行政復議的基本概念精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政復議的基本概念范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

行政法體系龐大，內容龐雜，MPA行政法教學應當講授哪些內容?學習的重點是什么?這些都是優先要解決好的重要問題。筆者認為，MPA行政法的教學內容首先應當服從于MPA的培養目標和MPA行政法的教學目標;其次要要根據MPA學員的知識結構和崗位要求有針對性地組織教學，因材施教;第三，要根據教學計劃時數合理安排教學內容。為使MPA學員較為系統、深入地掌握行政法的基本理論、基本知識和基本方法，一般來說，MPA行政法可以分成六個單元進行教學:第一單元講授行政法的基本理論，主要概述行政法的概念、法源、行政法的基本原則等基礎性問題;第二單元講授行政法主體，分別介紹和闡釋行政機關、其他行政主體、公務員、行政相對人和行政法制監督主體;第三單元講授行政行為，分別闡釋行政立法、行政規范性文件、具體行政行為、行政處理、行政機關實施的其他行政行為和行政程序;第四單元講授行政復議，分別闡釋行政復議的范圍、行政復議法律關系主體和行政復議的程序;第五單元講授行政訴訟法，分別闡釋行政訴訟的受案范圍、管轄、參加人、證據、程序、法律適用和判決、裁定等;第六單元講授行政賠償和行政補償，分別闡釋行政賠償的范圍、賠償請求人和義務機關、賠償方式和計算標準、賠償程序、行政追償以及行政補償等。在講授行政法的過程中，凡涉及行政關系有相應法律、法規調整的，一般應結合相關法律、法規進行教學。具體法律、法規可以要求學生提前了解，或者要求學生課后學習。為幫助學員提高分析和解決實際問題的能力，還應當結合具體案例或實際事例進行分析和探討。相對行政法的基本理論、知識、方法學習而言，法律意識、法治理念、法治思維的培養對于MPA學員來說應更為重要，也更加迫切，正如伯爾曼所說:“法律必須被信仰，否則，它將形同虛設。”

因為觀念、意識和思想是行動指南，只有觀念、意識和思想上的接受和認同，才能有實踐和行動，何況我國是一個缺少法治傳統的國家，人們的法律意識、法治觀念和法治思維極其貧乏。因此，在MPA的行政法教學中，必須將法治理念、法律意識、法治思維的培養放在十分突出的地位。那么應當如何培養呢?筆者認為可以著重從兩個方面加強:一是突出核心概念和基本原則、基本理論的講解，著重講授其歷史發展、基本內涵、具體要求和現實意義等;二是結合案例或事例進行講解，用經典案例或具體事例分析、證明、說明、闡釋行政法的基本原則、原理。例如在講授行政權這一基本概念時，通過對行政權的產生、內涵及其現代特征———公共性(現代民主社會行政權來源于全體國民的授予)、廣泛性(在現代“行政國家”時代，行政管理涉及社會各個方面，相比立法、司法等國家機關而言擁有的職權更為廣泛)、利益性(行政權的行使如頒發許可證、批準建設項目等直接影響相對人的利益，也容易滋生腐敗)深入分析，可以很好地說明行政法的控權功能及其必要性，以及當前中國行政法治建設的緊迫性。再如正當程序原則。正當程序原則的基本涵義是指行政機關作出影響行政相對人權益的行政行為，必須事先告知相對人，向相對人說明事實、根據、理由，聽取相對人的陳述、申辯，告知相對人訴權，為其提供相應的救濟途徑等。該原則起源于英國古老的自然正義原則，后被美國及其他國家確立和廣泛運用。我國沒有制定專門的行政程序法，但這一原則的精神和要求在單行法中有所體現，并被人民法院作為審判依據運用于具體判決當中(參見最高人民法院公布的典型案例———田某訴北京科技大學案)。通過對正當程序原則的歷史發展、基本含義、現實意義的分析，使學員了解實體與程序的關系，認識到程序法的重要性以及程序違法的法律后果，從而增強學員的程序法制觀念。

二、MPA行政法的教學方法及運用

曾深刻地論述過任務(目標)與方法的關系。他說，“我們的任務是過河，但是沒有橋或沒有船就不能過。不解決橋或船的問題，過河就是一句空話。不解決方法問題，任務也只是瞎說一頓。”這里講的就是方法的重要性。因此，要實現MPA行政法教學的目標，還必須解決教學方法問題。所謂教學方法是教師和學生為了實現共同的教學目標，完成共同的教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱。教學方法包括教師教的方法和學生學的方法兩大方面，是教授方法與學習方法的統一。教學方法多種多樣，科學、合理地選擇和有效地運用教學方法至關重要。根據MPA行政法的教學目標、教學內容和學生的特點，MPA行政法宜采用課堂講授、案例教學、課堂討論、模擬實踐、專題講座等方法進行教學。

1．課堂講授。課堂講授是最主要的教學方式。教師應較為系統地向學生講授行政法的基本理論、基本知識和基本方法，使學員對行政法有一個整體、全面的認識和了解。課堂講授要求教師要科學地組織教學內容，要善于設問解疑，激發學生的求知欲望和積極的思維活動。

2．案例教學。行政法應用性強，加之學員又具有相當的知識儲備和實踐經驗，所以應當多運用案例或結合具體事例進行教學。“案例教學法包括兩方面的含義:一是運用具體案例分析、說明行政法概念和原則;二是運用基本的行政法的概念和原則，解決具體案件，這也是法學案例教學法的最終目的?！苯處熢谥v授某一原理、原則時，可選擇國內外相應經典案例，特別是國內最新案例予以闡釋，使學生能更好地領會、理解相應法律原理、原則。比如通過孫志剛案件及《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的頒行，可以很好地闡述我國行政法的“法律保留原則”以及“尊重和保障人權原則”。采用案例教學，應把握好度，畢竟案例教學是手段而不是目的。講案例首先可簡要介紹案情，最好使用投影使學生能快速直觀地看清楚，引導學生圍繞焦點問題進行思考，既要給學生一定時間思考，但又不能占用太多時間，如果案例講得太長太多必然會影響講課的進度。因此，需要注意幾點:第一，所講案例必須精選。對于無關緊要的一些內容或過程可以省略，以節省時間。第二，案例要緊扣講課內容。選用案例是為了幫助理解，說明問題，不能為講案例而講案例。第三，要把控好時間。對學生的討論要進行掌控，突出主題，做到收放有度，適可而止。

3．課堂討論。本課程雖以課堂講授為主，但也應適當地組織課堂討論。一般來說每個單元至少組織一次課堂討論，討論內容既可以是原理、原則，也可以是實際案例。討論原理、原則時，應通過引用相應案例予以論證和闡釋;討論案例時，應引導學生總結、引伸出相應的原理、原則。例如在講公務員的權利義務時，可以結合法制日報2002年刊載的案例———福建省長樂市財政局長王某鋒案進行討論，讓學生了解執行上級依法作出的決定和命令是公務員的法定義務，但是公務員如果執行了明顯違法的決定或者命令，則要依法承擔相應責任。通過該案例討論，應使學生樹立正確的權利義務觀，懂得職權法定、依法行政、有權必有責、用權受監督、侵權應賠償的法律道理。

4．模擬實踐。本課程在教學過程中，可組織一兩次模擬法庭審理與辯論，由學生分別模擬法官、當事人、律師等，扮演實際案件或自編案件中的不同角色，依行政訴訟程序展開法庭審理與辯論，提高學生運用課程所學知識、理論分析、解決問題的能力。

5．專題講座。本課程在教學過程中，應聘請立法、執法、司法等法律實務部門的專家為學生開設專題講座，講授我國行政法、行政訴訟法的實際運作情況，以增進學生對中國國情的了解，增強對法治實踐的認識。MPA行政法的教學方法雖然較多，但彼此之間并非完全割裂和沒有關聯，在具體教學中有時需要對多種教學方法進行優化組合，綜合運用。另外，在運用各種教學方法的過程中，必須要關注學生的參與性，要充分調動每個學生的學習主動性和積極性。

