行政處罰的制裁性精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政處罰的制裁性范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

縱觀我國現有的行政處罰與刑事處罰規定，可以發現行政處罰與刑事處罰是兩種性質互異的法律制裁方法，二者之間存在著極為密切的聯系，如何將這兩種性質不同而又聯系密切的制裁措施有機銜接起來，成為當前急需解決的現實問題。

一、行政處罰與刑事處罰在適用方法上的銜接

行政處罰與刑事處罰是分別針對不同的違法者所采取的兩種性質互異的制裁措施，違反行政法應受行政制裁，違反刑法應受刑事制裁，這本是順理成章的事。但在現實生活中卻會經常遇到一個違法行為同時違反行政法規范和刑法規范，因而構成行政違法行為與犯罪競合的情況，譬如非法經營危險化學品等違法行為，達到嚴重程度的即是犯罪行為。兩個不同部門法的法條又分別規定了對行為人的行政處罰與刑事處罰，從而出現行政處罰與刑事處罰競合的問題。在這種情況下，必然要涉及到行政處罰與刑事處罰在適用方法上的銜接問題。那么，應采用什么樣的適用方法來將兩者有機地銜接起來呢?

我們認為既要適用刑事處罰，又要適用行政處罰。其理由有三條：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，既要追究其刑事責任，給予刑事處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑事處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再罰”原則，也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則，因為這兩個原則均是對同一性質法律責任而言的。只有在同一性質的法律責任中，才能適用“一事不再罰”原則和吸收原則，否則就抹煞了兩種責任質的區別。同時，這兩種責任在形式和功能上的差異性又決定了兩者的合并適用可以相互彌補各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑事處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑?！逼渌麊涡行淌路珊痛罅康男姓ㄒ幏吨幸灿蓄愃埔幎?，

按照我國《行政處罰法》第7條、28條的規定，也可以推斷出《行政處罰法》是接受這一做法的，即當同一違法行為既違反行政法規范又觸犯刑律而發生行政處罰與刑事處罰的競合時，應該予以合并適用。但對此應該指出的是，行政處罰與刑事處罰應當合并適用與實際上是否合并適用不可混同。由于實際情況復雜，有時會出現某些不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑事處罰的合并適用只是個一般原則，在具體合并適用時應視不同情況采用不同的方法予以銜接。

在有的情況下，違法行為構成犯罪，行政機關已經適用了行政處罰，人民法院在適用刑事處罰時就采用“類似罰則相折抵”方法使二者相銜接。如以罰款折抵罰金，罰款與罰金二者雖都是科以行為人金錢給付義務，但在金錢數額上是有明顯差別的，罰款的數額比罰金少，與犯罪的嚴重程度不相適應，罰款不足以治罪。因此，不能用罰款來代替罰金制裁犯罪。當刑法規定可單處或并處罰金時，人民法院又認為有必要處以罰金時，可重新處以罰金。但人民法院在判處罰金時，應考慮犯罪人已受罰款處罰及其數額這一因素，做到與犯罪及情節相適應，罰款應折抵相應數額的罰金數額。這在《行政處罰法》、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》都有相應的規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判決罰金時，行政機關給予當事人罰款的，應當折抵罰金?！薄耙勒招姓幜P法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判決罰金時，依法折抵相應罰金。”

二、行政處罰與刑事處罰在適用程序上的銜接

行政處罰與刑事處罰應該分別由行政機關和司法機關按行政處罰程序與刑事訴訟程序予以適用，但如果同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，就會出現行政處罰程序與刑事訴訟程序的交叉牽連狀況，這就需要將兩種程序有機地協調、統一起來，以避免程序上沖突和由此產生實體適用方法上的錯誤，從而影響處罰功能的有效發揮，使違法行為人得不到應有的制裁或其合法權益受到損害。

首先必須遵循刑事優先原則。即當同一案件既是行政違法案件又是刑事犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”。這是因為：第一，刑事犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑事處罰與行政處罰相比，制裁程序更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理刑事犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定：而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。行政機關在查處行政違法活動過程中，認為行為人的行為已經構成犯罪或者可能構成犯罪的。應及時主動地將案件移送有管轄權的司法機關先行處理，受移送的司法機關應依法及時、積極立案、偵查和處理，司法機關對行政機關正在查處的行政違法案件，可以主動介入和監督檢查，認為行為人的行為已構成犯罪或者可能構成犯罪的，也有權要求行政機關移送，作為刑事案件予以立案，有關行政機關應該立即移交，并予積極協助，以避免行政機關與司法機關在行為人是否構成犯罪的問題上有分歧而影響案件的及時查處。

當然，需要指出的是，“刑事優先”也只是一般原則，由于實際情況復雜，行政處罰程序有時會發生在刑事訴訟程序之先，這在現實中主要有三種情況：一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將刑事犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯

罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。行政處罰程序因上述原因先于刑事訴訟程序時，應注意視不同情況處理好案件移送與刑事立案時的銜接關系。對于上述第一種情況，行政機關先行適用行政處罰之后，如果發現該行為已構成犯罪，應立即移送有管轄權的司法機關立案再處理。對于上述第二種情況，由于是行政機關主觀認識上的偏差所導致的，行政機關往往不會主動移送司法機關立案。但違法行為是否構成犯罪只能由司法機關依法以刑事訴訟程序才能最終認定，所以司法機關一旦發現行政機關定性確系錯誤，罰不足以治罪，雖予以行政處罰還須追究行為人的刑事責任時，有權要求行政機關將案件移送作為刑事案件予以立案或自行決定立案進行處理。

