行政訴訟處罰法精品(七篇)

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篇(1)

行政處罰法第四十四條、第四十五條規定：“行政處罰決定依法作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內予以履行”、“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外?！毙姓妥h法第二十一條和行政訴訟法第四十四條也分別規定，行政復議期間、訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。行政處罰法第五十一條又規定：當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以申請人民法院強制執行。許多行政執法人員據上述規定認為：只要當事人在行政處罰決定的期限內沒有履行行政處罰決定，作出處罰決定的行政機關就可以隨時向人民法院提出強制執行申請，而人民法院就應予執行，不管當事人是否已申請復議或提起訴訟。然而實踐中，人民法院對這種執行申請卻一概不予受理，其依據是最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八十八條“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出”（即被執行人的法定起訴期限未滿則不能提出強制執行申請）和第九十四條“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”的規定。一些行政機關及執法人員對此《解釋》頗有怨言，認為最高法院的這種解釋是對行政執法的限制和掣肘，嚴重影響了行政效率，損害了行政執法權威，且其與行政處罰法、行政復議法和行政訴訟法的有關規定相抵觸，應屬違法和無效的解釋。筆者認為，這種觀點是對有關法律條款的片面理解，是錯誤的。

的確，如果只從表面上或者文字上對上述條款作簡單的比較，《解釋》的規定與行政處罰法、行政復議法和行政訴訟法的規定似乎存在沖突，但是與相關的規定聯系起來進行分析，兩者并不存在矛盾和沖突的問題。行政訴訟法第六十六條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！痹摋l款是在行政訴訟法第八章“執行”中作出的規定。根據這一規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的條件是：公民、法人或者其他組織在法定期限內既不起訴也不履行，或者說只有完全符合上述條件，行政機關才能申請人民法院強制執行。其中“在法定期限內”、“不提起訴訟”和“不履行”這些必要的條件只有同時具備，行政機關才有申請人民法院強制執行的可能。行政訴訟法第三十九條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院起訴的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出，法律另有規定的除外?！边@明確規定了公民、法人或其他組織的法定起訴期限。如果在公民、法人或者其他組織的法定起訴期限未滿之時，行政機關就申請人民法院強制執行的話，那么由于這時還不能肯定公民、法人或者其他組織是否“不提起訴訟”，所以人民法院當然不應予以執行。而在訴訟過程中，行政機關申請人民法院執行被訴具體行政行為的，公民、法人或者其他組織不存在“不提起訴訟”的問題，而是提起了訴訟，顯然也不符合行政訴訟法第六十六條規定的條件，因而應當以不予執行為原則。

至于《解釋》第九十四條與行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復議法第二十一條的關系問題，應該作這樣的理解：行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復議法第二十一條的規定是對具體行政行為在行政程序中的效力包括其執行力的一種先定確認，即在具體行政行為發生法律效力后、未被確認為違法或被撤銷之前，應視為其合法并具備執行力，即使該具體行政行為被申請復議或被起訴，也不影響其在行政程序中的執行效力。但是，如果將具體行政行為的執行變為司法執行即申請人民法院強制執行，則必須符合行政訴訟法第六十六條規定的全部條件。可見上述各項規定是從不同程序、不同條件、不同性質上對具體行政行為執行問題所作的規定，相互間并不存在矛盾和不一致的地方。

在訴訟過程中，行政機關或權利人申請執行被訴具體行為的，《解釋》第九十四條也作了例外的規定，即不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。這一例外的規定，也是符合我國的具體情況和行政管理的實際需要的。從司法實踐的情況看，有些被訴具體行政行為的執行具有很強的時效性，能否及時得到有效的執行，對國家利益、公共利益或他人合法權益關系重大，如果一律不予執行或者必須等到案件作出生效裁判后才能執行，就會造成不可彌補的損失。因此，遇有這種情況，人民法院可以先予執行。

梁仕成

篇(2)

《行政處罰法》第四十二條規定“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證，要求聽證的當事人，應當在行政機關告知后三日內提出?！比占串斒氯嗽诼犠C程序中享有聽證權的時間期限。

所謂聽證是指在作出行政處罰決定之前，應當事人要求，在行政機關或者授權組織指定的非本案調查人員主持下，由當事人、調查取證人員及其他利害關系人員參加，就被指控的事實和 適用法律等有關問題進行陳述、質問、辯證和反駁，從而查明事實的工作程序，聽證是相對人的一項權利。

