公司的概念和法律特征精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇公司的概念和法律特征范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】有限責任公司；股東；發起人

一、研究有限責任公司發起人的理論意義

公司的設立是取得公司資格的法定程序。與公司成立后的正常運營狀態相比，公司的設立過程是公司的非正常狀態。一般認為，公司的設立程序中包含了為取得公司資格而完成法律要件的一切行為，而這一切設立行為的主體即為公司的發起人。

我國公司法在股份有限公司的設立問題上明確提出了“發起人”這一概念，而對于有限責任公司的發起人則語焉不詳。1993年《公司法》第二十條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立”，似以“股東”、“出資”等詞匯含混表達公司設立主體的概念。在2005年《公司法》修訂過程中，立法者繼續沿用了這一表達方式，只是對設立股東的人數下限調整為一人。長期以來，我國公司立法進程中沒有明確提出有限責任公司的發起人這一概念，也未對其權利與義務作出完整系統的規定。而于此相對應的是，“發起人”始終是股份有限公司語義體系中的重要概念。究其原因，大致出于這一認知：有限責任公司是一種人資兩合的企業，與股份有限公司相比其股東人數較少，在實踐中有限責任公司設立時的股東往往也參與了公司的設立行為，因此出資的股東就是發起人，用股東代替發起人并無不可。但實際上，股東和發起人是兩個不同的概念，其基本特征和法律責任則根本不同。

第一，發起人是有限責任公司設立階段的主體，而股東則是公司存續階段的一類主體。兩者的外延只有在股東實際參與有限責任公司設立的情形下才發生重疊。如遇有限責任公司并未設立成功，或股東并未參與設立行為，或者參與設立的股東在公司存續期間轉讓股份、脫離公司等情形，則發生有限責任公司股東和發起人分離。

第二，發起人和股東享有的權利、承擔的義務不同。 在《公司法》的體系中，發起人是一個義務導向的概念。《公司法》并沒有賦予發起人權利，只規定了其義務和責任。對于股東，則明確提出其享有股東權利。就承擔的義務而言，發起人在有限責任公司設立中的發起行為和交易行為是在與債權人、認股人之間展開的，行為的后果則會涉及成立后的公司、債權人及發起人之間的風險和利益分配。 股東的責任主要表現為出資的責任，有限責任公司的股東以出資為限對公司承擔有限責任。

第三，發起人和股東的法律特征不同。發起人參與有限責任公司的設立，根據最高人民法院《公司法司法解釋（三）》，發起人應當符合“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”的特征。而股東資格是投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的基礎。從《公司法》的規定來看，一個規范運作的有限責任公司的股東應具備以下特征：（1）在公司章程中被記載為股東，并在公司章程上簽名蓋章；（2）實際履行出資義務；（3）在工商行政機關登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后去的公司簽發的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。在法律實踐中，這些特征會物化為各種形式的證據。當然，在實踐中，有限責任公司的發起人和股東往往并不完全具備上述特征，當主體資格發生變化時，上述特征往往也并不完全發生變化，不同的證據材料顯示出的信息是不盡相同的。

二、關于有限責任公司發起人的認定標準

正如上文所述，無論是1993年公司法還是2005年新修訂的公司法，對有限責任公司的發起人并沒有明確的定義。直到2011年，最高人民法院在公司法司法解釋中才第一次明確界定發起人這一概念?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ方Y合了《公司法》規定的發起人的義務，提煉出公司發起人應當具備的三項法定條件：“為設立公司而簽署公司章程”、“向公司認購出資或者股份”、“履行公司設立職責”。而談到有限責任公司時，《公司法司法解釋（三）》將發起人概念進行擴展，認為“公司法對有限責任公司設立時股東的要求與股份有限公司發起人一致，因而將有限責任公司設立時的股東也納入發起人的范疇”。筆者認為，《公司法司法解釋（三）》對有限責任公司發起人的定義方式存在邏輯疏漏，混淆了構成要件和責任要求，將“發起人是什么”等同于“發起人應該作什么”，有倒果為因之嫌，有失嚴謹。根據《公司法司法解釋（三）》第一條對發起人的定義，在司法實踐中可能會出現一個悖論：如果有人簽署了公司設立協議，基于原因關系本應當承擔設立公司的義務，但怠于履行或者由于疏忽未在章程中進行簽章，按照形式上的字面要求反而不會被認定為發起人進而不承擔相應責任。這與《公司法司法解釋（三）》強調公司資本制度、加強對債權人保護的價值取向顯然是沖突的。筆者以為，《公司法司法解釋（三）》對發起人進行界定的原意是指應當為設立公司簽署公司章程、向公司認購出資或者股 份、履行公司設立職責的人，但事實上目前的表述未能達到這樣的效果。當下，在我國的公司法實踐中對發起人的認定也沒有按照《公司法司法解釋（三）》的標準進行，即要求 發起人必須滿足前述三個條件。目前，學界關于發起人的認定方式有三種意見：（1）采用形式判斷標準，即凡在公司章程上簽章 者均被認定為發起人。（2）采用實質認定標準，即發起人是實際參與公司設立 或者負責籌辦組建公司的人未必要認購股份或者在章程上進行簽章。（3）從形 式和實質兩方面來確認發起人身份，即凡在公司章程上簽章者可以推定為發起人，但如果有證據表明確實實際參與了公司的發起設立 工作，即使未在章程上簽章也應當確認其發起人身份。筆者基本認同第三種認定方式。因為《公司 法》對發起人規定了一系列額外的義務和責任，其法理在于發起人相對于其他股東處于受托地位因而需要承擔信托義務。

三、關于有限責任公司發起人的認定原則

有限責任公司發起人的認定思路應遵循以下原則：

第一，保持各方主體的利益平衡。有限責任公司發起人資格的認定牽涉到股東、公司和債權人等多方主體的利益。其中，債權人和公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東和公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定發起人資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能并行不悖。

第二，維護社團法律關系的穩定性。保持圍繞社團發生的法律關系的穩定使社團法立法的一個根本價值取向。公司作為社團，所設計的利益主體、法律關系復雜，應當保持公司內部各種法律關系的相對穩定。認定發起人資格應考慮到盡可能使公司本身和公司已進行的行為有效，不要輕易否定公司已成立的行為，不輕易否定發起人資格。

第三，優先保護善意第三人的利益。保護善意第三人的利益，是維護市場交易秩序和安全的客觀要求。具體地說，就是認定發起人資格涉及第三人、公司以及股東之間的利益沖突時，應當優先考慮善意第三人的利益。

