行政處分的概念精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政處分的概念范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

    【關鍵詞】行政訴訟;立法技術;具體行政行為;行政行為;行政處分

    行政行為概念無論是在大陸法系國家,還是在我國的行政法理論體系當中,都占據著最基礎和最核心的地位。然而,在對待行政行為概念的問題上,我國與日本、韓國和我國臺灣地區相比,卻存在著明顯的差異,主要表現在以下兩個方面:一是,在這些國家和地區的法律中,摒棄使用行政行為概念,創設了以行政行為概念為基礎的行政處分概念。而在我國,《行政訴訟法》與《行政復議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國家和地區的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結構,而且將“其他相當于行使公權力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國,卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。

    2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭議概念。行政爭議與行政行為系從屬關系,但并不意味著前者代替后者。從發達國家行政訴訟立法現狀來看,呈現出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對象的惟一概念。因此,無論從現實行政訴訟制度運作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學界所提出的構建行政行為概念的設想來看,僅停留在通過對行政行為概念的界定來尋找統一行政行為概念的可能性,同時各種學說又相互對立,對此概念的探討并沒有產生實質性的促進作用。

    從立法技術層面考察國外立法經驗,可以看出,立法技術在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對象、實現行政訴訟類型化,乃至擴大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國,缺乏從立法技術角度去研究行政訴訟的實踐,這影響了我們對行政行為細節問題的進一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術理論的支持,成為在統一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對我國行政行為概念與國外行政處分概念的比較分析,運用立法技術原理分析行政行為概念的合理構造,嘗試尋找統一行政訴訟對象概念的路徑。

    一、行政行為概念之缺陷

    眾所周知,行政行為概念最初起源于資產階級大革命勝利以后的法國,意指行政機關對具體事項的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國學者從法國引進這一概念后,幾經改進和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機關針對特定主體的權力所作的具體的權威性意思表示。此后,行政行為在德國作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時期引入了德國的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經日本傳入我國大陸和臺灣地區以及韓國。

    從行政法學發展的過程來看,日本、韓國和我國臺灣地區,在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應屬于公法領域的行政機關的各種行為把握在一個統一的行政行為概念之下,并對其展開了系統的研究。對行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權力,就具體事實對人民實施法律規制的行為。”[2]韓國的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國臺灣地區,行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國家和地區在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國,還是以廣義說為通說的我國臺灣地區,都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經2004年修訂)第3條第2款規定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請求撤銷行政廳及其他相當于行使公權力行為的訴訟。韓國和我國臺灣地區的法律也作出與之大致相同的規定。

    之所以在上述國家和地區的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因為:一方面,“不能將復雜多樣的行政機關的行為作為單一的行政行為概念來表述?！盵4]另一方面,行政行為概念并不是“爭訟性”概念,而是“作為實體性概念,起著發生、變更、消滅行政相對人權利、義務的實體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實踐。因此,在上述國家和地區,為使行政行為概念適應于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構建爭訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實體和程序方面的內容,使行政行為概念過分負荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態概念,而行政處分是作為行政手段的動態概念,兩者混在一起,無法統一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實體法內容的命令、許可、認可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭訟法內容的公定力等概念,很難將兩者分離并統一在行政行為的概念上。同時,許多學者基于擴大行政相對人受法律保護范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現實價值。正因為行政行為概念存在自身難以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點主張在學術上放棄以公法和私法二元論為基礎的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭點》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。

    二、確定行政處分概念之立法技術

    “立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。”[10]從立法技術層面考察日本、韓國以及我國臺灣地區的立法,可以看出,立法技術使行政處分具有可操作性的標準,具體體現在以下兩個方面:

    一方面,這些國家和地區運用科學的立法技術,確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟和機關訴訟,我國臺灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國家和地區將“其他相當于行使公權力的行為”納人行政處分之中,擴展了行政處分概念其外延,從而擴大了對國民權益的救濟范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項規定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當于行使公權力的行為?！?984年制定的韓國《行政訴訟法》第2條第1款第1項規定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對具體事實作出的作為法執行的公權力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當于公權力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決?！迸_灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項規定:“行政處分,是指行政機關對公法上具體事件所作出的決定或者其他公權力的措施,并對外直接發生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌谋局锌梢钥闯?行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時,行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當于行使公權力的行為”在內的廣義上的行政處分。按照日本學者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機關行使公權力對外實施的具體的法行為。”[11]如果以“單方性”來表述其公權力的內容,這種定義與我國臺灣地區《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。

    值得關注的是,在這些國家和地區,之所以除行政處分之外,還將“其他相當于行使公權力的行為”作為撤銷訴訟的對象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因為行政處分概念無法包容公權力性事實行為,而權力性事實行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當于行使公權力的行為”中包含權力性事實行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負荷性缺陷。第二,將“其他相當于行使公權力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對象,蘊含著立法者考慮到隨著現代社會的發展,行政活動日趨多樣化和復雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實踐中進行探索的努力。事實上,判例已經將在概念上并不屬于行政處分而以強制力為后盾的行政指導等事實行為作為撤銷訴訟的對象。[13]

    由此,在這些國家和地區,行政處分成為了一個“基礎性”、“功能性”和“技術性”的概念。行政處分的“基礎性”,是指行政處分作為行政法學中與民事法律行為相對應的行政法律行為概念,在傳統行政法上具有核心地位,諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個純粹學理上的概念,而是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的功能創設性概念,在這些國家和地區行政處分是提起行政訴訟的前提要件?；谛姓刂菩姓?保護人權的基本精神,學界和實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性解釋,以達到擴大公民的訴訟權利、加強司法權對行政權控制的目的;[14]行政處分的“技術性”,是指它既包括傳統的行政行為概念的內涵又包括“其他相當于行使公權力的行為”,成為具有適用性與實踐性的概念,從而擴大了撤銷訴訟的對象范圍,避免了傳統行政處分概念過于狹窄的缺陷。

    三、我國行政行為概念之反思

    (一)學術界的基本思路

篇(2)

公法、民法與刑法鼎足而立的三分之勢，已是當今我國法學公認的現實。由于這三大實定法領域各自都有其目標、架構、基本原則、評價標準、制裁手段與救濟途徑，所以如何盡可能清楚地劃分公、私法的界限，一直是學界奮力不懈的一個議題。然三大法領域在各自獨立、區分的前提下，仍有相互連結、交織現象。這種相互連結、交織現象是多面向的：民法與刑法可能對公法產生規范效應，公法也反過來可能對民、刑法產生規范效應。

本文關注重點限于行政法對民、刑法的規范效應。到底甚么是行政法對民、刑法的規范效應？簡言之，指行政對社會生活事實的規制，也拘束民事法與刑事法領域的決定，也就是說，行政就社會生活事實所為之規制，民事法院與刑事法院只能把它當作一個既成事實，承認其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學說也往往把行政法對民、刑法的規范效應，又稱之為行政法對民、刑法的「預先決定效應（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規作為民法的構成要件要素（民法第一八四條第二項）、規制私法的行政處分影響私法法律關系的產生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業結合）、行政法規作為刑法構成要件要素（如常見的空白刑法法規）、行政法義務之違反作為刑法構成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產生規范效應的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權力分立等憲法原則出發，都可以證立行政法對民、刑法之規范效應的正當性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領域均分擔不同的規范任務，各自追求不同的目的，所以當他們各自的行為指示彼此之間產生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標準，仍造成鄰人損害，應否負民法損害賠償責任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規定，經主管機關命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學者與民、刑法學者壁壘分明的爭執焦點所在。在我國，由于公、私法如何區分，向來是行政法學傳統研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結的相關問題，則較少受到學界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領域的了解，也期待能拋磚引玉，引發更多人對此問題的關注與研究。由于行政法對民、刑法的規范效應所衍生的問題頗為復雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規范效應

一、規范效應類型

1.法規命令作為民事法律關系的構成要件

民法第一八四條第二項規定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統公布的法律而已，甚至還包括法規命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復超過規定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規定，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。法條所稱強制或禁止之規定亦多屬公法規范，據實務看法，該「強制或禁止之規定除指法律以外，也包括法規命令在內 ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關系的發生、變更或消滅