三、結語

篇(2)

第一，與法理相聯系。法理即法的一般理論，特別是有關我國社會主義法的理論包括法的產生、本質、特征、發展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質，應當回顧法理學的有關內容，行政法是調整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關系的法律規范，而法是國家制定和認可的調整社會關系的行為規則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規等。在學習行政法在法律體系中的地位時，結合法理中法律體系的內容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內涵，可重新認識法理中關于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究，這樣才能深刻領會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、

第二，和憲法相聯系憲法是國家的根本大法，主要規定國家的本質和形式，國家機構的組織，職權和基本制度，以及國家與公民的基本權利義務。相對手其它部門法與憲法的關系而言，行政法與憲法的關系尤為密切。行政法的許多規定在憲法中找到更高一層次的依據。在學習行政法律關系時，我們知道，作為法律關系一方的行政機關享有行政職權，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務。而這些權利義務的規定恰恰來源于憲法，憲法明確規定了國務院和地方人民政府管理社會的權利，并賦予行政機關強制執行力。此外，憲法中規定的組織形式和領導體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關教育、計生、環保、勞動等問題的規定是行政單行法是:教育法、環保法、勞動法產生的依據。

第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經濟法是我國四大法律部門，它們調整的社會關系不同，基本原則不同，規定的內容也不同，學習行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領會行政法的實質。

我國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規定作為民事主體應具備的條件外，還規定大量的民事行為規則，如規則、合同成立的規則。違反民法的規定要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等。刑法調整的是觸犯刑法產生的刑事法律關系，公民和單位可成為刑事法律關系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當的原則。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利等。經濟法調整的是國家干預經濟活動過程中形成的經濟權限和責任關系。經濟法律關系主體包括享有經濟決策和調控權力的行政機關和企業單位以及進行生產經營的經濟組織。經濟法遵循資源優化配置原則、國家干預原則、社會本位原則、公平效益等原則。經濟法的內容主要包括經濟組織法、市場調控法、宏觀調控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規則，違反經濟法要承擔賠償損失等經濟責任。行政法在主體、調整對象、原則、內容和責任方面不同于以上三個部門法，表現出自己的特點，它調整的是不平等的主體間的法律關系。法律關系的一方是享有行政職權的行政機關，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關是行政法律關系的主角，法律賦予它權力，規定它的行為規則，行政機關享有超越于被管理人的權力，可以單方做出影響對方權利義務的決定(而不象在民事活動中，雙方當亭人地位平等)，行政機關不經對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經雙方同意，如買賣行為。行政機關行使職權不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據，內容和程序合法。行政行為違法，承擔行政責任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認錯誤，消除影響等。

篇(3)

關鍵詞：征稅職權、稅權、稅法、建議

征稅職權是稅法的基本概念和核心內容，稅法上的很多概念和范疇，如征稅主體、征稅行為、稅收法律責任等都與征稅職權密切相關。稅法的一個基本使命就在于規范和保障征稅主體合法、理性地行使征稅職權，以使實體稅收債務法的規定得到正確有效實施。

一、征稅職權的界定與分析

征稅職權是征稅主體依法擁有的執行稅法，對稅收征納事務進行管理活動的資格及其權能，是國家征稅權的轉化形式，是征稅機關在稅收征納過程中行使的“個案”征稅權。征稅職權在性質上屬于稅權范疇，是稅權的下位概念，并且與稅權的多義性和異質性相比較，征稅職權具有較強的同質性，比較容易在同一意義上使用。征稅職權具有下列法律特征：

1.法定性。征稅職權是依照法律的規定而產生的，征稅主體行使征稅權力必須有法律依據，這是稅收法定主義中依法稽征原則和依法行政原則的必然要求。征稅職權的設定、調整、取消及其行使規則，都要由法律來規范，我國《稅收征收管理法》第28條、第29條對此作出了明確規定。

2.權力服從性。征稅職權雖然是由具體的征稅主體來行使的，但它體現的是國家意志，是由國家強制力來保障的。征稅職權的行使具有命令與服從的隸屬性質，征稅決定由征稅主體單方作出，不以納稅主體的意志為轉移。

3.專屬性。一方面，征稅職權是征稅主體的一項公權力，納稅主體不享有。另一方面，征稅職權的主體在根本上為國家，但國家不直接行使，而是由法律規定的專門的征稅機關等來具體行使征稅職權，即征稅職權是征稅主體專屬的職務權限，不擁有法定征稅職能的其他國家機關也不得行使征稅職權。

4.優益性。征稅職權不同于作為個體的納稅人權利，它的行使事關國家和社會公共利益。征稅主體在行使征稅職權時，依法享有征稅優益權和征稅優先權，即征稅主體在稅收程序法律關系中，相對于納稅主體而言，處于優益的法律地位，例如，征稅主體作出的征稅行為具有公定力。

5.不可處分性。征稅職權是國家征稅權的具體化，與納稅人權利及企業的生產經營權等不同，屬于國家“公權力”而不是一般經濟權利范疇，因此不可自由處分。即對征稅主體來說，行使征稅職權既是權利也是義務，征稅職權與征稅職責是相統一、不可分割的，隨意轉讓、放棄或拋棄征稅職權是一種失職和違法行為，是不能允許的。

二、征稅職權的內容

征稅職權的內容是指征稅職權所包含的具體權能，它是征稅職權運作的具體形態。在不同的國家，征稅職權的具體內容不完全一致。我國除了《稅收征收管理法》對征稅職權作了集中規定外，在行政處罰法、有關國家機關組織法、立法法和憲法中都涉及到征稅職權問題。從總體上看，征稅職權的內容可歸納為下列十項：

1.征納規范制定權。這是征稅機關依法制定稅收行政法規、規章、決定等具有普遍約束力的稅收規范性文件的權力。征納規范制定權是征稅機關的抽象征稅行為，對稅收征納活動具有廣泛的影響。但因征稅機關的行政立法不是由民意代表制定，廣大納稅人參與的機會少，且程序相對簡單，從稅收法治和保護納稅人權利角度講，征稅行政立法只能在有限的范圍內進行。我國《立法法》對稅收行政立法有所涉及，但對具體的事項和范圍并沒有明確規定，應完善這方面的規定。另外，有權征稅機關對稅收行政法律規范的解釋，在性質上也是征稅規范制定活動。實踐中，這方面的問題較為突出。但它與在具體征納過程中，征稅機關在作出征稅決定時對稅法的解釋（實際上是對稅法的理解）不同，后者涉及的是“自由裁量權”問題。

2.稅收計劃權。這是征稅機關有權確定在未來一定時期內所要實現的國家稅收收入目標的權力。稅收計劃是國家預算的重要組成部分，對于國家預算能否實現具有重要影響。我國征稅機關歷來十分重視稅收計劃的作用，稅收計劃的編制和執行也成為進行稅收征管的重要手段，以致于把稅收計劃的執行和完成情況作為檢查考核征稅機關貫徹稅收政策法規的主要手段。但需要強調的是，在市場經濟條件下，稅收計劃應以非指令性為主，要正確處理完成稅收計劃與依法征稅的關系，即必須要在嚴格執行稅法的前提下組織稅收計劃的實現，不能為了完成稅收計劃而違法多征、少征、提前征收或攤派稅款。

3.稅款征收權。稅款征收權又叫征稅處理權、征稅形成權，這是征稅主體依法對具體的稅款征收事項作出決定的權力。稅款征收權是征稅職權中的核心權力，運用得也最廣泛，它與納稅主體的納稅義務相對應，其所作出的征稅決定直接涉及納稅人的權利義務。稅款征收權包括應納稅額確定權（包括對納稅人在納稅申報中的應納稅額初次確定權的第二次確定權、法定情形下的應納稅額核定權或叫估稅權）、稅款入庫權（稅款繳納方式、稅款入庫期限和地點的確定權）。為了保證稅款征收權的有效行使，征稅主體還可依法行使與稅款征收權相關的下列權力：稅負調整權、稅收保全權（代位權、撤銷權）、稅款優先權、稅款追征權等。