第四，體現商法的公示主義和外觀主義。根據民事法律行為制度，取得發起人資格作為一種民事法律行為，當事人應有作為發起人的真實意思表示，沒有真實意思表示似乎就不應當認定為發起人，否則有違意思自治原則之嫌。但鑒于相對人與公司交易，通常是通過公司的外觀特征來了解和判斷公司的資信狀況，根據商法的公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、資本等基本情況以法定形式予以公開，使交易相對人了解相關情況，相對人不承擔因公司外觀特征不真實而產生的交易成本與風險。因此，認定發起人資格要考慮到當事人的真實意思表示，更要考慮到公司對外的形式性、外觀性。

第五，制裁法律規避行為。公司設立和出資轉讓中存在的法律規避行為，會危及公司法律制度和市場交易安全。認定發起人資格時，應對法律規避行為加以規范和制裁，使相關法律關系調整到合法狀態，使當事人的不法意圖無法實現。

基于以上原則，認定發起人資格應當按照以下基本思路進行：首先，分析爭議的法律關系是屬于個人法調整還是屬于團體法調整。在與公司相關的法律關系中，有些屬于個人法上的法律關系，應當優先考慮個人法規則的適用；有些屬于團體法上的法律關系，應當優先考慮團體法規則的適用。因為個人法強調行為人意思表示的真實性，團體法則注重行為的外觀特征。如掛名股東、實際股東、隱名股東之間發生的股權確權爭議，屬于個人法的調整范圍，應當根據當事人之間的約定探究其真實意思表示，并據實對發起人資格作出認定。而股東與公司之間、股東與公司以外的第三人（包括股權受讓人、公司債權人、股權質權人等）之間就發起人資格發生的爭議，則屬于團體法的調整范圍，無須探究公司股東行為的真實意思，可直接按工商登記等公示的內容認定發起人資格。其次，分析公司或第三人是否為善意。在公司或第三人對究竟誰是公司的實際股東是明知或應知的情況下，公司或第三人不得以公示主義與外觀主義為由，選擇對其有利得標準來認定發起人資格。

參考文獻：

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[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社， 2006年版.

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[6]桂敏杰、安建：《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版.

篇(2)

獨立董事起源于美國。20世紀早期，由于美國公司的高層和大股東長期占據公司要職，董事會職能弱化，控制權過于集中，導致公司的利益被極少數的內部人所操縱。1940年，為了防止控股股東和管理層的內部控制損害公司整體利益以及中小股東的利益，美國頒布了《投資公司法》，規定公司董事會的成員中獨立董事人員所占比率不得少于40%，此規定標志著獨立董事制度的產生。從此，獨立董事制度漸漸得到了發展和完善，并逐步被許多國家引用。

一、獨立董事相關理論概述

（一）獨立董事的概念

中國證監會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事，其對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。

由上可知，獨立董事是具有完全意志、代表公司的全體股東和公司整體利益的董事會成員。獨立董事獨立于公司的管理和經營活動以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事物之外，不與公司有任何影響其客觀、獨立判斷的關系。它因為不代表出資人、經理層、股東大會、董事會任何一方的利益，所以會從所有股東的利益出發，改變董事會由控股股東決策的局面，維護企業的整體利益。

（二）獨立董事的特征

獨立董事特征分為以下三種：獨立性、公正性和專業性。

1.獨立性

獨立性是獨立董事存在和職能發揮的基本條件。

首先，獨立董事法律地位的獨立性。獨立董事是由股東大會選舉產生，不是由大股東推薦或委派，也不是公司雇傭的經營管理人員，他作為全體股東合法權益的代表，獨立享有對董事會決議的表決權和監督權；

其次，獨立董事意愿表示獨立。由于獨立董事不擁有公司的股份，因此其不代表任何個別大股東的利益，也不受公司經理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關聯業務和物質利益關系。正是上述原因，決定了獨立董事是以公司整體利益為出發點，對董事會的決策作出獨立的意愿表示。

2.公正性

與其他董事相比而言，獨立董事能夠在一定程度上排除股份公司所有人和經理人的“權”、“益”干擾，代表全體股東的呼聲，公正履行董事職責。

3.專業性

獨立董事的專業性是指獨立董事必須具備一定的專業素質和能力，能夠憑自己的專業知識和管理經驗對公司的有關問題獨立地做出判斷和獨立地發表有價值的意見。

二、中國獨立董事制度的現狀

中國在引入獨立董事制度之后，并沒有很好的制衡上市公司控股股東的獨斷行為，其原因是多方面的，主要在于：

（一）獨立董事的獨立性不強

獨立董事制度能夠有效執行的前提條件就是獨立董事的獨立性，所有的法律法規和規范性文件里，都著重強調了獨立董事的獨立性。可在現實中，獨立董事是由上市公司來選聘的，并且薪酬是由上市公司支付的，而上市公司被大股東所控制，使得獨立董事與公司的控股股東之間存在著極強的關聯性，這就造成獨立董事的獨立性受到了很大的限制，獨立董事很難發揮預期的效用。

（二）獨立董事的責任心不夠強

獨立董事要勤勉盡責，是獨立董事制度發揮效用的條件?？稍诂F實中，獨立董事如果盡責盡職，可能會影響以后作為本上市公司或其它上市公司獨立董事的聘任；而如果獨立董事只是流于表面參加一下董事會或是甚至于不參加，公司不僅視而不見，甚至還暗自感謝。這種現實情況造成大多獨立董事只負責拿薪酬，而不履行法律賦予他的應有職責。

（三）對獨立董事的督促不力

理論上來講，獨立董事的引入應該能有效彌補“一股獨大”的公司治理模式的不足，但在實踐中，沒有一個專門的部門來負責對獨立董事進行行政指導和監督，過度依賴獨立董事的自律性，也是造成獨立董事制度失效的原因。

三、中國獨立董事制度的改進措施

針對上述三種原因，本文認為應該從以下三個方面進行改進：

（一）從法律層次上進一步提高獨立董事的比例

由于現在相關的法律法規等規定的上市公司的獨立董事占董事會成員的比例各不相同，多至三分之二，少至兩名。本文認為應通過健全相關的法律法規，統一各個法律法規中的獨立董事占董事會成員的比例，明確規定在企業達到一定規模時，需提高董事會中獨立董事人數，至少達到董事會成員比例的60%。

（二）建立獨立董事的市場準入制度和托管制度

首先，應建立獨立董事的市場準入制度?？梢酝ㄟ^考試或專家推薦等方法，頒發獨立董事的職業資格證給合格的人員。

其次，應成立專門的行業協會對獨立董事進行集中統一的管理。完善獨立董事制度的有效方法就是建立獨立董事托管制度，即在證券監管部門的引導下，成立專門的獨立董事行業協會等非盈利、自律性的社團組織，對公司的獨立董事進行集中統一和專業化管理。

最后，每年末對獨立董事進行考核。把獨立董事的考核結果公開給公司所有股東，并進入獨立董事行業協會的檔案庫。對于年終考核不合格的獨立董事，吊銷其執業資格，并永遠禁止其再次取得獨立董事執業資格。

（三）建立健全獨立董事的約束機制

應設立相關制度和法規，制裁獨立董事的違法違規行為，讓其得到相應的處罰。除了通過獨立董事的退出機制淘汰那些不稱職的獨立董事之外，還應該在出現上市公司有重大違法違規行為給上市公司利益相關者（如股東、債權人、公司職工等）造成重大損失時，讓其承擔經濟責任和法律責任。市場有效的機制能夠對獨立董事形成約束，督促其稱職地工作。

參考文獻：

[1]陳穎.中國上市公司獨立董事制度研究＼[J＼].中央財經大學學報，2005，（7）：55-59.

