軟件著作權的法律精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇軟件著作權的法律范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

著作權集體管理就是作者將他們的著作權權利授權給著作權集體管理組織，由該組織代表作者與使用者洽談使用條件，發放使用許可證，收取使用費用，監控作品的使用情況，對著作權侵權行為進行打擊。這種制度在著作權人與使用人之間架起了橋梁，既可解決著作權人無暇行使其權利之憂，又可解決使用人找不到作品的作者簽約之苦。最主要的是著作權集體保護組織是著作權的守護神，有效保護作者的著作權，打擊侵權行為。

陽光很美好，可惜看不見。在我國軟件雖然也受著作權法保護，但是軟件偏偏是個異類，軟件的源代碼受《著作權法》保護，軟件的創意、算法等都具有一定的創造性，使軟件具有專利的特性。各國對軟件的保護還有不同的爭議，有的用《著作權法》來保護，有的適用《專利法》保護，有的干脆制定專門的軟件保護法。正是軟件本身的特性使著作權集體管理組織的陽光很難照耀到軟件上。

其實軟件更需要關懷，軟件比其他形式的作品具有更加復雜的權利，比其他作品更容易被侵權，侵權打擊也比其他作品要難得多，我們如何對軟件也進行集體管理呢？這是以下要探討的問題。

一 軟件集體管理可行性

我國《著作權集體管理條例》規定50人以上就可以發起成立著作權集體管理組織，這條規定給大家以無限美好的想象，以為成立著作權集體管理組織門檻很低。其實不然，我國依照國際慣例對一類作品設立一個著作權集體管理組織，作品的種類屈指可數，除了已經成立和正在成立的，基本就不剩其他種類作品了。根據條例的規定：新成立的組織“不與已經依法登記的著作權集體管理組織的業務范圍交叉、重合；”，這個規定將使成立新的著作權集體管理組織變得非常的困難。我國對著作權集體管理組織采取行政許可制度，成立著作權集體管理組織必須獲得國務院著作權管理部門審批，這基本決定了成立著作權集體管理組織只能由政府主導來設立。

凡事不必太拘泥，不能成立軟件集體管理組織，那么是不是軟件就不能享受集體管理的呢？當然不是，我們有辦法，找到變通的路可以走，讓集體管理的各種便利也在軟件上實現。

借鑒發達國家成功做法，他們主要通過建立代表權利人利益的法律中介組織來達到集體管理的目的。法律中介組織一般就是律師事務所，律師事務所具有專職的法律人才，完全有能力管理軟件相關事務；保護軟件權利和打擊侵權本來就屬于律師業務范圍，所以律師事務所完全可以建立相關軟件集體管理組織，行使軟件集體管理的職效。

借鑒著作權集體管理組織的模式，著作權集體管理組織一般以自愿加入會員形式來吸收作者加入，其權利來源完全來自作者的授權。那么我們可以成立這樣的專業聯盟性質機構，不叫著作權集體管理組織，同樣也可以讓軟件權利人加入，直接取得軟件開發者的相關授權。這個聯盟由律師事務所發起組建，作為法律服務的中介機構，他們的管理將更加專業，更清楚如何依法保護軟件開發者的利益。這個聯盟只有運做良好，確實能夠起到保護軟件相關權利的作用，才能吸引軟件權利人加入，這將促使聯盟提高自身的服務能力。

借鑒國外著名公司保護其馳名商標的做法。國外公司將他們的馳名商標在各個大城市委托當地的律師事務所對其商標進行管理監控，也有的公司總授權給國內一家律師事務所。律師事務所負責定期到市場巡視，調查有沒有侵權行為，如果發現侵權行為，立刻委托方進行打擊。這種方式其實也是信托行為，公司將其馳名商標給律師事務所托管，一家律師事務所可以接受多家公司的信托，同時管理多個馳名商標，達到一定的規模將使服務費用降低，也將極大促進管理水平的提高。這樣一種信托管理模式非常容易嫁接到軟件管理上。

那么現在我們可以搭建軟件集體管理機構了：由律師事務所牽頭，軟件權利人以信托方式將自己的軟件授權給律師事務所進行托管，律師事務所統一對這些軟件進行集中管理，對外發放許可證，打擊侵權行為，確實維護軟件權利人的利益。這個機構我們暫時叫做“軟件集體管理聯盟”。