這種規范效應類型，學說多稱之為規制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關系之產生者（如許可、核準或認可某私法契約），也有在變更私法關系之內容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權之行使的類型，例如聯邦防止有害物質侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規定，放射性設施營運許可執照的核發，可以排除鄰人根據民法的妨害防止與除去請求權之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規定。另一適例則是德國聯邦行政程序法第七十五條第二項，據其規定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據民法請求中止計畫之執行，或請求廢棄或變更設施，或請求停止使用設施 。我國似還沒有這種排除民法請求權之行使的規定。

3.行政法作為民法規范的解釋準據

還有一種規范效應類型，即援引行政法的規定作為民事法概括條款的解釋準據。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。認定氣響侵入屬「輕微或「嚴重，或是否「按地方習慣認為相當者，一般認為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權主管機關所定管制標準作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規賦予人民的公法上權利，例如水權與采礦權等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權利。最后，由于基本權對包括民法在內的一切下位階法規的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風俗等概括條款時，也應參酌憲法基本權的規定作解釋。這種現象我們稱之為憲法對民法的規范效應，算是廣義的公法對民法的規范效應。不過本文關注焦點還只是在于行政法對民法的規范效應。

二、爭點

1.行政處分作為私法關系的構成要件，法院可否審查？

當行政處分依法作為私法關系的構成要件時，解決私權爭端之民事法院應否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據舊土地法第三十條之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。而地政機關受理農地所有權移轉登記之申請，依舊土地登記規則第八十二條第一項第一款前段之規定，系憑申請人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書為認定承受人具有自耕能力之依據?？傊?，承受人有無自耕能力，系由核發自耕能力證明書之鄉（鎮、市、區）公所負責認定。且核發之自耕能力證明書，其法律性質屬行政處分。則在涉及私有農地所有權移轉之私權爭執，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關于自耕能力之證明，系屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。

法院究竟應否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學上所稱的行政處分的構成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據權力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質審查，自難以在權力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質的適法性審查，實難謂妥當。

不過學說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，所依據的只是一紙內政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發注意事項，其性質僅屬行政規則，并無法律依據，因而鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉（鎮、市、區）公所的認定欠缺法律依據為由，才對該行政處分的適法性作實質審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉（鎮、市、區）公所核發的自耕能力證明，對另一行政機關---地政機關擁有拘束力 ，至于鄉（鎮、市、區）公所對自耕能力之認定是否獲有法律之授權，并不在大法官考量范圍之內。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規則作為行政處分的「法源依據的情形，幾乎不再會有出現之可能。則以欠缺法律依據來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現實意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認定為違法？例如依法獲有建筑許可執照之行為，鄰人是否仍可能根據民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權或氣響侵入禁止請求權？如果法律明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，如前述德國聯邦防止有害物質侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。

在未有明文排除之情形，德國學說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認為只要行政處分一日存續，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權之行使 。實務則率皆認為，除非法律有明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，并接受施工指導。系指穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執照的發給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權利的主張：（1）主管機關決定發給執照與否，基于管轄權之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系 。（2）如果我們概括地認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者都有補償第三人的配套措施 ，現如果我們欠缺法律明文，依然認定第三人的請求權也受到影響，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲 。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規之違反可以導出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關于建筑物與建筑物間的間隔規定，性質上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應負賠償責任。但如果主管機關于特定例外情形許可起造人得免除間隔規定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認他人的損害賠償請求權，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？

另一個類似的問題，符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？例如工廠排放空氣污染物，符合環保署依空氣污染防制法公告之排放標準，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權行為損害賠償請求權？

排放標準屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標準，至少可以確定不構成第一八四條第二項的侵權行為責任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責任？在纏訟經年的鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認為，被告工廠既已遵守環保標準，并無故意過失，自不負損害賠償責任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認為，排放之污染物未超過政府公告之標準，仍無法排除其有損害農作物之可能，在此情形下，被告工廠未設置回收設備，怠于防范，能否認其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規定，即難指其無回收設備即有過失，且未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。

本文認為，符合排放標準之行為，并不當然能免除侵權行為損害賠償責任。因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認為合乎行政法上的安全管制標準，在民法上就當然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認定行為人是否盡了善良管理人責任 ，就徑行免除行為人的民事侵權賠償責任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標準，在民事上仍可能構成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經由限建措施以避免未來發生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯邦普通法院也是認為行政法的管制標準與民法侵權行為的制度功能有別，才得出符合行政法規定之行為仍可能構成民事不法的結論。綜此，本文認為符合公法規定之行為，并不當然免除民法侵權責任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結論言，是可以支持的 。

以上論點，在其它類似安全管制標準的判斷上，基本上也應可以適用。如一九九九年增訂規定商品制造人責任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，則不能謂為當然已盡防止損害發生之注意，商品制造人均不得以此免責。德國聯邦普通法院在多項判決也認為，法律與法規命令所定的危險商品注意義務，并不是一種窮盡、列舉的規定，故遵守法定注意義務并不代表已經盡了防止損害發生之注意義務云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規范效應

一、規范效應態樣

行政法對刑法的規范效應態樣也很多樣化，像行政法規作為刑法構成要件要素，或行政法義務之違反作為刑法構成要件要素等都是。行政法對刑法的規范效應，學說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性?？偟膩碚f，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規范或行政處分作為刑法的構成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權限，單就此點來論，即令結果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預設一個結果，終究是不妥當的 。

1.行政法規范作為刑法構成要件要素

最為一般人所熟悉的規范效應態樣，當屬以行政法規范作為刑法的構成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構成要件要素的行政法規范，除了可能是法律外，也有可能是法規命令。在法學上較有探討實益的，都是法律授權行政機關以法規命令建構刑法構成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之?；蛩廴痉乐品ǖ谌臈l，「事業無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，處負責人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質之種類，由中央主管機關公告之。就都是以法規命令作為刑罰構成要件要素之適例。

此外，雖未經法律明白授權，但有舉發不法之職責的行政機關為執行法律之便，也有可能自訂屬內規性質的行政規則。該行政規則縱不屬嚴格意義的行政法規范，但對刑法構成要件該當與否的判斷也發揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關為執行該法，遂由法務部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學等相關單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達每公升點五五毫克，即認為已達不能安全駕駛之標準，至于標準以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依刑法第一八五條之三規定移送法辦處以刑罰。并通函各機關辦理。該點五五毫克標準的法律性質應屬行政程序法第一五九條所稱之行政規則，且是屬認定事實的解釋性行政規則，其對刑事法院的認事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務之違反，作為刑法構成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務，作為刑法構成要件要素，也是常見的規范效應類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項，「公私場所不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規定，經中央主管機關依條規定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規范效應類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規范效應類型，即以許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經直轄市、縣（市）主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關的許可，犯罪構成要件即不該當。

二、爭點

1. 法規命令作為刑法構成要件要素，法院可否審查法規命令的適法性？

當法規命令作為刑法構成要件要素時，刑事法院可否審查該法規命令的適法性，并于認定不適法時，徑行排斥不適用而認定系爭案件不構成犯罪？我國學說幾乎一面倒地采肯定說，認為法院有命令違法審查權 。至于實務看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據法律者，系以法律為審判之主要依據，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規章，均行排斥而不用。似亦間接承認法官對與法律相抵觸之「有效規章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據之法規命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規命令，于認定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因學者所舉刑事法院曾就法規命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規則（即所謂有關法規釋示之行政命令）而非法規命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規章是否包括法規命令，仍未可知，因早期實務并未嚴格區分外部法的法規命令與內部法的行政規則。釋字第137號解釋固承認法官「對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令有審查權，但所稱「法規釋示之行政命令明顯只是行政規則，尚非法規命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環保署所公布放流水標準的形式與實質適法性俱不作審查。有關違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或實質審查。

