法律法規民法典精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律法規民法典范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

    [關鍵詞]知識產權 法典化 民法典

    一、知識產權法典化的模式之一

    將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓嗪凸I發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中?！盵1]

    對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。

    越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立?！笨梢?，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。

    除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。

    筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。

    從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列?！爸R產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。

    結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費?；蛘?，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。

    二、知識產權法典化的模式之二

    既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？

    首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力?！盵5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定?！钡珪r隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。

    其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]

    因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。

    那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。

    《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。

    我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。

    注釋：

    [1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。

    [2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。

    [3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。

    [4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。

    [5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。

    [6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。

    [7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。

    [8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。

篇(2)

貨物買賣合同所有權轉移貨物所有權

一、貨物所有權轉移的時間界限

1.貨物所有權轉移主要立法體例

每個國家的貨物所有權轉移的立法立場不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規有所不同，我國則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當事人必須在所有權轉移的時間問題上達成一致協議，并將此協議作為當事人的一個根本權益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標的物的所有權轉移的情況各不相同。為此，針對貨物標的物的所有權轉移以時間界定，在不同的國家，對所有權轉移的法律法規各有不同。一般情況下，在合同的當事人沒有另有約定時，交易貨物所有權的轉移有以下幾種立法的體例。

2.在買賣合同有效訂立時轉移貨物所有權

即“合同成立主義”，它的意思是當交易合同成立的時侯，買賣雙方交易貨物標的物的所有權由賣一方轉移至買的一方。

這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國民法典》和《意大利民法典》，按照《法國民法典》第1583條款中的有關文字規定，如果合同雙方的商品和價格已經達成了協議，買賣合同即告成立，在實務中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉讓所有權的時間；關于存在附加條件的交易，所有權則在條件成立時轉移；關于種類物的交易，所有權在對貨物劃撥后轉移。

在現代化的國際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時，并不存貨物所有權轉移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉移就很難界定出標的物的所有權的轉移問題。

3.在貨物交付時轉移所有權

貨物交付時轉移的所有權也稱為“交付主義”，意為主張以標的物交付時的時間為標的物所有權轉移的時間。由于買賣雙方對交付性質的看法不同，所以表明的觀點也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權行為說以及債權行為說。下面簡單的介紹下這兩個學說。

物權行為說，通常是以《德國民法典》為代表，物權行為說認為，所有權轉移是在物權法的范圍之內進行的，而交易合同則是屬于債權法的范疇內，不屬于物權行為說范圍。

債權行為說認為，貨物的轉讓是貨物的所有權在買賣雙方實行買賣合同時，必須執行的義務的結果。以我國《合同法》和《俄羅斯聯邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國以及北歐的各國所接受和使用。

美國的《統一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權轉讓，并且以貨物的特定化作為轉讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項下之前所有權不發生轉移。

二、我國規定及存在的不足之處

我國的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現了“誰占有了標的物，誰就有了最大的利益去維護標的物的安全和利益，防止損害標的物的發生。”貨物的所有權轉移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風險的劃分和轉移。但是交付主義同時也存在者一定的缺陷，例如：對買方利益保護較低。

在購買和銷售兩個特定貨物的過程中，總會發生一些我們經常發生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實際履行交付條件。這些案例都已經是我們司空見慣的，然而根據我國的有關法律規定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權請求的權力，銷售的一方選擇拒付時，作為金錢的賠償時，購買方是沒有其他的方法來彌補損失的。在貨物交易當中，風險和利益是相互關聯的，貨物的物權的轉讓以及風險的轉移都需要在合同簽訂時，在合同中立即表達出來，這樣才不至于貨物在轉讓，物權轉移以及風險等方面發生爭議，而產生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當事人之間的共同利益。

三、完善我國的立法建議

所有權的方法，我國在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因為這種交易的模式，對于購買方利益的保護力度通常比較薄弱，但是為了彌補不足，我們還可以適當的借鑒外國的法律法規，如美國的《美國統一商法典》，這些外國的法律在一定意義上加強了買方在這方面的利益保護。相比較而言，有以下幾點優點：

1.將所有權簡單化，把問題同所有權區分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規定來確定。

2.法律規定更具有可操作性，便與現實糾紛的處置。

3.順應國際貿易發展的需求，有利于交易迅捷的完成。

參考文獻：

[1]楊和亭.國際貨物買賣合同中的風險轉移和所有權轉移的時間界限[J].山東經濟，2005

篇(3)

