債務加入的法律依據精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇債務加入的法律依據范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、 特殊目的公司（SPC）的運作流程

境外不少國家和地區的金融資產證券化法律普遍肯定了特殊目的公司的運作規則，并且在法律中就其某些特殊的安排做了專門性的規定，排除了一般法律對特殊目的公司運作的制約?；静僮魅缦拢?/p>

第一，設立特殊目的公司。特殊目的公司的設立就是為了處置某些特定化的不良資產。這種公司的設立，在境外通常均需要依據專門的法律來設立。這意味著如果商業銀行要處置不良資產，不能自己直接投資成立特殊目的公司。

第二，銀行通過內部程序，將一部分不良資產特定化，然后出售給特殊目的公司。

二、我國商業銀行運作特殊目的公司處置不良資產的制度局限

商業銀行通過特殊目的公司來處置不良資產，目前存在如下幾方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的設立缺乏法律依據。境外資產證券法制的實踐表明，特殊目的公司通常是專門針對“資產證券化”而設立的公司，其目的單一而特殊，并且通常在計劃完成以后，就應給予解散。有的法規還明確要求，特殊目的公司經營資產證券化業務應以單一資產證券化計劃為限。可見，此種公司的設立目前還無法依照我國有關公司法律的規定來運作。

（二）商業銀行直接投資和設立特殊目的公司面臨強制性法律的制約。從目前國內一些商業銀行的設計來看，都試圖借助自己投資或者參與投資特殊目的公司來處置不良資產，這種設計顯然與現有法律相抵觸。除非有權威性法律文件的變通，否則要獲得監管當局的特批是很困難的。

（三）商業銀行出售貸款的合法、有效性問題。運用特殊目的公司處置不良資產，其核心問題是“真實出售”特定化的銀行不良資產給特殊目的公司。商業銀行能否出售貸款給特殊目的公司，是一個法律空白問題。2002年人民銀行批準民生銀行首家開展信貸資產轉讓業務，突破信貸資產無法流動的壁壘，為資產證券化的操作打開了第一道閘門。對于國有商業銀行能否出售不良貸款，迄今缺乏明確法律依據，這勢必影響到商業銀行出售貸款的合法性和有效性。

（四）貸款的出售與不良貸款債務人的通知問題。貸款的出售，還涉及到是否需要通知不良貸款債務人的問題。我國1999年頒布的《合同法》第八十條第一款則采用了“通知轉讓”原則，該法規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。”按照此要求，銀行一一通知數以萬計貸款者在操作上有一定的困難。

（五）特殊目的公司發行證券的問題。特殊目的公司發行證券與我國現行《公司法》的有關規定有一定的沖突。

（六）貸款資產證券化中普通債權資產能否作為擔保物缺乏法律依據。特殊目的公司設立后，在證券化的階段中，特殊目的公司需要用不良貸款資產來支撐證券化及其發行，特殊目的公司通常是以銀行不良貸款資產來支撐和擔保發行證券，這里存在“普通貸款資產”能否作為擔保物的問題。我國《擔保法》及其司法解釋所確立的各種可以作為抵押物或者質押物、質押權利的列舉中，均沒有將一般債權列入，勢必制約當事人約定新型擔保物權的合法性、有效性。

（七）法律缺乏對證券投資者權益保護的適當機制。由于特殊目的公司往往是在特定大股東的控制之下設立的，在境外往往是發起人作為單一股東持股的，這就可能出現控制股東濫用控制權的現象。我國法律對于控制股東的信義義務缺乏明確規定，這對于成功構建特殊目的公司極為不利。

三、克服現行法制制約特殊目的公司運作的幾點建議

對現行法制的局限性，要發揮特殊目的公司在處置銀行不良資產中的積極作用，需注意如下幾點：

第一，監管當局應鼓勵和支持推動商業銀行在現行法制的架構中嘗試新的不良資產處置方式方法。商業銀行不良資產的處置問題將是我國金融秩序穩定，金融機構健康發展的根本性問題。對于受法律所制約的方式方法，應該慎重對待；對于受到監管規章局限的新方法，則可考慮通過修改監管規章來促成這些方法的運用。

第二，制定專門的“金融資產證券化法規"甚為必要。這主要是因為我國現行《公司法》沒有為特殊目的公司的發展留下適當的空間。另外，商業銀行會計和稅收法律上的諸多問題，也不是中國銀行業監督管理委員會單方能解決的問題。因此，要將特殊目的公司真正運用于商業銀行處置不良資產的實踐，最好通過法律的方式來規范，并可借鑒日本、我國臺灣地區的立法經驗。

篇(2)

內容提要: 本文的主旨是討論稅收債務關系理論對我國稅法實踐的指導意義。文章圍繞主題從兩個側面進行了闡述:其一,主要以稅收返還請求權為例討論了稅收債務關系理論同納稅人權利保護的關系;其二,主要以稅收優先權制度為切入口探討了稅收債務關系理論與國家稅收債權實現的關系。最后得出了稅收債務關系理論既有利于納稅人權利保護,又有利于國家稅收債權實現的結論。

一、引言

當前,我們的國家正處于一個變革的時代,社會各方面都在經歷迅速而深刻的變遷。在這一過程中,法制現代化的運動也發展得如火如荼,稅收法律無疑是其中新生的引人注目的亮點。在市場經濟與法治已經深入人心、我國加入WTO的背景下,對我國現代稅法的構建,必然使我們關注西方及周圍發達國家的稅法理論與實踐。稅法作為國家征稅之法及納稅人權利保護之法,在現代民主法治國家中居于舉足輕重的地位,而稅收債法則是稅法的核心,是稅法的基本理念、價值和原則最直接的體現。我國現行的有關稅法學的著作、論文,包括立法實踐中所持有的觀點基本上仍是傳統的權力關系說的觀點,其立論基點,體系建構以及研究路徑和思維模式仍基本上屬于權力關系說范疇。這些理論和觀點已經不能很好的滿足我國加入WTO的現實需要。在我國入世以后,隨著民主、稅收法治等先進理念的普及和深入,納稅人的權利意識迅速萌發,比以往任何時候都要強烈。因此,引進世界先進的稅法理論,以平等、公正、理性來改造稅收法律,創建具有中國特色的稅收債法已成為擺在我們面前的緊迫任務。

自從1919年德國首次在其《租稅通則》中提出“稅收之債”的概念以來,稅收債法的理論和實踐在世界各國得以展開和發展,以日本、法國、意大利、瑞士、美國和英國為代表,后期的國家如韓國、新加坡以及我國的臺灣和香港、澳門等地區,也都逐漸接受稅收之債的理論,并指導稅收法治實踐,且逐漸形成各具特色的稅收債法制度。但是我國大陸稅法學界,目前關于稅收債法的研究著重在基礎理論研究階段,雖然通過部分學者的不懈努力,稅法學界已經從整體上接受了稅收之債的理念和精神,但理論界對這些立法動態的學理探索尚十分不夠,稅收債法制度在我國也還沒有真正完全建立。

關于稅收法律關系性質的爭論首先是一個理論上的問題,其次,也是最為重要的是實踐上的問題。當一個理論不能夠為實踐所驗證,為實踐所適用的話,那么這個理論的價值就值得商榷了。有關稅收債務關系理論的實踐意義,日本學者的認識存在明顯的分歧。金子宏教授認為,如果將稅收法律關系性質的理論原封不動地納入法律解釋的層面,往往都會帶來各種結論上的誤導,因此,債權債務關系說不適合直接用于解決具體問題。[1] 北野弘久則認為,立足于債務關系說的理論來構造具體的實踐性問題,對維護納稅者的人權具有重大的意義,因此,在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中,是否立足于債務關系說分析租稅法律關系的性質,是目前最具有現實意義的問題。[2] 而村井正雖然也認為債務關系說與權力關系說的爭論僅具有原理上的意義,但同時又覺得,在一些具體問題的解決方式上,其背后常常隱藏著某種理論的支持。因此,稅收法律關系的性質雖然不能直接導出法律解釋層面的結論,但其對法律實踐的間接影響還是客觀存在的。[3]

事實上,選擇權力關系說或者選擇債務關系說,甚至選擇折中的二元并立說,對稅收立法、適用和解釋的指導意義是會明顯不同的。因此稅收債務關系說的確立不僅僅是一個理論問題,同時也是一個法律實踐問題。[4] 也就是說,稅收債務關系說除了在理論上為稅法學創造了發展的空間,在實踐上也可以為現實中的具體問題提供思路和答案。

二、“稅收債務關系理論”與納稅人權利保護——以稅收返還請求權為例

在國家與人民的關系中, 國家有時可能是弱小的, 但在國家與人民中的某一成員的關系中, 國家始終是處于強大地位的。在面對掌握著巨大權力的國家時, 無論多么強大的個人都會顯得渺小, 個人無論如何是無法和國家相抗衡的。在現代民主法制社會, 個人維護自己權利的最好武器就是法律, 因為法律在國家權力之上, 當個人權利遭到國家權力的侵害時, 個人可以請求法律予以保護。當然, 這里所說的法律是現代民主法治國家中的法律, 也是體現人民、個人與國家法律地位平等的基本理念和原則的法律。在稅法領域, 體現人民、個人與國家法律地位平等的法律是稅收債法, 而體現和維護國家權力的法律則是以“ 權力關系”說為指導原則的傳統稅法。傳統稅法以國家權力為本位, 特別強調國家的征稅權, 而忽視對納稅人權利的保障, 甚至根本就沒有意識到納稅人享有權利。在“ 稅收債務關系說”之下, 國家和納稅人是債權人和債務人的關系, 其法律地位和法律人格是平等的, 國家所享有的僅僅是請求納稅人為一定行為, 而不能直接支配納稅人的財產和對納稅人的人身予以強制。在稅收債務法律關系之下, 國家和納稅人均享有一定的權利, 也均承擔一定的義務。也就是說, 它們均是權利主體。同時也是義務主體, 這樣,就改變了傳統稅法學所認為的納稅人僅僅是義務主體, 而不是權利主體的觀點,把納稅人視為權利主體, 且是與國家具有同等法律地位的主體, 那么, 稅收債法將對納稅人與國家的權利同等保護。顯然, 在“ 稅收債務關系說”之下, 納稅人所享有的權利更豐富、更充實, 也更具有保障性, 更具有實現的可能性。[5] 以民法上的不當得利之債為理論基礎產生的稅收返還請求權,就是將稅收債務關系理論應用于納稅人權利保護的例子。

稅收返還是與稅收繳納相對應的現象。當納稅人缺乏法律原因而繳納稅收,或超出法律的標準而多繳稅款時,稅收返還就成為必然的要求。例如,我國《稅收征收管理法》第51條規定:“納稅人超過應納稅額繳納的稅款,稅務機關發現后應當立即退還;納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的,可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務機關及時查實后應當立即退還;涉及從國庫中退庫的,依照法律、行政法規有關國庫管理的規定退還。”如果法律原因嗣后消滅,并溯及影響到已經繳納的稅收,也會產生稅收返還的問題。除國家對納稅人的稅收返還外,當出現溢退稅款,或錯退稅款時,國家對納稅人也享有返還請求權。該種稅收返還請求權的性質如何,其具體的發生及實現方式是什么,都依賴于我們對稅收法律關系的理解。應用稅收債務關系理論和稅收權力關系理論分析得出的結論將在實際操作中存在很多不同。具體表現在以下幾個方面:

(一)稅收返還請求權的發生時間

稅收返還請求權究竟是從錯誤繳納稅款之日起發生,還是從稅務機關撤銷或廢棄稅收核定之日起發生,或是從稅務機關作出退稅決定之日起發生,是關系到納稅人權利行使的重要事項。