二 軟件集體管理聯盟和著作權集體管理組織的區別

按我國法律規定：“著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動?！薄败浖w管理聯盟”與法定的著作權集體管理組織最主要的差別，就是“軟件集體管理聯盟”不能以自己的名義作為當事人進行訴訟，這個問題不是障礙，完全可以預先設計好的授權方式來解決。

我國已經有音樂作品、文字作品、美術作品等多家著作權集體管理組織，除音樂著作權協會稍有作用外，其他基本就不為人所知，他們都是在政府部門主導下成立，其本身就是政府的附屬機構，所以他們的辦事方式更多地是象國家機關，還沒有將自己的角色轉變真正為會員提供服務的機構。而“軟件集體管理聯盟”則完全是軟件權利人與律師事務所由《委托協議》自由連接起來的，“軟件集體管理聯盟”要吸引軟件權利人加入，唯一只能靠提高服務水平。

著作權集體管理組織依據相關法律，需要經過政府的審批才能成立，而且一類作品全國僅此一家，別無他店，著作權人沒有任何可以選擇的余地?！败浖w管理聯盟”管理的事務完全屬于律師事務所的業務范圍，不需要另行審批，將會出現不同的聯盟，業務之間的競爭將有利促進聯盟整體管理水平的迅速提高，服務水準的迅速提高。

三 軟件集體管理聯盟的成立

“軟件集體管理聯盟”雖然不需要專門的審批，也不是可以任意成立的，不是任意一家律師事務所就可以完全提供所有的服務，一個規范的“軟件集體管理聯盟”應當這樣成立：

（一）該聯盟應當由律師事務所牽頭成立

現在幾乎所有的中介機構都存在信任的危機，人們普遍覺得中介都是騙子。律師事務所也是中介服務機構，但是其行業準入的門檻高，行業管理又相當的嚴格規范，所以律師事務所在中介中的可信度最高。又由于軟件相關事務主要是法律事務，所以由律師事務所牽頭組織聯盟是最恰當的。不過不是任何的律師事務所都可以任意牽頭成立聯盟，牽頭的律師事務所應當符合幾個條件：

首先：要有精通軟件法律事務的律師。軟件包含的權利基本綜合了幾大知識產權的全部權利，這個律師要對知識產權相關法律非常的了解。要服務好一個行業，必須先至少要成為這個行業的半個專家，所以這個律師還要對軟件行業比較熟悉，具有相應的軟件知識。

第二，需要建立完善的管理模式，需要有一個管理服務團隊。

（二）應當聯合其他的中介服務機構組建

軟件相關事務包含一些權利申請事務，例如軟件著作權登記，軟件專利申請、雙軟認證等，這些事務性的工作應當由其他專業中介提供。中介專門從事這些業務，他們更加專業，而且服務費用比較低廉。由律師事務所統一代表聯盟成員與中介協商服務價格和服務內容，這樣降低了費用，又可以確保中介的服務質量。

聯合其他的中介服務機構將使聯盟的服務體系更加完善，可以為聯盟成員提供全面的服務。讓各種中介服務機構有序地結合在一起，共同為聯盟成員提供高質量、全方位、價格低廉的服務。

四 軟件集體聯盟管理那些事情

軟件，所有的高科技產品都將離不開，軟件業必將成為一個非常重要的產業部門，所以國家對軟件行業進行重點扶持。國家的政策扶持固然重要，在行業內普及相關法律知識，健全本行業自身發展的機制更值得重視。

軟件這個異類的東西涉及法律關系挺廣，最少包含著作權、專利等知識產權。而我國軟件企業對軟件的法律認知水平普遍很低，更談不上保護，最為可怕的是他們還普遍缺乏自我保護意識。這需要聯盟去普及法律知識，提高軟件企業的自我保護意識和法律水平。

軟件開發成本高昂，但是侵權的產品成本卻非常之低。軟件極容易被復制，極容易遭受權利侵犯，我國通用軟件的盜版比例非常高，以至我國被視為盜版最高的國家之一。所以軟件比著作權、商標、專利等其他知識產權更需要進行保護。國外大軟件公司已經在國內到處打擊侵權，我們國內的軟件公司也應該積極去打擊侵權。