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    基于為專業服務、注重因材施教的指導思想,經濟法課程應重視系統的學科知識結構,并結合學生的其他專業課,同時也要與工作中的知識結構相吻合。所以,建議統一將經濟法的教學內容設置成以下六個專題,并合理分配學時數。

    第一,公司法專題(12學時)。主要講授公司在設立、變更、終止的過程中的法律規則。要求學生理解不同公司的區別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責任、公司的法人地位、公司設立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產生的債務承擔問題、公司的清算制度以及企業財產分配順序,掌握運用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業法專題(6學時)。主要講授合伙企業設立和變更中的法律規則。要求學生理解普通合伙企業與有限合伙企業、合伙企業與公司企業的區別,掌握合伙人的責任、合伙企業的法律地位、合伙債務的清償規則、特殊的普通合伙企業和有限合伙企業的特殊規定,掌握運用合伙企業法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學時)。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規則。要求學生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規則以及違約責任的承擔方式,掌握運用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔保法專題(6學時)。主要講授保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保方式的基本法律規則。要求學生理解不同擔保方式的區別,掌握保證責任、抵押合同及抵押登記的效力、動產質押與權利質押法律制度。

    第五,勞動合同法專題(10學時)。主要講授勞動合同的訂立、解除和終止的法律規則。要求學生了解勞動爭議的處理方式,掌握勞動合同的特殊條款、勞動合同解除的條件和后果,掌握運用勞動合同法分析和解決實際問題的方法和技能。

    第六,票據法專題(6學時)。主要講授票據的分類、票據行為以及票據權利等基本法律規則。要求學生了解票據的功能,掌握票據的特點、各種票據行為的有效要件、票據追索權、票據喪失的補救措施等。

    采取以上教學內容,既可以避免與專業其他法律選修課程的內容相沖突,也可以達到各專業統一課程名稱、學內容、學評價等效果,從而更大程度地提高教學效率。

    二、經濟法教學方法改革的現狀和具體方案

    1.經濟法教學方法改革的現狀在經濟法教學中,我們一直強調教學方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學方法仍較單一?；诜烧n程的邏輯傳統,傳統的教學方法仍以理論傳授為主。而在理論教學中,教師們也都特別注重法律概念、法律規則、法律原則和原理的講授。但是,和法學專業不同,經濟管理類專業學生的法學基礎知識非常缺乏,在專業培養方案中無法開設如法理學、民法、商法、行政法等經濟法必需的前設背景法律知識。即便是在一年級普遍開設思想道德修養和法律基礎,涉及法律基礎的部分也相當有限。所以,經濟管理類專業學生對法學思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學時中,既要補充大量法律常識,又要培養學生的法律思維,同時還要完成既定教學內容和目標。而學生在學習過程中也倍感吃力,部分學生產生畏難情緒,從而失去了學習該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經濟法教學中均采取了案例教學法,但是大部分老師仍將案例教學簡單理解為舉例教學,案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學過程中,也僅以教師分析為主,學生因為缺乏相關的基礎知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動,不能達到案例教學的初衷。另外,案例教學需要系統編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準備不充分,同樣的案例針對不同專業的學生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業學生知識結構的差異性,不可能收到良好的教學效果。

    第三,在經濟法教學中,學生的參與情況尚需進一步加強。經濟法是一門實用性很強的課程,針對法學專業的學生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實踐實訓方法,以提高學生的參與熱情和實踐能力。但由于學時、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學專業學生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習題訓練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學生的參與度,已成為經濟法教學中急需解決的一大問題。

    2.經濟法教學方法改革的具體方案提高理論課的教學方法,最重要的還是提高教師本人的教學能力。教師的教學能力不僅表現為語速適中、教學表情豐富等基本教學技能,還應重點表現在以下兩個方面:一方面,要從學生的認知規律出發,由淺入深、循序漸進地選擇教學內容的順序,同時,建立起每一章節的知識體系框架,讓學生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準確性決定了法律文本的枯燥和深奧,面對非法學專業的學生,教師必須要將其通俗化。要用學生聽得懂的語言對法律知識進行“翻譯”,用學生熟悉的生活場景對法律知識進行說明,以此來拉近學生與法律知識的距離,讓學生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業能力和表達能力。

    在案例教學法的改革方面,教師必須摒棄案例教學就是舉例教學的錯誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學等環節多下工夫。搜集案例是案例教學法能夠有效實施的前提。可以從《今日說法》、《焦點訪談》等電視媒體節目上搜集,也能夠從《法制日報》等報紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網等網站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點評,有很強的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時,一般應注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學生,也便于開展提問和學習。案例選得好,案例教學法就成功了一半。在組織案例教學時,要注意教學設計,可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學生有充分思考的時間,讓每一個學生都有表達自己見解的機會。最后由教師總結分析案例,引出需要學生掌握的理論知識點。在調動學生積極參與方面,必須注重參與式教學方法的改革。參與式教學,就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據教學內容、教學目的和學生特點,以學生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學,使學生通過親身參與、親自操作掌握教學內容的方法?？梢圆扇〉姆椒ㄖ饕杏懻?、辯論、換位等。

    討論,是指根據課程內容和學生關心的問題,在上課過程中由學生圍繞布置的問題自由討論發言,鼓勵學生爭論和辯論。當發言、爭論或辯論結束后,由教師進行總結陳述。辯論,是指根據課程要求和社會實踐進展,選擇若干有爭議的觀點,在教師和學生的綜合選擇后定下一個可辯論的題目,將學生分為正、反方和旁觀者點評三方。在正反雙方辯論后,先由學生旁觀者點評,最后由教師評講。換位,是指在教學過程中選擇1~2個學時,根據特定教學內容,選取素質較好的學生以教師身份開展教學,教師積極參與提問和總結,以提高學生對教學內容的理解能力和學生的表達能力。這些教學方法都很容易引起互動。但是,參與式教學也需要充裕的實踐教學時間,如何把握還需要在實踐中不斷演練磨合。