另外，我們還要針對實際情況注意刑罰與行政處罰的雙重運用，即對行為人除由司法機關予以刑事處罰外，有關行政機關應予以行政處罰。這主要是因為：違法行為具有觸犯刑法和行政法律規范的雙重性，行為人也就應該相應承擔刑事責任和行政責任。另外，刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。刑法規定的主刑和附加刑的種類和范圍相對比較狹窄，主要是人身罰和財產罰。僅適用刑法規定的刑罰在有些情況下不足以消除違法行為人犯罪的全部危害后果，也不足以徹底糾正行政違法行為，在這樣的情況下，在適用刑罰的同時并處一定的行政處罰有利于更好地打擊犯罪分子，糾正行政違法行為。

雖然我國《行政處罰法》第22條明確規定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”但這僅為原則性的規定，有關移送的具體問題仍缺乏可操作性，這在實踐中給案件移送工作帶來很大的隨意性，需要更好地協調案件移送中行政機關與司法機關的關系。堅持刑事優先原則，將移送程序法定化，將移送的具體條件是什么。如何移送，以及移送的期限、受移送的機關、不依法移送和不依法接受移送的法律責任等都實行制度化操作，以建立系統完備的案件移送制度。規范移送行為。

篇(2)

1、行政處罰是指行政主體依照法定職權和程序對違反行政法規范，尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。

2、行政處罰特征是:實施行政處罰的主體是作為行政主體的行政機關和法律法規授權的組織;行政處罰的對象是實施了違反行政法律規范行為的公民、法人或其他組織;行政處罰的性質是一種以懲戒違法為目的、具有制裁性的具體行政行為。

（來源：文章屋網 ）

篇(3)

【關鍵詞】扣分；行政處罰；違法

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-108-03

某人士駕駛證的記分周期啟示日期為8月8日，其于2013年8月4日在遼寧省某高速上超速駕駛，2014年車輛年審時才被告知此事，并在2013.8.8-2014.8.8記分周期內被扣除3分，在向深圳市交管局申請復議時被告知，根據公安部《機動車駕駛證申領和使用規定》，扣分不屬于具體行政行為，不屬于行政復議的受案范圍。由此事件引發了以下四個問題思考，第一，扣分是否屬于行政處罰；第二，扣分的合法性；第三，扣分周期的確定；第四，“規定"56條的“同時進行”的內容。

一、扣分是否屬于行政處罰

（一）現有觀點

第一，認為是中間行政行為。有學者根據行為的過程角度，將行政行為劃分為中間行政行為與最終行政行為。當行政主體對某一事件最終處理完畢時所實施的行為，是最終行政行為。而中間行為，是指這種行為僅構成對某事處理過程中的一個環節，并未對某事作出最終處理。這種行為是為其他行為服務的一種臨時性的行為如扣押。

第二，有的學者認為違章扣分實質上是一種行政處罰行為。無論從立法目的，還是執法強度以及給相對人造成的后果來看，扣分都應該被并入行政處罰的法律范疇。扣分屬于類似于行政警告的申誡罰，目的是通過這一方式來譴責駕駛員的違章行為，從而促使他們遵守交通規則，同時不會受到權利上的很大損害。同時，當周期內被記滿分時還產生了類似與行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛員強制進行考試等處罰手段。因此，扣分已可能損害到駕駛員的實體權利，而且它比一般的警告更具有威懾力?？荚囀且环N綜合多種義務、較為嚴厲的行政處罰，它是一種等同于吊扣駕駛證的能力罰。這正是記分對駕駛員發生震懾力的原因所在。其次，顯而易見，考試必定會給駕駛員造成金錢上的損失后果等同于財產罰。因此，不論是從立法動機，還是造成后果上看，對違章駕駛員記分和考試是一種完整意義上的行政處罰行為。

第三，有學者認為記分屬于類似行政警告的申誡罰。申誡罰是行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式，但不剝奪或限制管理相對人的其他實體權利。警告是申誡罰的一種主要形式。對交通違法的駕駛人實行記分，目的是通過這一方式來譴責駕駛人的違法行為，實質上，作為一種周期內無法消除的書面警告形式，記分顯然屬于申誡罰范疇。同時，當周期內記滿12分時，還產生了類似于行政處罰中的“轉罰”，即對駕駛人強制進行考試。因此，記分已可能損害到駕駛人實體權利（即復考造成的各種實體權利損失）和可期待利益（即無扣分獎勵），比警告更具有威懾力和嚴厲性。

（二）本文觀點

行政處罰的核心在于“制裁”，即通過行政機關對公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為給予處罰，來維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益?！疤幜P直接指向的目標是行政違法行為，要對違法行為進行懲戒，使其蒙受一定的痛苦或損失，所以說行政處罰的目的是懲戒性?！?/p>

根據《道路交通安全法》第二十四條第一款，公安機關交通管理部門對機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規的行為，除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。公安機關交通管理部門對累積記分達到規定分值的機動車駕駛人，扣留機動車駕駛證，對其進行道路交通安全法律、法規教育，重新考試；考試合格的，發還其機動車駕駛證。第二款，對遵守道路交通安全法律、法規，在一年內無累積記分的機動車駕駛人，可以延長機動車駕駛證的審驗期。具體辦法由國務院公安部門規定。