4.稅收管理權。這是為了保證具體的稅款征納活動的順利實現，而由法律規定的征稅機關進行的稅收基礎性管理活動的權力，它具有基礎性、廣泛性、與稅款征繳間接性等特點。稅收管理權的內容有稅務登記管理、賬薄憑證發票管理、納稅申報管理、稅源監控等。

5.稅收檢查權。它是為了保證征稅決定的作出和稅收征管目標的實現，而依法對納稅人等遵守稅法和履行納稅義務情況進行的調查、檢查、審計和監督活動的權力。稅收檢查的主要目的是獲取信息和證據，因而它不僅是一項獨立的權力，而且是行使其他征稅職權的基礎和保障。在實行申報納稅制度下，加強稅收檢查十分必要。稅收檢查權的行使在實踐中有多種形式，如稅務稽查、稅務檢查、稅務審計、稅務調查等，有些國家還賦予征稅機關行使司法性質的搜查等強制檢查權。

6.獲取信息和協助權。是指征稅主體有權從納稅主體、其他組織和個人獲得與納稅有關的信息，有權要求有關部門、單位和個人提供征稅協助。與征稅有關的信息是正確作出征稅決定的前提，為了保證應稅信息的有效獲取，應建立調查、統計、報告、協助、信息共享等制度，并加大對違反這一義務的法律制裁。但征稅主體在行使獲取信息權和協助權時，要注意處理與納稅人的隱私秘密權的關系。

7.征稅強制權。這是征稅機關為了預防稅收違法行為，確保納稅義務的履行而依法對納稅主體實施強制手段的權力，它包括采取預防性的稅收保全措施和執行性的強制執行措施的權力。征稅強制權的行使將使納稅人處于極為不利的地位，因此，要完善征稅強制權的行使程序，為納稅主體提供更多的程序保障。[①]我國有關征稅強制的程序規范十分稀缺，目前國家正在制定行政強制法，將對此作出進一步規范。

8.稅收處罰權。這是征稅機關對違反稅收法律規范行為給予制裁的權力。與征稅強制權一樣，對征稅處罰權的行使也要加以規范、控制，這主要涉及到稅收處罰權的主體、程序、與刑事制裁的關系等問題。

9.爭議裁決權。這是征稅機關對發生在征納主體之間的爭議進行行政復議的權力。它是一項準司法性質的權力，對于處理技術性、專業性、反復大量發生的稅收爭議有重要作用。但為了保證公正和法治，征稅機關的行政復議裁決還要受到司法審查的監督。

10.稅收指導權。這是征稅機關通過政策文件、綱要、指南或通過直接向納稅主體提供建議、勸告、咨詢等，以引導納稅人作出或不作出某種行為，是一種非強制性的新的征稅職權形式。但稅收指導一旦錯誤或不當，對納稅人利益的影響往往十分重大。因此，應當對稅收指導給予一定的法律約束，而不應將其視為完全自由裁量的事實行為。這涉及到稅收指導的事項、程序、法律責任等問題，需要進一步研究。

三、征稅優益權：征稅職權的保障條件

為了保障征稅主體有效地行使征稅職權，國家賦予征稅主體及其征稅人員職務上和物質上的優益條件。征稅主體依法享受這些優益條件的資格就是征稅優益權，包括征稅優先權和征稅受益權。征稅優先權是征稅主體在行使職權時依法享有的種種優越條件。我國現行稅收程序法上的征稅優先權主要體現在兩個方面，一是獲得社會協助權。它要求征稅機關在執行職務時，有關部門和單位應當給予支持和協助。二是推定有效權。法國很早就確立了“公務優先原則”，并把“推定有效”作為其主要內容。推定有效權實際上是指征稅行為的公定力，即征稅行為一經成立，不論其是否合法，就具有被推定為合法而要求所有的組織或個人予以尊重的一種法律效力。征稅決定并非一經作出就真正合法生效，有的需經復議裁決，有的需經法院裁判。如果征稅決定要走完所有救濟程序并被確認生效后方能執行，那就會影響稅款的征收，不利于穩定稅收征納秩序。因此，稅法特許在這種條件下推定征稅決定有效，可以先行執行，復議、訴訟期間征稅決定不停止執行便由此而引出。為了確保征稅職權的有效行使，可以考慮賦予征稅機關在緊急情況下（如進出口環節某些偷逃稅行為、未結清稅款離境），實施先行扣留、即時強制等先行處置權。

征稅受益權是國家為保證征稅主體有物質能力行使征稅職權而向它提供的物質條件，征稅主體享受這些條件的資格便是征稅受益權。征稅受益權是征稅主體從國家所享受到的權益，而不是由相對的納稅主體提供的。征稅受益權的內容表現為國家向征稅主體提供征稅經費、辦公條件、交通工具等，它實際上是征稅機關為征稅而花費的行政管理費用，構成狹義上的稅收行政成本。為了給征稅職權的行使提供物質保障，應當切實保證征稅主體的征稅受益權，但從稅收效率原則來說，也應當注意降低稅收征收費用，以使稅收的名義收入與實際收入的差額最小。

四、征稅權限：征稅職權行使的法定界限

1.征稅權限的界定

征稅職權是一項“公權力”，鑒于它的易被濫用和由此產生的破壞性，征稅職權的行使都被附加各種條件，其中范圍上的限定是重要的方面。征稅權限是征稅主體行使征稅職權時所不能逾越的法定范圍和界限。遵守征稅權限是征稅職責的重要內容之一，征稅主體行使職權超越該“限度”，便構成征稅越權，視為無效。征稅權限是各國稅法上的一項重要制度，控制征稅主體的征稅行為超越權限是稅法的重要任務。

在界定征稅權限時，還需要注意其與“稅收管轄權”、“征收管轄”、“稅收主管”的區別。稅收管轄權一般是指國際法意義上的稅權，它是指國家或政府在稅收方面所擁有的各類權力，國際稅法的一個基本任務就是協調各國稅收管轄權的沖突，以解決重復征稅和稅收逃避問題。征稅權限一般是在國內法意義上使用的，如果在擴大的意義上使用征稅權限，也可以說稅收管轄權是國際稅法上的“國際征稅權限”。實際上，國內層面上的稅收管轄權及其沖突也客觀存在，對它的解決也已提到議事日程。[②]征收管轄又叫稅務管轄、征管管轄，是指不同征稅機關之間進行稅收征收活動上的分工與權限，包括級別管轄和地域管轄。征收管轄的落實是征稅機關進行具體的稅收征收活動的前提，是征稅權限中一項基本內容。但征稅權限不限于征收管轄，它還包括征稅事務權限（主管），包括與稅款征收管轄有關的其他征稅職能的權限，如稅收行政處罰管轄、稅收行政復議管轄、稅收行政賠償管轄等。稅收主管又叫征管職能的劃分，是在征稅機關內部對征管職能的劃分，在我國是指稅收征管權在稅務機關、海關、財政機關之間的劃分，也包括在稅務機關內部的國稅地稅之間的劃分?？梢?，稅收主管只相當于征稅權限中的事務權限。

2.征稅權限的類型

（1）事務權限。在我國又叫“稅收主管”，在德國叫“業務主管權限”，是指稅收征管職能在不同類別的征稅機關之間的分配問題，主要是這些征稅機關之間如何劃分其各自主管的稅種。在我國，稅務機關主要負責工商稅收的征管；海關主要負責關稅、進口環節增值稅、消費稅的征管；財政機關主要負責農業稅收的征管。而在稅務機關內部，按照分稅制的要求，其所負責征管的稅種又在國稅與地稅機關之間再進行劃分。劃分的主要依據是《稅收征收管理法》（第5條）、《關于實行分稅制財政管理體制的決定》（1993年12月15日國務院）、《關于調整國家稅務局和地方稅務局稅收征管范圍的意見》（1996年1月22日國家稅務總局）。