在民法上 ,如果沒有合法依據而取得利益,致他人受有損失的事實被稱為不當得利。由于該項利益的取得缺少法律上的依據,且其取得系建立在他人受有損害的基礎之上,依照法律規定,利益的享有人應當將該項利益返還于因此受有損害的人。這就在當事人之間發生一種以不當得利返還為內容的債權債務關系,即不當得利之債。其中,沒有合法依據而取得利益的一方當事人稱為受益人,負有向對方返還不當得利的債務;受有損害的一方稱為受損人,享有請求受益人返還不當得利的債權。[6] 不當得利之債的發生需要具備一定的構成要件,因在現代民法上不當得利已經類型化,故其要件可分為一般要件和特別要件。一般要件為一般不當得利的共同要件,特別要件為特殊不當得利的特殊要件。[7] 不當得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受損失;(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關系;(4)沒有合法根據。[8] 一般情形下,只要滿足以上構成要件的事實發生,不當得利之債就自動產生。

當我們將稅收法律關系看做公法上的債權債務關系的時候,稅收返還請求權也應當以民法上的不當得利之債理論作為法理基礎。那么如果稅款繳納欠缺法律原因,稅收返還請求權就應當即時發生。因而稅務機關作出退稅決定與否并不能決定稅收返還請求權的發生。但是,如果稅務機關已經對納稅人的應納稅款進行核定,稅收返還請求權何時發生,就會因人們對法律原因的不同理解而發生分歧,即稅務機關的稅款核定是否構成納稅人繳納稅款的法律依據成為爭議的焦點。

如果按照稅收權力關系說的理論,把稅收法律關系看做是一種公權力的實現關系,強調國家的征稅權,那么理所應當用行政法的一般原理來解釋稅收實踐中的問題。因此,為了維護行政機關的公信力,行政行為一經做出就會發生拘束力。除非行政行為因重大明顯的瑕疵而無效,否則即便存在違法情節,行政相對人仍然有義務加以遵守。在此情況下,行政相對人不是遵守實體法上的義務,而是遵守行政行為所確定的義務。從這個意義上看,行政行為似乎已經成為行政義務產生的法律依據。即便其在實體法上缺乏法律依據,也不妨礙其形式上的法律效力。因此,行政行為本身就已經成為一個法律原因,行政相對人按照行政行為履行義務,難以稱之為無法律原因。[9]

然而,按照稅收債務關系的理論,稅收債務關系的發生以構成要件的實現作為前提,稅務機關的行政行為只是確定稅收債務關系的程序,并不足以發生創設稅收債權或債務的作用。納稅人是否存在納稅義務,不能根據稅收核定數加以判斷,而應該根據法定的構成要件進行衡量。如果稅收核定行為只是確認和宣示稅收債權存在的程序,那么,它自然也不能成為判斷稅收返還請求權發生時間的依據。和稅收請求權、責任債務請求權、附帶債務請求權一樣,稅收返還請求權的發生也應該以滿足構成要件作為前提。稅收核定行為既然不能創設納稅義務,那么,自然也不能創設稅收返還請求權。稅收核定在被撤銷之前對納稅人確實具有法律拘束力,納稅人無法對相應的稅款請求返還。不過,這只是權利行使過程中的障礙和限制,并不足以證明權力不存在。[10]

因此,關于稅收返還請求權的發生的時間應當認為是錯誤繳納稅款之日,既是說如果實體法上的納稅義務根本就不存在,納稅人在繳納稅款的同時就應該產生返還請求權。在納稅義務溯及消滅的情況下,稅收返還請求權也應該自繳納稅款之日起發生。稅務機關的稅收核定不管效力如何,其對稅收返還請求權的產生不發生影響。至于國家對納稅人的返還請求權,也應當從納稅人取得溢退或錯退的稅款之日起產生。這樣,就可以將構成要件說貫徹到稅收債務關系的全部領域,使稅收實體法維持理論上的邏輯一致。[11]

(二)稅收返還請求權的范圍

在稅收請求權關系中,除了稅收主債務之外,納稅人如果不及時履行債務,可能被課征滯納金、利息、滯報金等附帶債務,其目的是督促納稅人履行義務。同時填補國家稅款的損失。在稅收返還請求權關系中,當國家欠缺法律理由占有納稅人資金后,納稅人同樣也會發生損失,在實踐中也有督促國家及時履行義務的必要。

由于我國的稅收法律政策長期在權力關系說的指導下,強調國家的征稅權,因此《稅收征收管理法》在2001年修訂之前,稅收返還請求權中并沒有加計利息的規定。雖然經過修訂,該法第51條規定,納稅人超過應納稅額繳納的稅款,納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的,可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務機關及時查實后應當立即退還。如果稅務機關發現后立即退還的,則沒有加計利息的規定。這種按照稅務機關主動返還與納稅人申請返還來區分是否設定利息給付義務的做法,并沒有充足的法理依據。也許立法機關認為,稅務機關主動退款的行為應當受到嘉許,要求納稅人放棄利息情有可原,[12] 但是這明顯是侵犯納稅人權利的。如果我們把稅收法律關系看做是公法上的債權債務關系,進而運用民法中的不當得利之債作為稅收返還請求權的法理基礎,以此分析稅收返還請求權的范圍,得出的結論將更有利于納稅人權利的保護,也更具有法理依據。

在民法理論上,不當得利返還請求權的標的為受有利益的一方所取得的不當利益。受益人返還的不當利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的價金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不當得利返還請求權的標的范圍,也就是受益人返還義務的范圍,依據其受利益是否善意而不同:(1)受益人為善意時的利益返還。受益人為善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據。于此情形下,若受損人的損失大于受益人取得的利益,則受益人返還的利益僅以現存利益為限 [13] 。受益人受有的利益大于受損人的損失時,受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準。(2)受益人為惡意時的利益返還。受益人為惡意,又稱受益人知情,是指受益人受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據的。于此情形下,受益人應當返還其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也應負責返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時,受益人除返還其所得到的全部實際利益外,還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質上是受益人的返還義務與賠償責任的結合。(3)受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還。受益人在取得利益時不知道其受領無法律上的原因,而與嗣后知道的,自其知曉之時起,成為惡意受益人。受益人于成立惡意前,仍適用關于善意受益人返還責任的規定。[14]

如果依據不當得利之債的理論來確定稅收返還請求權的范圍,區分受益人的善意和惡意,可以得出以下結論:當錯繳或多繳稅款的責任不在稅務機關,而是在申報納稅的情況下,因為納稅人自己使用法律錯誤,或者認定事實錯誤。在這種情況下,不管是稅務機關主動退還,還是納稅人申請退還,都可以考慮不加計利息。不過,如果是由于稅務機關的原因,例如,稅務機關對稅款的核定發生錯誤,造成納稅人多繳稅款,那么,不管是稅務機關主動退還,還是納稅人申請退還,都應該加計利息。當稅收給付的法律原因嗣后消滅,從而溯及影響稅收債務的存在時,由于稅收債務的發生的確具有合法性,稅務機關的行政核定不具有任何瑕疵,因此,稅收返還時不加計利息也是情有可原的。[15] 以上這些關于利息的思考雖然只針對納稅人,但完全可以適用于扣繳義務人、第三人退還給付的情形。

雖然國家的稅收返還請求權,其原理和上述情形也是相通的。但是由于稅務機關在退還多征的稅款時,主動權完全掌握在自己的手中。即便納稅人或扣繳義務人等提供了虛假的信息,稅務機關也負有審查的義務。因此,多退稅款的責任主要在稅務機關自身,其加計利息的請求自然難以成立。因而有學者主張不管是將來完善立法,還是目前的實務操作,國家請求返還多退的稅款時不能加計利息。[16]

以上運用不當得利之債為法理基礎確定稅收返還請求權范圍的方式,相較于以納稅機關主動返還與否為標準確定返還范圍的方式,是更有利于納稅人權利保護的。在此情形下,納稅人可以將主動權掌握在自己手中,只要自己在申報納稅的時候謹慎小心,盡到合理的注意義務,其權利就能得到最大限度的保護。

另外,納稅人在出口退稅領域享有的出口退稅請求權也是一項法定的公法債權,它以國家為抽象債務人,以退稅機關為具體的債務履行人。根據稅收債務理論,納稅人對國家所享有的出口退稅稅收債權,對國家來說,因其不具有合法占有該項稅款的依據,而構成不當得利之債。 國家應當根據不當得利的法律規定對企業承擔出口退稅債務責任。近年來,我國稅務實踐中出現了大量的不退稅或者不能足額退稅的情況,這實際上是一種違背稅收之債的行為,它與民法中的契約或者我們所稱的合同的主要區別僅在于主體差異性,而正是由于這種主體地位和能力上的不平衡帶來了迫切需要解決的拖欠退稅問題。因此,應該以稅收債務說為基礎,以不當得利之債為依據完善我國的出口退稅制度,保護納稅人的合法權益。

三、“稅收債務關系理論”與國家稅收債權的實現——以稅收優先權為例

“ 稅收債務關系說”不僅有利于維護納稅人權利, 也可以更好地保護國家稅收債權的實現。一般來說, 在國家與人民的關系中, 國家總是強大的一方, 但也不盡然。國家正因為其強大, 在特定情況下也可能變得十分弱小。因為國家所面對的是廣大的納稅人, 要確保每個納稅人都能依法納稅是一個十分浩大的工程, 而且國家本身也是由許許多多具體的機構所組成的,國家不僅要面對廣大納稅人, 同時也要面對自身的眾多機構, 而諸機構也并不總是與國家保持一致, 特別是其中的工作人員腐化變質以及被部分納稅人所收買或與個別納稅人串通的可能性始終存在。另外, 國家的立法本身也難以盡善盡美, 漏洞始終是存在的, 面對眾多納稅人鉆法律的這些漏洞, 國家往往是無能為力的。由以上所述種種情形, 我們可以發現, 原先我們所認為的強大的國家其實也是相當弱小的, 這也是我國每年稅收大量流失而國家卻往往束手無策的原因之所在。面對國家的弱小, 面對大量稅收的流失, 在現代社會, 唯一可行的辦法就是依靠完善的法律來保護自己。對于稅收債權的保護,在傳統的稅收權力關系說的影響下,我國主要依賴于公法保護。如:憲法通過有關稅收權力、公民的納稅義務等規定,對稅收給予憲法上的保護;行政法規通過稅收強制措施、行政處罰等行政強制手段,對稅收給予行政法上的保護;刑事法律通過對偷稅罪、抗稅罪等的規定,對稅收給予刑事保護;訴訟法采用程序性措施,對稅收給予訴訟法上的保護。公法的保護方式所體現出的特點是單務的、強制性的,在實踐中已顯出較大的弊端。為適應市場經濟的發展和加入WTO 的需要,我國《稅收征收管理法》通過具體的制度設計確認了稅收的債權屬性,在立法上首次確立了稅收債權可以用私法的方式進行保護。并且隨著經濟的發展和“公法的私法化”以及納稅人權利意識的加強,用私法方式即用民事方式來保護稅收越來越顯得重要和突出。下面將以稅收優先權為例對我國稅收債權的具體的民事保護方式展開論述。

(一)我國稅收優先權制度的基本內容

稅收優先權是指當稅收債權和其他債權同時發生時,稅收債權原則上應優先于其他債權。因為這種優先權針對的是納稅人的不特定財產,所以通常將這種優先權稱為“稅收債權的一般優先權”[17] 。優先權制度是重要的民事法律制度,許多國家和地區的稅法在民事優先權制度的基礎上,都規定了稅收優先權制度。我國原《稅收征管法》沒有確立稅收優先權制度,但是在其他法律中,早已出現了有關稅收優先權的法律規定。1986年12月2日頒布的《企業破產法(試行)》第37條第2款規定:“破產財產優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權?！彪m然《企業破產法》僅適用于全民所有制企業,其歷史局限性受到諸多批評,但該法對破產財產清償順序產生了廣泛的影響。1991年4月9日頒布的《民事訴訟法》第九章第203條、204條對企業法人被宣告破產時的有關破產財產清償順序的規定,與《企業破產法》相同,但適用于全民所有制企業以外的其他企業法人。上述兩個法律的規定,規范的是企業財產不足清償債務時的清償順序,即稅收優先權被局限在企業破產清償的范圍內,而且稅收僅優先于無財產擔保的債權或放棄優先受償的有財產擔保債權即破產債權,其不能對抗有財產擔保的債權。此外,1992年11月7日頒布的《海商法》第22條規定了船舶優先權[18] 。即船舶噸稅在一般情況下優先于船舶在營運中因侵權行為而產生的財產賠償請求、船舶留置權、船舶抵押權和一般債權。但在《商業銀行法》和《保險法》中又有稅收優先權的例外規定,1995年5月1日頒布的《商業銀行法》第71條第2款規定在商業銀行破產清算時,個人儲蓄存款的本息債權優先于稅收得到清償,即稅收劣于個人儲蓄存款本息[19] 。同樣,在《保險法》第88條第1款也規定了保險金債權優先于稅收。