聽證程序是《行政處罰法》確立的一項民主聽證制度，在行政機關作出行政處罰決定之前，聽取當事人的意見，允許當事人辯解和反駁，為當事人充分維護和保障自己的權益提供了程序上的條件，其適用有利于行政執法人員“兼聽則明”，防止執法人員主觀臆斷、濫用職權；有助于行政機關查明案件事實，正確適用法律，減少和防止行政處罰過錯，從而減少行政復議和行政訴訟，提高行政執法的效率。

但在實際工作中享有聽證權的當事人有時放棄要求舉行聽證的權利，其主要有兩種情況：

一、當行政機關向當事人送達《行政處罰聽證告知書》，告知當事人有要求舉行聽證的權利時，當事人主動放棄聽證。

二、當事人接到《行政處罰聽證告知書》后要求聽證，但根據《技術監督行政案件聽證工作規則》第六條規定：當事人未在三日內提交申請聽證的書面材料的，視為放棄行使聽證的權利。

行政機關在當事人放棄聽證權時，不等到三日期限終結，而立即進入下一程序，直接對當事人下達《行政處罰決定書》。但其中有一個細節問題，即《行政處罰法》第四十二條第（一）項規定： “當事人要求聽證的，應當在行政機關告知后三日內提出”，這說明當事人申請舉行聽證的期限為三日，且只要在三日內提出申請 即可，當時放棄并不代表三日期限的終結，當事人仍可以在三日內申請舉行聽證，所以行政機關不能在當事人放棄聽證權后不等三日期限終結即下達《行政處罰決定書》，那是違反聽證程序的。

在聽證程序中，當事人主動放棄申請舉行聽證是當事人的權利，但不能錯誤的認為當事人放棄聽證權即表示其申請舉行聽證的三日期限終結，而立即進入下一程序，直接向當事人下達《行政處罰決定書》，如果當事人反悔，且在三日期限內申請舉行聽證，或以未保證其申請舉行聽證的時間期限為理由，申請復議或提起行政訴訟，就會給行政機關帶來不利，進而導致復議失敗或行政訴訟敗訴。因此，聽證程序中當事人申請舉行聽證的時間期限是《行政處罰法》賦予當事人的一種權利，不因當事人放棄聽證而自動終結，行政機關必須從時間期限上保證當事人申請舉行聽證的權利。

篇(3)

一、行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行是有關法律的明確規定。

行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查并作出決定的一種行政救濟制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提訟，求得司法救濟的法律制度。

所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行。《行政訴訟法》第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行”。《行政復議法》第二十一條規定“行政復議期間具體行政行為不停止執行”，《行政處罰法》第四十五條規定“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外”。

從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。

二是行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。

三是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。由此，可以得出這樣一個結論，行政行為一經作出，就具有執行力和強制力，不能因為行政復議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實踐中，對行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執行的兩種理解。既然相關法律規定了在行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，在司法實踐中就應不折不扣地貫徹實施。在實施過程中，目前有兩種不同的理解和認識。

第一種理解是在行政復議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執行包括不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行兩個方面的內容。不停止履行，就是指行政管理相對人的自覺履行，即具體行政行為一經作出，行政管理相對人就應在規定期限內主動予以履行。不停止行政強制執行和司法強制執行是指為了保障行政權合法有效行使和行政管理活動的有序進行，有管轄權的行政機關和人民法院對不履行具體行政行為的行政管理相對人所采取的一種強制手段，包括行政機關強制執行和申請人民法院強制執行。其理由有以下幾個方面：

1、從有關法律的規定來看，應當包含不停止履行和不停止行政強制執行及司法強制執行的內容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規定了“行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行”。以上法律條文的規定是明確的、一致的。

2、從保護公民、法人和其他組織合法權益的途徑來看，行政復議和行政訴訟均是對行政機關的具體行政行為的一種事后救濟手段。也就是說，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，具有強制力和執行力，因此，在沒有被人民法院確認違法之前，它具有法律效力，不能因為行政管理相對人申請行政復議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復議或行政訴訟期間，仍然可以對具體行政行為進行行政強制執行或申請人民法院強制執行。