（2）級別權限。又叫縱向權限，是指有上下隸屬關系的征稅主體之間的權限劃分。級別權限按照權限內容的不同，可分為稅款征收級別權限（級別管轄）和與稅款征收間接聯系的其他級別權限。后者在我國稅收程序性法律上已有不少規定，例如，《稅收征收管理法》第22條關于發票的管理權限；第31條關于延期納稅的審批權限；第33條關于減免稅審批權限的原則規定；第37條、第38條、第40條關于稅收保全措施、強制執行措施的權限；第53條關于稅款入庫權限；第54條關于查詢儲蓄存款的權限；第74條關于罰款權限的規定等。另外，《行政復議法》關于行政復議級別管轄權限的劃分適用于稅收行政復議。稅款征收級別權限是征稅級別權限中最為重要的內容，它又叫征收級別管轄。由于我國的分稅制改革只推進到省一級，省級以下征稅機關之間如何劃分征收管轄權缺乏規定；采用稅額分成的共享稅種的大量存在，為級別管轄的劃分帶來障礙；國稅機關嚴格按照行政區域隸屬關系進行設置，不易于征收管轄權的明確。這些問題的存在，為級別管轄的確定帶來許多困難。解決的對策，一是加快省以下分稅制改革，真正落實“一級政府、一級事權、一級財權、一級稅權”的分級財政體制。二是取消共享稅種，確立真正意義上的中央稅和地方稅，某些稅種實行中央地方同源共享。[③]三是實施國稅機構改革，按照經濟區域設置國稅機構，理順中央稅種的級別管轄。

（3）地域權限。又叫橫向權限，是指沒有隸屬關系的征稅主體之間的權限劃分。在地域權限中，最為重要的是有關稅款征管權限劃分的地域管轄。但在我國，如同級別管轄一樣，地域管轄問題研究得相當薄弱，在各實體稅種法中也只是從納稅地點的角度零星觸及到地域管轄問題，而且矛盾之處很多。因此，亟需加強這方面的理論研究，并應在稅收程序法上對管轄問題設專章進行規定。這里，至為重要的是要確立地域管轄的原則。筆者認為，總結我國現行稅法有關管轄的規定，參照國際稅法上有關稅收管轄權的原理和其他國家的經驗，我國稅收地域管轄的原則應當包括下列三項：第一，屬地原則。這是以納稅人的經營活動地或財產所在地為標準來確立管轄權的行使范圍，它一般適用于間接稅和資源財產稅。我國實體稅法上以商品銷售地、勞務發生地或營業地、財產所在地等作為納稅地點的規定即是屬地原則，例如，對流轉稅來說，就是以實際經營地為納稅地點，不考慮注冊地、管理中心地、核算地等因素，但關稅、進口環節增值稅、消費稅則由海關行使專屬管轄權。[④]第二，屬人原則。這是以納稅人的住所和人的因素為標準來確定管轄權的行使范圍。關于住所等“人”的因素，對自然人納稅人來說，以戶籍所在地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所；法人以其主要辦事機構所在地為住所。屬人原則在所得稅、遺產稅等直接稅中適用較為普遍。第三，屬地優先原則。這實際上是解決屬地管轄與屬人管轄沖突時所采取的一項措施，即當兩者發生沖突時，優先適用屬地原則。因為經濟不發達地區接受外來投資多，實行屬地優先原則，有利于保護經濟不發達地區的利益，縮小其與經濟發達地區的差距。當然，這種優先適用也是有限度的，它只能對源于本區域內的應稅收入等課稅。

關于級別管轄問題，應重點確立下列兩個原則：一是實用性原則（兩便原則）。它是考慮由何種級別的征稅機關征收最能降低征收成本（需考慮其獲得征稅對象信息的便利程度等因素），如何盡量為納稅人繳稅提供方便。二是中立性原則（稅收程序統一原則）。為了確保法律秩序與經濟秩序的統一，維護征稅的平等，保護公平競爭，應統一全國的征納程序、爭訟程序。

此外，在管轄權限中，還涉及到共同管轄、移送管轄、繼續管轄等問題。[⑤]

3.征稅權限爭議及其解決

征稅權限爭議是征稅主體之間及與其他非征稅的國家機關之間，就征稅權限的范圍等劃分問題發生的爭議。由于立法上征稅權限的劃分不合理、不清晰，實踐中應稅行為的復雜性，以及征稅主體的主觀認識等原因，征稅權限的爭議在所難免。征稅權限爭議的類型有縱向爭議與橫向爭議，前者是有隸屬關系的征稅機關之間的權限爭議；后者是沒有隸屬關系的征稅機關之間的權限爭議。此外，征稅權限爭議還可分為積極爭議與消極爭議，前者是爭議主體都主張有征收管轄權，后者是爭議主體都不主張有征收管轄權。

關于征稅權限爭議的處理，國際上主要有三種途徑：一是議會途徑，即由議會或來解決管轄權爭議，如英國和西班牙。二是司法途徑，如日本《行政事件訴訟法》第6條規定的“機關訴訟”。三是行政途徑，即由爭議機關之間協商或由共同的上級行政機關裁決權限爭議，這是為多數國家確立的主要解決途徑。

我國關于征稅權限沖突解決的立法很不完善，只是在《憲法》（第89條、第108條）、《立法法》（第五章）、《行政訴訟法》（第53條）、《行政處罰法》（第21條）等法律中一般性地涉及。[⑥]目前，我國稅收征管法還沒有關于征收管轄的系統規定，有關解決權限爭議的一般原則、管轄權爭議的裁決及確定管轄權期間的臨時處置、當事人的申請權等事項缺少法律規定。筆者認為，應從以下幾方面完善我國的征稅權限爭議解決制度：（1）確立權限爭議解決的原則。縱向權限爭議時應尊重上級機關的監督權，即以上級機關的判斷為準；橫向權限爭議時，應以合作為原則，盡量協商解決并需履行協助義務。（2）規定解決權限爭議的啟動程序。至為重要的是要賦予納稅人等利害關系人有管轄權的異議申請權，另外，發生權限爭議的共同上級機關可以依職權解決。（3）完善行政途徑解決機制。一是對有共同管轄的，以最先受理的征稅機關管轄。二是不能確定受理先后或是有其他爭議的，爭議的征稅機關之間協商解決。三是不能協商解決或是有統一管轄的必要時，由共同的上級機關指定管轄；沒有共同的上級機關時，由各該上級機關協商決定。[⑦]四是在不能通過上述方法確定管轄權或發生緊急情況時，應由有實施征稅處理必要性即公務原因發生地的征稅機關管轄，它應當立即采取措施，并及時通知其他負責的征稅機關。（4）建立征稅權限爭議的預防機制，如部門會議、協作協議等。（5）積極探索用司法途徑解決征稅權限爭議問題。

注釋：

[①] 在普通法系國家，征稅強制權原則上歸法院，當事人獲得程序保障的機會較多。

[②] 國內層面上的稅收管轄權及其沖突可能有下列三種情況：在聯邦制國家，各州之間的稅收管轄權沖突；在一國境內存在多個獨立的稅收管轄區時，會產生稅收管轄權沖突；在更廣的意義上，行使不同稅收征管職能的征稅機關之間也可能產生稅收管轄權的沖突。目前，中國內地就已與香港達成了“關于對所得避免雙重征稅的安排”。

[③] 同源共享是指不設置共享稅，而以同一稅源由中央與地方分率計征的方式取而代之。

[④] 根據《行政處罰法》第20條的規定，我國稅收行政處罰實行“屬地原則”，即由稅收違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。

[⑤] 參見《德國稅收通則》第25條、第26條、第27條。

篇(4)

我國的法學本科教育應當是素質教育的定位決定了我國的法學本科教育應當是職業教育和通識的結合,這也是由法律職業的基本要求所決定的,因為“法律職業的基本要求是政治素質和業務素質的統一,人文素質和專業素質的統一。單純的職業教育只能進行專業知識的傳授和職業技能的培養,但難以提供法律職業所必需的人文精神的培育等。而通識教育則可以彌補職業教育的缺憾,因而,法學本科教育應當是職業教育和通識教育的結合,即“不僅教授法律的知識、理論、制度,而且還要教授相關的人文科學知識、培養深厚的人文精神,還要教授必備的技能、素質,特別是法律職業者獨有的批判性和創造性的法律思維。就我國當前的法學本科教育而言,更偏重于通識教育,對職業教育的重視不足。