新《稅收征管法》首次比較系統地確立了稅收優先權制度。新《稅收征管法》第45條第一款規定:“稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收應當優先于抵押權、質權、留置權執行。” 該條第二款規定:“納稅人欠繳稅款,同時又被行政機關處以罰款、沒收違法所得的,稅收優先于行政罰款和沒收違法所得?！?第45條確立了稅收優先權的三個原則:(1)稅收在一般情況下優先于無擔保債權(法律另有規定的除外);(2)稅收附條件地優先于擔保物權;(3)稅收優先于罰款、沒收違法所得。根據第45條的規定,結合民法債法優先權的理論及其他法律關于稅收優先權的規定,我國稅收優先法律制度可以作如下界定:

第一,稅收優先權主要表現在兩個方面:一是在一般情況下優先于無擔保債權,法律另有規定的除外,即《商業銀行法》規定的個人儲蓄本息金優先、《保險法》規定的保險金債權優先、《海商法》規定的工資、社會保險費用以及在船舶營運中發生的人員死亡的賠償請求等海事請求權優先、《破產法》、《民事訴訟法》規定的清算費用和工資、勞保等債權優先;二是附條件地優先于擔保物權,以稅款發生時間優先為標準,即在擔保物權形成之前若債務人發生欠繳稅款,則稅收優先于擔保物權人得到受償。

第二,根據新《稅收征管法》第2條、第45條、第90條的規定,稅收優先權適用于由稅務機關征收的各種稅收,享有優先受償的稅種廣泛,并非為特別的稅種而設定,具 有一般性。但海關征收的關稅和代征的進口環節增值稅、消費稅、船舶噸稅等稅種不能享受稅收優先權。而且稅收優先權的主體并不是包括所有的征稅機關,僅指稅務機關,不包括海關等其他政府部門。

第三,稅收優先權可以對抗非特定的權利人,包括無擔保債權人、抵押人、質押人和留置人等,具有對世性。

第四,稅收優先權是對非特定物即納稅人的全部財產所享有的優先受償權,它表現出的是一般債權的優先性,這與《海商法》中船舶噸稅優先權乃基于特定動產(船舶)產生的優先受償權是有區別的。

第五,稅收優先于罰款、沒收違法所得。意味著當稅收權利與行政權利在債權上發生沖突時,即當納稅人的財產不能同時滿足兩種權利要求時,稅收優先于其他行政權利。因為罰沒所得具有制裁當事人的性質,不以財政收入、公共利益為目的,與稅收的性質有所區別,所以罰沒所得應該劣于稅收受償。

(二)我國稅收優先權制度存在的問題

稅收優先權是稅法領域的新問題,新《稅收征管法》對稅收優先權的規定非常原則,新《稅收征管法實施細則》也未對許多急需解決的法律問題作出解釋,使得稅收優先權的行使與實現在實踐中面臨許多問題,給實際操作帶來諸多困難。其主要問題有:(1)新《稅收征管法》關于稅收優先權的規定與《民事訴訟法》、《破產法》的有關規定存在沖突和矛盾,造成了司法和行政執法的困惑和無所適從。(2)新《稅收征管法》第45條規定納稅人設定或形成的抵押權、質押權、留置權,優先于或劣后于稅款受償的標準是“稅款發生時間”,因而“稅款發生時間”的標準是影響稅收優先權和擔保物權利益的關鍵,但稅收征管法及其細則都未對此作出界定。(3)與私法交易安全的平衡和對第三方權利的保護問題。雖然新《征管法》第45條規定稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告,同時第46條規定納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的,應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況,抵押權人、質權人可以請示稅務機關提供有關的欠稅情況,但是比起擔保物權的公示方式,《稅收征管法》在這方面的規定顯然達不到保護第三方利益、維護交易安全這一要求。(4)稅收優先權適用范圍。對于稅收優先權的適用范圍,實踐中碰到的主要問題在于是否包括滯納金與罰款。新《征管法》第45條只提到稅收優先權及于“稅款”,而《征管法》第40條第2款規定的“稅務機關采取強制執行措施時,對欠款所列納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人未交納的滯納金同時強制執行”,稅收優先權的范圍究竟有多大在實踐中極易產生爭議。(5)稅收優先權行使的方式和途徑。稅收征管法只是對稅收優先權做了原則性的規定,沒有明確其行使程序,在實際工作中,各級稅務機關行使稅收優先權缺乏程序依據。如稅收優先權的行使是否向法院申請為前提?如果須通過法院,應由哪一級稅務機關向哪一級法院提出申請?以什么樣的方式提出申請?是向民事庭、行政庭還是執行庭提出申請?這些問題使各地稅務機關在實際操作中往往無所適從,使得稅收優先權的行使得不到保障。(6)稅收債權之間競合時誰優先的問題。同一納稅人身上存在數個稅收債權時,不同稅收債權之間的清償順序當為如何,法律沒有再作規定。

四、結束語

“ 稅收債務關系說” 的上述兩方面作用既是相輔相成的, 也是對立統一的。更好地保障國家稅收債權的實現, 實際上也是維護最廣大納稅人的利益。因為, 國家是納稅人的國家, 國家的利益也就是廣大納稅人的利益, 國家的利益與納稅人的利益在根本上是一致的。更好地保障納稅人權利也是為了維護國家的利益。因為, 納稅人是國家的組成部分,納稅人的利益之總和也就是國家的利益, 把每一個納稅人的利益維護好了。國家的整體利益也就維護好了, 維護國家利益最根本的目的還是為了維護每一個納稅人的利益, 因此, 國家的利益和納稅人的權利也是統一的。當然, 二者也有相矛盾的地方, 當國家利益與納稅人權利發生沖突時, 應當以法律作為衡量的標準和尺度, 如果法律沒有明確的規定, 則應訴諸于公平、正義等自然法理念予以解決。在不同時期和不同的發展階段, 國家利益和納稅人權利, 孰輕孰重, 應當有不同的標準, 而不能籠統地說, 納稅人權利應當一概服從國家利益或國家利益應當一概服從納稅人權利。

注釋:

篇(3)

摘要：為維護社會主義市場經濟秩序，嚴防合同欺詐，促使債權人債權的實現，在合同履行時，我國合同法律制度賦予了訂立合同當事人受害一方一定的法律手段——抗辯權、代位權、撤銷權，這些手段對于判斷處理合同爭議、預防解決三角債提供了法律依據。本文謹就抗辯權、代位權、撤銷權這三種民事權利的涵義與適用性作一探析。

關鍵詞：抗辯權；代位權；撤銷權；適用性

一、抗辯權

抗辯權是指在雙務合同中，一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。合同履行中當事人享有的抗辯權包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。

（一）同時履行抗辯權

同時履行抗辯權是指在雙務合同中的當事人應同時履行義務的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權利。該權利的行使應具備以下條件：①須由同一雙務合同互付債務；②須雙方互付的債務已屆清償期；③合同中未約定履行的先后順序；④對方當事人沒有履行債務或未適當履行債務；⑤該權利行使只有在對方所負債務可能履行的前提下，方可行使。該權利設立的目的是鼓勵合同履行，當事人想要實現根據合同取得的權利，就得先履行自己的義務，否則，對方可以以同時履行抗辯權對抗履行，其合同權利也就無法實現。

（二）后履行抗辯權

后履行抗辯權是在雙務合同中應先履行義務的一方當事人未履行時或者履行不符合約定，對方當事人有拒絕對方請求履行的權利。該權利的行使應具有四個條件：①由同一雙務合同產生互付的對價給付債務；②該合同需有一方當事人先履行；③在先履行的當事人未履行或不適當履行；④后履行抗辯權的行使是履行義務順序的后一方。例如：K公司委托S公司為其加工一批價值20萬元的機器配件。合同約定先由K公司支付5萬元作為預付款，待交貨驗收合格后再支付余下的款項。S公司按時交貨，K公司經驗收發現質量不符合合同的約定，遂通知S公司，并拒付余款。經分析可知：K公司拒付余款合法。因為，S公司交付的貨物經驗收質量不合格，K公司可以據此拒絕支付余款。

（三）不安抗辯權

不安抗辯權是指在雙務合同中，在后履行的當事人一方有財產狀況明顯惡化等情形，可能危及應先為給付一方的債權實現時，應先為給付的一方在對方未履行或提供擔保前，拒絕履行自己的債務的權利?！逗贤ā芬幎诵惺乖摽罐q權的條件是：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；嚴重喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形”。《合同法》規定不安抗辯權，是為了保護當事人的合法權益，防止借合同進行欺詐，也可以促使對方履行義務。但是，如果當事人沒有確切證據中止的，應當承擔違約責任。

二、代位權

代位權是指當事人怠于行使其對第三人享有的到期債權，而損害債權人的利益時，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債權人對第三人權利的權利。代位權成立需具備以下要件：①債權人的債權有采取保全之必要；②債務人須享有對第三人的權利；③債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權；④債務人債務履行已陷入遲延；⑤債權人的債權非專屬債務人本身。代位權的行使與一般債權的行使有所不同：①代位權的行使應以債權人自己的名義進行；②代位權的行使應以債權人的債權為限；③債權人行使代位權應當通過人民法院進行；④債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔。例如：A與B簽訂一貨物買賣合同，A交付了貨物，B應當履行向A支付貨款的義務。另一方面C向B借款，C應當向B返還本利。如果C不還B的借款，就可能影響B向A支付貨款，即所謂的“三角債”。在這種情況下，B應當積極向C追索到期的借款，以便向A支付貨款。如果B怠于行使向C追索到期借款的債權，就會對A造成損害，在這種情況下，A可以請求人民法院以自己的名義向C行使債權。

三、撤銷權

撤銷權是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，請求人民法院予以撤銷的權利?！逗贤ā芬幎ǎ骸耙騻鶆杖朔艞壠涞狡诘膫鶛嗷驘o償轉讓財產，對債權人造成損害的，或債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成危害的，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為”。撤銷權成立的客觀要件是：債務人客觀上實施了危害債權人債權的行為：①債務人實施了法律上的處分行為；②債務人的處分是以財產為標的；③債務人的行為危及到債權的實現。撤銷權成立的主觀要件是：債務人和第三人具有主觀上的惡意：①債務人的惡意；②第三人的惡意。只有債務人的惡意而沒有第三人的惡意，撤銷權成立但不能行使；只有第三人的惡意而無債務人的惡意，撤銷權不能成立。該權力的行使是債權人以自己的名義，通過訴訟的方式在債權人的債權范圍內進行的，并且，須自債權人知道或應當知道撤銷事由存在之日起1年內行使，若債權人不知或不應知道撤銷事由的存在，則須自債務人進行行為之日起5年內行使，否則，均導致撤銷權的消滅。行使撤銷權所產生的法律效力是：對債務人來說，被撤銷的債務人行為自始無效，已經履行的應返還、賠償，沒有履行的應停止履行；對受益人來說，已受領債務人財產的，負有返還的義務，不能返還的折價賠償；對債權人來說，行使撤銷權的債權人應將行使權利所得財產加入到債務人的責任財產中，作為一般債權人的共同擔保，而優先受償的權利；行使撤銷權所支出的費用可向債務人求償。

參考文獻：

[1]《民法總則》，中國人民公安大學出版社，冬柔主編，1990年第一版；

篇(4)

論文摘要：民事執行參與分配制度是處理多個債權人對一個債務人申請執行人情況的一種具體方式，被執行人的財產往往被一個債權人申請查封、扣押或凍結，其他債權人申請參與分配，由于被執行人的財產不足以清償全權債務，法院按目前的法律法規進行按比例分配時，幾乎所有申請查封財產的債權人都主張查封優先權，筆者結合執行實踐，提出完善參與分配制度中查封部分優先的立法觀點，以便確保民事執行參與分配的科學性與公正性。