究竟刑事法院是否有權審查法規命令之適法性，并于認定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務之獲得遵行等觀點出發，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關功能最適觀點出發，刑事法院對具有專業知識與配備之行政機關依法律授權所訂定法規命令，是否符合授權目的，有無逾越授權范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標準與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認為刑事法院應受法規命令之拘束，不應擁有命令違法審查權。不過，更精確的應該是說，本文不贊成刑事法院對法規命令的適法性擁有實質審查權，至若以法規命令有無法律授權、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標的的形式審查權，則無疑刑事法院仍應擁有之。如果通說仍愿繼續承認法院擁有實質審查權，本文認為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標準。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認系爭命令違憲，其有權停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規范的行政規則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規定，檢警機關曾訂有以點五五毫克作為判斷標準的行政規則。該行政規則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標準拘束，認為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認定被告已達不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應依被告行為當時之主觀精神狀態及客觀駕駛狀態認定之。本判決認為檢警機關點五五毫克的標準對法院沒有拘束力，其結論是可以贊同的，因行政規則只用來拘束下級機關，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令（作者按：實即行政規則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達，「至于個別案件是否已達猥褻程度，法官于審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規則拘束，應無疑義?？傊?，作為行政規則，點五五毫克標準在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據認定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認定之，而不能出自于一個一般的抽象標準云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據水污法第三六 條，事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環境主管機關所為停工、停業令的適法性？或例如根據集會游行法第二九條，集會游行經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關命解散處分之適法性？

我們先看看實務是如何看待這個問題。有關違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關違反水污法案件，法院同樣也都不審查環保機關的停工或停業令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統行政處分構成要件效力的理論范疇。換言之，承認行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規定命拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令者，除依法予以行政強制執行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復原狀之行政處分的適法性，在認定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學通常援引從權力分立原則衍生而來的行政處分的「構成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權審查行政處分的適法性 。據此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學陣營嚴厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構成可罰性的基礎 ，「國家權威必須具有正當性，服從本身并不值得保護 。學者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關有無經有權機關廢棄而定，質言之，其認為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當然會影響刑罰構成要件該當與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標準審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構成要件效力，其表面上似對人權保障更有利，但在權力分立面前則難站得住腳，何況由專業知識、配備均難與行政機關匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權保障較有利，也不盡然。

其實，經驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復性的法益，例如交通秩序與環境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準此考慮，設計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質法益，所以學說有關承認行政處分的構成要件效力不啻以形式秩序與國家權威的維護作為可罰性基礎的批評，其實并不中肯 。

如果以刑罰規定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構成要件之一，法院當然就可以，甚至有義務審查行政處分的適法性。就像妨害公務罪，立法者就是認為對非依法執行的公務加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務罪，才于法文明定「依法執行公務作為犯罪構成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認為遇此情形仍應透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關或行政法院等有權機關撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳?？傊?，行政處分撤銷時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應以犯罪構成要件不該當為由判決無罪；倘已判決確定，仍應準以再審救濟之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環境法益確具脆弱、不可回復性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應是權力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當然也就不應徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導致無效而已，基本上還是謹守行政處分構成要件效力的約束，所以結論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內容審查，其是否在權力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據水污法第三五條之規定，未經主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構成犯罪。本條規定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學者主張該許可必須具備實質合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構成權利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應有權審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權與行政法院權 。刑法學界在此嘗試要擺脫環境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規定的情形下，刑事法院實很難主張其有權略過行政機關與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規范之行為在未經行政機關或行政法院予以撤銷前皆繼續有效。

肆、結論

綜上研究，不難發現，有關行政法對民、刑法的規范效應所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據功能最適觀點下的權力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發現：

1. 行政處分作為私法關系的構成要件，根據從權力分立衍生而來的行政處分構成要件效力，法院應受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發現在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質審查。似乎在行政法學的應然與民事法院的認知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機關的許可，并不影響第三人民事法上權利的主張。因主管機關決定核發許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系。且如果概括認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者通常都有補償第三人的配套措施，現如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權之行使，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲。

3. 符合公法規定之行為，仍可能負民法上侵權行為損害賠償責任。因公法規定的行政安全管制標準只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學說與實務基本上是持相同立場的。

4. 法規命令作為刑法構成要件要素時，根據刑法的輔制裁法功能與功能最適的權力分立觀點，刑事法院應不得審查法規命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務之達成的角色，所以本文傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規范的行政規則，只具行政內部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務與學說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學通說根據行政處分的構成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應交由有直接民意基礎的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權屬行政機關與行政法院，刑事法院尚無權置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實務甚至也有將行政處分當作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權行為法，第一冊，《基本理論一般侵權行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復臺高院，合作社法施行細則系依據合作社法第七十六條之規定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細則第三條屬強制規定，是某甲之入社認股行為應認為系違反法律強制之規定而無效。另，根據最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三條之規定，承領之公地除合法繼承外，原承領人非經呈準，不得移轉，如買受人請求原承領人辦理所有權移轉登記，非基于約定俟原承領人取得所有權后再為移轉（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規定之買賣關系，自屬不應準許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據法定管制標準來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關行政處分的構成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現狀與課題），收錄于《法律與當代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權之行使，因涉及財產權之限制，仍須通過合憲性之認定，自不待言。有關合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認官署的許可可以消滅第三人民事請求權，其要件非常嚴格，除要有補償的配套措施外，有些法律甚至規定唯有經公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關于因果關系與違反性之認定》，月旦法學雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構成獨立侵權行為請求權基礎為立論基礎。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權責任制度與行政安全管制規定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談損害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標準，并不當然阻卻違法，就此點而論，我國民法學者也都采相同看法，認為經行政機關許可之行為固具有適法性，但行政機關之許可并非認許對第三人之權利亦得侵害。故即使在許可范圍內之行為，亦應斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關的許可，即認為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認為廢氣排放標準的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構造---環境犯罪構成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認為使用行政法對刑法的預先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠比刑法的行政從屬性更為恰當。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權獨立判斷一個法規命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責，不外基于侵權行為，債務違反，法律之直接規定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關學校經管公有財務人員保證辦法第12條之規定，課予機關首長、人事主管及有關主管人員之民事損害賠償責任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規則，并非法規命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準法第二條第三款則規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其它任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至于同法施行細則第十條雖規定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其它非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認為刑事法院不受行政規則拘束。不過環境法領域涉及環境安全管制標準的所謂「規范具體化的行政規則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學者Ossenbühl認為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規命令形式表現的環境管制標準拘束，行政規則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規命令必須有法律授權，所以德國法在不得已情況下才發展出這種有外部效力的「規范具體化的行政規則乃至所謂「代替法律的行政規則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學界縱有主張環境法領域的行政規則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實略以，被告葉某等四人未經許可，即在其所有座落于重劃區內之土地濫墾，改變地貌，經臺北市政府派員查獲，并命限期回復原狀，因屆期未回復原狀，經檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設局查報員李某到庭作證外，還履勘現場，最后認為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現場照片三張在卷可佐，惟據查報員李某到院結證，違規面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當然認定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務執行的適法性該如何判斷，刑法學界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。

Rudolphi， NStZ 1984， S.197; D?lling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 許玉秀，前揭文，（見注30），頁490以下。

篇(3)

摘要：在我國,主動型的限制出境是行政處罰,被動型的限制出境是行政強制措施。在被動型的限制出境中,由于前階段參與機關的參與行為具備直接對外的法律效力,當事人若有不服,應該針對該參與機關提訟,由該參與機關承擔相應的法律責任。

為了他人權利和自由的實現以及民主社會的正當需要,一個國家通過制定法律對出境權予以限制是合理的。限制出境,是世界上多數國家為保護國家安全、預防和打擊犯罪、維護社會管理秩序,通過立法建立的對本國公民或居住在本國的外國人的出境權予以限制的一項制度?！妒澜缛藱嘈浴返?9條第2款規定：“人人在行使他的權利和自由時,只受法律所確定的限制,確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重,并在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要?！?/p>

當前,在我國,限制出境制度主要是由邊防檢查機關根據法律、法規規定來行使的。主要有兩種：阻止出境和不準出境。執法實踐中,不準出境是由法定機關作出不準出境決定后,通過一定的渠道和程序交由邊防檢查機關執行,邊防檢查機關經調查、核查確認無誤后,繼而做出阻止出境的決定。其法律后果包括不予簽發出境證件和阻止出境。阻止出境則是邊防檢查機關的專有職權,系其針對不準出境人員和出入境證件違反法律、法規、規范性文件規定的人員作出的行政決定。