司法考試的任務是統一法律職業的準入條件和基本標準,其目的是為了建設和保障一支高素質的法律職業共同體。而大學本科法學教育應當是職業教育與通識教育的結合。就兩者的關系而言,司法考試在一定程度上為將職業教育作為其基本任務之一的大學本科法學教育提供了標準和導向。司法考試實際上成為了衡量一所大學的法學職業教育是否成功的重要標志之一。當然,我們也必須摒棄一切以司法考試為中心和導向的做法,而這種情況在部分大學中是客觀存在的,一切均以司法考試的通過率作為衡量標準。如果大學本科法學教育完全以司法考試為中心和導向,那么實際上是將大學本科法學教育當作了司法考試的培訓,只不過是將培訓的時間提前而已?！叭藗冴P注并呼吁理順法學教育和司法考試的關系,主要是因為兩者在現實中存在脫節與不和諧,這是中國法學教育必須面對的現實。因此,如何理順法學教育和司法考試的關系,是大學本科法學教育所必須處理好的問題。

就大學法學本科教育與司法考試的關系而言,正確的做法是:首先,大學本科法學教育應涵蓋司法考試所必需的課程,同時以司法考試為導向,培養學生的職業能力。如前所述,大學本科教育應當是職業教育和通識教育的結合。司法考試在當前實際上起著反映職業能力的標尺作用,通過司法考試,不僅是大多數法律本科生的夢想,更關乎法律本科生的就業競爭力,而在2””8年司法部規定本科三年級后可以參加司法考試開始,是否能在本科階段通過司法考試對畢業生的就業競爭力更是影響巨大。通常而言,在本科教學中,從事司法考試培訓的“司考名師”的受歡迎程度明顯高于其他教師。因此,大學本科法學教育理應在一定程度上以司法考試為導向,不應完全脫離司法考試的要求和范圍,避免“雙學校”º現象的發生。但需要注意的是,以司法考試為導向,是指按照司法考試所要求學生具備的能力去培養學生,而并非單純地以學生通過司法考試為目的,這和應試教育是不同的。其次,大學本科法學教育應超越司法考試的要求,培養學生的綜合能力、人文素養以及職業倫理。社會需要的法律人才,并不是僅僅具備了職業技能的人才,“只有了法律知識,斷不能算作法律人才;一定要于法律學問之外,再備有高尚的法律道德。除具備基本的職業技能之外,合格的法律人才還應具備較高的綜合素質和職業倫理。綜合素質、人文素質以及職業倫理,是完全以司法考試為導向的應試教育所不可能提供的。

一、當前的本科行政法教學所存在的不足

我國當前的法學本科教育主要是一種通識教育,即以理論教育為主,偏重于基本概念和法律知識的傳授,較少培養學生的法律邏輯思維能力、分析能力、解決法律問題的能力以及從業技巧等。但這幾項能力均是法律職業所必須具備的能力。就本科行政法教學而言,多數存在著以下不足:

1.教學目標偏重于學生對學科知識的掌握,忽略對學生職業能力的培養通識教育定位下的本科法學教學,偏重于知識的傳授而忽略對學生職業能力的培養。體現在培養目標上,就是偏重于學生對知識體系的掌握,而忽略對學生職業能力的培養。體現在行政法學的教學目標上,主要是要求學生掌握相關的知識,并不強調對學生法律邏輯思維能力、分析能力、解決法律問題等能力的培養。

2.知識內容與司法考試的考察內容存在著較大出入我國大部分法學院的本科行政法教學所選用的教材與司法考試的考察內容均有著較大出入,以使用率較高的姜明安教授主編的《行政法與行政訴訟法》»為例,該書體系完整,撰寫者知名學者云集,而且更新較快,目前已經為第五版,是同類教材中的翹楚。但該書的內容更偏重于知識體系的完整性和理論性,較少涉及現行法律規范的內容,與司法考試的考察內容也存在著較大出入。在我國現行的法學教學中,大部分教師還是習慣于按照教材的體系、內容進行教學。如此一來,必然導致所講授的知識內容與司法考試的內容存在著較大出入。類似的現象并非行政法科目的個別現象,在其他法學科目的教學中也普遍存在,這也是導致很多學生在學習完法學本科課程之后依然要去參加司法考試培訓班的重要原因。

3.教學方法上過于偏重教師講授,不注重對學生法律邏輯思維能力、分析能力的培養我國目前主要定位于通識教育的法學本科教學,大多數的課程教學是采取“滿堂灌”的理論講授。大多數的本科行政法教學亦是如此,上課基本是教師的“獨角戲”,主要局限于講授課本中的概念、原理等,輔之以偶爾進行的案例分析。而且即使是舉行一些案例分析,大多數也是為了印證課程中所講授的“原理”而搜尋的一些案例。這樣的教學方法對于培養學生的法律邏輯思維能力、分析能力作用有限。很容易導致學生在學習完相應的課程之后,依然一頭霧水,依然缺乏分析、解決法律問題的能力。

4.考試方式主要偏重于對知識記憶的考察考試是對學生學習情況、學習能力進行考察的重要手段。在我國當前的本科教學中,期末考試的內容過于偏重對學生知識記憶情況的考察,即是否掌握了課堂所講授的一些知識。就考試題型而言,主要包括單選、多選、名詞解釋、簡答、案例分析、論述等。上述題型中,除了案例分析主要考察學生的思維能力、分析能力以及解決法律問題的能力外,單選、多選部分題目中也可能涉及上述能力的考察。但除此之外的其他題型,幾乎均是對學生知識記憶情況的考察。這種考試方式對于提升學生的法律邏輯思維能力、分析能力、解決法律問題的能力以及從業技巧等作用有限。而且與司法考試的考察方式也存在著較大的出入。導致的一個情況就是,在本科的學科考試中,只要學生肯下功夫死記硬背,就可以取得很好的成績。很多學生更是臨時突擊,強化記憶,等到考試結束幾天之后,便幾乎將強化記憶的內容忘得一干二凈。所以,能夠在學科考試中取得好成績的,未必能夠在司法考試中取得好成績。¼上述問題只是在我國當前的本科行政法教學中所普遍存在的問題,并非所有的學校均存在上述的情況。不同的學校所存在的情況也略有不同。

二、本科行政法學的教學改革

針對我國當前的行政法教學中所普遍存在的問題,應當從下述幾個方面著手,采取有針對性的措施予以改革,真正貫徹素質教育的宗旨,提升學生的綜合能力:

1.在教學目標中注重提高學生的法律職業能力本科行政法教學中,傳授行政法知識乃是題中應有之義,但在此之外,還應將提升學生的法律職業能力貫穿于教學的始終。這也要求在教學內容、教學方式、考試方式等方面均進行相應的調整,從而實現這一教學目標。

2.對教學內容進行適當的調整我國當前的立法進程較快,每年都會制定、頒布數量不菲的法律、行政法規等,此外,最高人民法院也會出臺一些司法解釋。而這些內容通常都會被納入到當年及隨后的司法考試范圍中。但我國當前的大多數行政法本科教學,內容并不與時俱進。如《行政強制法》出臺以后,很多學校的本科行政法教學中,講授給學生的有關行政強制的概念、行政強制措施的方式等內容,依然沿用原教材中的觀點。但原教材中的內容大多數與《行政強制法》中的規定并不一致。如果依然講授一些與《行政強制法》的規定不相一致的內容,很容易造成學生不明就里。當然,筆者在此處并非是強調不可以講授與現行法律規定不一致的內容,而是強調應該讓學生知曉現行的法律規定。在已知現行法律規定的基礎上,也可以分析現行法律規定的不足以及未來的發展方向、改進措施等。這反而有助于培養學生的邏輯思維能力、分析問題的能力等。因此,在教學內容上,應該進行適當的調整,涵蓋司法考試的范圍。當然,調整后可能帶來的問題之一就是授課時間的不足。在大多數大學的法學院,《行政法與行政訴訟法》作為一門課程只有72學時,就知識體系而言,涵蓋了基礎理論、行政主體、行政行為以及行政救濟四部分。這幾部分中,很多均有現行法律與之對應,包括《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》等。由于授課時間不足,在一些學校中,行政法教學的慣例就是將“國家賠償”的內容略去,而另設了一門選修課“國家賠償法”。但由于各方面的原因,選修“國家賠償法”課程的學生比較少。因此,完全可以仿效其他一些學校的做法,將《行政法與行政訴訟法》課程分為兩個學期,并相應地將課程延長為1”8課時甚至更多。