軟件還有很多的權利需要申請，另外我們國家對軟件企業有很多的優惠政策，如何享有也需要一些幫助。這些事務將由聯盟中的其他中介服務機構來提供服務。

那么我們的“軟件集體管理聯盟”針對我國目前軟件行業的現狀，最少要做這些事情：

1、充當軟件權利人和使用人的橋梁，權利人發放軟件使用許可證，收取許可使用費用；

2、接受軟件權利人的信托，為托管的軟件提供集中的保護，監控市場使用情況，防范侵權行為發生；

3、對發現的各種侵權行為進行打擊，將獲得的賠償費用按比例返還權利人；

4、對聯盟企業進行法律普及工作，提高法律保護意識以及防范能力；

5、強大的聯盟將健全我國軟件行業的發展機制，促進整個行業的健康發展；

6、為聯盟內成員提供軟件著作權登記、專利申請等事務性工作協助服務；

7、其他服務。

五 聯盟的組成

篇(2)

關鍵詞：計算機軟件、著作權模式、專利權模式、專門法模式

在計算機技術發展的推動下，人類社會已經漸次進入知識社會。知識社會無疑是以計算機技術和互聯網為基礎的，而計算機軟件則無疑是其中的重要部分，離開計算機軟件，知識社會就無法運轉。雖然現在我們已經建立了以著作權為基礎的計算機軟件保護制度，但正如日本學者中山信弘先生所指出的那樣：軟件的發展特別迅速，無論采用那種法制，也總難免很快就成為落后于時代的東西。就從這種觀點出發，今天雖然把軟件的法律保護的中心，確定為著作權法，但仍然需要經常去探討和研究將來的法制方向問題[1].而且無庸諱言的是，現行的著作權保護模式也并不十分令人滿意，反對的呼聲和尋求新的保護模式的努力也從未斷絕[2]，人們期待著計算機軟件保護制度的進一步完善，其中選用何種方案即保護模式無疑是計算機軟件保護制度進一步完善的首先要解決的問題，本文即對此問題進行研究。

法律保護模式的選擇問題無疑也是一種法律制度的選擇，自上一世紀三十年代科斯的《企業的性質》一文發表以來，新制度經濟學已獲得了很大的發展，成為經濟學中的顯學。雖然它不過是經濟學的一個分支，研究結論也并非無可指摘，但是它無疑為我們選擇一種制度（法律保護模式）提供了一些法律背后的分析因素，對法律保護模式的選擇不無意義。其中制度影響理論家A.愛倫。斯密特的SSP分析范式對我們借鑒意義最大，他的分析范式包括三個部分：狀態（Situation），是指個人、團體和物品的特性（狀態），其中物品的特性包括非相容性使用、規模經濟、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波動性供求等，其中重點是物品的特性；結構（Structure），是指權利結構，它代表著一個社會的游戲規則；績效（Performance），是指財富在不同人之間的分配。狀態是分析的出發點，它是影響制度績效的最重要的因素[3].在制度設計與影響理論中，A.愛倫。斯密特把物品的狀態放到了前所未有的地位。另根據法學理論，民事權利客體在民事法律關系甚至整個民法中都是很重要的。我國學者認為，客體在民事法律關系中居于重要地位，沒有客體，主體的權利義務就喪失了客觀依據，成了空中樓閣；而且主體不同，也往往會使民事法律關系的性質和內容發生變化[4].在談論知識產權的客體時，劉春田教授指出：對象的自然屬性的差別是導致法律關系不同的決定因素。民事權利中的財產權之所以區分為物權、債權和知識產權，正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。物權的對象為物，債權的對象是行為，知識產權的對象則是以“形式”為存在方式的知識[5].在談到物權的客體物時，我國學者指出：物的概念之所以重要，因為它在權利的建構中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單地表述為：一種法律所建構的權利，其內容取決于與此行為相關聯的物。反過來表述就是：物決定行為的內容，行為的內容則決定權利的內容[6].以上經濟學與法學學者的看法可以說是不謀而合。本文主要借鑒了新制度經濟學的一些研究成果和方法并結合法學理論對計算機軟件法律保護模式進行研究。因此本文首先對計算機軟件法律保護問題及其模式的產生與發展進行了簡要回顧，接著采用新制度經濟學和法學的研究方法與成果，分析了計算機軟件法律保護的現行法律框架下的可能的著作權模式和專利權模式，然后研究了計算機軟件的特點并把其與作品與發明進行了比較，得出了計算機軟件法律保護模式的選擇結果，最后對計算機軟件法律保護制度進行了初步設計。