一、限制出境的法律依據和屬性

我國法律規定,出入境邊防檢查機關在檢查過程中,發現出入境人員有法定的不得出境、入境的情形時,可以行使職權,阻止相關人員出境、入境。

我國《公民出境入境管理法》第8條規定,有下列情形的,不批準出境：刑事案件的被告人和公安機關或人民檢察院或人民法院認定的犯罪嫌疑人；人民法院通知有未了結民事案件的；被判處刑罰正在服刑的；正在被勞動教養的；國務院有關主管機關認為出境后將對國家安全造成危害或對國家利益造成重大損失的。第9條規定,有下列情形的,邊防檢查機關有權阻止出境,并依法處理：持用無效出境證件的；持用他人出境證件的；持用偽造或涂改的出境證件的。

因此,根據相關法律的規定,我國邊防檢查機關限制出境一般有兩種類型：一是邊防檢查站基于自身職權,對具有以下情形的人員阻止出境：對未持出境證件的、持用無效出境證件的、持用他人出境證件的、持用偽造或涂改的出境證件的、拒絕接受邊防檢查的或者未在限定口岸通行的等情形。另一種是國務院公安部門、國家安全部門以及其他有權單位通知不準出境,邊防檢查機關經過調查核實發現出境人員不符合出境條件而做出阻止出境決定。

對于限制出境行為法律屬性的爭議,主要集中在是行政處罰？行政強制？抑或是行政強制措施？

在筆者看來,限制出境行為的法律屬性應該分成兩種類型來具體對待,對于出入境邊防檢查機關主動做出的,應該是行政處罰而不是行政強制。而對于被動做出的,應該是行政強制措施。

主動型的限制出境在以下幾個方面符合行政處罰的性質。首先,限制出境的決定是出入境邊防檢查機關對違反出入境法律法規的出境、入境人員給予制裁的行政決定。它具有兩個最基本的特征：一是制裁性。出入境自由本身是人的基本權利,但是由于出境人員違反出入境法律法規,限制或者“制裁其不得出境,這種“制裁性”顯然涉及到出入境人員的人身自由甚至財產權益。二是限制出境的決定，追究的是行政違法行為。只有在具備法定理由的情況下,出入境邊防檢查機關才能做出限制出境的決定的決定,即,沒有行政違法性存在,限制出境的決定不可能產生。其次,從行政處罰的種類看,限制出境顯然屬于限制、剝奪人身自由的行為。

行政強制措施又稱即時強制,指行政主體為維持社會的公共管理秩序,預防、制止或控制危害社會或違法行為的發生,或為保全證據、保障行政處理決定的順利作出,對相對人的人身或財產予以強行限制的行為。⑤它是行政主體在執法中所采用的各種強制性手段和方法。既是強制性手段和方法,只有和其他程序事實相結合,才能轉化為具體行政行為。因此,被動型的限制出境屬于行政強制措施。

由此可發現,主動型的限制出境行為,是出入境邊防檢查機關對不遵守國家出入境管理法律法規者所實施的行政處罰；而對于被動型的限制出境,它與一般的行政行為存在明顯的區別,它的產生依賴于前面的前置行為,即,限制出境是由兩個行為共同作用而產生的法律效果。既然與一般的法律行為存在差別,如果簡單地以行政行為的司法救濟來處理限制出境的問題,可能會產生權責不一致的情況。

實務往往需要以理論作為先導,對于限制出境的司法實務,先來看一下行政法上的多階段行為理論,并以此為基礎,來嘗試確定限制出境的司法救濟。

二、限制出境與多階段行政行為的界定

多階段一詞,源自于德文mehrstufig,是指一個行為在程序上需要通過多個階段完成。如果以主體多少來區分,多階段的行為可能通過同一個機關,但卻是以階段式程序的方式完成,例如行政上的強制執行、告知、確定與執行等程序?；蛘咄ㄟ^事前、事中等階段式程序完成一個行政行為,如專利法、商標法的先后程序。這種一個機關的多階段行為,不屬于本文探討之范圍。

對于多階段行政行為概念,認識不一,許宗力教授認為,多階段行政處分系指依法須事先經不相隸屬的他機關或上級機關參與表示意見、同意或者核準始能作成的行政處分,即為多階段行政處分。⑥吳庚教授則認為：多階段行政處分系指行政處分之作為,須二個以上之機關本于各自之職權,共同參與而言。此際具有行政處分之性質者,乃屬最后階段之行為,亦即,直接對外生效力之部分；至于前階段之行為,仍為內部意見之交換,非屬行政處分。⑦陳敏教授認為：如行政處分之作成,須其他行政機關或行政主體同意或參與,在行政內部予以力者,方始謂合法者,稱之為多階段行政處分。⑧

結合以上對多階段行政行為范圍之界定以及學者們的認識,筆者認為,多階段行政行為是指一個行政行為的作出,依法需經過多數行為主體的參與才能完成,不論參與的強弱,即使前階段已經屬于獨立的行政行為,如果與后續行為存在著手段與目的關系時,也構成多階段行政行為。換言之,在行政程序上,其他行政機關以其不同之方式,如同意、表態,聽證或意見表達等參與決定,至于參與程度如何,并不列入考慮范圍,只要是法律法規所規定的參與,即使只是屬于表態、提供參與并且不對處分機關具有拘束力,而最后由主管機關作出一個行政行為。

職務協助⑩系指不相隸屬的行政機關,在職權范圍內互為協助,而使請求機關得以順利完成任務或簡化業務的執行。職務協助是一種分工,被請求協助機關僅是協助其他機關完成任務,因此在職務協助的程序中,通常可分為協助行為和主要行為,被請求協助機關所作行為,是協助行為,主要行為仍然由請求機關自行完成。通過職務協助,并不改變原來法律所授予的職責。職務協助的類型有：

第一,機關間補充性的協助。被請求的行為僅限于部分程序,即,主要程序仍由請求機關做出。因此關于職務協助,應區分協助事務和主要事務。職務協助是幫助請求機關得以達成主要程序之進行。⑾職務協助并不發生權限轉移,如果請求機關將其職務轉交給其他機關處理,則是屬于委任或委托的情形,而非職務協助。另外,不能通過職務協助而改變或擴充原來法律上所規定的管轄權限。

第二,職務協助以請求為前提,自發性協助不屬于職務的本質。職務協助原則上是具體個案之請求的協助,而不是以將來或即將發生的案件為請求,因此職務協助的內容通常法律并無規定。職務協助的客體,通常為暫時性的個案,不同機關間較長或長期合作執行一定行政任務,縱然基于經濟或效率的考慮,仍不屬職務協助。但如依個案狀況,其支援僅屬于補充時,主要程序仍由原機關做出時,即是職務協助,如協助接受申請、支付金錢或傳送資料等,其共性是對于處分機關而言,不產生干預性的措施。

多階段行為的形態,可以從兩個方面進行劃分,一個是基于前階段主體的意思表示對后階段主體的拘束程度,另一個是基于前階段主體參與之效力。

在法律行為中,行為主體的意思表示對其自身產生法律拘束力。但是在多階段行政行為中,前一階段的行為主體的意思表示需要對后一階段的行為主體產生拘束力,不過其拘束力程度大小存在差別,因此可以基于前階段行為主體的意思表示對后階段行為主體的拘束程度區分多階段行政行為的形態。

在有些多階段行政行為中,前一階段行為主體的意思表示對后一階段的行為主體只有比較弱的拘束力,比如,前階段以聽證、表態、意見表達、專家意見或提供證明等方式參與,而后階段行為主體聽取意見,尊重、參考其意見,但不受其拘束,仍然可以依照自己的觀點決定。

從我們對多階段行為的認識可以發現,被動型的限制出境是非常典型的多階段行政行為,并且前一階段的行為,是一個獨立的行政行為,它對后一階段具有拘束力,出入境邊防檢查機關基于法律法規的規定,在一定程度的調查核實之后,不能違反前一階段的行為所產生的拘束力。

三、限制出境的司法救濟

篇(4)