3.教學方法予以適當改進在教學方法上,教師一人講授的“獨角戲”顯然是不足取的,不僅無法調動學生的學習積極性,而且不利于培養學生的邏輯思維能力、分析問題的能力等。應當在教學中適當地增加一些對案例的分析,可以采取提問、課堂討論等一些互動的方式,從而調動學生的積極性以及培養學生的邏輯思維能力、分析能力等。有條件的學?？梢钥紤]借鑒當前中國政法大學的做法,在《行政法與行政訴訟法》課程之外開設專門的選修課程)))《行政法案例》,實行小班教學,以充分培養學生的法律職業能力。

篇(5)

【關鍵詞】行政管理；代履行；制度完善

一、代履行概述

（一）代履行概念。

代履行是指義務人不履行具體行政行為規定的義務且該義務又可以由他人代為履行時，行政機關自行或委托無利害關系的第三人代為履行，并向義務人征收履行義務所需費用的行政強制執行方式。代履行僅適用于交通安全、環境污染防治和自然資源保護三個特殊領域。

（二）代履行的法律關系。

代履行制度從定義上分存在行政機關、行政相對人、第三人之間三方法律關系主體，可分解為三個法律關系。

1.行政機關和行政相對人之間的法律關系。

這是代履行制度的核心部分?！缎姓娭品ā芬幎?，在符合實施代履行的適用條件時，行政機關可以代履行或者委托無利害關系的第三人代履行，行政機關實施代履行后，產生的行政后果直接作用到行政相對人，行政相對人需要對行政機關所做出的代履行決定承擔相應后果，如果代履行行為侵害了行政相對人的合法權益，行政相對人只能以行政機關為對象，提出行政救濟。

2.行政機關和第三人之間的行政合同關系。

在代履行中，行政機關和第三人是具體行政事務委托關系，雙方的法律關系是通過簽訂行政委托合同而實現的，行政機關和第三人由此而產生的糾紛由行政訴訟解決。行政機關在行政合同執行時具有行政優先權，行政合同在履行過程中，第三人無正當理由拒絕履行其已經接受的代履行委托，行政機關可以單方面解除或變更合同。

3.行政相對人和第三人之間的附從義務關系。

在代履行中，行政相對人和第三人之間沒有法定的義務存在，第三人實際上是代替行政相對人履行義務，第三人履行義務時行政相對人要承擔因執行而產生的協助或容忍義務，行政相對人如阻礙代履行人的執行行為，第三人可以請求行政機關行使國家公權力與予以保障。

（三）代履行應遵循的四大原則。

1.代履行的法定原則。

《行政強制法》第十三條規定：“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行?！睆纳鲜龇l可以看出，代履行作為一種法定的行政強制執行方式之一，代履行只能通過法律來設定，其他法律規范形式不能設定行政執行權的主體。這一原則是指代履行主體的設定和實施必須是法定的，代履行主體必須嚴格依照法定的權限、范圍、條件、程序實施行政強制。沒有法律根據或違法法定程序的行政強制是違法的，不僅不能產生預期效果，代履行主體還要承擔相應的法律責任。

2.代履行適當原則。

《行政強制法》第五條規定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制?！边@是代履行的適當原則。這一原則要求無論在代履行設定還是在代履行的實施中，都堅持適當性標準。在保證實現行政管理目的的基礎上，盡量選擇非強制方式，或者選擇程度較輕的強制方式。

3.說服教育和強制相結合原則。

《行政強制法》第六條規定：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合?！睂嵤┬姓娭?，堅持教育和強制相結合的原則，亦是對代履行適當原則的具體詮釋。在采取代履行或其他行政強制執行方法前，應當對行政相對人進行說服教育，催告當事人履行義務，使雙方達成一致的認識，做到以理服人。相對人經說服教育自覺改正違法行為，履行法定義務的，行政主體就應當停止代履行。這在代履行中重點強調的代履行決定書和代履行催告期限的具體要求中，都得到了體現。

4.權力救濟原則。

代履行在行政行為中屬于不利行為，對行政相對人具有侵益性，這種行為的屬性決定了行政強制權的行使必須受到更多的監督制約，以確保被強制人的合法權益不因代履行行為的違法或不當行使而受到損害?！缎姓娭品ā返诎藯l規定：“公民、法人或其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權；有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。公民、法人或其他組織因人民法院在強制行政中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的，有權依法要求賠償?！边@是《行政強制法》對當事人權力救濟原則的立法確定。在行政事務中，行政機關作為代履行的實施主體在實施代履行過程中應當注意尊重、維護相對人的權益，否則，行政相對人可以要求提起行政訴訟。如洛陽血站街頭采血車被城管拖走事件的發生，無償獻血是一個公益事業，無償獻血工作的開展代表著一個城市文明的指標。顯然，城管部門強制執行的行為不符合代履行比例原則，擴大了對行政相對人合法權益的損害，影響了無償獻血公益事業的開展，造成了負面社會影響。洛陽血站作為一個非盈利組織，在社會中承擔著為全市幾十家醫院提供血液的責任，城管作為行政主體，在實施行政行為時應兼顧行政目標的實現及保護相對人權益之間的平衡，城管拖走街頭采血車的目的是為了維持市容市貌，但是，城管部門的行政強制行為，中斷了血站的街頭正常血液采集工作，影響了血站對當地醫院的正常供血。在上述行政強制執行事件中，血站作為行政相對人，在社會中血站采血、供血合法權益受到的損害遠遠要大于城管部門實施行政強制執行的目的——恢復當地街區的市容，對此筆者認為，血站應該要求按照比例原則，對城管部門提起行政訴訟，要求恢復街頭采血車的停放權力，保護自己的合法權益。

二、我國代履行制度的法律實踐

(一)代履行制度在我國法律實踐中的體現。

代履行，最早在德國的行政法中提出。之后，由于其在弱化強制性和節約行政成本方面的制度性優勢，代履行逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發展。我國在《行政強制法》出臺前，代履行在現行法律、法規中就已經有所規定。但是并沒有明確寫明是代履行。2012年1月1日《行政強制法》頒布，代履行首次以正式的法律概念在我國的制定法中提出。本法對代履行實施程序、代履行費用、代履行主體責任、即時代履行等相關問題進行了明確具體的規定。并更側重于保護公民權益的實現，較好地實現了公民權利保護和行政管理效率的平衡。

(二)《行政強制法》規定的代履行存在的問題。

代履行是在行政強制執行中適用簡化程序，在較短的時間內，使用較小的成本，能夠完成合法具體的行政行為，從而提高行政工作效率。但是，這一方式在我國行政事務中也存在著不少問題。

1.代履行實施主體的選擇問題。

《行政強制法》第五十條規定：“行政機關可以代履行或者委托沒有利害關系的第三人代履行?！边@就表明我國代履行主體由行政機關和無利害關系的第三人組成。代履行實施主體在各國代履行理論中一直存在著爭議，在實踐上的做法也有不同。我國在特殊情況下某些單行法規定，行政事務或情況緊急或不宜由第三人代為履行，可由行政機關代履行。但是在普通行政事務中，如果行政機關作為代履行執行的主體的話，極易和直接強制相混肴，不僅使制度混亂，也使行政相對人無從判別。行政機關和第三人作為兩個代履行執行主體，在代履行事項發生時由那個主體實施代履行，具體代履行執行主體的職責、代履行執行主體執行范圍等，《行政強制法》都沒有作出具體明確的規定，這就使我國在代履行執行過程中，執行人和被執行人就權力爭議問題上埋下一系列的矛盾和糾紛的隱患。