一、計算機軟件法律保護問題的產生及法律保護的理論與實踐

計算機軟件法律保護問題的產生原因與發展史無疑對探討計算機軟件法律保護模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計算機軟件法律保護問題的產生過程以及計算機軟件的法律保護史。從歷史眼光來看，計算機軟件法律保護是計算機技術尤其是軟件技術發展和計算機軟件產業化的結果。計算機技術包括計算機硬件技術和計算機軟件技術，軟件技術與硬件技術共同構成并決定著計算機技術的發展。雖然計算機軟件技術是在硬件技術基礎上并以其為前提發展起來的，但是隨著計算機技術的進一步發展，計算機軟件技術就不僅僅只是被決定因素。硬件技術使計算機的功能空前強大，需要軟件技術去實現。因此計算機軟件技術在計算機技術中的比重越來越大，軟件技術越來越重要，計算機軟件與硬件技術成為了既互相制約又互相相對獨立的關系。計算機軟件產業化及軟件技術逐步相對獨立導致了計算機軟件法律保護問題的產生。

早在現代計算機產生之前人類的計算技術至少已經發展了近兩千年，此過程中曾經產生了算籌、珠算盤、計算尺以及初具現代計算機模型的手工的和自動的機械式計算機、數字式自動計算機。但是直到1941年德國工程師朱斯（K. Zuse）歷時七年研制成功的Z-3計算機才才產生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機，而至1946年?？颂睾湍死麣v時三年研制成功的ENIAC的誕生產生了世界上第一臺通用電子計算機，標志著現代計算機的產生。雖然自從人類最早的計算工具算籌產生也就同時產生了計算軟件。如春秋時期就已經很流行的乘法“九九”口訣，此后制定的多位乘法、除法、開平方法、解多元一次方程組的計算程序、重因法、身外加減法、求一法等以歌訣形式出現的乘除捷算法等等。但是計算工具的軟件和計算機軟、硬件的出現并沒有馬上導致計算機軟件的法律保護問題，因為此時不僅計算機軟件而且整個計算機領域還遠沒有達到產業化的程度，而所存在的問題也只不過是如何繼續開發計算機硬件技術從而提高計算機總體性能的問題，計算機產業還遠沒有建立，計算機軟件也還遠沒有任何獨立及產業化的跡象，計算機軟件的法律保護問題也就不可能被提上日程。

直到二十世紀五十年代，計算機開始產業化的進程。1952年，IBM公司推出第一個批量生產計算機IBM701.其后IBM公司又開發出IBM650這種價格比較便宜的小型機，最后銷量超過了一千臺。至五十年代末，整個美國計算機年生產量已經達到上千臺。但是直到此時，計算機也基本上仍然局限在政府的軍事部門以及少量的研究機構，還遠沒有為社會大眾所熟悉，至1962年，美國的總計算機數也不過剛超過萬臺。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計算機的研制成功，計算機進入了第二代。IBM公司采用在繼承的基礎上改進的策略成為計算機發展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計算機生產形成了計算機族，不僅縮短了新機器的研制周期，降低了生產成本，也實現了程序兼容，方便了新機器的使用。此后很多計算機廠商紛紛效仿，從而使計算機迅速走上產業化發展的道路。1964年IBM公司更是投資50億美元開發IBM360系統，由于它具有通用化、系列化和標準化的特點，性能價格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷售了三萬二千三百臺，為計算機的產業化作出了巨大的貢獻。

隨著計算機硬件技術的發展，計算機軟件也取得了很大的進步，高級程序語言、操作系統、應用軟件均取得了很大的成功。隨著計算機應用的不斷發展，計算機軟件也日積月累，形成了極為寶貴的知識資源，它的價值已超過了計算機硬件本身，甚至可以說，計算機軟件才是計算機系統的真正的價值之所在。1959年美國出現了第一家獨立的軟件公司，開始了軟件產業的建立過程。1966-1968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產業的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布實行“價格分離”政策，決定從1970年1月1日起實行軟件與硬件價格分開計算，應用軟件和語言處理程序要單獨收費，但操作系統仍和硬件一起收費。此后，世界上的主要的計算機公司紛紛效法，不僅軟件單獨計價出售，其他計算機服務經營項目（如系統分析與設計、咨詢、培訓等）也單獨計價，使軟件業和計算機服務業的形成和發展邁出了關鍵的一步[7].從此設計與生產計算機軟件的產業才與制造計算機硬件的產業分開，計算機軟件技術逐漸走在相對獨立的發展道路上，計算機軟件也已實現了產業化。也正是在此時，計算機軟件的法律保護問題才成為急迫的問題被提上議事日程。德利婭。利普?？酥赋觯弘m然自1964年起IBM360的問世使得計算機的使用開始普及，但是那時侯，計算機（硬件）和為滿足用戶需要而編制的程序和使用手冊（軟件）是一并出售的，當時由于程序被看作是計算機的組成部分并受到工業產權的保護，所以尚未提出程序的保護問題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計算機相連的程序商品化的做法，因此兩個市場建立起來了，因而必須保證程序受到獨立的和充分的法律保護[8].