【關鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知

一、源自現實的問題

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。

其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：

1．行政規范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關概念辨析

行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。

（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。

2．公告送達

公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。

（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。

三、行政公告的性質

本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響。現例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。

此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

（二）作為行政事實行為的行政公告

當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規范性文件的公告

由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提。或許有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。

《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。

《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：

如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規范性文件的公告適用條件

行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟

作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。

我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟

屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟

具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。

[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。

[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。

[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。

[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。

[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。

[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇(5)

(一)細則的含義

細則是有關機關為實施某一法律、法規、規章而制定的詳細具體的法規性文書。

國家的有關法律或上級機關的有關條例、規定等，在具體環節上不可能面面俱到，需要相應的管理部門結合實踐再作補充和闡釋。另外，不同地區不同單位在實行某一法規的時候，充許結合本地區本單位的情況進行具體的處理。因此，有些法規在的時候，就在結尾外特意說明：“本條例(規定)由××部門負責解釋”，或者“各地要結合本地區的情況，制定出實施細則，并于×月×日前報××辦公廳”。這些都顯示了細則這種文體的必要性。

(二)細則的特點

1．派生性

細則不是一種獨立存在的法規性文書，它必須以某一法律、法規為前提，是某一法律、法規的派生物。有了《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》，才會有隨后產生的《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》；有了《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》，才會有為實施這一規定而制定的細則。

細則作為法律、法規的派生物，只能是對原文的補充、闡釋和細節化，使相關法律和法規更詳盡、周密和具體，而不能超出原法律、法規的內容范圍，更不能自行其事，另立法規。

2．解釋性

細則要對原法律、法規的重要詞語、規定事項給以闡釋，使其含義更明確、具體，更具有可行性。例如，《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》第十二條說：

《暫行規定》第九條、第十一條所稱“較大損失”是指有下列危害結果之一的：

1．造成直接經濟損失五萬元以上的；

2．造成不良政治影響，有損國家的信譽、形象和威望的。

在原文中，重大損失是模糊概念，經細則解釋后，變得清晰、明確了。

3．補充性

細則還要對原文不夠詳盡的地方進行補充，例如，《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規定》第六條規定：“國家行政機關工作人員利用職務上的便利挪用公款的，應當根據其數額及其他情況，給予行政處分?！薄都殑t》對此進行了補充：

根據《暫行規定》第六條，對挪用公款尚未構成犯罪的，依照下列數額及本《細則》第六條規定的“其他情況”給予行政處分：

1．數額在五千元以上的，超過三個月，但在被發現前已全部歸還本息的，給予撤職至開除處分；

2．數額在三千元以上的，不滿五千元的，超過三個月未還的或者歸本人進行營利活動的，給予記大過至撤職處分；

3．數額不滿三千元，超過三個月未還或者歸個人進行營利活動的，給予記過至降級處分；

4．挪用公款歸個人使用未超過三個月的，給予記大過以下處分；數額在五千元以上的，給予記大過至撤職處分。

挪用公物歸個人進行非法活動或者被發現后不退還的，依照《暫行規定》第四條的規定給予行政處分。 ?

? ? 挪用公物歸個人使用的，參照挪用公款給予行政處分。?????補充之后，大大增強了規定的可行性。?4．詳細性?????細則還有一大特點就是特別詳細，這一點在文種名稱中已經顯現出來了，以上例文也可證明這一點。?二、細則的寫法?(一)標題和日期?1．標題?????細則的標題由原法規名稱加“實施細則”或“施行細則”組成，如《中華人民共和國安全法實施細則》、《國家行政機關人員貪污賄賂行政處分暫行規定實施細則》。?2．日期和制發機關?????在標題之下正中，加括號標注日期和制發機關名稱，或者批準、修訂日期和機關名稱。隨命令、通知等頒布的細則，可不列此項。?(二)正文?????正文是細則的主體部分，要對某一法律、法規的實施作具體、周密的闡釋、補充和規定，但不得超出原法律、法規的基本內容。?????細則的正文有兩種寫法，一種是章條式寫法，一種是條款式寫法。?1．章條式寫法?????這種寫法適用于內容較多的細則。全文分為三大部分，分別是總則、分則、附則。?總則是開頭部分，主要用來說明制定細則的根據、目的、指導思想、基本原則、實施機關等?？倓t一般排為第一章，分若干條。?????分則是細則的主體部分，分若干章，每章再分若干條。分則用來對原法律、法規進行解釋、補充，作出細致周密、切實可行的規定。?????附則是細則的結尾部分，主要用來提出執行要求。?2．條款式寫法?????這種寫法不分章，直接列條，適用于內容較簡單、篇幅較短的細則。根據、目的、基本原則、指導思想等內容，寫入前幾條；解釋、補充和規定，寫在中間，條款最多；執行要求寫在最后。

【?范?文?】?

????中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則?

????第一條為了保護和鼓勵臺灣同胞投資，促進海峽兩岸的經濟發展，實施《中華人?民共和國臺灣同胞投資保護法》，制定本實施細則。?

????第二條本實施細則所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區的公司、企業、其他經?濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市(以下簡稱大陸)的投資。?

????第三條國家依法保護臺灣同胞投資。?

臺灣同胞投資者的投資、投資收益和其他合法權益受國家法律保護，任何機關、單位或者個人不得侵占、損害。?

????第四條國家依法鼓勵臺灣同胞投資。臺灣同胞投資依照國家有關法律、行政法規和本實施細則的規定，享受優惠待遇。?

????第五條臺灣同胞投資適用《中華人民共和國臺灣投資保護法》和本實施細?則；《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》和本實施細則未規定的，比照適用國家有關涉外經濟法律、行政法規。?

????第六條臺灣同胞投資，應當與國家國民經濟和社會發展規劃相適應，符合?國家產業政策和投資導向的要求，比照適用國家關于指導外商投資方向的規定。

? ? 第七條臺灣同胞投資者可以用自由兌換貨幣、機器設備或者其他實物、工?業產權、非專利技術等作為投資。?臺灣同胞投資者可以用投資獲得的收益進行再投資。?????第八條臺灣同胞投資，可以依法采用下列投資形式：?(一)舉辦合資經營企業、合作經營企業或者全部資本由臺灣同胞投資者投資的企業(以下?簡稱臺灣同胞投資企業)；?(二)合作勘探開發自然資源；?(三)開展補償貿易、加工裝配、合作生產；?(四)購買企業的股票、債券；?(五)購置房產；?(六)取得土地使用權，開發經營；?(七)購買國有小型企業或者集體企業、私營企業；?(八)法律、行政法規允許的其他投資形式。?????第九條臺灣同胞投資者進行投資，需要審批的，依照國家有關法律、行政?法規規定的程序辦理審批手續。?????第十條設立臺灣同胞投資企業，應當向對外貿易經濟合作部或者國務院授?權的部門和地方人民政府提出申請，接到申請的審批機關應當自接到全部申請文件之日起45日內決定批準或者不批準。?????設立臺灣同胞投資企業的申請經批準后，申請人應當自接到批準證書之日起30日內，依法向企業登記機關登記注冊，領取營業執照。?????第十一條設立臺灣同胞投資企業，臺灣同胞投資者應當依法向審批機關提?交申請文件；必要時，還應當附具由國務院臺灣事務辦公室或者地方人民政府臺灣事務辦事機構出具的有關證明文件。????第十二條審批機關審批臺灣同胞投資，應當提高效率，減少管理層次，簡?化審批程序，做到管理制度統一、公開、透明。?????第十三條臺灣同胞投資企業依照國家有關法律、行政法規的規定，享受稅?收優惠待遇。?????第十四條投資于大陸中西部地區的臺灣同胞投資項目，可以按照國家有關?規定給予鼓勵或者適當放寬限制。?????第十五條臺灣同胞投資企業符合貸款原則的，可以按照國家有關的規定給?予必要的信貸支持。?????第十六條臺灣同胞投資者個人及其隨行家屬和臺灣同胞投資企業中的臺灣?同胞職工及其隨行家屬，可以依照國家有關法律、行政法規的規定，向公安機關申請辦理一定期限的暫住手續。臺灣同胞投資企業中的外籍職工的入出境和暫住手續，依照國家有關法律、行政法規的規定辦理。?????第十七條臺灣同胞投資者個人的子女和臺灣同胞投資企業中的臺灣同胞職?工的子女，可以按照國家有關規定進入大陸的小學、中學和高等學校接受教育。?????臺灣同胞投資者或者臺灣同胞投資企業協會在臺灣同胞投資集中地區，可以按照國家有關規定申請設立臺灣同胞子女學校。經批準設立的臺灣同胞子女學校應當接受教育行政部門的監督。?????第十八條臺灣同胞投資企業依照國家有關法律、行政法規和經審批機關批?準的合同、章程，享有經營管理的自主權。

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【關鍵詞】體例 權利模式 效率模式 綜合模式

【英文摘要】To study the administrative procedure law style and reach an agreement will advanceadministrative procedure law legislation much. Basing on referencing typical styles of the western countries andsummarizing China’s theoretical research results，this paper， combining with local legislation practice ofHunan province，constructs China' s own administrative procedure law legislation with the hope of promoting aunified one of the state.