[關鍵詞]慈善立法；集中立法模式；分散立法模式

[作者簡介]陸中寶，南京工程學院經濟管理學院講師，南京師范大學法學院博士研究生，江蘇南京211167

[中圖分類號]D922.58　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672-2728(2011)01-0142-04

面對慈善事業的蓬勃發展和慈善法律法規相對滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導地位的意見認為先制定一部慈善基本法，為整個慈善領域的法律規范奠定基石，理順慈善領域相關法律法規之間的關系，構筑理想的法律體系；但也有許多學者提出當前制定慈善基本法條件不夠成熟，應先制定一些單行法條規制慈善事業，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關的其他法律制度的協調。

一、慈善立法現有的主要模式

立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進行分類。我國民事立法中就曾經出現集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭論，在法典模式之下又出現過德國模式和法國模式的爭論…。國際私法學者認為各國國際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規范分散規定在民法典和其他單行法規的有關章節中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或專章形式較為系統地規定沖突規范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規的形式系統規定沖突規范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機關所采取的方法、結構、體例及形態的總稱，一般是指慈善法以何種形態作為其表現方式。借鑒其他部門法學對立法模式的分類，本課題將國際慈善立法的模式在學理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。

(一)　集中立法模式

集中立法模式，又稱綜合立法模式或統一立法模式，是指國家或地區立法機關制定一部內容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規定關于慈善組織和慈善活動各項制度的模式。

集中立法模式的特點在于：集中在一部法律中綜合規定慈善組織和慈善活動各種制度。慈善基本法內容比較全面，一般包括了定義、登記注冊制度、慈善組織的權利義務、內部治理結構、慈善管理機構、稅收優惠、法律責任和罰則等內容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業法”、“慈善活動和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業和慈善活動法”等。

在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規予以輔助。因為慈善基本法是最近幾十年才發展起來的，學術研究和立法技術尚不夠成熟，還不可能制定得細致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經幾千年發展而高度全面的民法典也不可能巨細無遺。例如，新西蘭除制定有統一的《慈善法》外，還輔以《關于慈善收費、表格及其他事項的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫療和慈善機構法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業收費管理辦法》《惠益外國的捐贈管理辦法》《募捐申請管理辦法》《大型慈善事業管理辦法》《慈善機構注冊管理辦法》等。

(二)　分散立法模式

分散立法模式又稱分別立法模式、單項立法模式，是指在多部法律中分別規定慈善組織和慈善活動各方面制度的立法模式。

分散立法模式的特點在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規定慈善組織和慈善活動不同內容的多部法律。每部法律的內容均不夠全面，一般一部法律只涉及對慈善法某一個方面或幾個方面制度的規定。只有把多部法律的內容綜合起來，才能夠得到關于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。

相關內容一般被分別規定于或適用于以諸如“社團登記法”、“基金法”、“非營利組織法”、“財團法”、“個人所得稅法”、“企業所得稅法”、“增值稅法”、“遺產與贈與稅法”、“不動產稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。

目前采取分散立法模式的國家或地區在數量上仍占據優勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家在逐步增長之中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀90年代以后產生的，而且大多數是在2l世紀制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個趨勢。

二、我國慈善事業立法模式的現狀及問題

現階段我國并無慈善領域的統一法律，相關規定散見于特別法和行政法規規章之中，主要有《公益事業捐贈法》《民辦教育促進法》《紅十字會法》等特別法，《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》等行政法規，以及財政部、民政部、國家稅務總局等制定的政府規章。這些法律法規在一定程度上明確了包括基金會在內的慈善組織的設立變更和終止的相關程序，提出了鼓勵公益事業捐贈的有關措施，規范了捐贈、受贈行為和對慈善組織的監管，促進了近年來中國慈善事業的發展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國有關慈善事業的法律法規仍然滯后于慈善事業的迫切需要，已經成為制約慈善事業更好更快發展的重要因素。