從上述規定可以看出，“累積記分制度”設計的目的有兩個，一是制裁，二是鼓勵。從制裁的層面看，機動車駕駛人如果有違反道路交通安全法律、法規的行為，公安機關交通部門可以對其駕駛證進行扣分，而扣分累積達到一定分值時，須扣留機動車駕駛證。也就是說，隨著扣分的增多，駕駛人便會背負著較大的壓力，來保證自己不在一定的期限內被扣除該上限的分數。因為一旦駕駛證被扣留，則要重新考試。而考過駕駛證的人都知道，除了需要花費經濟成本外，還有寶貴的時間成本。從鼓勵的角度看，在一年內沒有累計積分的，可以延長駕駛證的審驗期。因此根據這兩點可以看出，“累積記分制度”側重于“制裁”，通過特定的處罰方式對行政相對人的行為作出回應，以示警戒。情節嚴重的，還給予暫扣駕駛證的處罰。

根據《道路交通安全法》第八十八條，對道路交通安全違法行為的處罰種類包括：警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留。由于“累積積分制度”偏向于“制裁”駕駛人的違法行為，嚴重時可以暫扣駕駛證。而根據《行政處罰法》第八條第一款第七項，法律、行政法規規定的其他行政處罰。

因此，從“扣分”層面上，雖然并沒有明確規定“扣分”為行政處罰，但是由于其具有“制裁”性，并且可能導致暫扣駕駛證的行政處罰，再加上《行政處罰法》的規定，由此可以認定，“扣分”屬于行政處罰。

二、扣分的合法性

正如上述指出的《道路交通安全法》第二十四條，“累積記分制度”已在法律層面上被制定，其具體的法律后果也如前述，制裁與鼓勵。

根據《立法法》第五十六條第一款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第二款，行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。第七十一條第一款，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。第二款，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

《行政處罰法》第十條第一款，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第二款，法律對違法行為已經作出行政處罰規定，行政法規需要作出具體規定的，必須在法律規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。第十二條第一款，國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。

因此，《道路交通安全法實施條例》（以下簡稱“實施條例”）、《機動車駕駛證申領和使用規定》中的有關“扣分”制度的制定并不是子虛烏有，它們是在上位法尚無具體規定的基礎上做出的，至于其關于“行政處罰的行為、種類和幅度”的規定是否合法，筆者在下文將會論及。

三、扣分周期的確定

在《道路交通安全法》中并沒有關于“扣分周期的”明確規定，只有“一年無累計記分的可以延長審驗期”的規定。

而在《實施條例》第二十四條第一款，機動車駕駛人在一個記分周期內記分未達到12分，所處罰款已經繳納的，記分予以清除；記分雖未達到12分，但尚有罰款未繳納的，記分轉入下一記分周期。

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十五條第一款，道路交通安全違法行為累積記分周期（即記分周期）為12個月，滿分為12分，從機動車駕駛證初次領取之日起計算。

根據前兩條規定，在一個記分周期內，如果記分未達到12分，但有罰款沒有處理，則記分轉入下一個周期。即如本事件的某人士，其在上一個記分周期內并不知道他有違章駕駛的行為，不可能去特定的系統或者服務臺查詢自己的違章駕駛記錄，然而正是因為這種“不知情”導致了他的“分”記在下個周期內，也就是原本下個周期可以“干干凈凈”的記錄，莫名的被“污染”了，由此損害了他的利益。

如前述，“扣分”實際上是一種行政處罰，這在《道路交通安全法》上是被隱性的承認。而作為一種行政處罰，根據《行政處罰法》第三十一條和第三十二條的規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。也就是說，“扣分”作為一種行政處罰，行政機關必須“告知”當事人有關的事實、理由和依據，而當事人有權“陳述和申辯”。

但是在《實施條例》第二十三條第三款規定，公安機關交通管理部門應當提供記分查詢方式供機動車駕駛人查詢。在《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十條規定，交通技術監控設備記錄的違法行為信息錄入道路交通違法信息管理系統后三日內，公安機關交通管理部門應當向社會提供查詢；并可以通過郵寄、發送手機短信、電子郵件等方式通知機動車所有人或者管理人。這兩條規定的是在進行違法行為處罰的時候，公安機關要提供相關手段供社會查詢。至于查詢與否，則由公眾自己決定，即公眾是否知悉，公安機關并不管。這與《行政處罰法》的規定不符，該規定明確行政機關做出行政處罰必須“告知”相對人，使其知悉，還有保證其“陳述和申辯”的權利。而上述的規定則嚴重違反了法律的規定。

而在本案中，交管部門擅自在下一個周期，即2013.8.8―2014.8.8扣分，并且沒有告知當事人，也就是該處罰本應該在2013.8.4―8.8日給予并告知。行政機關的這種程序在法理上是違法的，其做出的行政處罰并不成立。此外，由于行政機關并沒有在違法行為發生的期限（2013.8.4―2014.8.8）內做出，其給予行政處罰的期限已經過去，那么何來“未處理的記分進入下一個周期”的規定呢？

經過上述，交管部門的行為性質上屬于“行政強制執行”。根據《行政強制法》第二條第三款，行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條，行政強制執行的方式：1.加處罰款或者滯納金；2.劃撥存款、匯款；3.拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；4.排除妨礙、恢復原狀；5.代履行；6.其他強制執行方式。顯然，代為“扣分”這并不是行政強制執行的方式。

