民事訴訟雜志第40號，1994年）第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）“訴訟保障的是實質權而不是請求權。如前所述，請求權是”救濟實質權的手段，既然能在訴訟上行使（即用強制實行的手段實現），就沒有必要定義為憑借訴訟的保護-救濟手段的救濟“（注：竹下守夫《民事訴訟法的目的與司法的作用》《民事訴訟雜志》第40號，1994年第1頁。中文版發表于《現代法學》1997年第3期。）。權利保障說的實質仍在于執意堅持對實體法上實質權（如債權、物權等）的保障，即實體法規范的貫徹應為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴展到訴訟法領域，其結果必然是無法認同實體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟各項權利保障不利或受無端損耗。因此權利保障說與權利保護說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。

5.程序保障說 程序保障說主張：民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設立訴訟制度，就是為了確保當事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機會。該學說以程序保障論為起點，進一步認為，法院“不應該把訴訟的審理過程作為只是為了達到判決或者和解而必經的準備階段，而應把這一過程本身作為訴訟自己應有的目的來把握?！保ㄗⅲ汗瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）“只有正當的程序才是使判決或和解獲得正當性的源泉?！保ㄗⅲ汗瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》中國政法大學出版社1996年版第52頁。）因此，法院應從“以判決為中心”轉向“以訴訟的過程本身為中心”。程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權利間的直接關連性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實體利益與程序利益的可能性，難免受到與上述諸學說相同的批判。

6.多元說 任何理論爭執過程中總會出現折衷的多元說。該學說的主張大致是：對于訴訟目的的認識，應站在制度設置、作為運作者的國家和作為制度利用者的國民的雙重立場上進行。依此，糾紛的解決、法律秩序的維護及權利的保護都應當視為民事訴訟制度的目的，上述幾種相互對立、相互排斥的價值可依照具體情況的不同而隨時在立法、解釋及司法運作上進行調整并有所側重。此種觀點似乎盡善盡美，事實上，它在吸納各種目的論優點的同時即內含了各種目的論的缺陷。對上述各學說的批評應可全部加諸于該學說之上。何況社會生活千變萬化，日新月異，立法及司法過程中如何依個別具體問題之不同，分別擇定各該價值所應占之比重？其結果只會是時此時彼，無所依從。

在訴訟目的論的各種學說中，還有依法解決糾紛說（認為民事訴訟是以要求法院依實體法律規定作出裁判進而解決糾紛為制度目的）和擱置說（認為民事訴訟目的論太過抽象，亦無明確的優劣標準，與其對此爭論不休，還不如先將其擱置起來）等。

上述各學說在世界各國的命運有所不同。19世紀的德國，由于受個人主義極度膨脹的影響，當事人在訴訟中的地位十分突出，權利保護學說盛行。隨著國家干預民事訴訟力度的強化，以及著名學者羅森貝克等人的極力倡導，法律秩序維護說逐漸替代權利保護說而居主導地位。近年來隨著私權觀念的上升，權利保護說又漸居于通說位置。二戰前的日本，因受德國的影響，民事訴訟目的論亦劃分為權利保護說和法律秩序維護說并以后者為通說。戰后兼子一博士提出糾紛解決說，并很快在民事訴訟法學領域引起一場革命，不僅該學說本身取得通說地位，并促使日本學者從民事訴訟法的原理和基本精神的高度闡述民訴法理論，從而使日本獨立的民事訴訟體系得以建立。

近年來，日本法學界出現所謂權利保障說和號稱“第三波理論”的程序保障說，雖有不小影響，但似乎不足以取代糾紛解決說。

在美國，沒有如德、日般系統而明確的訴訟目的論。但從一般美國學者的論述中，似可認為其實際采納的是訴訟目的多元說。（注：有美國學者認為，民事訴訟過程有三個主要功能：一是和平地解決法律上爭議；二是保證正義的一方；三是適用法律并且創造法律。美國聯邦民事訴訟規則實際上已聲稱這三種功能就是民事訴訟的主要目的。參見羅新伯格、漢斯·斯密特《民事訴訟的目的》載《研究生法學》1994年第2期。）