(一)　慈善事業領域的法律法規之間存在一定的沖突

理想的慈善法律體系必須具備效力等級明確、法律規范協調、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領域的立法與此尚存在距離。一者，現有的慈善事業方面的法律法規，例如特別法和行政法規之間、行政法規和地方法規之間存在不少矛盾和沖突，導致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進法》中“合理回報”的規定與《民辦非企業單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規、部門規章和地方性法規，出現了法律位階的空缺，應該有一部基礎性法律相銜接，以實現憲法的規定與政府對社團管理之間、立法邏輯與監管邏輯之間的合理安排。三者，相關的配套措施尚未到位。例如法律法規中所規定的稅收優惠政策、公益信托制度中的公益事業主管機關等沒有具體的配套制度予以落實。

(二)　《公益事業捐贈法》無法通過修改滿足立法需求

在現有與慈善相關的立法中，《公益事業捐贈

法》被視為慈善領域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈環節，關注贈與人與受贈人之間的法律關系，對于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應公益或慈善事業發展的需要。

1.《公益事業捐贈法》的調整范圍局限于公益捐贈環節。如果僅僅在此基礎上進行修改，依然無法適應現實需要；如果通過修改將慈善領域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對此法的調整范圍進行調整，而這會使《公益事業捐贈法》名不副實，需要考慮易名問題。

2.公益事業捐贈法中使用“公益事業”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因為“公益”概念是相對于私益而言，政府在公益中要承擔有關責任，依然會導致政府在社會事務上的角色錯位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。

3.《公益事業捐贈法》無法涵蓋慈善組織法的相關規定?！豆媸聵I捐贈法》中對基金會等公益或慈善組織的監管問題也作了一些規定，明顯超越了“捐贈”的框架。對于慈善組織的監管問題完全應該是組織法的問題，放在“捐贈”的框架下不合邏輯。更進一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內容，相關支持扶持政策也只能及于捐贈人，而無法惠及受贈的慈善組織。這既不能與現在已經頒布實施的《企業所得稅法》及其實施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。

通過分析，《公益事業捐贈法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個慈善或公益事業的基礎性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業法》。

三、國際慈善立法模式對我國之啟示

(一)　制定綜合性慈善基本法符合國際慈善立法趨勢

德國、日本由于其民法典統領下的民事主體制度相對完善和發達，有關稅法對慈善組織、慈善捐助活動的稅收優惠措施規定較為具體，能夠從慈善活動主體、活動規則、引導措施等方面為慈善活動提供最基本的法律保障。例如，德國慈善立法主要有三部分：涉及慈善機構的組織立法(組織法)；涉及慈善機構稅收優惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規定的法人制度和特別法對特別公益法人的專門規定為慈善組織奠定了法律基礎；日本的稅法則規定了對慈善組織和慈善活動的各種稅收優惠措施。

但這種傳統的非綜合慈善立法模式為慈善活動提供最基本的法律規范的局限性是否需要變革，則完全是一個政策問題，需要綜合考慮到一國的特定經濟、文化、政治、歷史傳統等國情，而非一個純粹的立法技術判斷問題。因而，是否繼續保留這一立法模式，在大陸法系的傳統國家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關于慈善的統一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營利活動促進法》的出臺，專門詳細規定了慈善組織、慈善活動、稅收優惠等問題，彌補了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。

就英美法系而言，應該說制定綜合性慈善法已是一種共識和呼聲。從根本上分析，這是因為作為英美法發祥地的英國采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國家?？梢耘e較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀之前的新加坡慈善立法，被認為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴，不能適應現代社會組織的發展需要，改革勢在必行。但從20世紀下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國的捐贈管理辦法》(1995年)、《慈善事業收費管理辦法》(1996年)、《慈善機構注冊管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業管理辦法》(2007年)、《募捐申請管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規制慈善活動的主要法律淵源。

但就當代英美法系的法治強國美國和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個聯邦制有根本關聯，也主要受到了其稅法較為發達的立法傳統的影響。例如，美國沒有專門的和獨立的關于慈善事業的聯邦制定法，有關慈善的規定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯邦和州的法律法規中，稅法對美國慈善的發展至關重要，主要涉及慈善事業的范圍、慈善組織的認定、慈善事業的外部激勵和監督等。如“慈善”定義是由其《國內稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據，形成了各省分別規范各自轄區內慈善活動的格局，未制定聯邦層面的專門立法，聯邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個人信息保護和電子文件法》等法的相關條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營利組織法專家Donald Bour-geois在批評加拿大現行慈善立法時認為：規范慈善和非營利組織的法律非常令人困惑和總體上發展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關管理者、官員、成員的法律責任。聯邦和州的制定法是過時的，它們已經幾十年未被修改，而這不同于商業組織法。