因此，交管部門對某人士的做法是違法的，而《實施條例》、《機動車駕駛證申領和使用規定》、《道路交通安全違法行為處理程序規定》中的相關規定違背了上位法的規定，應當不予適用。

而從另一角度看，《道路交通安全法》第二十四條的規定，“除依法給予行政處罰外，實行累積記分制度。”這句話可不可以理解為在給予“處罰”時才實行“累積記分制度”呢？筆者認為答案應是肯定的。那么，本事件中行政機關并沒有給予該人士處罰，根據上述解釋，又何來“累計積分”呢？

四、“規定”56條的“同時進行”的內容

《機動車駕駛證申領和使用規定》第五十六條，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。此處的“扣分”應做一種事實行為看待，即記分作為一種管理手段，在某些必須給予處罰和記分的違法行為上，兩者要同時成立，否則，事后不可再給予。

五、目前相關司法實踐

在郁祝軍與常州市武進區公安局交通巡邏警察大隊交通行政處罰糾紛上訴案中，原告郁祝軍對行政機關對其處以200元罰款，記3分的處罰不服，在對行政復議的決定不服后向法院提訟。一審法院認為交警對原告的交通違法行為記3分，不屬于單獨對交通違法行為處罰的種類，而是公安機關交通管理部門進行交通管理的一種技術手段，記分必須與處罰同時執行。從而做出被告對原告所作出的公安交通管理簡易程序行政處罰決定，職權依據合法，程序合法，事實確鑿，適用法律、法規正確的結論。

在門a訴上海市公安局閔行分局A支隊處罰及行政賠償案中，原告認為被告對原告所作的行政處罰沒有依據，故訴請要求撤銷被告所作的閔行公交決字[2011]第×××號公安交通管理行政處罰決定，被告退賠原告駕駛證扣分3分并向原告賠禮道歉。法院認為對于原告要求被告退賠駕駛證記分3分的請求，因該記分不屬行政處罰決定的內容，故對該請求不予處理。

在檀群艷與望江縣公安局交通管理大隊處罰糾紛上訴案中，上訴人認為根據相關規定，對機動車駕駛人的道路交通安全違法行為，處罰與記分同時執行。法院根據《道路交通安全法》第88條否定該觀點，認為記分不是行政處罰。

可以看出，目前司法實踐中并不把“扣分”行為認定為“行政處罰”，通常認為其為一種管理措施，非法律層面的“處罰”。

六、總結

綜上所述，在駕駛證逾期扣分的情形下，行政機關的這種行為是違反法律的規定的，因為“扣分”作為一種行政處罰，其實施必須“告知”相對人，并且聽取其“陳述和申辯”。這種任意的，無視法律的規定的行為應該給與相關制裁，同時現有的行政法規和規章與該法不符的，應給予修正或者將相關規定刪除。

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篇(4)

一、涉嫌犯罪案件移送程序手續不規范

《規定》對行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件的程序和需履行的手續,應該說是比較明確具體的,但由于沒有具體的工作制度和規程,移送接辦的程序和手續不規范,導致相關部門缺乏協調,相互配合不力,影響了《規定》的執行效果。存在的問題和爭議主要表現在以下幾方面:

(一)具體承擔移送和接受案件的機構不明確,不統一?！兑幎ā返?條規定向同級公安機關移送,但對具體的移送和接受機構沒有明確。工商機關以市局或區分局的名義正式向公安機關移送案件,有的公安機關以內部辦案機構及工作人員蓋章或簽名接受或退回。目前,深圳市工商局的涉嫌犯罪案件直接移送市公安局經濟犯罪偵查局,該局設立了受案中心接受移送案件。各區工商分局的案件移送區公安分局經濟文化內?？?。由于工商所、派出所都屬于派出機構,不是獨立的執法機關;管轄的地域范圍是工商、公安機關在各自內部機構職權范圍的劃分,不屬行政區劃,沒有對應關系。因此,工商所查辦的涉嫌犯罪案件,應以分局或市局的名義移送給公安分局或市公安局。有的辦案機關涉嫌犯罪的案件移送其他公安機關或其內部處室,嚴格說不符合有關規定。由于機關內部機構設置較為復雜,哪個機構或工作人員能夠代表公安機關接受、處理,是一個需要明確的實際問題。

(二)移送案件交接程序與手續不規范。表現在移送回執上,有的只蓋辦案機構的公章,有的還不蓋章,有時使用的是《報警回執》。有的沒有正式不予立案的通知書,只在移送回執上寫上退回意見就退回移送機關;有的不予立案通知書是以內部機構名義作出;通知書格式不統一,有的是有存根的不予立案通知書,有的以不予立案函發出。

(三)案件材料處理不當?！兑幎ā返?條和第8條對涉嫌犯罪案件移送時需要提交給公安機關的材料和不予立案后案卷材料的處理做了明確的規定。但一些涉嫌犯罪案件移送后,公安機關沒有了下文,沒有回復。是否立案,行政機關無從得知。案卷材料還在公安機關那里。有的案件,公安機關不予立案,雖告知了移送機關,但卻以需保存案卷、執法監督等理由,不予退回案卷材料。有的公安機關讓移送機關保存案卷材料的復印件。無論行政執法機關移送的案卷材料是部分還是全部,如果公安機關依法不予立案的,都應“相應退回案卷材料”。否則既影響了行政機關對不構成犯罪的違法行為的處理,又破壞了案卷材料的完整性、權威性。