    三、經濟法教學手段改革的現狀和具體方案

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具備了意思和財產要素之后，并不必然會形成團體。還需要在意思的支配之下、在財產的運轉之中產生相對穩定的、圍繞著意思和財產服務形成的人與人之間的關系，這便是組織關系。團體存在的價值，根本的，我以為就是在財產的運動中實現意思的要求，這種要求的動力是社會需求，一般以個人的能力無法達到，需要集合社會的人力或是財力，結成團體。因為復雜性和獨立性的客觀要求，必然產生組織關系。組織關系也是動態的，和意思、財產兩個要素互相作用。事實層面團體的組織關系是自然產生的，當法律調整團體設立法人時，法律上的標準便也變得形式化，法律懶得去對每個團體的組織關系仔細考量，于是必要的組織機構和人員成為法律上的組織關系。

組織關系的要求也是為了區分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構的設立根本上既是為了達成“意思”的指向，更是為了形式上區分于個體。法律辨認團體的時候，團體必須具備一定的組織機構。具備一定的組織機構和人員才能成立公司法人、甚至不同權利能力的法人必須具備相應的組織關系，這是組織關系對權利能力范圍的限制。

組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立，動態的組織關系當然也包含公司治理問題，涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉中的關系。從靜的方面去看，則是公司組織機構設立的問題，“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。

我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司，應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”，第73條第5款要求設立股份有限公司，應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等，在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等，公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等?！侗ｋU法》第70條規定，“保險公司應當采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”，《商業銀行法》第17、18條規定，商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定，國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求，且要求有相關的知識水平的從業人員?！肮窘M織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分，而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題，是一種動態的關系，體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分，而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構，就會構成對具體公司法人權利能力的限制。

四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”

通說認為，凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務，法人均無從享有和負擔，是為法人權利能力范圍性質上的限制。

誠然，公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來，自然人的某些權利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有?！盁o論自然人或者法人，其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利，自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明，權利能力是受主體的本質要素局限的。

小結：權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用，由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權利能力人人平等，而具體意義上，存在權利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權利能力范圍的差異。

公司權利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調整，是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質要求的偏差。

結 語

現實生活中團體的存在已經非常久遠，人類生活之初，就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事，法律對團體的調整有兩條歷史線索，一是團體的發展歷史，一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現實的社會存在，不依賴我們去不去調整和規制，但資本主義以來團體調整的迫切性，卻是社會的價值驅動。

法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計，是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時，就需要從技術上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。

從法人的本質來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。

我國公司制度是受法人制度的節制的，公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度，語詞的內涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。

[4] 參見前注2 第61頁。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權力與民事權利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當于本文的團體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版 第51頁。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學；聚會、結社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文；人、尸體；由部分構成的整個形體（船骨骼、防衛工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務印書館1994年版 第290－291頁。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調它與法人制度之間的延續性。

[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素，越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出，既有來自于和個體區分的現實價值需求，也來自于法律的邏輯設計，涉及對法人本質的認識，本文在第二章的法人本質部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”，中國政法大學出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。

[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論，財產與確定的目的意思結合，便具有了不同于單純個體和客體財產的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性，且能集合一定的組織關系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版，第173頁。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素，而不是“人數和財產”兩個要素，而且成員可以是不現的，從形成基礎上人數根本無從體現，可見人的因素主要體現在人的意思，以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設立條件的分類，說明與團體性要素的關系。

[18] 王涌：《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。

[20] 王涌：《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易，設立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現型和成員不現型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學》，第118－122頁。

[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關于有限責任的歷史，參考了該書的其它相關章節。

[25] 方流芳：《公司：國家權力與民事權利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學說”）。據史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。

[26] 虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期，第129－132頁。

[27] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。

[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結論，而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質，資本信用是對團體財產和責任的誤解。

[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險，法人格否認法理可以作為制度設計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60－61頁。

[34] 龍衛球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學1998年民商法博士論文，第19頁。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。

[36] 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發，反推權利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責任能力則宜置于有關責任的部分討論”，自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36－37頁 論述權利能力和行為能力的關系時，得出結論：“行為能力是從權利能力中派生出來的”。

[38]《德國民法典》第21、22條規定，“不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”，“以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力?！?/p>

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。

[40] 筆者認為，自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來，是以生物體的人作為確立的依據了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學出版社2000版，第80－81頁。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。

[44] 張俊浩主編：《民法學原理》，第96頁。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學民法教研室，1954年 第98頁。

[46] 張俊浩主編：《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。

[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。

[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189－191頁。

[52] 上注第193頁，尹教授在否定權利能力限制說時，認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果，而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系，但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一，且對公司的權利能力構成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。

[56] 趙旭東主編：《公司法學》，第325頁。

篇(5)

信托財產。依據我國信托法第十四條之規定，信托財產指受托人因承諾信托而取得的財產以及因信托財產的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產。因為信托概念包含委托人將財產權轉移給受托人這一要素，因此信托財產必具有可轉移性，所以我國信托法還規定了法律行政法規禁止流通的財產不得作為信托財產及法律行政法規限制流通的財產須依法經有關主管部門批準后方可作為信托財產。

信托財產破產隔離功能。信托財產破產隔離功能指委托人或受托人因為出現破產原因而依法被宣告破產后，信托財產并不被劃入破產財產范圍而進行分配。這一概念包含兩個方面的內容，即對委托人的破產隔離和對受托人的破產隔離。

（1）從結構上分析，《信托法》十五條與十六條有一個共同特征，即都是先規定了信托財產與委托人未設定信托財產或和受托人固有財產相區別，即信托財產獨立性之后，才進一步闡釋信托財產破產隔離功能的含義，通過這一結構，可以得出信托財產破產隔離功能來源于信托財產獨立性，信托財產破產隔離功能是信托財產獨立性在破產領域的反映的結論。同時我們也應看到兩個法條中“相區別”一詞的不同含義，在第十五條指委托人對信托財產不享有權利而對未設立信托的財產享有權利的區別，而十六條指受托人對信托財產僅享有形式意義上的所有權而對其固有財產則享有形式兼實質上的所有權。

（2）通過對十五條及十六條的對比，我們看到十五條規定了更豐富的內容。十五條對委托人與受益人的關系進行了分類并分別闡釋了信托財產破產隔離功能在不同關系種類下的適用結果。我認為這種分類上的處理是“沒必要而有益的”，當作為唯一受益人的委托人因破產而終止后，即意味著信托目的已經不具有實現的可能了，信托便因此而終止。信托終止后，原來叫做“信托財產”的財產應經不再是信托財產了，也即信托關系消滅后，信托財產這個概念就不存在了，所以規定“信托財產作為其清算財產”在邏輯上是不嚴謹的。