而當下的中國尚未制定《民法典》，現行《民法通則》關于法人的分類未采用大陸法系傳統的社團法人、財團法人的分類法，因而沒有關于財團法人的完整規定。1989年的《社會團體登記管理條例》(1998年修訂)、1989年的《外國商會管理暫行規定》、2004年的《基金會管理條例》、1998年的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會法》、2006年的《農民專業合作社法》等現行法無法為慈善事業發展提供足夠有保障、體系完整統一的主體法律制度，因而無法適應我國慈善事業發展對主體制度的基本要求。

在我國，通過稅收制度引導、加強對非營利組織的管理，是在近年來才逐漸意識覺醒，并付諸立法實踐的。我國目前是按稅種設置稅收制度的，對民間組織沒有設立專門的稅收制度，民間組織作為法人實體，與其他法人實體一樣，統一適用國家各項稅收制度。中國稅收制度共設有20個稅種，按課稅對象不同分為四大類：貨物和勞務稅；所得稅；財產稅；其他稅種。目前，根據《企業所得稅法》《個人所得稅法》及其實施條例的規定，企業、個人向非營利組織捐贈或者發生其他業務的，可以享受所得稅優惠。根據2008年1月1日起施行的《企業所得稅》及其實施條例的有關規定，社會團體、基金會和民辦非企業單位基本上均屬于“符合條件的非營利組織”范疇，但一個授權規定和一個例外規定，則給非營利組織的認定以及“非營利組織從事營利性活動取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業所得稅外，非營利組織在營業稅、增值稅、關稅、房產稅、城鎮土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政

策優惠。但稍加研究我們便可發現，慈善組織和慈善捐贈行為若要適用我國現行稅法，減少了類似美國、加拿大稅法對慈善定義、慈善組織種類等的基本規定，而使得稅法雖有慈善事業適用的可能性但無法與美國、加拿大以稅法為主導的慈善制定法法制環境相提并論。

綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國的實際情況，而這一選擇將也符合國際慈善立法趨勢。

(二)　綜合性《慈善事業法》的建議框架

如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國托國家現行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結合我國過去的立法傳統，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。

總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動的種類；法律原則；慈善事業的基本管理體制等。

慈善委員會：慈善委員會的地位和設立目的；基本職權和職責；組織機構；主要官員的任職資格和任職程序；議事規則等。

慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標準)；慈善組織的組織形態；設立條件及程序；內部治理機構；議事規則；財產制度、審計等外部監管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等

慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務、活動范圍、行政許可、審計、監督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實物捐贈制度(價值評估，稅收優惠限度)等。

慈善基金運營：慈善基金管理資質制度；慈善基金運營的原則；慈善基金的商業運營限制；慈善基金的特別監督制度；慈善基金信息公開的特別規定；慈善基金會接管特別規定；其他法律適用等。

慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規定；受托人的特別權利和義務；慈善信托監察；慈善信托終止時的財產處分等。

慈善事業扶持：稅收優惠措施(慈善組織的稅收優惠措施、慈善捐款人的稅收優惠措施、其他稅收優惠措施的原則性規定)；政府財政扶持措施；政府購買制度；政府引導和表彰措施；小型慈善活動的輔助措施等。

法律責任。其他規定：生效、實施、授權條款等。

當然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國際立法趨勢，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結國際經驗就可以作出的立法技術性課題，其實它更多地受到立法政策的影響，這種對策結論必須綜合評價國內立法的現狀和可預見的將來，比如應充分考慮與現行《公益事業捐贈法》《信托法》的關系問題，還必須研究如何與《公司法》協調，以及公司法的修改問題。此外，還應考慮有關稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關章節的將來的制度統一問題。

[參考文獻]

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篇(4)

關鍵詞：旅游合同；旅游糾紛；合同有名化

旅游合同在法律上的不健全，給司法實踐帶來較大的問題，游客利益也難以得到有效的保護。加強旅游合同立法，對游客利益的保護是我國經濟發展的客觀要求，是旅游業發展的內在要求。