(四)退回案件的處理不規范。《規定》第9條明確規定,行政執法機關接到公安機關不予立案的通知書后,認為依法應當由公安機關決定立案的,可以自接到不予立案通知書之日起3日內,提請作出不予立案決定的公安機關復議,也可以建議人民檢察院依法進行立案監督。行政執法機關對公安機關不予立案的復議決定仍有異議的,應當自收到復議決定通知書之日起3日內建議人民檢察院依法進行立案監督。但在實際工作中,無論以何種形式退回的案件,沒有一宗案件,工商機關提出異議。對公安機關不規范的接受、處理,也沒有提出過書面異議,而轉回依照工商管理法規進行處理。移送案件是經過層層審批,機關正職負責人或主持工作的負責人批準決定的,公安機關退回了案件,該如何處理沒有程序性規定。

二、案件移送前是否可進行行政處罰

實踐中,對涉嫌構成犯罪案件的移送時機有三種做法和觀點:一是所謂的案前移送,也有的稱直接移送。就是行政執法機關在查處違法行為過程中,發現涉嫌構成犯罪的,不作行政處罰,而將案件全案移送公安機關。二是案后移送,也稱間接移送。即行政執法機關根據行政管理法規對當事人作出一定行政處罰后,再將案件移送給公安機關。三是折衷做法。行政執法機關對認為涉嫌犯罪的案件,一般情況下,可以依行政管理法規采取必要的強制措施,收集和保存必要的證據后,不作出行政處罰而全案移送公安機關處理。案件特殊需要時,可以適當作出相應的行政處罰,特別是制止性行政處罰后,全案移送公安機關處理。這種觀點其實還是以案前移送為一般原則的。

第一種做法的依據是《行政處罰法》。該法第38條規定,案件調查終結,行政機關負責人應當對調查結果進行審查,根據不同情況,分別作出處理決定,違法行為已構成犯罪的,移送司法機關?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規定》第42條也作了相同的規定。年7月28日國家工商行政管理局就《深圳市工商局有關案件移送問題的請示》做出《關于案件移送有關問題的答復》(工商法宇]第192號)給廣東省工商局,明確指出“根據《行政處罰法》第7條和第22條的有關規定,違法行為構成犯罪的,行政機關必須將案件移送司法機關,依法追究刑事責任,不得以行政處罰代替刑事處罰。工商行政管理機關在查處案件過程中,認為案件當事人的行為已經構成犯罪的,應當將案件移送司法機關,不再進行行政處罰。據此,有相當多的人堅持案前移送的觀點。有人認為,一個行為只能有一種定性,不同性質的行為應按不同的法律依據追究相應的法律責任。刑事責任與行政責任也是截然不同的法律責任。對于行政違法行為只能依據行政法律的規定追究行政責任。而對于刑事犯罪行為則必須依據刑事法律規定追究刑事責任”。

第二種做法和觀點的根據是《行政處罰法》第28條的規定,“違法行為構成犯罪,人民法院判處拘役或者有期徒刑時,行政機關已經給予當事人行政拘留的,應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪,人民法院判處罰金時,行政機關已經給予當事人罰款的,應當折抵相應罰金。”《規定》第11條規定,行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政處罰代替移送。行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定,不停止執行;已經依法給予當事人罰款的,人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。據此,有人認為,“上述規定表明有權行政機關在向公安機關移送涉嫌犯罪案件前,可以作出相應的包括罰款在內的行政處罰”。

上述兩種做法和觀點各說各理,似都有充分的法律依據。矛盾在于法律法規的不盡詳細的規定和理解上的分歧。從法律條文的字面理解,前兩種相對立的做法和觀點都可以站得住腳。在行政處罰與刑事處罰并存的情況下,當然要遵循“刑罰優先”的原則和在刑罰不足行政處罰為補充的原則。但問題并非這么簡單。筆者認為,《行政處罰法》的規定在于強調不能“以罰代刑”,并未明確“罰”“刑”的順序,更不應把行政處罰與刑事處罰對立起來。行政處罰不能代替刑罰,刑罰同樣不能代替行政處罰。在認定和移送涉嫌犯罪案件適用法律時,《規定》這一專門性的法規應優先作為理解和適用具體案件的依據。如果移送前不可以進行行政處罰的話,那么《規定》第11條無法解釋,這種情況指的就是行政處罰先于刑罰。公安部、國家工商總局等六部門聯合的《關于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打擊生產銷售偽劣商品違法犯罪活動力度的通知》(公通[20**]79號)指出:行政執法機關的行政執法工作與公安機關的刑事偵查工作可同時進行。當然,有人認為這是特殊情況。但《行政處罰法》和國家工商總局1999年答復,明確否定了案后移送的做法。雖然國家工商總局答復,以20**年實施的《規定》來看,并不嚴謹,也有不準確的地方。