一、參與分配的幾種形式

童兆洪主編的《民事強制執行新論》中，將參與分配定義為：參與分配權又稱執行競合，是指在執行程序中，經申請執行人申請，人民法院根據生效的確定金錢給付的法律文書將作為被執行人的公民或者其他組織的全部或者主要財產查封、扣押或凍結后，申請執行人以外的其他對該同一被執行人已取得金錢債權執行依據的債權人，因該被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務，在被執行人的財產被執行人完畢前申請加入已開始的執行程序，并對被執行人的財產享有平均分配權的一種執行分配制度。從此概念上可以看出我國的參與分配制度是使各債權人享有法律平等保護的權利，體現法律的公正性。

目前，各國對多個債權人對同一被執行人執行的處理原則，分為優先主義、平等主義、折衷主義三種情形。

（一）優先主義（德國法主義），它是指首先對于債務人財產申請采取強制執行的債權人可以優先于后來對同一財產進行強制執行的后債權人而受到清償滿足的立法主義。現行采取優先主義的國家有大陸法系的德國和奧地利，英美法系的英國和美國。

（二）平等主義（法國法主義），指各債權人在強制執行程序中，根據債權人平等的原則，不因查封時間或申請參與分配時間先后，而使其債權有優先受償的效力，各債權人依其債權額比例平等受償?，F行采取平等主義的國家主要有法國、意大利、日本等。平等主義原則體現了債務人的全部財產為債權人的共同擔保，除個別債權人有優先權情形外，應按其債權額分配給債權人。

（三）折衷主義（瑞士法主義），在強制執行程序進行中，在某一特定時間以前申請參與分配的債權人成為一群，而某一特定時間以后申請參與分配的債權人又另外形成一群，在前一時間申請參與分配的一群債權人，優先于后一群債權人而受償。同一群的債權人之間，則不分先后平等受償。采取折衷主義國家和地區有瑞士和臺灣地區。

二、我國的參與分配制度

參照參與分配的概念，民訴法確定債權平等原則及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）中第88條至第96條可以看出，我國的參與分配采取的是平等主義。在執行實踐中我們依據《執行規定》處理參與分配問題，但許多當事人甚至有的執行人員對《執行規定》第88條沒有完全理解，在這里有必要予以解釋。

《執行規定》第88條規定：（1）多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。（2）多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償的有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。（3）一份生效法律文書確定的金錢給付內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。對此條的解釋，黃金龍編注的《〈關于人民法院執行工作若干問題的規定〉實用解析》做出了解答：1、被執行人為法人的，要區分是一份法律文書還是二份以上法律文書，多份法律文書的債權均為金錢債權的財產足以清償或雖不足以清償但無人申請破產的，適用第88條第1款的規定，債權種類不同的，適用第88條第2款的規定。2、被執行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權種類不同的，適用第88條第2款的規定；債權種類相同且均為金錢債權且無擔保的，若財產足以清償的，適用第88條第1款的規定，若財產不足以清償的，適用第90條至第95條的規定，即向查封法院申請參與分配，也可適用第88條第3款的規定。

從此解釋可以將《執行規定》第88條第1款的適用范圍歸納為：（1）被執行人為法人的，多份法律文書的債權均為金錢債權，且財產足以清償或雖不足以清償但無人申請破產的；（2）被執行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，若債權種類相同且均為金錢債權并無擔保的，財產足以清償。第88條第3款規定的適用范圍為：（1）被執行人是法人的，法律文書為一份且債權為金錢債權；（2）被執行人是公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權種類相同且均為金錢債權并無擔保，財產不足以清償的。

《執行規定》第88條第1款規定了按照采取執行措施的先后順序受償的執行原則，按照這一原則，先采取執行措施的法院優先執行，后來要執行的法律文書必須在先執行的案件執行完畢后，對剩余部分的財產進行分配，也就是說，我們在這方面實行的是優先主義原則，但這一款只適用于足以清償全部債務的情形。實際上，參與分配是解決被執行人財產不足以清償全部債務的情形，那么按此規定，查封就喪失了優先權，這顯然是不科學、不公正的。筆者認為，整個參與分配過程，查封應當有部分優先權，優先權應占30%左右。

三、查封優先權的法律依據

新、舊民事訴訟法第94條第4款規定：財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。從此條規定可以看出，先行查封、凍結法院在程序上有優先處理凍結或查封財產的權利。一個法院因個案查封財產是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件，查封的目的是為了保證個案得到順利執行，實現個案債權人的利益。禁止重復查封、凍結，實際上是禁止其他債權人對查封的財產進行分割，對此條的規定，修改后的民事訴訟法仍然沒有變動，無形中肯定了查封優先的權利。

四、查封優先權更能體現公平、效率的司法理念

債務人所欠的債務在無擔保抵押的情形下，對每一個債權人都是公平的，搶先實現債權的競爭機會也是平等的。債權人為了實現自己的債權，自己主動調查債務人的財產，同時要向法院交納帶有一定風險的財產保全保證金，法院收取一定的費用，況且這種保證是等額保證，一直持續到執行時止。在財產不足以分配時，其他債權人享受相同的待遇，無異于坐收他人果實。另外，查封優先既能使行使查封權的債權人及時實現債權，強制執行法院能迅速結案，若喪失查封優先，各債權人會怠于行使訴權，人民法院必然無法迅速終結執行程序，不能真正體現執行工作迅速高效的特點。

篇(5)

關鍵詞：貸款買房 提前還貸 違約 收費

據報載，從2002年5月起，上海工商、農業、、建設、、招商、光大、上海8家銀行將逐步對住房貸款中提前還貸的行為收取一定比例的“違約金”。此舉一出，引起了廣大群眾的極大關注。眾多貸款買房者更是滿腹疑惑：目前對大多數的工薪階層來說，購房仍需銀行的貸款支撐。但是，市民對收入和支出的預期難以把握，譬如突發疾病。突然效益不好、孩子費的支出不確定(如考不上正規學校需增加的學費等)，因而在簽訂借款合同時，要留有余地；當市民錢有富余時，又想提前還款。銀行聯手懲罰，使市民面臨滯后和提前的雙重違約風險，與銀行處于不平等地位。況且，銀行聯手推出“政策”，有壟斷之嫌。銀行當然不希望客戶提前還貸款。但在長達數年甚至十幾年的期限中，貸款人手頭上有閑錢要提前還款，這種要求應該是合理又正常的。而且，在社會整體信用環境不是大好的情況下，提前還貸這種做法反映了個人貸款者強烈的信用意識，欠債還錢，恪守信用，這樣的還款行為銀行應該鼓勵。

但不容回避的一個問題是：由于每位前來提前還貸者的情況都不一樣，銀行無法適用機操作，只能使用人工來完成，這樣就造成了人力資源的占用。并且，因為提前還貸使銀行的貸款計劃被打亂，銀行貸款的中長期預期收益也受到。銀行不僅增加了不少業務量，而且還帶來了大量的利息損失。

看來，各家都有各家的苦衷。只是，貸款買房允許提前還貸，這在老百姓的腦海里似乎早巳“約定俗成”，突然被告知要為此支付違約金，一時還真鬧不明白：提前還貸本應該是良好信用的表現，為何還要對提前履行義務的還貸人收取違約金呢?貸款買房提前還貸的做法，究竟是守信還是違約?

一、個人購房提前還貸 是否構成違約

購房者在向房產開發商購買房屋時，通常都會根據自己目前收入狀況及未來增長趨勢向商業銀行申請一定額度的銀行貸款，由于居民個人未來的實際收入有可能高于當前的收入預測，貸款人希望提前償還貸款的要求就相當普遍。

購房者提前還貸是否構成違約，應考慮多種情況加以判定，不應做簡單判斷。

借款人提前償還住房貸款構成違約，是各商業銀行一致的看法，包括四大商業銀行在內的許多開辦住房貸款業務的銀行總部都曾發文要求其分支機構注意向提前還貸人收取違約金。事實上，在對公貸歇業務中，銀行向提前還款人收取違約金已是普遍的做法，在有些大銀行推出的“借款合同”文本中，“提前還款”被視做違約事項明確予以列舉。個人住房貸款只是因為是一項相對較新的業務，業務模式設計和風險防范是銀行的當務之急，諸如收取違約金等操作層面中的細節問題引起足夠注意需要時間而已。提前償還住房貸款縮短了借款人使用資金的期間，使借款合同在剩余的時間里不再履行，屬于部分解除合同的行為，所以，除非貸款人事先有違約行為發生，提前還貸毫無疑問是違約行為。提前償還住房貸款不僅使銀行失去了合同約定的利息收入，還使單筆貸款業務流程復雜化，造成成本的增加，對于這種行為，銀行當然有權主張以借款合同可得利益為限的賠償。

購房者提前還貸是借款方在借款合同約定的履行期限屆滿前采取的償還債務的積極行為，它可以避免合同履行期限過長而給銀行帶來的債務履行風險，也可以減少借款方未來利息的支出；雖然提前還貸可能在靜態角度和局部上會減少銀行預期利息收益，但在動態和宏觀角度來看，銀行是可以通過采取合理調整貸款結構及數額等措施，消除或減少提前還貸對銀行收益的影響。在總體上講，提前還貸有利于各方當事人的總體利益，也有助于實現社會資源的優化配置，這種行為也并不違反現行法律、商業規則及道德規范的要求，不應受到責難，更不應將其歸入違約之列。

就具體借款合同而官，須結合借款合同中是否包含提前還貸的限制條款而做判斷。在上海工商銀行等機構推出．限制提前還款措施前，幾乎所有商業銀行對借款人提前償還借欺都不加限制，實踐中借款人要求提前還貸的情況也時有發生。借款者提前償還借款即使給銀行帶來預期收益的減少，但這種情況也純屬銀行經營過程中出現的正常商業風險，銀行為消除或減少這種風險，完全可以與購房者進行事先協商，約定向提前還款者收取必要費用。此類特殊約定在本質上是銀行將提前還貸造成的預期損失轉嫁給購房者的商業性安排，并不違反現行法律和行政法規的強制性規定。值得注意的是，提前還貸往往無害于、甚至有利于債權人，故國外有些銀行在向提前還貸的客戶收取部分費用時，也盡力避免使用違約或違約金的概念；但即使銀行向借款方收取部分費用，也以銀行與借款人存在特別約定為前提。

二、銀行是否有權向提前還貸者收取違約金

從法律依據上看，合同法第二百零八條規定：“借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息?！备鶕@一規定：1．當事人可以約定在借款人提前償還借款時，仍然按原合同期限計算利息。《人民幣利率管理規定》第26條規定：“借款人在借款合同到期日之前歸還借款時，貸款人有權按原貸款合同向借款人收取利息”，兩處規定是一致的。2．利息法定是監管的一個重要，人民銀行對利率的期限和標準有明確限定，商業銀行簽訂利率條款時，應在規章許可的范圍內處分，如果事先沒有對計算期間作出約定，應當以借款人實際使用資金的時間作為計息依據。3．提前還款的情況下，銀行按實際借款期間計算利息不影響銀行另行主張損失賠償。從實務操作中來看，歸于住房貸款的相對人是廣大消費者和業務模式完善需要一個過程的原因，銀行對待提前償還住房貸款的做法經歷了三個階段的變化。大約1999年以前，商業銀行對提前還貸基本不表示反對，但也不會根據實際用款期限調整利率標準，因為期限越長利率越高，所以縮短期限后仍適用原合同利率標準就等于借款人作出了補償。1999年到2000年，商業銀行逐步對提前還貸進行一些限定，這些限制如：必須由借款人提出申請并經貸款方同意，短期貸款提前還必須一次還清，分期付款調整還款計劃的要受額度上的限制等。2001年到目前，是商業銀行明確提出向提前還貸行為收取違約金的階段。事實上，如果充分考慮到借款關系中的標的物是金錢而非普通商品的因素，在公眾觀念層面上，我們應將提前償還住房貸款類比于“退貨”，而非“提前支付貨款”，二者的區別在于：退貨的情況下，供方會失去成本與售價之差而產生的利潤，提前支付貨款時，供方不僅不喪失利潤，還提前收回了成本，銀行經營的目的是將錢交給別人使用而不是據為已有，這跟商家要將商品賣出去沒有不同，對于單方要求縮短貸款使用期限這種“部分退貨行為，銀行收取補償順理成章。