一、旅游合同的界定

我國學者對旅游合同概念表述有多種。有學者認為，“旅游合同是游客與旅游經營者之間設立、變更、終止民事權利義務的協議”有人認為“所謂旅游合同，是指具有民事主體資格的旅游合同當事人之間，為實現旅行游覽目的，明確相互權利和義務關系的協議”；還有學者認為旅游合同有廣義、狹義之分。狹義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、游客支付旅游費用的合同。廣義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、游客支付旅游費用的合同，以及為實現旅游給付而與其他服務業經營者簽訂的服務合同。廣義的旅游合同關系包括游客與旅行社、旅行社與旅行社、旅行社與旅游住宿經營者、旅行社與其他服務業經營者的合同關系。人民大學民商事法律科學研究中心起草的《民法典》在合同編分則部分將旅游合同界定為“旅行社提供旅游服務，游客支付費用的合同”。

分析上述對旅游合同概念的界定，爭議主要表現在兩個方面：一是締約的主體問題，二是關于旅游合同的外延，即旅游合同應指狹義的旅游合同還是廣義的旅游合同。筆者認為：旅游合同是指具有民事主體資格的旅游合同當事人之間，為實現旅行游覽目的，明確相互權利和義務關系的協議。

二、旅游合同有名化的價值

合同分為典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律規定其名稱和內容的合同，因此又稱為有名合同。非典型合同即無名合同，是指法律未特別規定而賦予一定名稱的合同。近年來各國民法典的修訂結果也顯示了日益重視合同法中有名合同數量、無名合同有名化的趨勢。

（一）節約成本交易。在立法對旅游合同雙方當事人的權利義務作出詳細規定之后，旅行社與游客在訂立旅游合同時交易雙方只須以法定的權利義務分配為基礎。典型合同規范能夠彌補非典型合同當事人約定的疏漏，使合同內容比較完備，從而節約交易成本。而典型合同規范是立法者在充分考慮了合同當事人各方的利益狀態和各種沖突可能的基礎上，就實際存在的基本內容和特點已經成形的交易合同，達到了利益平衡、體現公平正義。這樣，游客和旅行社在訂立旅游合同時就不需就合同基本內容進行不必要的磋商，從而節約了交易成本，且減少了旅游糾紛的發生。

（二）提高裁判的可預見性。在旅游合同履行的過程中，如果雙方當事人發生了爭議，由于立法已對旅行社與游客的權利義務作出了分配，因此雙方當事人均可預見訴諸法院后可獲得的結果，交易雙方當事人也可較容易的計算出違約與防止違約的成本。

（三）有助于對旅游合同關系進行規范的調整。目前我國旅游法律關系的調整主要依靠國家旅游局頒布的行政規章以及其他效力層次較低的規范性文件，由于這些規章和規范性文件過于散亂且缺乏一定的穩定性，僅對旅游關系當事人的權利義務關系作出了零散的規定，更無關于合同解除、違約責任等的規范，其適用性較差，導致處理旅游糾紛所依據的法律仍多是合同法總則以及民法通則的相關規定，缺乏針對性，甚至根本無法可依。

（四）強化對旅游當事人的民法保護。實現旅游合同的有名化以后，可以強化對旅游合同當事人的私法救濟。目前適用行政手段調整旅游法律關系最突出的特點就是大量使用行政救濟手段，其直接結果就是公權力廣泛干預私人領域。而旅游合同的有名化可以減少旅游合同的行政干預色彩，強化當事人承擔的民事責任。

三、旅游合同有名化選擇的途徑

我國旅游合同有名化可供選擇的途徑有：一是修訂《合同法》，在分則中以專章加以規定；二是在制定《旅游法》時加以規定；三是制定單行的《旅游合同法》；四是制定民法典時加以規定。筆者認為第一種途徑不可取。雖然《合同法》頒布實施已有幾年，但目前適用狀況良好，修訂《合同法》尚未提上立法議程。且國家正著手制定民法典，合同法最終將整個被吸收到民法典中，此時修訂《合同法》以增加旅游合同規范不合適。第二種途徑理論上是可行的?！堵糜畏ā反篌w設計為二個部分，第一部分規定行政管理權限與職能，第二部分規定民事法律關系。旅游合同規范可納入第二部分規定之中。但事實上國家旅游局于1985年開始著手起草旅游基本法，至今數易其稿，仍未形成一個讓人比較滿意的草案。50第三種途徑也存在較大問題。制定單行的《旅游合同法》雖然可解一時之急，但我國《合同法》由過去的“三足鼎立”到目前的統一經歷了一番復雜的過程，現在再在統一合同法之外制定一個《旅游合同法》，必將破壞合同法體系的統一性，使合同法規范再度陷入混亂之中。第四種途徑最為理想。合同法是民法典的有機組成部分，將旅游合同規定在民法典中，充實和完善了合同法規范，也有利于旅游合同糾紛發生后參照適用其他類似合同的條款，從而平衡合同雙方的權利義務關系，最大限度地保護游客利益。而且民法典屬于基本法，具有較高的法律效力。