2.代履行收費標準認定的糾紛。

《行政強制法》對代履行費用只籠統地用“成本合理確定”這幾個字來認定，至于“合理”的參照標準什么，該法規并未對合理成本的認定標準給予具體的規定。因此，在行政事務中，代履行人和行政相對人在代履行收費標準認定上容易產生矛盾和糾紛。并且，這種法律漏洞往往導致代履行執行壟斷價格的出現。

3.缺乏對第三人的規定。

第三人的選擇在代履行中尤為重要，為了更好地保護行政相對人的利益，盡量減少因代履行而造成的損害，在行政事務中，我們要求實施代履行的第三人必須具備專業的知識和技能，以及能代表行業標準的資質。這也是行政機關委托第三人代履行的重要原因，然而這些《行政強制法》在法律條款中，對代履行中第三人應具備的條件、資質以及遴選標準完全沒有規定，只是將第三人籠統的規定為沒有利害關系的第三人。而這個利害關系具體是指什么，在《行政強制法》中并沒有具體的規定。這就給行政機關在第三人的遴選上造成法律漏洞，導致第三人的執業資質不規范。

三、我國代履行制度的完善建議

(一)完善權力監督機制，確認代履行的執行主體。

1.完善行政強制規范，實施權力監督制衡機制。

權力作為集中、專制的代名詞，如果沒有約束，就始終有被濫用的傾向，這是人類歷史的經驗。權力應當受到制約和限制，代履行作為行政強制間接執行的方式之一亦然。在我國行政強制方面的法律還在不斷完善和健全的過程中，對行政機關規范尚不健全，《行政強制法》賦予行政機關一定的自由裁量權，選擇代履行執行主體，這就使代履行執行過程中容易產生一些行政強制權力濫用的現象，加深了社會群眾與政府機構的矛盾糾紛。筆者認為，應當按照行政事務中出現的問題，針對行政強制法律法規中的代履行救濟程序、代履行執行主體的職責、代履行執行主體執行范圍等方面進行修訂，確保行政相對人的合法權益不受到損害。同時為了確保法律的順利實施，我們應當加強司法審查對行政強制執行權本身的監督和制約的規定。筆者建議，在行政代履行執行權運行過程中監督制約可以分兩個層面。其一是建立上下級監督匯報制度，規定上級行政機關對下級行政機關代履行工作負有業務指導及監督義務。上級行政機關對本轄區行政機關代履行委托事項下達限期執行的指令，實行領導問責制。其二是行政相對人或利害關系人對代履行執行主體進行監督，這也是最為積極、有效的監督。在代履行執行過程中，必須要保障行政相對人知情權。代履行執行主體應當及時向行政相對人告知代履行相關事項，并通過網絡、報刊等途徑適時公開代履行執行進展情況，使代履行執行工作處于社會監督之下，確保代履行合法合規進行，使代履行執行工作的公信力得到增強。

2.確認代履行的執行主體。

在代履行的執行主體的選擇方面，筆者認為，行政主體在實施代履行過程中應當注意尊重、維護相對人的權益。除少數法律規定的特殊情況外，行政機關應盡量由第三人作為代履行的主體。這樣做有利于政府職能定位、理順行政管理關系、進行合理社會分工，降低代履行成本，緩和行政機關和行政相對人的矛盾。

(二)規范代履行收費標準。

為了規范代履行收費標準，減少或避免因此而產生的糾紛，防止代履行執行價格壟斷，筆者認為，代履行費用的合理成本應是指在市場中行業公認的價格為標準。對于違章拖車等簡易行為代履行的費用，由執行機構依據市場中行業公認的價格為標準自由裁量，確定合適的數額；對于包括環境污染、破壞自然資源等重大復雜行為的代履行費用，應交付專業機構評估、鑒定，確定代履行所需的費用。

(三)規范對第三人的管理，切實保障行政相對人的合法權益。

1.嚴格按照相關行業標準和規范在社會上公開征集人選，要求公開、公平、透明競爭，通過專業資質考核選定合格的第三人。

2.在每項具體代履行事項中，建立第三人誠信資料庫，對每一個入選的第三人進行誠信評估，同時將評估結果向社會公開。

3.第三人選定后要與其簽訂行政委托授權合同，對代履行內容、代履行期限、代履行費用等代履行事項進行詳細載明。

4.為了防止第三人壟斷行政代履行業務，為自己謀求不正當利益，每兩年行政機關要更換一次第三人。隨著行政法律的完善與發展，行政參與和行政合作的深入人心，代履行第三人的不斷規范，代履行制度必將在行政強制的實踐中發揮更大的作用，體現其特有的制度價值。

【參考文獻】

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一、我縣文化市場發展基本情況

文化市場是文化事業發展的重要組成部分。目前，文化市場比較通行的說法是：凡以商品形式進入流通領域的精神產品和文化娛樂服務活動都屬于文化市常文化市場是一個特殊的市場，它具有雙重性，既要遵循市場經濟的一般規律，又有自己的特性，因為文化市場中的文化產品和文化服務既有一般的商品屬性，又兼具意識形態屬性。

文化市場作為社會主義精神文明建設的重要陣地，它的發展對于提高人們的思想道德素質和科學文化素質，幫助人們樹立正確的人生觀、價值觀，營造良好的社會風尚和道德風尚等方面有著不可替代的作用。同時，文化市場的繁榮發展，既涵養了稅源，帶動了飲食、賓服等相關產業的發展，又為社會創造和提供了許多就業機會，而且還為人們改善文化生活提供了更多的精神食糧，優化了投資創業環境，促進了縣域經濟持續快速發展。據不完全統計，目前我縣文化市場從業人員超過5000人，年產值上億元，年創利稅3000萬元左右。勿庸置疑，文化市場對促進經濟發展、社會進步的作用是巨大的，效能是全方位的。

二、我縣文化市場行政執法現狀

正是因為文化市場具有顯著的作用與效能，我們應該大力發展、繁榮文化市場，同時應該加強對文化市場的管理，促使其向健康、有序的方向發展。管理的一項重要內容就是行政執法。那么我縣文化市場行政執法工作的現狀如何呢?要了解文化市場行政執法工作的基本情況，首先要知曉其基本概念。文化市場行政執法，正確地說就是文化市場行政管理部門依照法律、法規的規定，對相對人(指文化經營戶和文化經營活動)采取的直接影響其權利義務的具體行政行為，或者對相對人的權利義務的行使進行監督檢查的行政行為。這里需要指明的是，我縣文化市場管理部門包括縣文體局、縣公安局、工商象山分局以及其他一些單位，很多，這些單位都可以根據自己的職責以及相應法律、法規對文化市場實施行政執法，但筆者調查的僅是文化市場行業主管部門，即縣文化體育局。目前，縣文化部門在實施文化市場行政執法過程中依據的專業法律法規主要有：《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國文物?！?、《營業性演出管理條例》、《娛樂場所管理條例》、《音像制品管理條例》、《電影管理條例》、《互聯網上網服務營業場所管理條例》、《出版管理條例》、《印刷業管理條例》以及《浙江省文化市場管理條例》等。