在借款合同未做明確約定的場合下，銀行無權禁止借款人提前償還借款，也無權單方面向提前還款者收取費用，更不應向提前還貸者收取違約金。傳統民法向來鼓勵債務人積極、誠信地履行債務，從無禁止借款人提前償還提前償還借款，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息?！备鶕撘幎?，我國合同法第二百零八條規定：“借款人提前償還借款，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息?！备鶕撘幎?，若借款合同未就提前償還借款作出約定，借款人可以選擇提前償還借款，且應按照實際借款的期間向銀行繳納較少的銀行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前償還債務的情況下，按照“法無禁止即為許可”的基本規則，不得將借款人提前償還借款解釋為違約或違法行為，不應向借款人收取額外費用，更不得以收取違約金方式要求借款方承擔過度責任。我國現行合同法巳取消了原合同法時期的法定違約金制度，只承認約定違約金。在借款合同雙方對違約金未作約定的場合下，銀行無權向提前還貸者收取違約金。

如果撇開提前還貸這種個別情形而從債法總體角度來看，債務人提前償還債務若增加了債權人負擔，從公平觀念角度出發，債權人可以向債務人收取必要的費用，以補償債權人的損失。借款合同標的是金錢，不是貨物或其他物品，債務人提前還貸在法律上并未增加銀行的負擔，在合同無特別約定的場合下，債權人自不應向借款人收取費用。銀行擅自要求購房者承擔違約金責任或收取其他費用，應視為銀行單方面變更合同條款或擴大購房者義務，此類要求對購房者不具有約束力。至于銀行聲稱提前還貸將增加其工作量或減少預期收入，顯然不能作為其單方面增加購房者義務的理由。

三、提前還貸在我國的做法及筆者意見

在我國，對銀行來說，是否向提前還貸的借款者收取費用，屬于商業銀行運營過程中采取的經營策略。我國商業銀行運作正在經歷著商業化帶來的巨變，對提前還款約定收取部分費用，這是銀行商業化運作中可以采用的措施之一，類似情況在我國目前銀行業中已有所表現。如按照目前施行的浮動利率規則，商業銀行可以在人民銀行規定的幅度內與借款人商定具體貸款利率；按照目前許多外資銀行的實際做法，外資銀行也可以向開戶人收取賬戶服務務費，還可以就小額存取款收取服務費；今年五一節期間，部分國有銀行營業機構首次暫停營業，以降低經營成本?；蛟S這種做法未必完全符合國人的消費、儲蓄或借款傳統，但商業化銀行為追求利潤最大化目的，絕不會任由經營成本的提升。在經營成本大幅度提升的情況下，商業銀行必然會采取某種方式來降低成本。應該說，銀行商業化趨勢必然會對人們習慣的消費、存款和儲蓄觀念帶來巨大沖擊，消費者和購房者也不得不順應運一發展潮流。但是，商業銀行向借款人轉嫁經營成本的做法也絕不可無度，一旦過度轉嫁經營成本并銀行競爭力時，追遙利潤和降低經營風險的動力又舍迫使商業銀行轉換經營策略，甚至會鼓勵人們盡早償還借款。

毋庸置疑，我國商業銀行在粗放經營時期曾經出現過這樣那樣的違規行為，招致巨額資產損耗，不良資產率至今一直居高不下。正因如此許多人認為：在當前信用頹廢的市場里，銀行能收回貸款就不錯了，更別論提前收回!但商業銀行法頒布后，商業銀行作為公司的主體定位和借貸作為民事合同的行為性質已是不爭事實，貸款債權同樣既承受正當行使之私權約束，也享受合同履行原則之保護，那種只要還貸就是守信的觀念是計劃意識的錯誤延續，其實質是不正視銀行貸款的債權性質，而從潛意識里將銀行貸款視做一種國家救助。加入WTO后。商業銀行面臨巨大挑戰，其中之一就是業務模式設置和操作手法與國際接軌的問題，借款人提前償還住房貸款時支付一定比例的違約金是國外商業銀行的通行做法，提前還貸的違約性和應當對銀行進行補償也是各個法例領域里的—致觀點。支付違約金并不影響借款人通過提前還貸從中受益：一方面，銀行收取的違約金的比例肯定低于剩余貸款期內應收取的利息；另一方面，住房貸款中，借款人通常都向銀行設定有抵押或質押，提前還貸后，抵押物或質押物就免除了他項權利負擔。所以，借款人提前還貸雖實施了違約行為，卻并沒有付出代價。銀行收取違約金的這種做法既保護了自身利益，又體現了對消費者的關懷，是一種相對先進的業務操作機制。與國際商業銀行接軌的過程就是吸納先進的管業和操作機制的過程，而商業銀行改善粗放經營模式的手段集中體現為注重行為的合法合規性，從鼓勵提前償還貸款到限制提前還，再到要求提前還貸人支付違約金；這—過程恰恰反映了我國商業銀行和融資市場的規范程度在逐步提高，合法合規的水平在逐步提高。所以，商業銀行和客戶之間的信賴基礎和守信層次也必將轉到約束和平等互利上去。

當然，我們肯定提前還貸收取違約金這種行為的合法性及其積極意義并不意味著這種做法沒有值得檢討的地方。首先，住房貸款合同中提前還貸的違約條款決定違約金的方法和適用標準，而是否設置、如何設置違約條款以及是否主張這項權利目前尚無統一的做法，有時候會讓借款人覺得標準不一，無所適從。其次，銀行是否屬于“獨占”以及銀行給住房貸款借款人提供的合同文本是否屬于合同法上的“格式文本”等問題存在較大爭議，這一問題影響著違約條款的和效力，并進而決定銀行收取違約金的權利大小。再次，在提前還貸問題上，各方對合同法第七十一條：“債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔?！标P于提前履行債務的規定、第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補求措施，并有權要求賠償損失?！标P于合同解除的規定、第二百零八條關于提前還貸的規定以及(人民幣利率管理規定)第26條關于到期前還款的規定等理解不一。住房貸款提前還貸的違約金到底該怎樣收取，尚需定論。

值得注意的現象是，某地區內眾多商業銀行共同達成限制提前還貸協議，其行為性質及法律效果應如何看待?筆者認為，地區內商業銀行共同達成的行業性協議，可能會構成限制競爭性協議。所謂限制競爭協議是指多個具有競爭關系的經營者以合同、協議或其他方式共同決定商品或服務的價格、生產、銷售數量、技術標準、交易客戶、交易地區等，從而限制市場競爭，謀取超額利潤的行為。如果某地區內眾多銀行就向提前還款者收取費用或違約金事宜達成限制競爭的協議，且該協議目的在于追求銀行超額利潤，上可能構成不正當競爭行為。上海地區幾大銀行上述共同協議究竟屬于引導性還是強制性，其執行情況尚待觀察，在目前尚難作出其追求超額利潤的判斷。但考慮到我國反不正當競爭法未對限制競爭協議作出明確規定，目前即將銀行間共同行為視為不正當競爭行為，尚存實質性法律障礙。

據筆者自己的觀察和理解，認為提前還貸不違約比較符合我國的國情，我國目前正處于轉軌時期，人們收入不穩定，生產力不發達，九億農民在，工廠國有企業普遍利益下滑，提前還貸收取違約金不符合我國的消費習慣和心理。相反，提前還貸對銀行和債務方都有不少好處，提前還貸不違約，筆者認為有以下理由：第一，提前還貸是在履行期限屆滿前償還債務的積極行為，它可以避免期限過長而給銀行帶來的債務風險，也可減少借款方未來利息的支出；第二，提前還貸有利于各方當事人的總體利益，這種行為并不違反現行法律，商業規則和道德范疇；第三，若借款合同中無提前還貸的限制條款，借款人提前還貸合情合理，銀行人無權禁止提前還貸，我國合同法第二百零八條明文有規定；第四：“按照法無禁止即為許可”的基本規則，提前還貸并不違約或違法；現行合同法已取消了法定違約金，只承認約定違約金；第五，在合同無特別約定的情況下，債權人向借款人收取費用，應視為銀行單方面變更合同或擴大購房者義務，對此對購房者不具有約束力；第六，銀行聲稱，提前還貸將增加工作量或減少預期收入，這純屬商業銀行經營過程中出現的正常商業風隊；第七，銀行向提前還貸收取違約金有轉嫁經營成本和追逐利潤最大化之嫌；第八，銀行之間達成限制提前還貸協議，會構成限制競爭性協議，有不正常競爭之嫌疑，這不利于我國消費貸款市場的培育。

我們希望相關的更具有操作性的提前還貸的文件早日出臺，避免不必要的爭議。

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1、《合同法條文解釋》李國光主編，新華出版社1999年出版；

2、《2001年律師資格法律法規匯編》中國政法大學出版社2001年4月出版；

3、《中華人民共和國法律釋義全書》中國言實出版社1996年5月出版；

4、《金融法律法規匯編》法律出版社2000年5月出版；

5、《行政處罰分類速查手冊》人民法院出版社1997年出版；

6、《成本管理大辭典》許毅、王振之主編，經濟管理出版社1996年出版；

篇(6)

關鍵詞：獨立擔保 欺詐例外 法院判例

一、引言

在傳統的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿易的復雜性及其巨大的風險促使了獨立擔保的產生。獨立擔保是指擔保人應申請人（基礎合同債務人）的請求，向受益人（基礎合同債權人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據時，立即無條件的向受益人承擔付款責任的書面承諾。這種擔保不依附于主合同，付款人的付款義務也不是因為基礎合同的未履行而導致，而是取決于債權人的付款要求。一旦債權人向付款人提出付款要求，付款人即應當付款。這種獨立性的保函所要求的付款義務一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔保實踐中，獨立擔保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔保文書。然而，獨立擔保的獨立性是一把雙刃劍，獨立擔保所要求的絕對的、無條件的付款責任在簡化了受益人索賠的同時，也增加了受益人利用其缺陷進行欺詐的可能性。欺詐索賠的現實存在也對獨立擔保制度提出的嚴峻的考驗，因為其破壞了獨立擔保制度所追求的公平價值。

隨著國際商事的發展，對于獨立擔保中經常出現的欺詐索賠現象，也并不是束手無策、任其發展?，F在，各國尤其是擔保制度較為完善的國家，在法律上都承認獨立擔保中的“欺詐例外”原則，但在實踐中的做法不盡相同。獨立擔保的相關國際公約和國際慣例對于“欺詐例外”原則也作出了相應的規定。下面將從國際公約和國家實踐的角度來討論有關“欺詐例外”原則的不同規定。

二、國際公約和國際慣例中對于“欺詐例外”的態度

與獨立擔保相關的國際規則，有《見索即付保函統一規則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質相關。但是，《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》將獨立擔保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。

《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據不是真的或者是偽造的；b）根據索款要求和佐證單據中所述依據，并不應作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據，則擔保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權不付款給受益人。公約特別強調上述三種情況應當是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實踐中逐漸形成的“明確標準”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續跟進，對于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據”中的“索款要求無任何可能根據”，即在什么情況下可以構成“索賠無任何可能根據”做出了列舉，就本條第1）款c）項而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據：a）為了保護受益人而出具承保書的意外事件或風險毫無疑問地沒有發生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請人的基本義務無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風險范圍之內；c）承保所規定的基本義務已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當行為顯然妨礙了基本義務的履行：e）若是根據一項反擔保而提出索款，反擔保的受益人作為與該反擔保相關的承保的擔保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規定了出現欺詐情形如何救濟：在本條第1）款a）、b）和c）項列明的情況下，委托人／申請人有權按照第20條規定申請臨時司法措施。

根據上述公約第19條規定，在受益人依據保函提出付款要求時，只要有明確的證據證明存在上述三種情形，擔保人即可以人認定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔保的款項。雖然URDG和ISP98中沒有關于欺詐的相關規定，但是《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》彌補了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補充了ISP98、URDG在一些規則上的不足之處，如欺詐、濫用權力以及相關的司法救濟。