筆者認為,問題的關鍵在于對刑罰與行政處罰關系的認識上存在誤區。即對刑罰重于行政處罰的簡單化認識。從法律責任的形式上看,刑事責任與行政責任是兩種不同的法律責任,是因當事人行為的法律定性不同而由不同性質的機關采取的不同性質的懲罰措施。但并不是說當事人的一個行為只能承擔一種法律責任,刑罰力度一定強于行政處罰。對自然人來講,刑罰的人身制裁力度無疑重于行政處罰。但對單位犯罪來講,刑罰從制裁的結果和手段上講卻不是最重的處罰方式。單位犯罪承擔刑事責任的方式是罰金,最重的處罰方式應是通過吊銷法人營業執照等對單位作為“擬制人”主體資格的撤銷。對自然人的終極制裁是死刑,那么對單位的終極制裁就是主體資格的取消。另一方面,雖然罰金與行政處罰的罰款性質與幅度不同,但其結果形式是相同的,都體現在當事人財產上的減損。而行政處罰的對象不論是公民,還是企業、法人等單位,大多數行政處罰的種類對兩種都可以適用,當然,有的處罰種類適用的對象是特定的,如人身罰只能適用于公民,吊銷營業執照的處罰只能適用于已登記注冊的企業。在刑法修訂過程中,有意見認為對單位犯罪只采取罰金的形式,過于單一,還應增加停業整頓、吊銷營業執照等處罰,但后者都屬于《行政處罰法》規定的行政處罰種類,應由行政執法機關適用,不宜納入刑罰種類。因此,刑事處罰與行政處罰的種類并非完全對應關系。行政處罰與刑罰有些處罰種類可以相互銜接,有些是相互獨立的制裁手段,不能銜接。當違法犯罪行為的主體是單位時,行政責任與刑事責任是不統一的,重要的是,行政責任的承擔方式遠比刑事責任的方式要多,單一的罰金手段顯然不足以達到制裁違法犯罪行為的目的。實踐中必然會出現刑罰與行政處罰并用的情況。刑罰對象主要是自然人,刑法有關破壞社會主義市場經濟秩序犯罪的規定在主要追究自然人的經濟犯罪行為的同時,也通過對自然人(單位犯罪中的負責人和直接責任人員)的處罰,達到制裁單位的目的。在移送案件時,行政執法機關很少區分違法犯罪主體是自然人還是單位,經?；煜淌仑熑稳伺c行政責任人的認定和區分。對于生產銷售假冒偽劣產品等犯罪,認定犯罪主體并不困難,但對于虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資等違反企業登記管理法規的行為,對違法犯罪主體(公司還是股東)的認定一直是工商行政管理的難點問題之一。

三、涉嫌構成犯罪案件認定標準的分岐

工商行政管理機關移送的案件,公安機關退回的理由是:案件已過追訴期;行為人已改正,沒有造成社會危害后果;處罰主體不合格(如提交虛假證明文件的公司股東已變更)等。這就涉及了如何認定涉嫌案件的實質問題。行政執法機關如何認定涉嫌犯罪案件,移送的標準是否以追訴的規定為準,是否以刑法的犯罪構成為標準成為爭論的焦點。在此問題上,有兩種觀點:一是以最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定為主要依據,只要當事人違法金額、幅度達到了該規定的標準,就認定為涉嫌構成犯罪,移送公安機關。另一觀點認為,行政執法機關應按照《規定》第3條的規定,考慮違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果以及當事人主觀過錯等因素。對第二種觀點,有人認為超越了行政執法機關的權限。是否構成涉嫌犯罪,應由司法機關決定。筆者認為,行政執法機關應綜合考慮違法犯罪行為的定性問題?！兑幎ā返?條規定:行政執法機關在依法查處違法行為過程中,發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等,根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定,涉嫌構成犯罪,依法需要追究刑事責任的,必須依照本規定向公安機關移送。這表明,行政執法機關認定涉嫌構成犯罪案件時,依據的不僅是追訴標準,還有刑法的有關規定。如果不考慮刑法規定的犯罪構成要件的話,那就是把涉嫌構成犯罪的認定和移送工作簡單化了,行政執法機關根本就不需要掌握刑法了。另一方面,行政執法機關對違法案件的查處都有明確的法律授權;認定涉嫌犯罪案件,必須有基本的證據材料,這是其職責所在。公安部、國家工商總局等六部門的通知明確要求:各有關行政執法機關按照《規定》要求,向公安機關移送案件必須提供相應的證據材料及應當出具的檢驗、鑒定結論。因此,如果行政執法機關沒有提供相應的證明涉嫌犯罪的基本證據材料,實質上是放棄了行政執法機關對于違法行為基本定性的判斷,嚴格說是回避職責的表現。公安機關作為司法機關,在辦理刑事案件方面的經驗,對刑法理解和掌握的水平應該說高于行政執法機關。司法實踐沒有作為犯罪處理的案件行政執法機關還有必要移送公安機關嗎?對同類型的案件,必須與司法機關取得溝通,達成共識,提高移送案件的準確性。還有,必須看到刑法及有關法規本身存在的一些問題,如果犯罪標準過低;犯罪情形、危害后果的判斷標準還不全面;執法中理解不一,掌握不準。在公司登記管理方面,專家學者和社會一直認為我國公司法規定的注冊資本要求過高,應該修改。注冊資本對公司經濟活動的擔保作用被過分夸大。

不合理規定導致虛報注冊資本、抽逃出資的現象比較多。如果都僅憑其數額認為是犯罪追究的話,恐怕司法機關難以承受。不是說不執行國家法律,但在執法中應該理解法律的精神,與時俱進,根據形勢的發展趨勢和法律的基本原則正確行使自由裁量權,對一般沒有主觀惡意,沒有危害后果的違法行為,不宜認為是涉嫌犯罪。這與以罰代刑有根本區別。但這可能與《規定》有所沖突。