參考文獻：

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[2]宋才發，楊富斌．旅游法教程．北京：知識產權出版社，2006：99．101．

篇(5)

我國市場經濟的發展使民間借貸成為了社會企業在當前階段進行融資的重要手段，但是從民間借貸方面的民事立法來看，存在的沖突與缺陷還需要從制度方面入手來進行完善與修復。當前與民間借貸相關的民事立法在概念方面的模糊不清讓民間借貸的法律管制面對著較多困難，在適度保護原則基礎上，民間借貸方面的民事立法需要從以下幾個方面來進行正確的認識并給予相應的法律地位。

（一）推動民法典頒布施行進程

在民權的保障、人民與國家利益的平衡以及社會經濟的健康運行中，民法發揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現實作用的充分發揮。當前我國在1986年進行頒布和施行的《民法通則》在內容方面過于簡單，并且一些條款已經難以與時展向適應，所以推動民法典頒布施行進程，對于為各類民事案件的處理提供依據以及對市場交易行為進行完善都具備著重要意義。雖然我國在2002年對《中華人民共和國民法（草案）》進行了審議，但是我國民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業立法者隊伍的建設以及對多方利益的協調等，這些為的存在讓我國所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國民法典的頒布與施行將會體現出重要的參考價值，同時也會為我國法制化建設以及經濟市場的發展提供保障。

（二）對民間借貸進行專門立法

我國所存在的民間借貸現象逐漸被許多社會企業采用并被社會大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監管體系當中并通過專門立法對民間借貸現象進行制約是十分必要的。在此過程中，對民間借貸開展專門立法對于合法借貸人員權益的維護以及民間借貸發展的規范化具有著重要意義。在民間借貸方面進行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實踐性以及針對性，使民法體現出對我國民間借貸現象的適應性。當前如何推動民間借貸的良好發展以及如何實現民間借貸法制化與規范化是我國十分關注的問題，而當前的學界更加傾向于針對民間借貸現象制定專門的《民間借貸法》來對相關事件以及案例進行處理，我國人民銀行業通過開展調研工作來為正式立法提供依據。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對我國國情作出充分考慮的基礎上對民間借貸與正規金融之間的關系作出正確的處理，同時有必要嚴格現實民間借貸渠道、借貸對象以及管理范圍，從而給你個號的規避因民間借貸產生的金融風險以及社會風險。另外，在立法過程中有必要對其他國家在此方面的經驗作出借鑒。

（三）對民間借貸現象中的經濟類犯罪進行防范

民間借貸現象中經濟類犯罪的防范應當強調對民法的運用，而不能單純依靠刑法來對民間借貸進行壓制，這主要是因為單純的依靠刑法來對民間借貸進行管理不僅制約了民法所具有的社會調解作用的發揮，同時也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會效果的發揮。因此，在民間借貸現象中的經濟類犯罪管控中要從強調刑法作用的發揮專項刑法與民法以及調節的結合。對于嚴重的經濟類犯罪則應當轉交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對于具有合法原因但是卻暫時欠缺還債能力的現象則應當以民法為依據進行懲處與警告，同時有必要開展教育與調節。對于違法借貸以及虛假訴訟等現象則有必要對懲罰制度作出明確的規定，在對借貸合同該內容以及形式作出規范的基礎上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規責任體系的構建需要從刑事、民事以及行政多個方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴格界定來在源頭上對經濟類犯罪進行扼制。

二、結語

篇(6)