三、主要國家對于獨立擔保中“欺詐例外”的態度

雖然主要國家都承認擔保人可以基于“欺詐例外”原則對于收益人的要求付款義務不予履行，但是由于各國獨特的政治法律文化特點，對于獨立擔保中“欺詐例外”的界定標準并不一致。

1、英國對于“欺詐例外”的態度

英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當表明一項虛假陳述在如下情況下做出時：1）明知的，或2）不相信其真實，或3）粗心地和疏忽地對待其真實，那么就是一種欺詐。但是在獨立擔保中認定欺詐，并且認可欺詐要晚了將近一百年。對于欺詐的認定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認為：“只有在少數例外情況下，法院才會干涉銀行所承擔的不可撤銷的付款責任，因為這是國際商業生命的血液。這種責任被視為獨立于基礎交易項下當事人的權利義務。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據合同解決他們之間的爭議。法院不關心他們為實現自己的索賠權利所面臨的困難如何，這屬于當事人承擔的風險范圍。在另一個案例中，英國的法院也以類似的方式認定對獨立擔保的不可撤銷性和絕對付款義務的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應在信用證項下付款。只要受益人提出的付款要求正當，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項付款要求是否正當，無論如何，他們將不能證明它不正當。因此。他們將不得不付款?！贝税钢欣锍瘫拇_認了英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹慎態度。英國對于“欺詐例外”的規定是相當嚴格的。

摘要：獨立擔保是當今國際貿易中常用的擔保方式，保證債權人利益的實現，促進國際貿易的發展。但是，同時由于獨立擔保制度的缺陷以及國際貿易的日趨復雜化，獨立擔保的欺詐案件也時常發生。嚴重干擾了國際貿易的正常秩序，也影響到獨立擔保制度本身的價值。為了彌補獨立擔保機制的缺陷，各國立法和判例以及關于獨立擔保的國際公約和慣例都確立了獨立擔保“欺詐例外”原則，對受益人的欺詐行為進行制約。本文主要從比較的角度來分析與獨立擔保有關的國際公約以及國際慣例對于“欺詐例外”原則的態度以及獨立擔保主要國家在法院判例中對于“欺詐例外”的立場，主要分析在什么情況下構成獨立擔保的“欺詐例外”最后探討一下我國的獨立擔保中關于“欺詐例外”的規定如何，并提出相關建議。

關鍵詞：獨立擔保 欺詐例外 法院判例

一、引言

在傳統的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿易的復雜性及其巨大的風險促使了獨立擔保的產生。獨立擔保是指擔保人應申請人（基礎合同債務人）的請求，向受益人（基礎合同債權人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據時，立即無條件的向受益人承擔付款責任的書面承諾。這種擔保不依附于主合同，付款人的付款義務也不是因為基礎合同的未履行而導致，而是取決于債權人的付款要求。一旦債權人向付款人提出付款要求，付款人即應當付款。這種獨立性的保函所要求的付款義務一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔保實踐中，獨立擔保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔保文書。然而，獨立擔保的獨立性是一把雙刃劍，獨立擔保所要求的絕對的、無條件的付款責任在簡化了受益人索賠的同時，也增加了受益人利用其缺陷進行欺詐的可能性。欺詐索賠的現實存在也對獨立擔保制度提出的嚴峻的考驗，因為其破壞了獨立擔保制度所追求的公平價值。

隨著國際商事的發展，對于獨立擔保中經常出現的欺詐索賠現象，也并不是束手無策、任其發展。現在，各國尤其是擔保制度較為完善的國家，在法律上都承認獨立擔保中的“欺詐例外”原則，但在實踐中的做法不盡相同。獨立擔保的相關國際公約和國際慣例對于“欺詐例外”原則也作出了相應的規定。下面將從國際公約和國家實踐的角度來討論有關“欺詐例外”原則的不同規定。

二、國際公約和國際慣例中對于“欺詐例外”的態度

與獨立擔保相關的國際規則，有《見索即付保函統一規則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質相關。但是，《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》將獨立擔保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。

《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據不是真的或者是偽造的；b）根據索款要求和佐證單據中所述依據，并不應作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據，則擔保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權不付款給受益人。公約特別強調上述三種情況應當是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實踐中逐漸形成的“明確標準”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續跟進，對于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據”中的“索款要求無任何可能根據”，即在什么情況下可以構成“索賠無任何可能根據”做出了列舉，就本條第1）款c）項而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據：a）為了保護受益人而出具承保書的意外事件或風險毫無疑問地沒有發生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請人的基本義務無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風險范圍之內；c）承保所規定的基本義務已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當行為顯然妨礙了基本義務的履行：e）若是根據一項反擔保而提出索款，反擔保的受益人作為與該反擔保相關的承保的擔保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規定了出現欺詐情形如何救濟：在本條第1）款a）、b）和c）項列明的情況下，委托人／申請人有權按照第20條規定申請臨時司法措施。

根據上述公約第19條規定，在受益人依據保函提出付款要求時，只要有明確的證據證明存在上述三種情形，擔保人即可以人認定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔保的款項。雖然URDG和ISP98中沒有關于欺詐的相關規定，但是《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》彌補了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補充了ISP98、URDG在一些規則上的不足之處，如欺詐、濫用權力以及相關的司法救濟。

三、主要國家對于獨立擔保中“欺詐例外”的態度

雖然主要國家都承認擔保人可以基于“欺詐例外”原則對于收益人的要求付款義務不予履行，但是由于各國獨特的政治法律文化特點，對于獨立擔保中“欺詐例外”的界定標準并不一致。

1、英國對于“欺詐例外”的態度

英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當表明一項虛假陳述在如下情況下做出時：1）明知的，或2）不相信其真實，或3）粗心地和疏忽地對待其真實，那么就是一種欺詐。但是在獨立擔保中認定欺詐，并且認可欺詐要晚了將近一百年。對于欺詐的認定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認為：“只有在少數例外情況下，法院才會干涉銀行所承擔的不可撤銷的付款責任，因為這是國際商業生命的血液。這種責任被視為獨立于基礎交易項下當事人的權利義務。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據合同解決他們之間的爭議。法院不關心他們為實現自己的索賠權利所面臨的困難如何，這屬于當事人承擔的風險范圍。在另一個案例中，英國的法院也以類似的方式認定對獨立擔保的不可撤銷性和絕對付款義務的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應在信用證項下付款。只要受益人提出的付款要求正當，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項付款要求是否正當，無論如何，他們將不能證明它不正當。因此。他們將不得不付款?！贝税钢欣锍瘫拇_認了英國法院對于“欺詐例外”的立場以及其謹慎態度。英國對于“欺詐例外”的規定是相當嚴格的。

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在英國的判例實踐中，“欺詐例”外是遵循個例原則的，法院并不會事先總結欺詐的情形，而是在具體的案例中確認是否構成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態度

在荷蘭關于獨立擔保的“欺詐例外”態度上，經常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴重地沒有履行其義務，或者他對擔保提出的請求明顯的與所擔保的合同不一致時，法院就能夠頒布止付命令。”在荷蘭法院認為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅持認為，判斷受益人的要求是否構成欺詐，只能依據合同關系來判斷。有學者指出，“如果一個誠實的受益人認為他無權對申請人提出權利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態度的，并且實踐中也有相關案例。其對于欺詐的認定標準主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據證明欺詐存在，并且該證據由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個正常的誠信第三人為標準。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護獨立擔保的核心要素即其獨立性，法院不允許對基礎交易做深度的調查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據的時間做了限制規定。

3、法國對于“欺詐例外”的態度

在法國，關于欺詐的權威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實明顯并且能夠從基礎合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關于欺詐的規定：如當事人一方不實行欺詐手段，其對方當事人不會與之簽訂合同的，此種欺詐是構成合同無效的原因。這是法國民法中關于欺詐的規定。關于銀行獨立擔保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認了。其認為銀行擔保雖然是一種獨立的法律關系，擔保人還是可以提出某些產生于基礎合同的抗辯，特別是在基礎合同消滅的情況下，無論基礎合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認“欺詐例外”的存在，但是關于欺詐并沒有一個統一的標準，在什么情況下構成欺詐還是要分別討論的。構成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔保人就不能對反擔保提出索款要求，也不能要求委托人補償它所付出的款項。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔保中，對于欺詐的認定比在擔保中還要嚴格的多。只有在擔保行有欺詐行為時，指示行才能拒絕補償擔保行，而不僅僅是受益人實施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態度

《德國民法典》分別規定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢姡聡穹ǖ渲械脑p欺系指旨在引誘表意人陷于錯誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實的手段。該法典在第823條規定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害”責任的行為。此即侵權法上的詐欺。

至于獨立擔保中可否用欺詐進行抗辯，沒有明確的法律規定，但是在法院的審判實踐中，1984年聯邦最高法院就承認了實施欺詐行為是銀行獨立擔保中一項有效的抗辯。德國理論界也認為，擔保人可以對受益人的欺詐依據誠實信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構成欺詐，受益人與委托人之間的基礎關系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎合同要滿足什么條件才能構成欺詐又有著不同的觀點。主要的觀點有：1）行為的任意性、濫用權力以及不守信用即可構成欺詐，2）沒有正當理由而提出了索款請求，或者違反了基礎合同，或者基礎合同本身的性質決定了受益人從一開始就沒有權利要求付款，則該索款要求被認定為欺詐，3）除了上述客觀的標準之外，是否構成欺詐還應當考慮主觀因素。可見，德國法中，對于何種情形構成欺詐并沒有一個統一的意見，是否構成欺詐還是需要個案判斷。但是無論是哪一種觀點，都要求構成欺詐的證據必須是明顯的、準確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態度

美國法律禁止銀行提供擔保，因此在法律上沒有關于獨立擔保“欺詐例外”的相關規定。美國在處理獨立擔保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關規定。在UCC第5編即信用證編中有關于“欺詐例外”的相關規定。與歐洲幾個國家相比，美國在欺詐的認定上不那么嚴格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認為明顯欺詐的標準太高。這樣的高標準會使其越過中間階段直接進入最后的判決。同時，美國判例中認為欺詐的構成在客觀上必須是惡意的，這一點與荷蘭相同。

綜上幾個國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個結論，世界上的主要國家都承認在獨立擔保中“欺詐例外”的存在，在實踐中也有相關的判例。但是，關于欺詐的認定標準是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴格。

四、中國法對于獨立擔保中“欺詐例外“的態度

1、我國有關獨立擔保的立法

目前，我國有關擔保的立法包括：1）《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》；3）各專業銀行總行制定的對其分支機構對外擔保的授權方式及管理辦法。

《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨立擔保的存在提供了合法存在的空間。

《境內機構對外擔保管理辦法》第2條規定:對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據《擔保法》第四章第1節規定的動產質押和第75條規定的權利對外質押。第一次明確將備用信用證納入國內立法。

在英國的判例實踐中，“欺詐例”外是遵循個例原則的，法院并不會事先總結欺詐的情形，而是在具體的案例中確認是否構成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態度

在荷蘭關于獨立擔保的“欺詐例外”態度上，經常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴重地沒有履行其義務，或者他對擔保提出的請求明顯的與所擔保的合同不一致時，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅持認為，判斷受益人的要求是否構成欺詐，只能依據合同關系來判斷。有學者指出，“如果一個誠實的受益人認為他無權對申請人提出權利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態度的，并且實踐中也有相關案例。其對于欺詐的認定標準主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據證明欺詐存在，并且該證據由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個正常的誠信第三人為標準。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護獨立擔保的核心要素即其獨立性，法院不允許對基礎交易做深度的調查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據的時間做了限制規定。