四、健全涉嫌犯罪案件移送機制的建議

通過上面的情況分析,筆者認為,解決涉嫌犯罪案件移送問題,必須從程序問題和實質問題兩個方面著手,即行政執法機關與公安機關建立規范、高效的合作機制,制定具體、明確的移送接辦程序和手續規定;同時,加強協調,統一認識,將對犯罪標準的認識統一到刑法和《規定》上來,進一步細化認定涉嫌犯罪而移送的標準。

(一)建立健全案件移送接辦的規章制度。工商機關應主動協調公安機關,聯合制定具體的規定,明確具體移送接辦的程序、形式和履行的手續,同時明確各級工商、公安機關具體的移送、接受的機構,及案卷材料和涉案物品的移送、處理、退回的程序?！兑幎ā芬呀洷容^具體明確,只要兩個部門能夠真正履行,制定具體的規章制度不應是問題。如實際工作中確有難處,可提請政府或其法制部門出面協調解決。

有的工商局協調公安、檢察機關,制定了《案件移送聯審表》,對工商機關認為不構成犯罪的案件,由三個機關會簽意見,簡化了程序,明確了對案件定性。這種形式嚴格說不是《規定》所指的案件移送。但筆者認為,這有利于提高行政機關對涉嫌犯罪案件標準的把握,同時可以在一定程度上解決因怕追究不移送案件的責任而擴大打擊面的現象,提高執法效率,避免以罰代刑現象的發生。

(二)加強與公檢法機關的協調、合作,探討移送涉嫌犯罪案件的標準。制定切實可行的措施,如建立聯席會議制度,加強與公安等機關的辦案協調與配合,經常交流、通報情況,研究解決工作中存在的問題。合作措施必須明確、具體,落實到具體辦事機構,規定具體的協調、合作形式、渠道、規程,具有很強的可操作性。

(三)健全內部有關規章制度,明確工商機關內部的涉嫌犯罪案件的承辦、審核、移送、跟蹤、協調、案卷及涉案物品處理等事項的規定。

(四)加強對刑法及有關法律法規的學習、培訓和研究。

篇(5)

關鍵詞 行政處罰 刑罰 優先性 銜接

一、案情與焦點

行政處罰與刑罰是公法責任上兩種重要的制裁形式，二者存在著本質的區別，又具有極為密切的聯系。在稅收執法實踐中，如果納稅人的行為不僅構成行政違法，而且情節嚴重涉嫌構成犯罪，稅務機關將面臨如何處理稅務行政處罰與刑罰的關系的問題。

某市國稅局在稅務檢查中發現某橡膠公司存在偷稅現象，數額較大涉嫌犯罪，于是將案件移送公安機關立案偵查。在將案件移送公安機關后，市國稅局又以橡膠公司涉嫌偷稅立案，并依據《稅收征管法》對其作出罰款的行政處罰決定。后法院對橡膠公司作出刑事判決，處以罰金。

橡膠公司認為，市國稅局將案件移交公安機關立案偵查后，就無權就同一事實作出行政處罰，其處罰決定沒有法律程序依據，構成程序違法，故提起行政訴訟，要求市國稅局撤銷其行政處罰決定。

案件反映出的一個問題是：當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，兩種制裁形式能否同時試用、何者優先適用及銜接問題。

二、行政處罰與刑罰的合并適用

結合我國法學理論與法律規定的情況，行政處罰與刑罰的適用方式可概括為：不同類型處罰合并適用，同類型處罰須相互折抵。

首先，本文認為行政處罰與刑罰處罰在處罰類型不同時應當合并適用，具體而言，當行政處罰為行為罰與能力罰時（如吊銷營業執照），可以與刑罰同時適用。理由有三：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，即既要追究其刑事責任，給予刑罰處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑罰處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再理”原則也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑罰處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑?！痹诖?，刑法規定對于同一走私行為，在處以沒收走私物品并處以罰款這一行政處罰的同時，又處以三年以下有期徒刑這一刑罰處罰。

但當行政處罰為行政拘留或罰款時，則應當與刑罰中的拘役、有期徒刑或罰金相折抵，也即意味著不能同時適用，這在《行政處罰法》第28條的規定中得以體現：違法行為構成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。

因此，在上述案件中，市國稅局的罰款決定和法院的刑事判決罰金屬同種類型處罰方式，是不能同時適用的。應當擇一適用。

三、行政處罰與刑罰的優先性

明確了在該案件中罰款與罰金不能同時適用之后，接下來的問題就是：稅收行政處罰與刑罰何者應當優先適用？對此，有兩種相反的看法。

（一）行政處罰優先權

一種觀點認為，稅務機關有優先處罰權。理由有三：

首先，《稅收征管法》第63條規定：對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此從法條看來，在稅收實踐中對涉嫌犯罪需移送的案件，從理論到實踐的操作性看，稅務機關是有先處罰權的。

第二，《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此該法條承認了稅收執法實踐中在刑罰判決前進行行政處罰的情形。案件中的市國稅局也認為，根據該條法律，其行政處罰有效，應當在執行刑事判決時予以折抵。

第三，刑罰具有謙抑性，刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有當其它的社會控制手段包括行政處罰不能解決問題時，才能動用刑罰。因此，行政處罰應當優先于刑罰處罰。