3、從行政管理的需要和社會的現實狀況來看，行政機關的管理活動應具有穩定性、連續性和一貫性。如果具體行政行為一經行政復議或者行政訴訟就中斷或間斷對其執行，勢必會影響社會秩序的穩定和國家行政管理活動的穩定，從而導致社會的無序和混亂，會使法律秩序處于不穩定狀態。因此，在行政復議或者行政訴訟期間對具體行政行為應予行政強制執行或申請人民法院強制執行。

4、對具體行政行為的行政復議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經作出，即具有法律效力，就應當運用國家賦予的強制力來保證具體行政行為內容的實現，行政復議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態下進入的，上訴期未滿或二審未終結，第一審裁判尚不生效，實際上是訴訟過程中的審判監督。

第二種理解是具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能強制執行。

不停止具體行政行為的執行包含兩個方面的內容：一是行政管理相對人自覺履行具體行政行為所確定的義務；二是行政機關不停止對具體行政行為的強制執行；它不包含人民法院不停止對具體行政行為的強制執行。這種理解的理由有以下幾個方面：

1、有關法律法規規定了在行政復議或者行政訴訟期間人民法院不能對具體行政行為強制執行。

《行政訴訟法》第六十六條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行”；《最高人民法院關于執行〈行政訴訟法〉有關問題的解釋》第八十六條規定行政機關申請執行其具體行政行為，應當具備“具體行政行為已經生效”的條件；第九十四條規定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”。從以上規定可以看出，行政機關作出的具體行政行為在行政復議和行政訴訟期間申請人民法院強制執行，人民法院應不予受理和不予執行。

首先，行政機關只能在公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內未申請復議或者未提起行政訴訟又不履行義務時，才可以申請人民法院強制執行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內申請行政復議或者提起了行政訴訟的，行政機關不能申請人民法院強制執行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執行行政機關的具體行政行為的法定條件之一。在行政復議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態，還沒有發生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的，人民法院不予執行，這是一般規定。只有在特定情況下，如不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院才能先予執行，并還要求申請人提供相應的財產擔保。除此之外，行政訴訟期間對被訴具體行政行為應不予執行。

2、有關司法解釋的規定，也體現了在行政復議或者行政訴訟期限內，人民法院不能對具體行政行為強制執行的精神。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規定“人民法院受理行政機關執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定”。如果行政管理相對人對具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對具體行政行為進行合法性審查，而行政機關又要求人民法院對被訴具體行政行為強制執行，行政審判庭又要對其合法性進行審查，兩案審查的是同一個具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結案，同一案的非訴行政案件執行審查也不可能結案并進入執行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對被訴的具體行政行為強制執行。

3、在行政復議或者行政訴訟階段，如行政機關申請人民法院執行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強制執行；假設行政復議或者行政訴訟對具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執行的立法精神相悖的。

4、從切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關法律規定對行政機關的具體行政行為設立的最后一條補救渠道，是針對行政機關作出的具體行政行為、復議機關作出的行政復議行為的一種救濟，如果在行政復議或者行政訴訟期間人民法院又同時對被復議或被訴訟的具體行政行為強制執行，實際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復議權和提起行政訴訟的權利，其合法權益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對被訴具體行政行為強制執行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對“不停止執行”規定的操作方法及建議。

社會主義國家的法制是統一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實施了《行政處罰法》、《行政復議法》，關于執行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規范行政執法和行政訴訟的法律法規，都體現了既要公正執法、公正司法、依法行政，又要切實保護公民、法人和其他組織的合法權益的精神，在對“行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行”的法律規定的操作上，筆者認為應采取以下方法。

一是對行政機關作出的具體行政行為在行政復議或者行政訴訟期間，要對行政管理相對人加強法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務，在具體行政行為經法定程序維持或撤銷后，按照行政復議或行政訴訟所確定的內容最后實施執行。

二是加強行政執法的宣傳和行政執法的力度。凡法律法規對行政機關授權有強制執行權力的，具體行政行為一經作出在未經司法程序確認為無效前，為維護行政管理的連續性和社會管理的穩定性，就立即進入行政強制執行程序，以保證國家賦予的行政權得以較迅速的實現。

篇(4)

關鍵詞： 確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”那么，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。