二、信托財產破產隔離要件

信托財產破產隔離是信托財產的一個功能，因此可以說，凡是信托財產便具有破產隔離功能，因此一項財產依法成為信托財產的要件實質上也就是信托財產破產隔離功能的要件，也即信托成立、生效、存續的要件也是信托財產破產隔離的要件，然而這并非信托財產破產隔離要件的全部，因為信托概念包含委托人將財產權轉移給受托人這一要素，所以信托是否成立不僅取決于信托法上直接之規定，還決定于民法、商法等其他法律、行政法規關于財產權轉移之成立、生效的規定等。

（1）信托目的要件?！靶磐心康南抵笜嫵尚磐行袨榈膬热荩俏腥送ㄟ^信托所要實現的目的”信托目的在民法、破產法等其他法律上的表現為：轉移一定財產權的目的。這種說法嚴格地講是缺乏法律依據的，因為我國信托法第二條規定信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托目的和轉移財產權目的對信托財產破產隔離的意義之法律依據主要有如下幾條：《信托法》第十一條、《破產法》第三十三條等。

（2）信托財產與破產財產（準確地說應該是破產前委托人未設定信托的財產和受托人的固有財產）在物理和法律意義上的分離。嚴格地講這一點算不上要件，沒有此點，信托財產的破產隔離功能并不因之而消失。這種物理及法律意義上的分離在我國法律上如我國《信托投資公司管理辦法》第五十二條、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第十一條都有詳細的規定。

三、信托破產隔離功能的意義

(1)完善信托破產隔離職能是保護信托受益人、委托人利益的必然需求?！缎磐型顿Y公司管理辦法》規定信托投資公司的注冊資本不能低于3億元人民幣，但對其可以管理的信托財產規模沒有限制。從理論上講，信托公司破產風險絕對不能說小，而我國政府對金融機構的保護政策不會一直延續，如果上述信托公司經營不善破產，在不完善的破產隔離機制下，信托財產受到沖擊，那么彼時受損的必將是也只能是受益人、委托人。

（2）完善信托破產隔離職能是維護信托行業長遠發展的需要。信托行業發展的趨勢必然是信托的長期化和規模化。完善的破產隔離機制才能保障信托財產的超然獨立性，只有消除了委托人對于信托公司破產可以危害信托財產的疑慮，委托人才會產生設立長期、大規模信托的需求，信托行業健康發展也就有了制度基礎與市場基礎。

（3）完善信托破產隔離職能是發展資產證券化市場的需要。發達國家在其資產證券化操作中頗為廣泛地運用了破產隔離職能。通常的操作方式是，委托人將其資產出售給一家特殊目的載體(SPV)，并以這些資產為支持發行證券。由于資產與委托人以及SPV相分離，因此，發行證券的條款可以不受委托人本身的信用狀況束縛，而取得比委托人自身直接發行證券更為有利的發行條件。信托公司以其法律賦予的特性可以在這個流程中扮演一個合格的SPV角色，但如果信托財產不能與信托公司本身的破產風險相隔離，那么根據“木桶原理”，無論信托財產質量是如何的高，信托公司的信用狀況將成為所發行證券條款優劣與否的一大制約，這肯定是委托人所不愿看到的，也必將成為制約資產證券化發展的重大障礙。

參考文獻：

［1］《信托法》，中野正俊、張軍建著，中國方正出版社，2004版.

［2］《中華人民共和國信托法釋義》，卞耀武著，法律出版社，2002版.

［3］《信托法原論》，張淳著，南京大學出版社，1994版.

［4］《商法》，范建主編，高等教育出版社，2007年第三版.

篇(6)

一、股東大會決議:股東大會

行為還是公司行為?關于股東大會決議的概念，學者們的界定并不一致，主要有兩種觀點:一種觀點認為，股東大會決議是股東大會就提請審議的事項依法定程序表決形成的決議，是股東大會意思表示的唯一法定形式，即股東大會決議是股東大會的意思表示，姑且稱之為股東大會意思說;另一種觀點認為，股東大會是公司意思的決定機關，股東大會決議是公司意思的表現形式，姑且稱之為公司意思說。

(一)股東大會意思說

股東大會意思說從團體法視角出發，強調股東大會決議系團體法律行為，主張相對性原則。團體法上的行為主體包括公司、股東和公司內部機關，不同的行為由不同的主體做出，堅持主體的相對性，才能明確主體和行為之間的對應關系。股東大會決議是股東大會做出的，不是公司做出的是團體內部機關做出的行為，而不是團體整體做出的行為，也不是作為團體成員的股東做出的行為。團體內部機關的行為對其他內部機關產生法律約束力，股東大會決議對公司內部的其他機關當然有效。遵循這一邏輯，公司、股東、股東大會均系不同邏輯層面的主體，股東大會決議對公司、股東似乎應當沒有約束力。然而主張相對性原則的學者指出，股東大會決議與公司在邏輯上不能并存，這無異于說股東大會決議對公司無約束力;與此同時卻承認股東大會決議對股東的約束力，因為股東大會由股東構成，經過特定程序做出決議。同樣是不同層面的主體，股東大會決議為何對公司沒有約束力，對股東有約束力呢?中國《公司法》第11條規定:公司章程對公司、股東、董事、監事、經理具有約束力。

實踐中，多數公司的章程做出了類似的規定。公司章程顯然是股東大會決議的產物，立法和司法實踐與上述相對性原則存在一定沖突。通說認為，既然公司章程是其必備的規定公司組織及活動的基本規則的書面文件，公司當然應當受到公司章程的約束。但有學者指出，公司這一概念并不是針對股東大會而言的，而是針對公司以外第三人而言的;股東大會決議也不是針對公司而言的，而是針對公司董事、監事、股東而言的。并進而指出，揭示股東大會決議是否約束公司這一虛偽命題的實際價值在于合理構造股東大會決議瑕疵的訴訟程序，現行公司法關于股東大會決議瑕疵被告的設計存在問題，應當根據股東提起的訴訟理由來確定，即以程序瑕疵為由提起的請求撤銷股東大會決議的訴訟，應當以會議召集人為被告;以內容違法或者違反公司章程為由提起的請求確認股東大會決議無效或者撤銷股東大會決議的訴訟，應當以該項決議的提案人為被告。該觀點的合理性就在于區分了公司內部和公司外部關系，公司內部關系涉及公司治理結構，公司隱而不現。值得注意的是，主張相對性原則的學者在一定程度上忽視了作為整體的公司，畢竟公司是一個法人，在以團體法視角審視公司內部組織關系的同時，必須從整體上把握公司，公司治理中相關內部主體(公司機關)的行為依程序將會轉化為公司行為，公司當然應當受到約束。這就不難解釋中國公司法的上述規定了。