3、法國對于“欺詐例外”的態度

在法國，關于欺詐的權威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實明顯并且能夠從基礎合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關于欺詐的規定：如當事人一方不實行欺詐手段，其對方當事人不會與之簽訂合同的，此種欺詐是構成合同無效的原因。這是法國民法中關于欺詐的規定。關于銀行獨立擔保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認了。其認為銀行擔保雖然是一種獨立的法律關系，擔保人還是可以提出某些產生于基礎合同的抗辯，特別是在基礎合同消滅的情況下，無論基礎合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認“欺詐例外”的存在，但是關于欺詐并沒有一個統一的標準，在什么情況下構成欺詐還是要分別討論的。構成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔保人就不能對反擔保提出索款要求，也不能要求委托人補償它所付出的款項。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔保中，對于欺詐的認定比在擔保中還要嚴格的多。只有在擔保行有欺詐行為時，指示行才能拒絕補償擔保行，而不僅僅是受益人實施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態度

《德國民法典》分別規定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示。”可見，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實的手段。該法典在第823條規定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害”責任的行為。此即侵權法上的詐欺。

至于獨立擔保中可否用欺詐進行抗辯，沒有明確的法律規定，但是在法院的審判實踐中，1984年聯邦最高法院就承認了實施欺詐行為是銀行獨立擔保中一項有效的抗辯。德國理論界也認為，擔保人可以對受益人的欺詐依據誠實信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構成欺詐，受益人與委托人之間的基礎關系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎合同要滿足什么條件才能構成欺詐又有著不同的觀點。主要的觀點有：1）行為的任意性、濫用權力以及不守信用即可構成欺詐，2）沒有正當理由而提出了索款請求，或者違反了基礎合同，或者基礎合同本身的性質決定了受益人從一開始就沒有權利要求付款，則該索款要求被認定為欺詐，3）除了上述客觀的標準之外，是否構成欺詐還應當考慮主觀因素?？梢姡聡ㄖ?，對于何種情形構成欺詐并沒有一個統一的意見，是否構成欺詐還是需要個案判斷。但是無論是哪一種觀點，都要求構成欺詐的證據必須是明顯的、準確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態度

美國法律禁止銀行提供擔保，因此在法律上沒有關于獨立擔保“欺詐例外”的相關規定。美國在處理獨立擔保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關規定。在UCC第5編即信用證編中有關于“欺詐例外”的相關規定。與歐洲幾個國家相比，美國在欺詐的認定上不那么嚴格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認為明顯欺詐的標準太高。這樣的高標準會使其越過中間階段直接進入最后的判決。同時，美國判例中認為欺詐的構成在客觀上必須是惡意的，這一點與荷蘭相同。

綜上幾個國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個結論，世界上的主要國家都承認在獨立擔保中“欺詐例外”的存在，在實踐中也有相關的判例。但是，關于欺詐的認定標準是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴格。

四、中國法對于獨立擔保中“欺詐例外“的態度

1、我國有關獨立擔保的立法

目前，我國有關擔保的立法包括：1）《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》；3）各專業銀行總行制定的對其分支機構對外擔保的授權方式及管理辦法。

《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”該條允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨立擔保的存在提供了合法存在的空間。

《境內機構對外擔保管理辦法》第2條規定:對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據《擔保法》第四章第1節規定的動產質押和第75條規定的權利對外質押。第一次明確將備用信用證納入國內立法。

存入我的閱覽室

在英國的判例實踐中，“欺詐例”外是遵循個例原則的，法院并不會事先總結欺詐的情形，而是在具體的案例中確認是否構成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態度

在荷蘭關于獨立擔保的“欺詐例外”態度上，經常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴重地沒有履行其義務，或者他對擔保提出的請求明顯的與所擔保的合同不一致時，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅持認為，判斷受益人的要求是否構成欺詐，只能依據合同關系來判斷。有學者指出，“如果一個誠實的受益人認為他無權對申請人提出權利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態度的，并且實踐中也有相關案例。其對于欺詐的認定標準主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據證明欺詐存在，并且該證據由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個正常的誠信第三人為標準。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護獨立擔保的核心要素即其獨立性，法院不允許對基礎交易做深度的調查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據的時間做了限制規定。

3、法國對于“欺詐例外”的態度

在法國，關于欺詐的權威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實明顯并且能夠從基礎合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關于欺詐的規定：如當事人一方不實行欺詐手段，其對方當事人不會與之簽訂合同的，此種欺詐是構成合同無效的原因。這是法國民法中關于欺詐的規定。關于銀行獨立擔保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認了。其認為銀行擔保雖然是一種獨立的法律關系，擔保人還是可以提出某些產生于基礎合同的抗辯，特別是在基礎合同消滅的情況下，無論基礎合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認“欺詐例外”的存在，但是關于欺詐并沒有一個統一的標準，在什么情況下構成欺詐還是要分別討論的。構成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔保人就不能對反擔保提出索款要求，也不能要求委托人補償它所付出的款項。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔保中，對于欺詐的認定比在擔保中還要嚴格的多。只有在擔保行有欺詐行為時，指示行才能拒絕補償擔保行，而不僅僅是受益人實施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態度

《德國民法典》分別規定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實的手段。該法典在第823條規定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害”責任的行為。此即侵權法上的詐欺。

至于獨立擔保中可否用欺詐進行抗辯，沒有明確的法律規定，但是在法院的審判實踐中，1984年聯邦最高法院就承認了實施欺詐行為是銀行獨立擔保中一項有效的抗辯。德國理論界也認為，擔保人可以對受益人的欺詐依據誠實信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構成欺詐，受益人與委托人之間的基礎關系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎合同要滿足什么條件才能構成欺詐又有著不同的觀點。主要的觀點有：1）行為的任意性、濫用權力以及不守信用即可構成欺詐，2）沒有正當理由而提出了索款請求，或者違反了基礎合同，或者基礎合同本身的性質決定了受益人從一開始就沒有權利要求付款，則該索款要求被認定為欺詐，3）除了上述客觀的標準之外，是否構成欺詐還應當考慮主觀因素?？梢?，德國法中，對于何種情形構成欺詐并沒有一個統一的意見，是否構成欺詐還是需要個案判斷。但是無論是哪一種觀點，都要求構成欺詐的證據必須是明顯的、準確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態度

美國法律禁止銀行提供擔保，因此在法律上沒有關于獨立擔保“欺詐例外”的相關規定。美國在處理獨立擔保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關規定。在UCC第5編即信用證編中有關于“欺詐例外”的相關規定。與歐洲幾個國家相比，美國在欺詐的認定上不那么嚴格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認為明顯欺詐的標準太高。這樣的高標準會使其越過中間階段直接進入最后的判決。同時，美國判例中認為欺詐的構成在客觀上必須是惡意的，這一點與荷蘭相同。

綜上幾個國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個結論，世界上的主要國家都承認在獨立擔保中“欺詐例外”的存在，在實踐中也有相關的判例。但是，關于欺詐的認定標準是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴格。

四、中國法對于獨立擔保中“欺詐例外“的態度

1、我國有關獨立擔保的立法

目前，我國有關擔保的立法包括：1）《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》；3）各專業銀行總行制定的對其分支機構對外擔保的授權方式及管理辦法。

《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨立擔保的存在提供了合法存在的空間。

《境內機構對外擔保管理辦法》第2條規定:對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據《擔保法》第四章第1節規定的動產質押和第75條規定的權利對外質押。第一次明確將備用信用證納入國內立法。

在英國的判例實踐中，“欺詐例”外是遵循個例原則的，法院并不會事先總結欺詐的情形，而是在具體的案例中確認是否構成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。

2、荷蘭對于“欺詐例外”的態度

在荷蘭關于獨立擔保的“欺詐例外”態度上，經常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴重地沒有履行其義務，或者他對擔保提出的請求明顯的與所擔保的合同不一致時，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認為如果受益人要求付款的請求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅持認為，判斷受益人的要求是否構成欺詐，只能依據合同關系來判斷。有學者指出，“如果一個誠實的受益人認為他無權對申請人提出權利主張”或者“如果受益人沒有對申請人主張索款的權利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。

故荷蘭對于例外欺詐是持肯定態度的，并且實踐中也有相關案例。其對于欺詐的認定標準主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據證明欺詐存在，并且該證據由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個正常的誠信第三人為標準。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護獨立擔保的核心要素即其獨立性，法院不允許對基礎交易做深度的調查，并且對于主張欺詐方提供欺詐證據的時間做了限制規定。

3、法國對于“欺詐例外”的態度

在法國，關于欺詐的權威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實明顯并且能夠從基礎合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關于欺詐的規定：如當事人一方不實行欺詐手段，其對方當事人不會與之簽訂合同的，此種欺詐是構成合同無效的原因。這是法國民法中關于欺詐的規定。關于銀行獨立擔保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認了。其認為銀行擔保雖然是一種獨立的法律關系，擔保人還是可以提出某些產生于基礎合同的抗辯，特別是在基礎合同消滅的情況下，無論基礎合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。

在法國法中，承認“欺詐例外”的存在，但是關于欺詐并沒有一個統一的標準，在什么情況下構成欺詐還是要分別討論的。構成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔保人就不能對反擔保提出索款要求，也不能要求委托人補償它所付出的款項。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔保中，對于欺詐的認定比在擔保中還要嚴格的多。只有在擔保行有欺詐行為時，指示行才能拒絕補償擔保行，而不僅僅是受益人實施了欺詐行為。

4、德國對于“欺詐例外”的態度

《德國民法典》分別規定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實的手段。該法典在第823條規定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害”責任的行為。此即侵權法上的詐欺。

至于獨立擔保中可否用欺詐進行抗辯，沒有明確的法律規定，但是在法院的審判實踐中，1984年聯邦最高法院就承認了實施欺詐行為是銀行獨立擔保中一項有效的抗辯。德國理論界也認為，擔保人可以對受益人的欺詐依據誠實信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構成欺詐，受益人與委托人之間的基礎關系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎合同要滿足什么條件才能構成欺詐又有著不同的觀點。主要的觀點有：1）行為的任意性、濫用權力以及不守信用即可構成欺詐，2）沒有正當理由而提出了索款請求，或者違反了基礎合同，或者基礎合同本身的性質決定了受益人從一開始就沒有權利要求付款，則該索款要求被認定為欺詐，3）除了上述客觀的標準之外，是否構成欺詐還應當考慮主觀因素。可見，德國法中，對于何種情形構成欺詐并沒有一個統一的意見，是否構成欺詐還是需要個案判斷。但是無論是哪一種觀點，都要求構成欺詐的證據必須是明顯的、準確的。

5、美國對于“欺詐例外”的態度

美國法律禁止銀行提供擔保，因此在法律上沒有關于獨立擔?！捌墼p例外”的相關規定。美國在處理獨立擔保中的欺詐問題時，一般會借鑒信用證“欺詐例外”的相關規定。在UCC第5編即信用證編中有關于“欺詐例外”的相關規定。與歐洲幾個國家相比，美國在欺詐的認定上不那么嚴格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認為明顯欺詐的標準太高。這樣的高標準會使其越過中間階段直接進入最后的判決。同時，美國判例中認為欺詐的構成在客觀上必須是惡意的，這一點與荷蘭相同。

綜上幾個國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個結論，世界上的主要國家都承認在獨立擔保中“欺詐例外”的存在，在實踐中也有相關的判例。但是，關于欺詐的認定標準是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴格。

四、中國法對于獨立擔保中“欺詐例外“的態度

1、我國有關獨立擔保的立法

目前，我國有關擔保的立法包括：1）《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》；3）各專業銀行總行制定的對其分支機構對外擔保的授權方式及管理辦法。

《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”該條允許當事人對擔保合同作為主合同的從合同進行約定，允許當事人對擔保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨立擔保的存在提供了合法存在的空間。

《境內機構對外擔保管理辦法》第2條規定:對外擔保是指中國境內機構以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證和根據《擔保法》第四章第1節規定的動產質押和第75條規定的權利對外質押。第一次明確將備用信用證納入國內立法。

存入我的閱覽室

《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條第2款沿襲了《擔保法》第5條的規定，它規定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效，對外擔保合同另有規定的，按照規定?！?/p>

但是，這些法律中都沒有關于獨立擔?！捌墼p例外”的有關表述。

2、我國審理獨立擔?！捌墼p例外”的法律依據

法院在審理有關獨立擔保欺詐案件時，主要依據有：《民法通則》第4條:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規定了當事人在簽訂和履行合同時應當遵循公平原則和誠實信用原則。