【英文關鍵詞】Style Right Mode Efficiency Mode Comprehensive Mode

要對行政程序法體例進行準確界定，首先要對行政程序法進行準確的界定。對于何為行政程序法，學界達成了基本的一致。所謂行政程序法，是指規定行政機關和相對人在行政權力運行過程中各自的程序權利義務的法律規范的總稱。[1]但對于法的體例，則仁者見仁，智者見智。我們認為，法的體例是對法的內容和形式的設計結果，一般包括法的內部結構和外部結構。法的內部結構即法的內容的選擇及其內在邏輯；法的外部結構，即法的外部表現形式，包括編、章、節、條、款、項、目等的排列組合。法的體例設計不僅是一個立法技術問題，還是一個思維方式和文化傳統的問題。

一、現行行政程序法體例的典型模式

（一）《美國聯邦行政程序法》體例—權利模式

美國聯邦行政程序法于1946年6月11日公布施行，1966年9月6日編入美國法典第五編，列為第五章。其主要內容可分為行政立法、行政裁決、司法審查三部分。后經修正，加入《隱私法》及《陽光下的政府法》，使其具有信息自由的特色。我們可以把美國注重維權兼顧效率的模式稱為“權利模式”，其以聽證程序和公開程序為核心，設計行政程序內容。

1.《美國聯邦行政程序法》體例的內容

《美國聯邦行政程序法》的體例內容如下：

第一部分：定義

此部分只有1條，即《美國法典》第五編第551條，對行政程序法中的有關術語，包括機關、當事人、規章、規章制定、裁決令、裁判、許可證、核發許可證、制裁、救濟、機關訴訟、機關行為、單方通告等概念加以界定，以求統一。

第二部分：信息自由

《美國法典》第五編第552條對行政法規、行政裁決的最終處理意見，以及對處分、檔案和程序，對行政機關、個人、保存檔案系統、統計檔案、例行使用，對政府公開會議進行了詳細的規定。此外，對免除公開的事項及違反規定的救濟等均有明確規定。

第三部分：行政行為程序

此部分共有7條，即《美國法典》第五編第553條至 559條，規定了規章制定程序和行政裁決程序。

第四部分：司法審查

此部分為《美國法典》第五編第7章。規定了除法律排除司法審查及行政機關行為系依法基于行政自由裁量權外，均可申請司法審查。并對受審查的權利、司法審查程序的形式及管轄地、受審查的行為、審查中的救濟和審查的范圍進行了規定。

第五部分：行政法法官

此部分共5條，分別為《美國法典》第五編第3105條、第7521條、第5372條、第3344條和第1305條。規定行政法法官的任命、對行政法法官的處分、行政法法官薪金的領取等。

2.《美國聯邦行政程序法》體例的特點

《美國聯邦行政程序法》的體例具有以下特點：

(1)以行政公開為原則，以聽證程序為核心，逐一規定了其適用范圍、信息自由、隱私權、政府會議公開、聽證、許可和制裁、司法審查和行政法法官。

(2）區分了抽象行政行為和具體行政行為。以裁決和規章制定的劃分作為構建行政程序法體例的基礎，分別對行政裁決程序和規章制定程序進行了規定。

(3）區分了一般行政程序和特殊行政程序。一方面設立專門的條文規定共同的程序和制度，如聽證程序和案卷制度、證據制度；另一方面，分別設立條文詳細規定裁決令、規章制定程序，然后以裁決令程序為基礎另行規定行政許可和制裁的特殊程序。

(4)采用了開放式的立法體例。一方面，條文數目少，但內容和信息含量大，有的條文本身就是一部法律。如第552條就是信息自由法。另一方面，章的設立沒有嚴格的邏輯性和順序性，立法機關可以隨時立法，為該法典增添新的法律條文。

（二）《德國聯邦行政程序法》體例—效率模式

與美國不同，德國認為行政行為是其行政法學的核心范疇，行政法學者致力于構建完整的行政法體例。因此，德國在制定統一的行政程序法時，對行政程序的含義作了與美國不同的理解，將大量的行政實體法的內容規定在行政程序法中，從而使行政程序法實現了行政程序與行政法總則法典化的雙重功能。我們可以把德國注重效率兼顧維權的模式稱為“效率模式”，其以大量篇幅規定了行政行為的效力和行政合同等實體內容。

1.《德國聯邦行政程序法》體例的內容

《德國聯邦行政程序法》共分8章96條，其體例內容包括：

第一部分：適用范圍、土地管轄、職務上協助

此部分規定了該法適用范圍、管轄權和行政協助等內容。

第二部分：行政程序一般規定

此部分規定了行政程序基本原則、期間、期日、恢復原狀和官方認證等內容。詳細規定了當事人、人、協助人和應回避的人的條件和行政程序中調查、宣誓、聽證等重要程序。

第三部分：行政處分

此部分規定了行政處分的形成和行政處分的確定力，是德國行政程序法中最有特色的一部分。

第四部分：公法契約

此部分規定了公法契約制度，并對和解契約、無效契約和解除契約等進行了詳細的規定。

第五部分：特別程序

此部分對要式行政程序和確定規劃程序進行了規定。

第六部分：法律救濟程序

此部分規定不服行政程序的法律救濟程序適用于行政法院法和施行法規。

第七部分：附則

此部分的內容包括：榮譽職務的工作、委員會以及結束規定。結束規定的內容包括國防事務不適用聽證程序以及若干過渡條款。

2.《德國聯邦行政程序法》體例的特點

《德國聯邦行政程序法》的體例具有以下特點：

(1)以一般行政程序和特殊行政程序的劃分為主要線索，形成該法典的基本框架。

(2）重點強調了行政程序法的一般規定。德國聯邦行政程序法沒有對一般程序進行過程化的設計，而是在第1章至第3章規定了行政程序的共同事項，如原則、管轄、職務協助、參加人及其權利能力等。

(3）重點強調了規范具體行政行為。德國聯邦行政程序法設專章對具體行政行為進行了規定，詳細規定了行政處分無效的條件、不服行政處分的訴愿、違法行政處分的撤銷、合法行政處分的廢止等程序。

(4）重點強調了行政合同的作用。設立專門一章，詳細規定行政合同的合法要件、效力、程序和法律救濟等內容。

二、《湖南省行政程序規定》的體例

（一）《湖南省行政程序規定》體例的內容

《湖南省行政程序規定》是以行政行為為核心概念構筑其體例的，包括實施行政行為的主體、實施行政行為的程序、行政行為的表現形式、對行政行為的監督及責任追究等內容，與之相應，《湖南省行政程序規定》的體例內容為：