（二）刑罰優先權

另一種觀點則認為，在此類情形中，刑罰具有優先性，稅務行政機關應當將案件移送給公安、檢察機關，等待刑事判決，而不能進行行政處罰。本文贊同這種觀點，理由如下。

首先，上述支持行政處罰優先的兩條理由是不能成立的?！抖愂照鞴芊ā返?3條的規定，正確的理解應當是稅務機關僅在當事人涉嫌偷稅時，才有權進行行政處罰，而稅務機關在確認偷稅行為涉嫌犯罪時，就應移交給公安機關處理，而不能作出行政處罰以后再移交。

而《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關對涉嫌犯罪行為罰款或拘留的法律依據。第28條之所以如此規定，是因為實踐中確實存在一些特殊情形，導致行政處罰先于刑罰。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。第28條實際上是一種補救性規定。

而提出刑罰的謙抑性的理由，實際上是偷換了“刑罰謙抑性”的概念。所謂的刑罰謙抑性，是針對立法而言的，意在使不需要用刑罰解決的問題不必規定到刑法中作為犯罪處理。但是在案件中的情形下，當事人的行為已經明確被規定為犯罪，觸犯了刑法，完全符合罪刑法定原則，根本不存在刑罰謙抑性的問題。

第二，從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。

也許有人會反駁：上述法律法規規定違法行為涉嫌犯罪時，行政機關須將案件移交司法機關，但并未否定行政機關的處罰權。正如案件中的市國稅局，的確已經依照規定將案件移交給了司法機關，只不過移交之后進行了行政處罰，這并未違背法條的規定。對此，本文認為：法條中的“移送”，并不僅僅是將案卷移送，也不僅僅是啟動司法程序，而是將案件的整個管轄權包括處罰權移送給司法機關。也就意為著：市國稅局將案件移送給司法機關后，必須等待司法機關對犯罪行為作出處理之后，才能再進行相應的處理。否則便不能稱之為“移送”。所以，稅務行政機關將案件移送之后，就自然沒有了行政處罰權。

第三，“刑事優先”原則可以支持刑罰處罰優先于行政處罰?！靶淌聝炏取笔鞘澜绺鲊谔幚硇淌略V訟與民事訴訟具有交叉關系時，決定誰先誰后問題并普遍適用的一項訴訟原則，系指同一案件同時涉及刑事訴訟與民事訴訟時，法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優先權。先解決被告人的刑事責任問題，再解決民事責任問題。本文認為，“刑事優先”原則同樣也可引伸適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任問題，再解決行為人的行政處罰責任。這是因為：第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定；而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。因此，當行政處罰與刑罰處罰競合時，在適用程序上應遵循刑事優先原則。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”

實際上，該案件作為最高人民法院公布的指導性案例，法院的判決精神也支持了上述觀點。法院認為，在程序上，有關人身權和財產權處罰的刑事程序優于行政程序。如果違法行為已經構成犯罪，必須依法向公安機關移送。在司法機關對該違法犯罪行為為作出最后處理之前，行政機關如在向公安機關移送之前未作出有關人身權和財產權的行政處罰，則不再針對同一違法行為作出該類行政處罰，否則構成程序違法。因此，最高院指導性案例的精神，可以作為同一類案件的參考。

三、行政處罰與刑罰的程序銜接

解決了行政處罰與刑罰的優先性問題后，實踐中還存在著二者的程序銜接問題。在上文的討論中，已經涉及到了從行政機關到司法機關的“正向銜接”問題，我們將其概括如下：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉嫌犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照規定向公安機關移送。行政機關發現涉嫌犯罪并移送公安機關刑事偵查后，在司法機關作出最終處理前，不得再對同一違法行為作出行為法和申誡罰以外的行政處罰。

在此案中，還存在著從司法機關再到行政機關的“反向銜接”問題，也即法院在對市國稅局執行了罰金之后，稅務行政機關還能否在對其進行行政處罰？本文認為，稅務行政機關仍有權追究其行政違法責任，并不因其已被確定負有刑事責任而消失。不過，在承擔行政違法責任時，其承擔責任的方式應受到限制：如果屬于非人身罰和財產罰的，當然可以適用。比如，對該涉嫌偷稅漏稅的橡膠公司，吊銷營業執照、責令停產停業等；而對于人身罰和財產罰，則不應再適用。理由在于：同質的處罰，應當由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責任，而是對其不應再予人身罰或財產罰。換言之，并非行為人的行政違法責任因其被追究刑事責任而喪失了，而是因為已經受到刑事處罰，對其進行同質的行政處罰不能再行適用。

四、結語

行政處罰與刑罰競合情形下的適用問題、優先性問題及銜接問題，不僅僅是理論問題，更多的是實踐問題。本文對稅務行政處罰與刑罰競合問題的探討，得出刑罰優先性的結論，不僅可以為稅務行政、司法領域提供參考，也可推廣到一般的行政違法與刑罰競合情形。

注釋：

[1]引自中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：69.

[2]周佑勇，劉艷紅.論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接[J].法律科學，1997（2）.

[3]朱玉杰涉嫌偷稅犯罪案件移送前可以進行行政處罰[J].山東稅務縱橫，2002（11）.

[4]中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：71.

[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學，1992（4）：32.

篇(6)

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。

對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。

篇(7)

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系 關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。