3、我國在獨立擔?！捌墼p例外”規定上的缺陷

我國沒有關于獨立擔保的“欺詐例外”的明文規定，許多法官往往把獨立擔保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨立擔保認定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴重影響了我國的國際聲譽，不利于對外貿易的發展。

4、中國在獨立擔?！捌墼p例外”規則上的進步空間

（1）盡早加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨立擔保的使用，而隨著國際貿易的發展，我國立法實踐對于銀行擔保的態度也越來越寬容。并且《擔保法》與《境內機構對外擔保管理辦法》肯定了銀行擔保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨立保函和備用信用證，這和我國實踐中只在對外擔保中適用銀行擔保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨立擔保中欺詐的判斷也有了明確的標準。我國曾經參與了《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關注和研究。我國在事實上也已具備了加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨立擔?！捌墼p例外”原則

盡管現在上對于銀行擔保“欺詐例外”原則進行明確立法的國家很少，但是，我國是一個成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據我國的具體情況并有效參考國外相關規定，在符合國際公約的前提下制定相關法律。

參考文獻：

[1]李國安.獨立擔保欺詐例外法律問題研究[J].現代法學,2005年03月

[2]笪愷,國際貿易中獨立擔保問題研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐愛國.英美侵權行為法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔保法釋義[M].法律出版社,1995年版

《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條第2款沿襲了《擔保法》第5條的規定，它規定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效，對外擔保合同另有規定的，按照規定。”

但是，這些法律中都沒有關于獨立擔?！捌墼p例外”的有關表述。

2、我國審理獨立擔?！捌墼p例外”的法律依據

法院在審理有關獨立擔保欺詐案件時，主要依據有：《民法通則》第4條:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規定了當事人在簽訂和履行合同時應當遵循公平原則和誠實信用原則。

3、我國在獨立擔?！捌墼p例外”規定上的缺陷

我國沒有關于獨立擔保的“欺詐例外”的明文規定，許多法官往往把獨立擔保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨立擔保認定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴重影響了我國的國際聲譽，不利于對外貿易的發展。

4、中國在獨立擔?！捌墼p例外”規則上的進步空間

（1）盡早加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨立擔保的使用，而隨著國際貿易的發展，我國立法實踐對于銀行擔保的態度也越來越寬容。并且《擔保法》與《境內機構對外擔保管理辦法》肯定了銀行擔保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨立保函和備用信用證，這和我國實踐中只在對外擔保中適用銀行擔保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨立擔保中欺詐的判斷也有了明確的標準。我國曾經參與了《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關注和研究。我國在事實上也已具備了加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨立擔?！捌墼p例外”原則

盡管現在上對于銀行擔?！捌墼p例外”原則進行明確立法的國家很少，但是，我國是一個成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據我國的具體情況并有效參考國外相關規定，在符合國際公約的前提下制定相關法律。

參考文獻：

[1]李國安.獨立擔保欺詐例外法律問題研究[J].現代法學,2005年03月

[2]笪愷,國際貿易中獨立擔保問題研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐愛國.英美侵權行為法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔保法釋義[M].法律出版社,1995年版

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《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條第2款沿襲了《擔保法》第5條的規定，它規定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效，對外擔保合同另有規定的，按照規定?！?/p>

但是，這些法律中都沒有關于獨立擔保“欺詐例外”的有關表述。

2、我國審理獨立擔?！捌墼p例外”的法律依據

法院在審理有關獨立擔保欺詐案件時，主要依據有：《民法通則》第4條:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規定了當事人在簽訂和履行合同時應當遵循公平原則和誠實信用原則。

3、我國在獨立擔?！捌墼p例外”規定上的缺陷

我國沒有關于獨立擔保的“欺詐例外”的明文規定，許多法官往往把獨立擔保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨立擔保認定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴重影響了我國的國際聲譽，不利于對外貿易的發展。

4、中國在獨立擔保“欺詐例外”規則上的進步空間

（1）盡早加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨立擔保的使用，而隨著國際貿易的發展，我國立法實踐對于銀行擔保的態度也越來越寬容。并且《擔保法》與《境內機構對外擔保管理辦法》肯定了銀行擔保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨立保函和備用信用證，這和我國實踐中只在對外擔保中適用銀行擔保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨立擔保中欺詐的判斷也有了明確的標準。我國曾經參與了《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關注和研究。我國在事實上也已具備了加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨立擔?！捌墼p例外”原則

盡管現在上對于銀行擔保“欺詐例外”原則進行明確立法的國家很少，但是，我國是一個成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據我國的具體情況并有效參考國外相關規定，在符合國際公約的前提下制定相關法律。

參考文獻：

[1]李國安.獨立擔保欺詐例外法律問題研究[J].現代法學,2005年03月

[2]笪愷,國際貿易中獨立擔保問題研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐愛國.英美侵權行為法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

[5]孫禮海.擔保法釋義[M].法律出版社,1995年版

《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第7條第2款沿襲了《擔保法》第5條的規定，它規定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效，對外擔保合同另有規定的，按照規定?！?/p>

但是，這些法律中都沒有關于獨立擔?！捌墼p例外”的有關表述。

2、我國審理獨立擔?！捌墼p例外”的法律依據

法院在審理有關獨立擔保欺詐案件時，主要依據有：《民法通則》第4條:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規定了當事人在簽訂和履行合同時應當遵循公平原則和誠實信用原則。

3、我國在獨立擔?！捌墼p例外”規定上的缺陷

我國沒有關于獨立擔保的“欺詐例外”的明文規定，許多法官往往把獨立擔保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨立擔保認定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴重影響了我國的國際聲譽，不利于對外貿易的發展。

4、中國在獨立擔?！捌墼p例外”規則上的進步空間

（1）盡早加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》

公約的宗旨是便利獨立擔保的使用，而隨著國際貿易的發展，我國立法實踐對于銀行擔保的態度也越來越寬容。并且《擔保法》與《境內機構對外擔保管理辦法》肯定了銀行擔保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨立保函和備用信用證，這和我國實踐中只在對外擔保中適用銀行擔保的做法是一致的。如果加入了公約。對于獨立擔保中欺詐的判斷也有了明確的標準。我國曾經參與了《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對于該公約給予了極大的關注和研究。我國在事實上也已具備了加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的條件。

（2）制定專門法律，明確銀行獨立擔保“欺詐例外”原則

盡管現在上對于銀行擔?！捌墼p例外”原則進行明確立法的國家很少，但是，我國是一個成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實踐中作用并不顯著，所以，對于我國來講，最簡單、最直接的方法就是根據我國的具體情況并有效參考國外相關規定，在符合國際公約的前提下制定相關法律。

參考文獻：

[1]李國安.獨立擔保欺詐例外法律問題研究[J].現代法學,2005年03月

[2]笪愷,國際貿易中獨立擔保問題研究[M].法律出版社,2000年版

[3]徐愛國.英美侵權行為法[M].法律出版社,1997年版

[4]竺琳.民事欺詐制度研究[M].法律出版社,1998年版

篇(7)

關鍵詞：個人信貸；風險管理

一、個人信貸風險綜述

個人信貸風險主要指銀行在運用從負債業務籌集的資金，將資金的使用權在一定時期內有償讓渡給個人，在此過程中所存在的不能按期收回信貸資金，是信貸資金出現逾期、呆滯或者呆賬的可能性。商業銀行的個人信貸風險主要分為五種：市場風險、利率風險、信用風險、流動性風險、操作風險、和法律風險。個人信貸風險特征：（1）高負債率的社會性。（2）業務交叉的擴張性。（3）循環往復的周期性。（4）潛在風險的可控性。

二、我國商業銀行個人信用風險管理成因分析

1.個人信用體系不健全，風險管理薄弱

國內商業銀行管理水平不高，在個人信貸方面缺乏經驗，加上我國傳統思想及文化的影響，沒有健全的個人財產申報制度，個人及家庭的收入狀況很模糊，存在著許多非貨幣的收入和“灰色收入”，而客戶經理通常只通過身份證明、收入證明等原始信用資料對借款人資質進行判斷、決策，而對借款人的資產負債狀況、社會活動、有無失信情況等缺乏必要的了解，相當一部分借款人出具的收入證明的真實性是無從查證的，這就使得商業銀行難以對個人的信用作出客觀、真實、公正的評估，從而難以對個人信貸業務的信用風險作出準確判斷。

2.個人信貸的法律環境還不完善

中國在加入世界貿易組織以后，我國銀行業更是面臨著巨大的外來沖擊，健全法制和靈活運用相關法律制度已經逐步成為當前國有商業銀行防范和化解信貸風險的不二選擇。個人信貸業務開展較好的國家如英國、法國、美國等國家都頒布過《消費信貸法》，而我國商業銀行辦理個人信貸業務的法律依據主要分布在《商業銀行法》、《貸款通則》、《擔保法》、《票據法》、《合同法》以及一些人民銀行出臺的行政法規如《個人住房貸款管理辦法》中，缺少個人信貸方面的專項法規，針對性不強，缺乏配套措施，使個人信貸缺乏完備的操作依據，在業務開展中缺乏系統的法律保障，嚴重制約了個人信貸業務的穩健發展。

3.缺乏專業化的風險研究團隊

目前國內商業銀行普遍存在對個人信貸業務涉及的一些消費貸款的產業、行業風險的發展趨勢、消費貸款結構的現狀與演變、客戶違約率和不良率在不同個人信貸產品之間的分布規律等缺乏對風險管理的專業分析與研究。同時，我國商業銀行目前還沒有建立個人資產業務發展的歷史數據資料庫，對個人信貸產品的規模，比重結構，總客戶數分布、違約客戶數分布、不良資產數額分布等數據的掌握不全面、不具體，這都相應增加了個人信貸風險研究的難度。

三、個人信貸信用風險管理策略研究

1.建立全國范圍內的個人信用信息系統

個人信用信息系統是商業銀行控制個人信貸業務風險的重要前提。一方面，銀行可以從信用卡的個人信息資料入手，各級銀行可以將自己的數據庫資源聯網，對客戶信息資源進行整合，實現共享，建立一個以個人信用為主的數據庫系統，最大限度的發揮出這些數據資源的利用率。另一方面，信用機構可以通過合法公開的渠道搜集、調查、整理、分析消費者個人的資信，以信用調查報告的形式提供給個人信用信息的使用者，作為信息使用者授信額度決策的參考。

2.注重法律在銀行信貸風險管理工作中的具體應用

第一，借款合同簽訂時要嚴格依法確認借款人的主體資格，主要審查借款人主體情況、貸款項目和用途情況、還款來源情況、擔保情況以及與擔保有關的情況。第二，根據《公司法》及《破產法》等法律規范來完善建立個人及企業破產制度。第三，辦理擔保貸款時應嚴格遵循《物權法》等相關法律規定，以規避可能發生的法律風險。要嚴格根據《商業銀行法》、《擔保法》及《貸款通則》等法律法規的相關規定嚴格操作規程和規范貸款手續。第四，信貸合同發生違約后，要及時提訟，及早進行法律救濟。第五，銀行要善于運用法律手段維護債權，對那些故意拖欠的賴賬戶，盈利轉虧及虧損加大的虧損戶或惡意逃廢銀行債務的逃廢戶，及時行使不安抗辯權、代位權、撤銷權保證自己合法利益。

3.設置合理高效的個人信貸風險管理團隊

首先，商業銀行要注重加強對從業人員的職業道德教育和業務素質與專業技能的培訓，并配置定期、長期的對從業人員進行教育、培訓與考核的機制，全面提高從業人員的道德素養、業務水平以及風險管理理念。其次，要經常組織一些與業務有關的金融、法律知識講座、培訓，逐步培養具有高素質、業務強、專家型的個人信貸職業經理人隊伍，實現隊伍的專業化，職業化，高水平。三是要加強銀行內部操作人員的責任意識和道德理念的培養，防范和控制信貸經營違規，預防信貸人員的不法作為，規避個人信貸風險，促進個人信貸業務健康發展。

參考文獻：

[1]李 凱 卜永強：我國銀行個人信貸業務發展模式研究[J].新金融，2011，（6）：27-31.