在我國，獨立的民事訴訟目的論十分鮮見。在常怡教授主編的高等政法院校規劃教材《民事訴訟法學》中認為，人民法院通過對民事案件的審判，應完成四項任務：（1）保護當事人行使訴訟權利；（2）保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件；（3）確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益；（4）教育公民自覺遵守法律。完成上述四項任務所要達到的目的則是：維護社會秩序、經濟秩序，保護社會主義建設事業的順利進行。因為當事人之間的爭議解決了，就能創造安定團結的社會環境，從而穩定經濟秩序促進生產發展。以上論述雖有任務、目的之分，但稍加分析便可看出此論述就是從對民事訴訟法第2條規定出發來理解和認識民事訴訟制度的任務和目的的，且不對此二者作實質性區分。有學者認為，“在現代社會里將民事訴訟目的個別化的企圖是不足取的”。（注：江偉《市場經濟與民事訴訟法學的使命》載《現代法學》，1996年第3期。）因此，我們有理由認為，訴訟目的多元論，在有意無意間已為我國訴訟法學界接受并占據著統治地位。（注：近來，有論者主張我國民事訴訟的目的在于解決民事糾紛。參見劉榮軍《論民事訴訟的目的》載《政法論壇》1997年第5期。）

三、確立民事訴訟目的應考量的訴訟價值

有學者指出：“凡是談到社會管理，就不能撇開價值，價值的相互制約和人的目的性”（注：康·維·內戈伊·察《控制論的當前問題》，轉引自王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第160頁。）民事訴訟目的論的研究也不例外。在哲學領域，價值表示人類認識和實踐活動的客體所能滿足主體需要的各能功能或屬性。訴訟價值，則是訴訟立法和司法能夠滿足國家、社會及一般成員的特定需要而對其所具有的效用和意義。在民事訴訟制度中，民事訴訟立法和司法能給國家、社會及一般成員帶來的“效用和意義”是什么呢？盡管對此學者在提法上有所不同，（注：有提“公正、效率、效益”的，見馬貴翔：《公正、效率、效益-當代刑事訴訟的三個基本價值目標》載《中外法學》1993年第1期；有提“公正、效益”的，見顧培東《社會沖突與訴訟機制》第3、4章；有提“公正性、經濟性”的，見王洪俊主編《中國審判理論研究》重慶出版社1993年版第285-307頁。）但我們認為，公正、經濟應是民事訴訟的基本價值目標。

（一）公正

公正是訴訟制度得以存在的不變基礎，其歷來為人類社會所追求和崇尚，自訴訟制度產生以來，人類社會為追求訴訟公正作出了不懈努力并付出了沉重的代價。公正有實體公正和程序公正之分。從價值論意義上分析，實體公正主指立法在確認實體權利義務關系時所應遵循的標準和判決適用實體法的結果。民事立法在確認人們實體權利義務關系時遵循了平等、自愿，等價有償等原則及法院判決在接近甚至符合于客觀真實的情況下作出被認為是符合實體公正的。如果實體法所遵循的原則是公正的，那么實體公正的獲得就等于實體法內容的實現。盡管人們進行民事訴訟的最原始的動機常常在于實現實體公正，但無數的歷史教訓表明，沒有程序公正，實體公正是很難或者根本不能實現的。程序公正主要指的是在司法程序運作過程中所應遵循的價值標準。程序公正的意義在于，它是“正確選擇和適用法律，從而也是體現法律正義的根本保障。首先，公正的程序可以排除選擇和適用法律過程中的不當偏向。其次，公正程序本身就意味著它具有一套能夠保障法律準確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準確適用的常規機制?！保ㄗⅲ侯櫯鄸|：《社會沖突與訴訟機制》四川人民出版社，1991年出版，第67頁。）程序公正的意義還在于，正當的程序產生出正當的結果（判決）。對一個合乎正當程序的判決，當事人是沒有理由拒絕接受的。因為已失去了表示不滿的客觀依據。（注：張衛平《民事訴訟基本模式轉換與選擇之依據》載《現代法學》1996年第6期。）另一方面，對社會一般成員會產生正當的效果，因為人們判斷審判結果的正當性一般只能從制度上正當程序是否得以保障來認識。（注：顧培東：《社會沖突與訴訟機制》四川人民出版社，1991年出版，第11頁。）