一、我國確認行政行為無效的司法實踐

在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關于企業開辦的企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》（法復[1994]4號）。該批復認為：“企業開辦的其他企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關法規規定的數額，以及不具備企業法人其他條件的，應當認定其不具備法人資格，其民事責任由開辦該企業的企業法人承擔。”“人民法院在審理案件中，對雖然領取了企業法人營業執照，但實際上并不具備企業法人資格的企業，應當依據已查明的事實，提請核準登記該企業為法人的工商行政管理部門吊銷其企業法人營業執照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業的法人資格可不予認定。”根據這一批復，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領取《企業法人營業執照》但實際上不具備企業法人法定條件的企業不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發的營業執照無效。

就具體的司法實踐而言，法院經常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結婚登記。羅利用其擔任鄉人民政府民政助理員職務之便，開具了結婚證。后來羅某某對張某發生好感，在未經張同意的情況下，自行開具與張的結婚證并藏匿于辦公室抽屜內。案發后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責任。最終，法院認定羅某某與張某的結婚登記無效，于是宣告兩被告人不構成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務罪的刑事案件中，司法機關有時通過宣告不構成妨礙公務罪從而間接認定公務行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務”的證據不足，決定不批準逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現了確認依法“不能成立”和相對人“有權拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區巡警支隊侵犯財產權、人身權案中，慈某在未取得營業執照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯合執法隊進行執法檢查時，發現慈某無證經營。市容所執法人員甄某、邵某和工商所執法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當即宣布對慈某無照經營行為予以取締，并在未與慈某一起當場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經營工具。慈某向某區法院起訴，要求法院確認某市容所、某工商所、某區巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經營的處罰行為無效；2.確認某區巡警支隊行為合法；3.責令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關于“無效”、“不能成立”、“當事人有權拒絕”的規定。

在司法實踐的基礎上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據。

二、確認無效判決的適用及其存在問題

《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規定了確認無效判決，但是行政法學界和實務界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應當作出確認無效判決？何種情況下法院應當作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？

關于“行政行為依法不成立”的含義，學者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關正在運作，但尚未對外發生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關已經作出，但不具有法律約束力的行為。”[3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發生效力，也就是說，還不成其為行政行為?！盵4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標準最主要的是看其是否經過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產生任何法律效力?！胺尚袨榈某闪⑴c否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。”[6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經產生，即通常情況下，只有當行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關于形成有關行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當事人的權利義務作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當事人起訴。“最近的一個判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標準，法院則愿意復審這種行政行為?！盵9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效。”[10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復雜的理論與實際問題。誠如大多數國家所規定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]

基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應于學理上的行政行為不成立和無效，而是指現行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡?1條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！蓖ㄟ^比較和分析不難發現，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規，其相關規定的科學性和技術性都不無問題。

總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規定并未確立無效行政行為的判斷標準。而無效行政行為判斷標準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經審理認為，根據行政處罰法第31條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務，但從內容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內容。該告知程序的證據，不能證明告知程序合法。根據行政處罰法第41條規定，不依照該法第31條規定履行告知義務的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據不足、適用法律法規錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數不多的確認無效判決中卻占有相當的比例，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿易有限公司不服福州市工商局強制變更經營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第17條規定：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經營性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限、以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。在我國，企業法人需要變更經營范圍，應當由企業法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿易有限公司依法取得的《企業法人營業執照》中經核準登記的經營范圍為“五金、交電、辦公設備、文教用品等的批發、零售等”，不存在需要變更經營范圍或者經營范圍不明的問題。因此，被告的執法人員在原告的《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據，客觀上也沒有必要，該行為應視為在原告合法的《企業法人營業執照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業法人營業執照》上加蓋“一個月內辦理變更手續”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應當適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業法人營業執照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業法人營業執照》上的經營范圍已經明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應當依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經營范圍的行為之所以構成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經原告申請而單方面主動變更經營范圍顯然構成嚴重違法。

三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權機關提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設了確認無效這一判決形式，但它并沒有規定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據此認為在我國的行政訴訟中已經建立了確認無效訴訟制度。“雖然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現在程序法方面?！盵13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應當包括以下內容：

1.確認無效訴訟不受起訴期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關或其他有權機關得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權機關宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權機關是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執行；無效行政行為的內容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉換等補救或時間經過而變為有效。