(二)公司意思說

公司意思說為公司法學界的通說，以公司機關理論為支撐。公司作為社團法人，本身不能如同自然人一般直接表達其意思，其意思之形成與表達依賴公司機關。股東大會是公司的權力機關，董事會是公司的執行機關，監事會是公司的監督機關。除法律另有規定外，公司表達其意思或者股東行使涉及公司意思的權利，應通過股東大會這一機關。股東大會決議即公司的意思，董事會執行公司業務，雖可決定日常的經營意思，但它不可與股東大會的意思相抵觸。由于股東大會只是通過資本多數決在公司內部形成公司的意思，對外不代表公司，因此股東大會是股東在公司內部決定公司意思的機關。

從團體法角度觀察，上述觀點存在矛盾之處，股東大會決議是公司的意思就不是股東大會的意思，不可能既是公司的意思又是股東大會的意思。其實，公司意思說與股東大會意思說出發點有所不同，公司意思說從公司機關理論出發，強調不同的公司機關承擔不同的職能，但公司機關的行為均為公司行為。就中國公司法實踐角度觀察，公司意思主要借助股東大會決議而形成，日常經營意思則借助董事會形成，公司意思的對外表達則通過法定代表人或者授權代表進行。從這種意義上說，雖然董事會是公司的執行機關，但其同時也是其職權范圍內的公司意思機關，即董事會其實是公司內部決定日常經營意思的機關。除法律規定的特殊情形外，董事會均須通過法定代表人或者授權代表對外代表公司。質言之，從公司內部組織關系而言，股東大會是公司的意思機關，股東大會決議是股東大會的意思，董事會是公司的意思兼執行機關，董事會決議也是公司的意思;從公司系社團法人角度觀察，股東大會決議和董事會決議就是公司的內心意思，法定代表人或者授權代表則完成表示行為。戴維斯教授指出，對那些所有股東同時擔任董事的小公司而言，要求他們區分股東會決議和董事會決議似乎是不必要的負擔。究其原因，在股東承擔無限責任的條件下，機關資格與股東資格相一致，無所謂機關分化的問題;機關分化真正的制度動因在于股東承擔有限責任。有限責任意味著公司經營的風險轉嫁給了公司債權九只有免受股東私利行為影響的客觀中立的運營，才能健全地維持公司財產，從而保護債權人的利益。據此我們可以做出一個合理的推論，無論股東會還是董事會都是公司意思的形成機關，無論這種意思最初是以股東的意思還是董事的意思呈現，只要經過合法的程序，這種意思就可以轉變為公司的意思。公司機關存在的目的在于形成獨立于股東意思和董事意思的公司意思，維持公司人格獨立。

因此，股東大會意思說和公司意思說關于股東大會決議的界定均有合理之處，欲全面準確地把握股東大會決議的概念必須從這兩方面入手。股東大會決議是股東大會對審議事項依程序表決而形成的股東大會的意思，該意思一經形成即轉化為公司的意思。研究股東大會決議的成立與效力時，需要從團體法之相對性原則出發，作為公司意思機關的股東大會系法律主體;一旦做出股東大會決議，則需要從公司機關觀察，股東大會只是公司的意思機關，公司才是股東大會決議的主體。

二、股東大會決議:意思形成還是法律行為?

關于股東大會決議的本質，學界莫衷一是，主要存在兩種觀點:一種觀點認為股東大會決議是團體法上的特有現象，屬于意思形成，不適用有關意思表示和法律行為的一般原則，姑且稱之為意思形成說;另一種觀點認為股東大會決議是意思表示或者法律行為，學者關于股東大會決議本質的具體界定雖有所不同，但均主要依據法律行為(意思表示)理論研究股東大會決議相關問題，姑且稱之為法律行為說。

傳統民法認為，公司是社團法人。股東大會相當于社團法人中的社員大會，股東大會決議就是一種社團決議。民事立法對社員大會多有原則性規定，民法學者對社團決議亦有專門研究。相對而言，商事立法缺少關于股東大會決議性質的界定，商法學者對股東大會決議的研究尚有待深入。雖然商法與民法存在諸多差異，不過商法畢竟是民法的特別法，上述兩種觀點均在借鑒民法規范和理論的基礎上分析股東大會決議的性質，只是研究進路有所不同。

(一)意思形成說

意思形成說認為，決議是集體意思形成的制度，而法律行為應當是意思表示制度，二者之間存在著重大的區別，決議不應當適用法律行為理論，決議應從法律行為中獨立出來，以彰顯其中會議程序等問題。進而，有學者以團體法理論闡明股東大會決議屬于意思形成。就股東大會決議而言，對公司只能是意思形成，對股東大會自身而言，是否是意思表示，尚有可商榷之處。股東大會非民事主體，其并不對外部民事主體進行意思表示，對內而言，實屬作為公司權力機關對董事會等其他內部機關的指令，并非民法上的意思表示。持該觀點的學者認為團體法視角與民法學(法律行為理論)視角存在明顯不同，股東大會決議只是公司意思形成的結果。

細細品味，不難發現，除了主張不適用意思表示和法律行為的一般原則外，這一界定其實與法律行為說并無表面看來差距那么大。通說認為，意思表示由目的意思、效果意思和表示行為構成，其中目的意思和效果意思屬于內心意思。前述所謂意思形成的結果也就是內心意思的產生，關于內心意思的理論是否適用于股東大會決議呢?目的意思是旨在明確意思表示具體內容的意思要素，效果意思是指當事人欲使其目的意思發生法律上效力的意思要素。股東大會審議的議案不就是目的意思嗎?股東大會的程序規定不就是為了保障目的意思的真實表達從而產生約束力嗎?有學者指出，民主原則和正當程序原則是決議制度的基本原則。民主不是意思自治，民主奉行多數決原則，是一種意思沖突規則。同時，民主必須關注正當程序。此種觀點值得商榷。決議制度恰恰是公司自治的重要形式。公司自治并非自公司創立之初即成為公司法的重要理念，一般認為其誕生的法律原因是公司設立準則主義的流行。準則主義為公司章程注入了新的活力，使之成為當事人意思自治的表征，成為股東自治的工具，意思自治的原則才在公司法中得以徹底貫徹。公司自治是通過自己的意思機關形成各種決定實現的，那么根據這些決定形成的時間和內容不同，公司實現自治的手段大致可分為兩種:一是公司章程，二是股東大會、董事會決議。因而，股東大會決議只是公司自治的一種手段，其本質就是意思自治，只不過是適應公司組織特性的而團體法化了的意思自治。

如此看來，關于股東大會的程序可以運用意思表示的理論進行解讀，或者說民法中的意思表示規則的公司法化可以規范股東大會決議。因此將股東大會決議視為意思形成，更像是接納了法律行為說。如果將股東大會決議視為股東大會的意思表示，則承認了團體內部不同層次主體的法律行為的不同涵義，好像更多地接納了團體法思維。