第一部分：總則

此部分規定了立法目的和依據、適用范圍、一般原則。

第二部分：行政程序中的主體

此部分規定了行政機關、其他行使行政職權的組織、當事人和其他參與人。

第三部分：行政行為程序

此部分分五章，規定了行政決策程序、行政執法程序，以及特別行為程序和應急程序；對行政聽證和行政公開分別設章進行了詳細的規定。

第四部分：行政監督和責任追究

此部分分兩章，規定了層級監督、專門監督等監督形式；規定了責令履行、確認無效、撤銷、責令補正或者更正、確認違法等行政監督的處理方式；以及有關責任追究的內容。

第五部分：附則

此部分規定了期間、期限順延、送達及實施日期。

（二）《湖南省行政程序規定》體例的特點

《湖南省行政程序規定》的制定，借鑒了西方各國行政程序立法的實踐經驗，運用了我國對行政程序立法的理論研究成果，總結了改革開放30年來我國依法行政的實踐經驗。該體例具有以下特點：

1．在突出“權利模式”的同時，兼顧了“效率模式”?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā敷w例設計既不屬于美國的“權利模式”，也不屬于德國的“效率模式”，而是兩種模式的綜合，即強調為公民提供基本程序保障的同時，也保證行政權力行使的統一化、標準化和簡單化。在具體內容規定上，為保障相對人權利，規定了聽證制度、公開制度、行政問責制度等。為保障行政機關合法、公正、高效行使行政職權，規定了行政管轄制度、行政協助制度、時效制度等。

2．在突出公開原則的同時，兼顧了公平原則和公正原則。將行政權力運行的依據、過程和結果向公眾和當事人公開，是保障人民群眾的知情權，增加行政的透明度，促進公眾參與，加強對行政機關的監督和防止腐敗的重要措施。《湖南省行政程序規定》在具體內容中始終貫穿了公開的原則。一是在總則中規定了公開原則；二是規定了公開的具體內容；三是規范了公開的方式，規定以政府公報和指定的網站為本級政府統一的政府信息平臺；四是對政府信息查閱場所和設施進行了規范和要求。在追求行政公開的同時，《湖南省行政程序規定》也追求公平公正。一是在總則中規定了公平公正原則；二是專節規定了裁量權基準，對裁量權基準的定義、制定主體、效力和考量因素等進行了規定。

3．在突出規范執行權的同時，兼顧了規范決策權和監督權?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā穼⑿姓袨槌绦蚍譃闆Q策、執行和監督三個階段，相應地對決策權、執行權和監督權進行了規范。在對決策權的規范上，規定了決策主體、一般原則、適用范圍、具體程序、公開及聽取意見程序等；在對監督權的規范上，規定了監督主體、層級監督、績效管理、監督方式及行政機關違法行為的處理方式等，并規定了責任追究的相關內容。

4．在突出規范一般行政行為的同時，兼顧了規范特別行政行為。《湖南省行政程序規定》將行政行為分為四大類：行政決策、行政執法、特別行為和行政監督，并分別進行了規范?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā酚煤艽蟮钠鶎π姓Q策行為、行政執法行為和行政監督行為進行了規范，共計80個條文，基本涵蓋了行政機關經常實施的行政行為的程序。在對以上三種一般行政行為進行規范的同時，也對特別行為程序和應急程序進行了規范，包括行政合同、行政指導、行政裁決、行政調解、行政應急等行為程序，對行政行為進行了全面的規范。

5．在突出規范具體行政行為的同時，兼顧了規范抽象行政行為?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā穼π姓Q策行為、行政執法行為、特別行為和應急行為程序等具體行政行為進行了詳細的規范。同時單設一節規定了規范性文件制定程序。規定了規范性文件的定義、制定主體、規范性文件的限制、聽取意見、合法性審查、集體討論、申請審查，以及統一登記、統一編號、統一公布的“三統一”制度和時效制度等內容。其中“三統一”制度和時效制度有力地規范了“紅頭文件”。

6．在突出外部程序的同時，兼顧了內部程序?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā分饕獙εc相對人權利義務直接相關的外部程序制度作出了規定，同時也對與相對人沒有直接關系的涉及行政機關之間的內部程序進行了規定。因為雖然內部程序不直接涉及相對人的權利義務，但對相對人的權利義務會間接產生影響。在內部程序上，主要規定了管轄制度、行政決策的集體研究制度、重大行政執法決定的集體討論決定制度、行政執法的統一受理、統一送達制度、并聯審批制度和健全內部工作程序、委托辦理行政事務的程序等。

7．在突出程序法治化的同時，兼顧了實體法治化?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā穼π姓Q策程序、行政執法程序、特別行為程序和應急程序、行政聽證制度和行政公開制度等程序性內容進行了規定，同時沒有拘泥于“程序”二字字面上的限制，將急需以法律規定的實體內容進行了規定。如實體法的基本原則、行政機關的行政事務管轄、行政協助、部門聯席會議、權限沖突的解決機制、行政行為的效力、行政合同、行政指導，以及有關行政監督的規定等。

8．在突出遵循我國一般立法體例的同時，兼顧了行政程序立法體例的特殊性?！逗鲜⌒姓绦蛞幎ā吠獠拷Y構表現為十章，二十節，178條。包括總則、行政程序中的主體、行政決策程序、行政執法程序、特別行為程序和應急程序、行政聽證、行政公開、行政監督、責任追究及附則共十章內容。其整體邏輯結構是以行政行為為主線索進行架構，在對每一類行政行為程序進行架構時，則以程序發展為主線索。同時為滿足行政程序建設的需要，將應急程序單獨規定一節；行政公開和行政聽證分別設章進行規定。

三、我國學界對行政程序法體例的研究設計

目前，我國尚沒有制定統一的行政程序法，但是行政法學專家對此進行了深入研究并提出了相應的行政程序法建議稿。如應松年教授主持起草的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）、馬懷德教授主持起草的《行政程序法》（草案建議稿）和江必新教授主持起草的《重慶市行政程序暫行條例（試擬稿）》等。這些行政程序法建議稿在體例上具有以下共同點：

第一，內容的完整性。受大陸法系的影響，我國學者基本都主張行政程序法的制定，既要擔負行政程序法典化的功能，還要擔負行政法法典化的功能。在行政程序法內容選擇上，主張既要規定適用于所有類型行政行為的程序規則，又要規定特定種類行政行為程序；既要包含程序規定，又要規定實體內容；既要規定與相對人直接相關的外部程序，又要規定與相對人沒有直接關系的內部程序。

第二，分類的一致性。以行政行為成立時是單方還是多方意思表示為標準，劃分為單方行政行為和多方行政行為；以單方行政行為是否針對特定對象和是否重復適用為標準，劃分為制定規范性文件（包括行政立法或制定行政規范）和行政決定或行政處理；把多方行政行為又分為行政合同、行政指導等。

第三，線索的多樣性。第一是以行政行為為主線索架構行政程序法；第二是以程序發展這個主線索，從開始、進行和完結等過程來架構行政程序法；第三是以主體為主線索架構行政程序法，包括行政主體和其他參與行政程序的主體；第四是以其他內容架構行政程序法，如行政法的實體內容、行政程序的期間、送達、費用等。但不同的學者側重點有所不同。

從總體上看，我國學界在研究設計學術版的行政程序法體例過程中，在借鑒美國行政程序體例模式的同時，更偏向于借鑒德國行政程序體例模式。

四、我國行政程序法體例建構建議

我國行政程序法體例應當分為總則、分則和附則三個部分?？倓t是對全法具有統領性的內容，包括立法目的、立法根據、法的原則、法的基本制度、法的效力以及法的適用。分則是對總則內容的具體化，以具體規定一定的權利或職權、義務或職責為內容。[2]附則是作為總則和分則輔內容而存在的一個組成部分。具體包括名詞術語的定義、法的生效時間以及關于解釋權的規定。與此相應，我們建議我國行政程序法體例內容如下：

第一部分：總則

規定立法目的、立法根據、基本原則及其適用范圍。

第二部分：行政程序主體

規定行政機關、法律、法規授權的組織和受委托行使行政權力的組織、行政相對人以及其他參與人。

第三部分：行政程序的一般規定

規定行政程序的開始、行政調查程序、行政決定程序、行政聽證程序以及期間、送達與費用。

第四部分：行政行為程序

規定行政決策程序、行政執法程序以及特別行為程序。

第五部分：監督和救濟程序

規定監督的方式、手段以及效力，行政程序主體違反行政程序的法律后果；行政相對人申請救濟的途徑和條件。

第六部分：附則

解釋本法所涉及的名詞術語、法的生效時間以及關于解釋權的規定。

注釋：

篇(7)