縱觀我縣文化市場的行政執法工作現狀，大致可以從執法機構設置、執法人員配備、執法基礎設施條件以及執法效果體現等方面來透視、來洞察：

(一)執法機構設置情況。為加強文化市場管理，我縣于1989年3月設立了文化市場管理辦公室，其性質是全民事業全額撥款單位，隸屬于縣文化行政管理部門。隨著法規的進一步健全，管理和執法職能逐步明確，原辦公室的具體職能得到調整，到了1997年4月，我縣又增設了文化市場稽查隊，性質是差額撥款事業單位，也同樣隸屬于縣文化行政管理部門。以上兩執法機構是由縣文化行政管理部門委托實施文化市場行政執法的，執法主體仍為文化行政管理部門。在文物市場執法方面，根據工作實際，由縣文物管理辦公室實施，但由于文物市場本身和文物辦工作性能等原因，行政執法工作處于冰封狀態，基本沒動。此外，為加強各部門之間的協調、聯系，有效推進文化市場管理工作，我縣還成立了由分管副縣長擔任主任，文體、公安、工商等職能部門以及有關鎮鄉街道分管領導為成員的象山縣社會文化管理委員會，并下設辦公室在縣文化行政管理部門。屬協調組織，不屬常設機構。

(四)執法效果體現。在建立文化市場執法機構后，縣文化行政管理部門克服種種困難，采取有力措施，切實抓好了執法隊伍建設，建立和完善了各種規章制度，加強執法人員和文化市場經營者培訓，協調處理內外關系，強化文化市場監管，取得了顯著成效。一是維護了經營秩序。以整頓和規范市場秩序為契機，以開展掃黃、打非專項行動為重點，把日常監管和專項整治、集中行動、突擊檢查等形式相結合，有效打擊了違法違規經營活動，保障了消費者和守法經營戶的合法權益，維護了文化市場正常經營秩序。二是創造了文化環境。通過有效實施行政執法工作，不僅對違規違法經營者給予了沉重打擊，而且也遏制了非法經營之風，促進了整個市場的健康、有序、繁榮發展，為經濟社會發展創造和提供了良好的文化環境。三是提高了社會認同度。通過廣泛的法制宣傳，社會對文化市場法制意識明顯增強，監督力度逐年加大，同時明顯提高了社會對文化行政執法部門的關注度。有作為才有地位，經過十多年的文化行政執法，使文化市場執法機構和主管部門在社會上的影響擴大，地位提高，社會各界對文化市場執法管理由過去的不知道逐漸變為普遍認可，縣文化行政管理部門還多次被評為市、縣綜合治理工作先進單位。四是錘煉了執法隊伍。執法人員專心搞執法，認真學法律，不僅掌握實體法，而且熟悉程序法，同時規范學習制度，更新知識，提高素質，對一些重大、疑難和復雜案件進行集體研究，并能夠在短時間內形成快速反應能力，工作效率大大提高，辦案能力逐步增強，自文化市場管理辦公室和稽查隊成立以來，全縣文化市場行政執法無一起行政復議案件，無一起引起訴訟程序。五是探索出了有效管理模式。文化市場案件由于專業性強、文化科技含量高、涉及面廣影響大等特點，注定其有效管理模式的探索是一個逐步累積的過程。經過這十多年來的摸打滾爬，一個合理有效的管理運行模式已漸漸浮出水面，那就是以行政管理部門為主體，依靠社會～監督，強化經營業主的法制教育和正面引導，通過日常監管、制度建設、教育引導、設立舉報電話等手段，內強基礎，外創條件，里外結合，多管齊下，相互聯動。

三、當前我縣文化市場行政執法工作面臨的幾個問題

(一)文化市場行政執法經費短缺。主要表現在日常執法辦案經費不足和稽查儀器設備配置薄弱等方面。文化市場項目多、范圍廣、戰線長，一年必要的稽查經費(含車輛交通費)就不下30萬元，特別是近幾年，上級部門對屬意識形態的文化市場加強了整治力度，幾乎月月有整頓，日日有行動，管理費用明顯增加。而文化市場稽查隊又是差額撥款單位，工資沒有足額保證，還要從僅有的縣財政2530萬撥款中予以留用補足。事實上，自1999年文化市嘲管理費改稅后，文化市場稽查管理經費就開始明顯不足，連年得不到保證。另外，隨著文化經營項目呈現的高科技趨勢，以及各項法律法規制度的完善和人們法律意識的提高，配置辦案儀器設備特別是取證設備越來越顯重要。至目前，我縣文化市場執法機構雖有數碼攝像機和照相機，但已趨落后，現在需添置一些尖端高新技術產品，如微型攝像機、袖珍錄音筆等取證設備，但礙于經費有限，無力購買。

(三)管理相對人及社會的文化法律意識相對淡保這幾年，雖然通過四五普法以及管理部門組織開辦法制培訓班、開展文化市場法制集中宣傳月活動，管理相對人及全社會的文化法律意識較以往有了大幅提高，但從高標準嚴要求來看，還是比較薄弱，有些經營戶存在著說起來有理，做起來不理的狀況，在經濟利益的驅動下，時有違規經營行為，主要表現在：網吧、電子游戲機房接納未成年人上網的現象沒有得到根除;音像制品店零售出租盜版碟片情況較為嚴重，流動地攤、街頭游商非法經營現象較為普遍，且出售的大多為盜版、～類出版物和音像制品;歌舞娛樂場所中仍存在著營利性陪侍活動;印刷企業常有超范圍經營情況等。

(四)文化市場行政執法實施機構的性質不利于工作開展。作為文化市場管理的行政執法機構，應與其他執法部門一樣，以其合法的行政科室列編。同時，在執法機構合法化的基礎上，相應的對從事執法管理人員在政策上和實際待遇上作進一步完善。目前，我縣雖已建立了文市辦、稽查隊這兩個文化市場執法管理實施機構，但均屬事業性質，且稽查隊屬差額撥款單位，經費上沒有保證，待遇上得不到落實，執法人員工作積極性得不到完全體現，容易出現感情執法等現象，不利于執法隊伍的穩定和執法工作的開展。

四、進一步加強和完善文化市場行政執法工作的幾點建議

(一)建立健全文化市場行政執法的保障體系。具體要在以下四個方面做文章：一是要把執法經費落到實處。只有保證了執法辦案經費，才能有力地開展文化市場行政執法工作;二是要把儀器設備配置到位。只有確保了執法辦案儀器設備的配置到位，只能有效地開展文化市場行政執法工作;三是要把工作待遇相應提高。文化市場執法人員是一線工作者，直面社會上各種矛盾，尤其是為處理舉報事件，24小時要隨時候命出擊，雙休日及夜間為強化日常管理查案辦案，充滿著艱辛但執法人員相應的待遇沒有提高，應給予精神和物質上的獎勵;四是要把編制性質予以解決。既是文化市場行政執法機構，就應列為行政編制科室，這不僅是促使文化市場執法人員名正言順地履行行政職權的需要，也是認真解決后顧之憂，增強自尊心，調動積極性，努力促進工作再上新臺階的有力保證。

(二)建立健全和完善文化市場行政執法體系。具體做好三方面工作：一是建立健全和完善執法機構網絡。形成一個以縣文市辦、稽查隊為主，鄉鎮街道文化站為輔，各有關管理部門相互協調配合，縱橫交錯，多層次、廣范圍的文化市場行政執法網絡;二是建立健全和完善執法工作網絡。在全縣范圍內形成統一行動、統一檢查、統一公布(通報)檢查結果的專項整治活動，使文化市場行政執法真正在社會上有形象，群眾中有影響，違法違規者前有權威;三是建立健全和完善信息網絡。各地各部門聯動，及時交流執法經驗和信息，通報執法案件查處情況，提高執法效果和效率。

(三)完善文化市場行政執法監督機制。一方面要完善內部監督機制，逐步建立錯案責任追究制度和重大案件備案制度等，實行執法責任制和評議考核制，明確每一個機構和領導干部及執法人員的責任，同時充分發揮有關紀檢組織的監督作用，對執法人員進行紀律束縛;另一方面要建立健全外部監督機制。深入推行政務公開，加強便民服務中心窗口建設，向全社會公布執法依據、執法程序、投拆舉報電話，接受管理相對人的監督，接受人大和上級部門的監督，接受司法機關和社會～的監督，同時還可以通過從各個層面聘請行風監督員，注重執法人員工作作風的監督檢查，從而促使文化市場行政執法工作的公平、公正開展。