(二)法律行為說

法律行為說是決議性質的傳統學說。依德國民法典第32條規定，當社團事務不能由董事會或社團的其他機關處理時，以社員大會的決議處理之。為使決議有效，必須在召集時述明議題。決議時，由出席社員的多數做出決定。德國學者進一步指出，社團決議系一種不同于單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為合同的單獨法律行為，一般是由多項意思表示組成的，具有以下三個方面的特點:(1)若干項意思表示不僅內容相互一致，而且其所用的語句也完全一致;(2)在決議，意思表示并不是針對其他發出表示的成員，而是針對有關意思形成機構的;(3)決議對那些沒有對決議表示同意的人也能產生約束力。中國臺灣地區民法第50條和第52條也做出了類似于德國民法典的規定，社團以總會為最高機關;凡董事或其他機關不能處理的事項，均由總會決議處理;通常總會決議以出席社員半數決之。不過，臺灣學者對于社團決議性質的認識與德國學者有所不同，普遍認為股東大會決議系共同行為。關于社團決議的特征，王澤鑒教授認為，與契約不同的是，契約是由雙方互異而相對立的意思表示合致而構成，社團決議乃由同一內容的多數意思表示合致而成立。社團決議具有兩方面特征:(1)社員的意思表示不是向其他社員為之，而是向社團為之;(2)決議采多數決，對不同意的社員亦有拘束力。由此可見，傳統學說關于社團決議的法律屬性主要集中于單獨類型的法律行為和共同行為等觀點。由于單獨法律行為和共同行為均屬于法律行為，因而將其納入法律行為說并無異議。無論股東大會決議被視為單獨類型的法律行為還是共同行為，學者均注意到了決議的特殊性，在不同程度上把握了股東大會決議的團體性特征。不過，股東大會決議究竟屬于何種法律行為呢?

主張股東大會決議系共同行為的學者認為，由于所有的決議必須在股東大會上進行，即遵循所謂的股東表決權的集體行使原則，因此，此類股東共同行為，其實也就是股東大會的行為;同時，股東大會作為公司的最高權力機關，其行為亦被視為公司的行為。股東的表決行為是公司法上最典型的共同行為。這一見解無疑深受傳統公司法理論的影響，過度強調股東多數決的意義，在一定程度上忽視了團體法之主體相對性原則，畢竟股東的共同表決行為并不等于股東大會行為。雖然共同行為理論能夠較好地解釋股東大會決議問題，但決議應從共同行為中分離出來。因為依法做出的股東大會決議，不僅對投贊成票的股東具有約束力，而且對投反對票和棄權票的股東也具有約束力;同時，該決議實質上屬于公司行為，對公司具有約束力，規范公司的權利義務，但并不調整參與決議的股東個人之間的關系。除約束力之外，還有學者指出股東大會決議獨立于共同行為的價值在于其效力審查具有特殊性:對共同行為的效力審查即是否有效的確認只能在法律行為成立之后進行;而對股東大會決議是否有效的確認，既可以在決議成立之前進行(確認提案內容是否合法)，也可以在決議成立之后進行(程序是否合法)。對于將效力審查置于決議成立之前的提法值得商榷，畢竟決議成立和生效存在先后順序，決議成立之前尚無決議如何審查其效力?但其關注決議程序的觀點殊值贊同，這是決議不同于共同行為的一個重要方面。此外，參與行為的意思表示的獨立性也存在差異。決議過程中參與表決的股東個別意思表示獨立性為多數決原則所吸收，形成單一的集體意思決議。除非約定全票通過，否則不能因為其中某一股東的意思表示瑕疵，主張撤銷決議，只能對個別股東的意思表示撤銷。只有被撤銷的個別股東的意思表示影響到決議定足數時，該撤銷才會影響決議的成立。而共同行為是雙方或多方當事人平行的意思表示一致而成立的法律行為，共同行為成立后各意思表示不喪失其獨立性，個別當事人的意思表示瑕疵，即會影響共同行為的成立與效力。因此，筆者贊同德國學者將股東大會決議從共同行為中分離視為一種獨立的法律行為類型的理論主張，進而將視為特殊的單方法律行為。

基爾克主張創立社團的行為系單方的集體行為，并認為存在集體意志創立一個社團的行為不是合同，而是一個單方的集體行為，它在個人的權利上是無法比擬的，社會的合同的概念對于創立一種社團，或者建立一個國家或者教會來說也是不正確的，無論在公法還是私法上都是不能接受的。這是集體存在的意志，它在形成的過程中發展和合并為一，以便在創立行為中得到確認。因此社團的創立從它最初的觀念到全部完成，都必須被認為是一個單一的行為;其中所產生的無數個人的行為則包括于集體行動中作為不獨立的、為一個中心所推動的因素而存在，因此這種集體行為早己是一種組合的行為了。形成的集體必須表現為統一體，進而組成一個統一體。狄驥也認為，創立社團的決議是單方的多數意志表示或者集體行為，不過這些意志表示的多數性、同一性和一致性似乎并不能改變決議的性質，不存在所謂團體意思。如今法人人格己被普遍承認，法人意志也被普遍認可。據此，股東大會決議是股東依多數決原則形成的團體意思，那么股東個人并非決議的當事人，決議是股東大會的行為。贊同決議系共同行為的學者亦發現，社員大會的表決行為等共同行為在形式上類似于合同，而在實質上卻與單方行為接近。從這種意義上說，股東大會決議是一種特殊的單方法律行為。其特殊性體現在兩個方面:一是成立的特殊性，一般意義上的單方民事行為，僅憑當事人一方的意思表示即可成立，而決議需要依賴眾多非當事人的股東的意思表示趨于一致才能成立，也就是所謂的多數決既可以存在不一致、不同向的意思表示，又不排斥全體一致;二是效力的特殊性，一般意義上的單方民事行為生效后僅約束當事人一方和相對人，而決議一旦達成，不僅約束作為當事人的公司還約束全體股東、董事、監事乃至公司外部的第三人。

三、股東大會決議的成立與生效要件

明確了股東大會的概念與本質，就為我們探討其成立與生效要件奠定了基礎。既然股東大會決議系特殊的單方法律行為，適用意思表示和法律行為理論就順理成章。國內外不少學者對股東大會決議適用意思表示規則持異議，其實只要因應股東大會決議的特殊性加以變通即可。

(一)股東大會決議的成立要件

法律行為的一般成立要件包括當事人和意思表示。股東大會決議是公司股東以股東大會會議的方式就特定審議事項表達其意思而形成的股東大會的意思表示，因而股東大會決議之當事人要件應為股東大會會議體，股東大會決議之意思表示要件應為審議事項符合多數決的要求。