2.確認無效訴訟應以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權依職權或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經依職權確認無效，說明關于行政行為是否無效的爭議已經得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內未予答復，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責任。行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。” 《行政訴訟若干問題解釋》第26條進一步規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據?！?2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（法釋[2002]21號）第1條又規定：“根據行政訴訟法第32條和第43條的規定，被告對作出的具體行政行為承擔舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據或者提供的證據不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔舉證責任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調查取證權受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系

關于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉變為確認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現方法，二者以各種方式相互關聯：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現在訴訟之前起訴期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應當著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應該在起訴期間內提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責任以及法院出現錯誤確認的風險。所以，如果相對人在起訴期限內提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍斪鳛槌蜂N訴訟來處理。只有當原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規定。行政處罰法第31條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利?！钡?2條規定：“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰?！钡?1條進一步規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！睆姆ɡ砩戏治?，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。

[②] 例如，天津房地產管理分局不服天津市房地產管理局等吊銷房屋所有權證決定案。同上，第926-930頁。

[③] 這是目前許多學者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的”，法院應當作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應當作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第247-249頁。

[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。

[⑤] 這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應當視為起訴時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當然不能用撤銷判決，只能用確認判決?！?江必新著：《中國行政訴訟制度之發展》，金城出版社2001年版，第177頁。

[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎上進行第二次判斷，即價值判斷。

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按照省府辦公廳《關于按省人大常委會執法檢查安排做好<中華人民共和國行政訴訟法>執法情況檢查工作的通知》（粵明電[*]105號）的要求，現將我委近年來貫徹執行行政訴訟法的情況匯報如下：

一、認真學習行政訴訟法

自從行政訴訟法*年頒布以來，我委對行政訴訟法的學習從未間斷過。特別是在“*”普法期間，我們緊密結合工作，將包括行政訴訟、行政處罰、行政復議等法律的學習納入委機關全體干部職工學法、知法、守法的重點。同時購買了以行政法律為主要內容的普法學習教材，如《五法二例》等，委機關全體干部人手一冊，進行了開卷考試，考試合格率達100％，90分以上的占99％。這說明，隨著我國行政法律體系的逐步形成，無論是領導還是一般干部都對行政法律的重要性有了深刻的認識，對行政訴訟法有了更進一步的了解，依法行政的意識明顯增強。

二、認真貫徹行政訴訟法

法律學習的目的在于貫徹和實施。結合我委職能，我們對行政訴訟法的貫徹實施重在預防，重在防患于未然，做好各種準備。

1、加強法制機構建設。雖然近幾年，我委尚未出現過一宗行政訴訟案件，但是，隨著人們法制觀念的逐步增強，隨著人們對政府機關依法行政水平的要求越來越高，我們清醒地認識到，沒有發生行政訴訟并不等于說行政訴訟在經貿委是不會發生的，相反，隨著經貿委的組建、職能調整的到位，我們時時刻刻面臨著挑戰。因此，雖然經過歷次機構改革，職能多次調整，委里對法制機構的建設從沒有松懈過，對法制工作的要求從沒有放松過。法制工作歷來均有分管主任領導，由處級干部以及專職工作人員具體負責。人員由2人增加到4人。省經貿委組建后，成立了法規處，編制6人。

2、建立行政執法責任制。將委負責實施的法律、法規全部匯編成冊，全委機關干部人手一冊。在行政執法責任制中，明確了委及各處室的執法責任，規定了從委主任到一般執法人員等各級干部的具體執法責任。將委負責實施的法律法規分解到各執法處室，各處室再進一步細化，落實到每一執法崗位和個人，相應地建立了執法人員行為規范制度、執法監督制度、執法評議考核制度、行政執法過錯責任追究制度等多項執法責任制度，努力做到分工明確，權責相應，提高執法水平。