[關鍵詞] 商 商事法 顯名主義

一、我國現行的立法概況及其特點

我國現行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律。此外，尚包括有關制度的行政規章（《關于外貿制的暫行規定》），以及最高人民法院的司法解釋等。目前我國的法律制度具有如下幾個特點：第一，以大陸法系國家民事制度的立法體例為藍本。這一方面是由于自清末變法以來，清政府和民國政府所制定的民事法律均沿襲德日法制，這無疑會對我國今日之立法產生深遠的影響；另一方面，建國初期，由于我國學習蘇聯，在立法上也概莫能外，而蘇聯也屬大陸法系國家，盡管上世紀五六十年代我國未產生正式的民法典，但1986年通過的《民法通則》還明顯的帶有蘇聯民法的色彩，這也是一個不爭的事實。深受大陸法影響的后果在制度方面的表現便是我國《民法通則》僅規定了直接制度，而對間接制度，則未予規定。直到1999年，《合同法》方將行紀合同納入了法律調整的范圍。將直接規定于民法典，間接規定于合同法，這是大陸法系民事與商事二元體系在我國法律制度上的體現。第二，民事和商事沒有明確的界限。由于立法者將1986年《民法通則》定位于“民法的商法化”，因此，我國的《民法通則》具有濃厚的民商合一的性質，這一性質在我國的法中也有明顯體現，《民法通則》僅規定了制度，但該項制度通用于民事和商事；于《民法通則》之外，我國并沒有另行制定調整商事的商法。當然，隨著時間的推移，《民法通則》制度的規定已不能滿足現實生活的需要，對有些陳舊規定的修改，已成為立法者重點考慮的問題。第三，法法律體系初具規模，但尚不能調整全部關系。目前，我國共有兩部法律對制度予以規范、調整，它們分別是《民法通則》和《合同法》，但它們對關系的調整是不全面的?！逗贤ā穼π屑o合同予以專章規定，這固然填補了我國法律對間接調整的空白，但其缺乏對行紀商的規定。在我國未采用普通法立法體例的情況下，《合同法》卻部分地規定了普通法中的隱名和被人身份不公開的，這一畫蛇添足之筆又造成了法法律體系的不和諧。

二、我國目前商制度立法和實踐中存在的問題

1.商資格的確定無嚴格要求

商不同于民事活動中的人，它除了參與商業，從本人處獲取傭金外，還是一種營業體，對其內部職員還需支付工資和薪金。因此，作為營業體，它必須有自己的商號、資產、營業場所、商業賬簿，并進行營業登記。但在我國的《民法通則》中對人的資格根本就未作規定，在《暫行規定》中僅規定外貿人必須有外貿經營權，對其他條件也未作規定。這種情況不能滿足商業實踐的需要，不利于規范商，也不利于保護本人和第三人的合法權益。因為，一方面作為商事營業體，商必須擁有一定數額的自主財產，否則無法對自己的過錯造成本人或第三人的損失承擔責任；另一方面，如果法律對商的資格不作明確規定，無法保證本人與第三人交易的安全，因為事先第三人無從知曉商的資格是否合法，若以后有關機關確認該商資格不合法，將導致該合同無效，合同無效則商本人同第三人訂立的交易合同也無效。

2.內外貿形式不同，適用法律各異

根據我國《民法通則》的規定，人以被人的名義所從事的法律行為，其后果由被人承擔，此為直接?！稌盒幸幎ā芬幎ǖ耐赓Q形式中，人可以被人的名義，也可以自己的名義進行法律活動。即外貿既可為直接形式，也可為間接形式?！睹穹ㄍ▌t》對直接的法律后果的承擔作了明確規定，而《暫行規定》的規定一方面不符合國際上通行的形式，另一方面又顯失公平。根據《國際貨物銷售公約》的規定，間接關系中的三方當事人――本人、人和第三人間的關系是兩種不同性質的關系。本人與人間是委托關系，人與第三人間是交易關系，因此，人與第三人所訂立的買賣合同，本人不能直接接受，只有在人通過委托合同將買賣合同轉讓與本人后，本人才可承受。但《暫行規定》規定，間接的行為后果由人承擔，這與國際上通行的間接形式不符。此外，《暫行規定》又規定，對于商以自己名義簽訂的合同可向本人收取3％的傭金，而對本人不履行合同或遲延履行合同則承擔100％的責任。這種規定顯然是不公平的。