從股東大會決議的團體法特征出發，股東大會由全體股東組成，應當保證每個股東出席股東大會的機會，必須依法召集股東大會。這就涉及召集人資格和股東大會的通知與公告事宜;同時作為會議體，股東大會正常運作必須保證其組成人員合法并且如期召開。一旦股東大會會議如期合法召集召開，股東大會會議體即成立。

審議事項符合多數決之要求是股東大會決議成立的另一要件。股東大會決議的效果意思和表示行為緊密相連，集中體現于審議事項的表決?；诖?，審議事項符合多數決之要求這一要件，主要考查兩方面的因素:審議事項是否具體明確和決議事項是否達到最低表決權數。如前所述，個別股東的意思表示瑕疵，原則上不影響決議的成立，除非被撤銷的個別股東的意思表示影響到決議定足數。

從股東大會決議成立要件出發，中國《公司法》第22條關于股東大會決議撤銷之訴的規定值得商榷。該條第2款規定:股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。召集程序、表決方式違反法律和公司章程的規定，應當納入程序瑕疵這一股東大會決議的成立要件考查，認定股東大會決議不存在，作可撤銷處理有違法理。

(二)股東大會決議的生效要件

法律行為的一般生效要件包括:當事人具有相應的行為能力、意思表示真實以及不違反法律和社會公共利益。就股東大會決議而言，股東大會會議體成立即具備相應的行為能力。由于股東大會決議系特殊的單方法律行為。就單方法律行為而言，其意思表示不真實的情形就是真意保留，股東大會會議體做出虛偽表示的可能性幾近于零。即使參與表決的所有股東均真意保留，其影響的也不是股東大會決議的效力而是成立。至于不違反法律和社會公共利益這一要件旨在考查審議事項的合法(章)性。如果決議事項違法，則股東大會決議無效。公司章程在公司中處于基本法的地位，如果決議事項違反公司章程不可謂不嚴重，依比例原則可以撤銷制度規范之。

篇(7)

公司法人人格否認制度，一般是指在特定的情況下，當適用獨立法人人格和承擔有限責任帶來不公時，法院為阻止其濫用法人人格而責令特定的公司股東對其他股東或公司的債權入直接承擔義務和責任的一種制度。由于它旨在加強股東和法人的內部實質性聯系，因此，英美法系又把公司法人人格否認制度形象地稱為“揭開公司的面紗”。

但是隨著商品經濟的發展和公司形式的多樣化，在法律原則的實際操作運用中，公司法人人格獨立的特性和股東的有限責任出現了種種異化。行為人借公司制度在自己和債權人之間樹立屏障，一方面在法律上享受公司與股東各自獨立的優勢地位，獲取最大化利益；另一方面在其不正當行為受到追究時，往往又以法人外殼作為逃避責任的依據，主張僅對公司承擔出資范圍內負責任，從而嚴重妨礙了公平正義的實現。

二、我國司法實踐中設立法人人格否認制度的必要性和可行性

公司具有獨立人格，股東承擔有限責任是現代公司制度的重要內容。它對于減少和分散股東投資風險，降低交易成本，實現公司利益最大化，鼓勵人們參與經濟活動，最終促進整個社會的發展都有著十分重大的意義。但是在這樣的初衷下，市場經濟的實踐中，卻越來越多地出現了個人，尤其是股東，為了逃避個人債務或是攫取公司資產，而濫用法人人格獨立原則，嚴重侵犯了債權人利益，危害了交易安全。因此，在90年代，國務院、最高人民法院出臺了《關于清理整頓公司中被撤并公司債權債務問題的通知》等四部法規、司法解釋，對于公司注冊資本不實、抽逃資金過多、虛報注冊資本等三種情形，做出了由相關個人而非公司承擔責任的規定。但是，上述規定僅是治標之策，而非實質意義上的法人人格否認制度。我國應當借鑒西方國家有關公司法人人格否認理論和實踐，結合我國國情在《公司法》及相關立法中確立公司人格否認制度，建立一套有中國特色的公司人格否認體系，打擊濫用公司人格現象，保障我國市場經濟健康發展。我國公司法人人格否認制度的具體模式應以《公司法》中及相關立法的成文法律為主，輔以司法解釋，同時受以法院在個案中的一定的自由裁量權。首先應該在《公司法》中確定公司人格否認制度適用的條件和范圍，使之成為我國公司法人人格否認制度的基本法律依據。如：可在《公司法》中補充規定，對違反出資義務、虛報注冊資本、抽逃注冊資本的股東追究其“嚴格責任”，使其對公司的債務直接負責；家族公司、虛擬股東公司的控制股東操縱公司進行非法經營，可適用公司法人人格否認原則中的直索責任；在關于股東權利、義務的規定中適當列舉可以導致公司法人人格否認的情形，規定股東誠實信用義務，明確企業集團中核心企業與從屬企業的責任，在《破產法》中對子公司或從屬企業的破產情況，應做出有別于一般獨立公司的規定，如母公司對子公司的破產負有責任，應由母公司承擔子公司的破產債務，將母公司的債務滯后清償從而加重母公司對子公司破產的責任，防止母公司利用控制子公司的特權，危害其他債權人的利益。同時，針對股份公司中經理階層權利越來越大，容易發生經理階層操縱公司進行違法活動的狀況，可以適當加重經理階層的責任。其次，鑒于公司法人人格濫用行為的多樣性，列舉式立法很難窮盡其全部情形，社會在不斷的發展變化，而法律、法規又具有一定的穩定性，不一定能及時地反映發展變化了的實際情況，因而司法解釋可以以其較強的針對性靈活性，成為成文法律法規的必要補充。法院在審理這類案件中依據法律的規定進行判決可能導致不公正的判決結果的出現，就應該允許法官在不違背法律精神的基礎上，依據法律原則進行判決。

三、我國公司法人人格否認制度的執行建議

1、以成文法形式來規范公司法人制度。應根據公司法人人格否認原則在司法實踐中的實際運作，將一些帶有普遍性的問題修訂到相關的成文法中，以確定的成文法形式來規范公司法人制度，減少適用該制度的任意性和矛盾性。這可以說是防止濫用法人人格否認制度的根本性措施。有學者認為法人人格否認制度與其說是對該法律構成自身有意義，不如說是現行法律的不完備。隨著法律的不斷修改和完善，社會經濟的發展以及濫用公司法人人格的新情況出現，使成文法的不完備成為一種經?，F象，因而，隨著成文法的不斷修訂，公司法人人格否認制度的存在也不會受到威脅，反而有了成文法上的依據而更加可行。

2、應嚴格把握公司法人人格否認的適用條件。在對公司法人人格進行否認時必須滿足上述的幾個要件及適用情形。只有當某濫用法人人格的行為具備法律規定的全部要件，并且完全符合法律列舉的某一要件時，才適用相應的法律條款。