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    一、加處罰款的性質問題。

    對加處罰款的性質曾有三種不同的觀點：

    （一）滯納金說。

    這種觀點的多為行政機關。筆者在實踐中經常發現許多行政機關在作出的處罰決定的末尾載明“到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款”，但到申請執行時，在申請執行文書中又寫為“申請法院執行罰款XX元，滯納金XX元，在此行政機關將加處罰款等同于滯納金。誠然，加處罰款與滯納金有許多相同之處，如二者都不屬于行政處罰，而是一種行政強制執行措施，而且同屬行政強制執行措施中的間接強制措施，同屬執行罰范疇。但是二者又有不同之處，首先二者的適用依據不同，加處罰款一般針對不履行繳納罰款的行為，滯納金則適用于不履行行政征收決定的行為。其次，二者的比例不同，加處罰款按照行政處罰法規定的比例為每日百分之三，滯納金比例多為每日萬分之五。

    （二）行政處罰說。

    持這種觀點的以行政相對人居多。行政處罰中的罰款與加處罰款雖然最終的表現形式都是要求被處罰人以金錢上的給付，但二者的區別也很明顯：首先，適用的前提不同，罰款是行政相對人違反行政法律義務，行政管理機關根據法律規定科處相對人一定數額的金錢給付義務；加處罰款是行政相對人不履行行政處罰決定，行政機關根據法律規定科處一定比例的加處罰款，促使相對人履行行政處罰決定。其次，目的不同，行政處罰罰款目的是為了行政管理的需要對相對人的違法行為進行懲戒；加處罰款的目的是為了促使相對人履行行政處罰決定。再次，適用的階段不同。行政處罰罰款適用于行政行為程序中；加處罰款則適用于行政執行程序中。

    （三）執行罰說。

    此種觀點目前在理論界與實務界占大多數。執行罰是指行政法上的義務人逾期不履行行政機關作出的具體行政行為，行政機關迫使義務人繳納一定比例的強制金，促使義務人自覺履行行政義務的一種行政強制執行措施。行政強制執行措施可分為直接強制措施和間接強制措施，間接強制措施又可分為代履行和執行罰?！凹犹幜P款”就屬于間接強制執行措施中的執行罰，執行罰一般適用于相對人不履行行政義務，又不適宜由他人代為履行的情況。

    筆者認為，將加處罰款定性為執行罰是比較符合行政法學理論的。首先，從加處罰款與滯納金、行政處罰罰款的區別可以看出三者雖在外在表現上有相同之處，但內在的性質是不同的。其次，從加處罰款在行政處罰法51條的條文中可以看出，它與第二項、第三項相并列，從邏輯上理解，只有同一屬性的才能并列，而行政處罰法第51條第二項、第三項內容是有關強制執行措施的規定，因此加處罰款也應是一種強制執行措施。再次，從行政法理上說，如果將加處罰款定性為另一個行政處罰，行政機關在行政相對人不履行義務時科處“加處罰款”則違反了行政法理上的“一事不再罰”原則。

    二、法院對行政機關一并申請執行行政處罰與加處罰款如何處理問題。

    在司法實踐中，加處罰款應否與行政處罰罰款一并執行一度引發爭議。有的認為，應當一并執行，這符合經濟、便利的原則。也有的認為，對行政機關適用加處罰款應當經法院先審查然后決定是否一并執行。還有的認為，加處罰款是一種間接強制執行措施，是法律賦予行政機關的行政強制執行權力，行政機關在實施執行罰與申請法院執行二者之間只能擇一行使。

    筆者認為，結合行政處罰法第51條的內容，從立法本意上看，加處罰款與申請法院執行這兩種強制執行措施行政機關可以選擇適用，這種選擇是單一選擇，還是可重復選擇？法律、司法解釋都沒有規定，但從選擇的本意上來說，選擇了其中一項強制執行措施，就不應再選擇另外一種。況且加處罰款并不是執行內容，而是一種強制執行措施。另外，從執行主體上看，加處罰款是行政處罰法普遍授權行政機關的一種行政強制執行權，執行主體應當是行政機關，而非法院。法律法規并沒有授權法院可以行使這一權利，因此人民法院無權行使。但由于我國行政機關強制執行措施的單一性，在行政相對人逾期不履行行政決定時，行政機關依法對相對人每日按罰款數額的百分之三加處罰款，在沒有其他強制措施相輔助的情況下，僅憑此種加處罰款是無法迫使相對人履行義務的。目前不賦予行政機關的重復選擇權則勢必難以保障行政決定的最終實現，行政管理將難以為繼。鑒于維護行政管理執法的需要，目前各地大多數法院對行政機關申請執行加處罰款一般都采取了一并執行的權宜做法，但這一做法實際上是一種“中國特色”的執行方式，綜觀世界兩大法系相關行政執行法，并沒有行政機關實施的執行罰是通過司法強制執行來保障實現的。許多學者對我國 “以申請人民法院執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外”的二元制行政執行權力分配模式都提出了批評，二元制行政強制執行模式凸顯的弊端本文不再贅述。因此，筆者認為應當制定統一的《行政強制執行法》，將行政強制執行權賦予行政機關統一行使，同時規范行政強制執行程序、措施，完善行政強制執行的法律責任和救濟制度。