3.商事中人的地位不明確

根據的一般理論，人與本人之間是一種委托關系，而非雇傭關系，因此，人的地位是獨立的，本人對人的行為無權干涉。但是，在外貿實踐中，由于法律對此未作明確規定，再加上一些本人對國際市場信息掌握的較多，或僅因為自己無外貿經營權無法直接與外商交易等情形，常常出現本人干涉人的活動，如直接與第三人聯系，強迫人聽從其指揮，或為了達成交易，無視商的合法權益，要求人無條件接受第三人的條件等。這時的人實質上已成為本人的附屬品或代言人。在內貿中，制造商與商存在資產紐帶關系，也淡化了人的獨立地位。在目前的國有企業改革中，增效減員己成為一個主要舉措，對于富余人員能自我消化的，政府要求盡可能自我消化，因此許多企業自行設立機構，銷售本企業的產品。這種機構其實僅是制造商的內部機構，無任何獨立性可言。

三、完善我國商法律制度的思考

1.商制度立法的價值取向

就實際情形而論，商還處于弱勢。如果再對被人加以特別的法律保護，沒有必要，也極不合理。因此，筆者認為，商事（商）制度立法的價值取向應該體現出對商與委托商雙方的合法權益予以同等的保護與重視，實現，尤其是商事中以義務為中心向互利為中心的轉變。在立法的價值取向上應是利益主體的多元化，即不僅注重委托商利益的保護，對于商合法利益的保護也應該給予足夠的重視，同時更應注意交易的便捷與安全。

2.商制度的立法模式

商的立法模式問題，立法時當然應該考慮。目前，關于商事立法有三種模式：目前關于商事立法模式有三種：一是規定在民法典中，即在民法典關于的章節中也對商事加以規定，如我國臺灣的民法中就有代辦商（即商）的規定；二是規定在商法典中，如日本、韓國、德國等國商法中均有商的規定；三是規定在單行法律中，如英國的《1899年商法》。

筆者認為，鑒于我國目前商事中出現的形式不規范、適用法律不統一、行為無法可依等諸多現象，比較現實的做法是，首先不區分民事與商事，在一部民事法律中系統、全面地規定的三方之間的權利義務關系。這部民事法律即是《民法典》，有關的一般法律制度應當納入《民法典》的總則編。在起草《民法典》時，現行的散見于《民法通則》、《合同法》和其他法律、行政法規、行政規章和司法解釋中有關制度的合理部分應當盡可能吸收到《民法典》之中。其次，參照其他市場經濟國家的立法及國際慣例，就性質確實較為特殊的商事關系制定一部專門的《商事法》予以必要的規定，并將其作為民法的特別法，以此來規范我國的商制度特殊的法律問題，以規范商事行為，使商事活動有法可依。

3.商資格的取得條件

商事不同于民事，因此，法律應明確規定商必須有自己的商號、一定數額的財產、營業場所并登記注冊。否則，不賦予其商資格，無商資格的組織機構不從事活動。此外，對商都賦予外貿經營權，使一個商既可從事內貿，又可從事外貿，以避免機構重復設置、市場分割的現象。

這其中存在爭議的是商從事商事是否應當申請登記的問題。由于我國現行法律、法規均未對商事做出規定，因此，對于從事商事業務是否應當申請登記，立法上還是一個空白。筆者認為，既然商作為一種職業，是商人的一種，而且其又從事商事行為，所以，商就其從事營利性活動這一點而言己與制造商等毫無二致。因此，國家應當建立一套完整的法律法規重視和保護商在我國的發展。筆者認為，應當建立申請登記制，對于長期、固定從事商事業務的商，應當實行申請登記，只有取得了商的資格，才能從事業務。而對于那些臨時從事活動的商，則不一定非要其辦理登記手續不可。

參考文獻:

[1]徐海燕:英美法研究［M］.法律出版社,2000年，第387頁

[2]趙萬一：論民法的商法化與商法的民法化［J］.法學論壇，2005年第4期，第32頁

篇(7)

如被完全毀損、滅失財產已經使用一定時間以上的，按相應折舊后的價格進行計算。

如財產部分毀損的，應當按照由于該毀損使該物價值減損的相應的市場價格標準計算。

(2)按“其他方式計算”確定財產損失的。

如侵犯知識產權案中的財產損失計算問題，股權侵權中的財產損失計算問題，侵犯商業秘密案中的財產損失計算問題等。

在這類侵權案件中，財產的損失要依據相關法律法規等確定的標準進行計算。

【法律依據】