一、檢查行為應當依法規范

執法檢查是中國人民銀行依照有關法律、行政法規的規定，對監督管理對象依照法定程序進行的檢查、監督行為。1?一般檢查規則。根據《行政處罰法》第三十七條的規定，中國人民銀行組織對監管對象進行檢查，其派出的檢查人員不得少于兩人，檢查時應當向當事人或者有關人員出示證件；并且，如果檢查人員與當事人有直接利害關系的，還應當進行回避；詢問和檢查應當制作筆錄。2?取證程序。中國人民銀行在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經機構負債人總、分、支行行長批準，可以將證據先行登記保存；中國人民銀行在調查非法金融機構和非法金融業務活動時，對與案件有關的情況和資料，可以采取記錄、復制、錄音等手段取得證據。3?執行有關紀律。檢查人員應當嚴格執行中國人民銀行制定的檢查紀律，如不得向被檢查單位吃、拿、卡、要，不得循私枉法，實事求是，不得隨意夸大或者縮小違法事實等等。

二、處罰行為應當規范適當

處罰是中國人民銀行根據被檢查單位的違法事實和情節，依照法律、行政法規的規定作出并執行處罰決定的行為。

（一）根據《行政處罰法》的規定，中國人民銀行可以作出的行政處罰決定包括：警告；一定數額的罰款，責令停業整頓，沒收違法所得、沒收非法財物，暫扣或者吊銷經營金融業務許可證以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。根據法律規定，限制人身自由的行政處罰只能有公安機關作出，因此，中國人民銀行不能作出行政拘留的處罰決定；同樣，暫扣、吊銷營業執照的行政處罰，人民銀行也無權作出，而只能由工商行政管理部門作出。

（二）處罰依據適當，掌握法律沖突原則。法律沖突是指不同法律規范對同一違法事實的認定和處罰不一致而產生的沖突和矛盾。中國人民銀行的工作人員應當掌握下述法律沖突原則：1.層次沖突原則，即不同層級的法律規范發生沖突時，應當以層級較高的法律規范作為依據。如《商業銀行法》和《金融違法行為處罰辦法》對某一行為的處罰發生沖突時，因為前者是法律，而后者則僅是一部法規，從層級上講，前者要高于后者，因此，應當依據前者進行處罰。目前，我國的法律規范按層級從高到低依次為：法律、行政法規、地方性法規、部委規章和地方性規章。2.特別沖突原則，即特別法和一般法發生沖突時，應當依據特別法進行處罰。如《中國人民銀行法》和《行政處罰法》發生沖突時，因為后者屬于特別法，因此，應當依據后者作出處罰決定。3.實際沖突原則，即制定時間先后不一樣的法律規范發生沖突時，應當依據制定較晚的法律規范處罰。掌握并熟練運用層級沖突原則，對于中國人民銀行依法行使，對金融違法行為作出定性準確、輕重適當的處罰意義重大。此外，在進行處罰時，人民銀行的工作人員還要注意法律廢止、重新修訂問題，不能依據已經廢止的法律作出行政處罰決定，應從實施之日起，依照重新修訂的法律進行處罰。

（三）遵循處罰原則。中國人民銀行作出行政處罰決定，應當依照法律、行政法規的規定進行，在執行中應遵循以下原則：1?處罰法定原則。即沒有法律依據的，處罰行為無效；對違法行為給予行政處罰的規定必須公布，未經公布的，不得作為行政處罰依據；違法事實不清楚或者違法事實不能成立的，不得給予行政處罰。2?一事不再罰原則。即對當事人的同一違法事實不得給予兩次以上罰款的行政處罰。3?罪罰相當原則。即中國人銀行在設定和實施行政處罰，應當依照違法行為的事實、性質、情節以及對社會的危害程度，作出輕重適當的處罰。4?對同一違法事實不得同時依據兩部以上法律、法規處罰原則。5?不得因當事人申辯而加重處罰原則等等。

（四）制作處罰決定書應當規范。處罰決定書是由中國人民銀行制作，用以裁明當事人違法事項和對其處罰情況的書面證明文件。一是規范的處罰決定書應當記載下列事項：1?當事人的姓名或者名稱、地址；2?違反法律、法規、規章的事實和證據；3?處罰決定的履行方式和期限；4?不服處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；5?作出處罰決定的金融行政機關名稱和日期；6?處罰決定的履行方式和期限等內容。處罰決定還必須加蓋作出決定的人民銀行的印章。二是處罰決定書使用的法律用語必須規范。如某金融機構擅自將經營金融業務許可證出借給他人使用，并獲利3萬元。某人行根據《商業銀行法》第七十四條第八款規定，決定對其處以違法所得3倍的罰款。在下達的處罰決定書中，卻使用了“處以9萬元罰金”的字眼，這就是一個明顯的錯誤，因為“罰金”是刑法中的概念，只有司法機關才可以使用，人行用“罰款”兩字才準確。再如對當事人是作出“行政處分”還是“紀律處分”也要嚴格區分；行政處分是對國家行政人員實施的處罰，而人行在對商業銀行和其他金融機構責任人進行處罰時，因為處罰對象非國家行政人員，因此只能進行“紀律處分”。

在作出行政處罰決定時，執法人員還要注意以下三點：一是不能隨意處罰。處罰決定必須嚴格符合有關法律、法規、規章的規定，不能信口開河，隨意設定處罰檔次和處罰方式。如某金融機構設立分支機構未經人行批準，某人行依照《金融違法行為處罰辦法》，作出“給予警告，并處3萬元罰款，對該機構負責人給予記過的紀律處分”的處罰決定。這個處罰決定其實是個錯誤決定，其錯誤就在于隨意變更處罰幅度。因為依照《金融違法行為處罰辦法》第五條之規定，對于擅自設立分支機構的金融機構應處以“5萬元以上30萬元以下”罰款，對機構負責人應處以“撤職直至開除”的紀律處分。還有一種情況就是隨意設定處罰種類。如讓違反《金融違法行為處罰辦法》有關規定的金融機構負責人“寫出書面檢討”，這種“處罰”該辦法中其實并沒有，因此是一種隨意設定處罰種類行為。二是不能隨意更改處罰決定。處罰決定是一種非常嚴肅的法律文書，一經作出即應嚴格履行，不得隨意更改。人行在處罰應堅持原則，制止討價還價行為，堅決維護處罰決定的嚴肅性。三是適當運用從輕、減輕處罰原則。為了體現“重教育、輕處罰”的輕罰精神，《行政處罰法》規定了應當從輕、減輕處罰的情節，如當事人主動消除危害后果，配合執法機關查處違法行為有立功表現等，對于“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的”，可不行政處罰。這些原則，人行在執法時應慎重掌握，不要隨意減罰，也不要當減不減，重罰輕教。

三、處罰應嚴格履行告知、送達、聽證程序

1?人民銀行在作出處罰決定前，應當告知當事人作出處罰的事實、理由和證據，并告知對方有陳述和申辯的權力。除非當事人放棄了該項權力，否則，如果人民銀行沒有履行告知義務，那么其作出的處罰決定就沒有法律效力。2?送達程序。人行作出處罰決定后，應當將處罰決定書當場交付給當事人，或者按《民事訴訟法》的有關規定，在七日內送達并由對方回證。人民銀行可選擇：直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達六種方式之一進行送達。3?聽證程序。人民銀行對金融機構作出責令停業整頓、吊銷經營金融業務許可證、資格證、較大數額的罰款“較大數額的罰款”具體是指：中國人民銀行縣級支行為5萬元以上，中心支行為20萬元以上，分行為50萬元以上，總行為300萬元以上，上列數額均不含本數等處罰決定之前，應當告知被處罰對象有要求舉行聽證的權力；如果當事人要求舉行聽證，作出處罰決定的人民銀行應當舉行聽證。人民銀行應在聽證的七日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。當事人可以親自也可以委托他人參加聽證，就調查人員所列違法事實、證據和處罰建議進行申辯、質證。