    三、加處罰款從何時開始計算問題。

    由于我國行政機關強制執行措施的單一性，使得設立加處罰款的立法目的根本難以實現。行政機關在沒有其他強制措施相輔助的情況下，僅憑加處罰款根本無法促使相對人履行行政決定。鑒于此，我國目前法院對行政機關加處罰款一般都一并予以執行。那么加處罰款究竟該從何時開始計算？在實踐中，有的以法院作出裁定之日開始計算；有的以相對人的起訴期滿開始計算；還有的以行政機關處罰決定中確定的履行期滿開始計算。

    持第一種觀點的人認為，行政機關對相對人加處罰款，從性質上說仍是一種行政權，法院對行政權應當進行司法審查，因此有必要對加處罰款進行審查，待審查后由法院裁定是否一并執行。因此，加處罰款的起算時間應從法院審查后作出裁定之日起計算，這樣也最大限度地維護了相對人的權益。持第二種觀點的人認為，根據有義務就有救濟的原則，行政機關在對行政相對人作出處罰決定后，相對人有提起訴訟的權利，根據行政訴訟法的規定，當事人在知道具體行政行為之日起3個月內享有訴權。因此，在相對人享有訴權的3個月的期限內，不應對相對人科以加處罰款，所以加處罰款應從相對人的起訴期滿之日起計算。持第三種觀點的人認為，行政處罰法第51條明確規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取加處罰款的措施。因此加處罰款應從當事人逾期（行政決定確定履行的日期）不履行之日起計算。

    上述第一、二種觀點雖然有一定的道理，但是缺乏相應的法律依據和理論依據，從表面上看，這兩種觀點更能體現最大限度保護相對人權益。但是，這里相對人的“權益”是相對人不履行法律義務所形成的“利益”，如果對這種“權益”不加分析的予以保護，試問還會有誰積極地履行法律義務。加處罰款從當事人逾期不履行之日起計算的觀點至少有以下幾個方面理由支持：1、加處罰款從當事人逾期不履行之日起計算與行政訴訟法規定的“訴訟不停止執行”原則相吻合。我國行政訴訟法第44條規定“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行?！闭缜拔乃?，加處罰款是一種執行罰，即一種強制執行措施，因此，即使相對人在起訴期內提起訴訟，行政機關仍然可以根據“”訴訟不停止執行“原則對相對人實施加處罰款。雖然有人對”訴訟不停止執行“原則提出了不同意見，但加處罰款的規定是針對行政處罰罰款，即使執行了，也不會造成難以彌補的損失，或者損害社會公共利益。

    2、加處罰款從當事人逾期不履行之日計算符合行政處罰法51條設立加處罰款的立法目的。行政處罰法第51條規定加處罰款的目的是為了促使相對人積極履行行政義務，相對人不履行行政義務就會遭受更大的經濟上的損失，從而迫使相對人權衡利弊選擇對其更為有利的自覺履行。

    3、加處罰款從相對人逾期不履行之日起計算與行政處罰法第51條的條文也是吻合的。行政處罰法第51條規定“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款。”在本條文中的逾期是指逾越處罰決定書上確定的期限。既然法律明確了加處罰款可以從當事人逾期不履行行政處罰決定之日起采取這種措施，那么從當事人逾期不履行行政處罰決定之日起計算是完全適當的。筆者同意第三種觀點。

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一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市

行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰

權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。

由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。

由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。

（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。

有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關于行政處罰的種類問題

行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設定問題

行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。

我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。

除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。

（三）行政管理權與處罰權的關系

關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。

另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。

解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。

（四）法規競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權的委托問題

行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。

2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。

3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。

4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立

幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。

5.處罰決定的執行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。

對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。