計算機軟件法律保護問題被實踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計算機軟件法律保護建議與方案，進行了計算機軟件保護立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯邦德國奧爾施萊格（H. ？hlschlegel）和美國學者加爾比（E.Galbi）的注冊保護建議方案。②1968年英國學者森漢（D. A. Senhenn）提出的版權法模式。③世界知識產權組織關于保護計算機軟件的結合了商業秘密法、專利法、著作權法甚至反不正當競爭法的混合方案。④1984年美國國際商用機器公司提供給我國的關于暫行以版權法保護計算機軟件的建議。⑤1984年日本通產省提出的關于制定新的法律-程序權法的建議。⑥1986年德國知識產權法學家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保護計算機軟件的鄰接權模式建議。⑦經濟合作與發展組織的保護計算機軟件中的數據的數據保護準則[9].這些保護計算機軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果-世界各國以及國際公約的法律保護模式。

1972年菲律賓率先把計算機軟件列為版權的保護對象，其后美國于1980年、英國、法國、聯邦德國、日本等于1985年相繼修訂版權法把計算機軟件納入版權保護對象中。時至今日，總體而言，世界各國的計算機軟件保護模式基本上是版權法模式，如世界各主要發達國家美國、英國、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞等國的立法以及發展中國家的匈牙利、印度、菲律賓、我國臺灣省、新加坡等國家和地區的立法，當然在這些國家的立法中有些國家明確排除了專利法對計算機軟件的保護，如英國法等，也有一些國家同時承認專利法對計算機軟件的保護，如美國法、西班牙法和匈牙利法等。同時也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計算機軟件保護模式[10].在國際公約方面，1994年世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》第十條即是計算機程序與數據的匯編，從而正式把計算機軟件納入了知識產權國際公約中；1996年的《世界知識產權組織版權條約》第四、第五條分別規定了計算機程序和數據匯編（數據庫），并且把計算機軟件與著作權領域影響最大的《伯爾尼公約》聯系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機軟件國際保護的進一步發展。

從以上計算機軟件法律保護的理論與立法的演變尤其是立法實踐來看，著作權法模式已經是當前的主流，但是計算機軟件的著作權保護模式的發展也不是一帆風順的，反對的呼聲也從未停止，著作權專家強調指出計算機程序沒有文學藝術作品的特點。不過七十年代上半葉德國教授歐根。烏爾默為教科文組織和世界知識產權組織發表的研究報告產生了重要影響，歐根。烏爾默在比較了將程序輸入計算機和固定作品的過程進行了比較，最后得出計算機程序可以受著作權保護的結論。于是1972年菲律賓，1980年美國將計算機程序納入著作權保護[11].此后世界大多數國家也逐漸采用著作權保護計算機軟件，直至1994年的《與貿易有關的知識產權協議》與和1996年的《世界知識產權組織版權條約》著作權模式被國際公約所采用。但是計算機軟件的著作權保護模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。批評大體有：①人不能直接識別計算機程序，它主要屬于實用而不是美學范圍；②著作權不保護思想，計算機程序應受專利權保護；③應當保護的是計算機程序的內容而不是其正式表現形式，后者才屬于著作權范圍；④保護期限太長，不適用計算機程序；⑤發展中國家的發展問題；⑥用戶應有備用拷貝，著作權法沒有規定這一可能性；⑦會歪曲著作權制度。支持意見有：①專利權也同樣不保護思想，思想也不應受保護，而且著作權保護內容；②實用而非美學并不表示計算機軟件不能受著作權保護；③發展中國家也同樣要保護計算機軟件，否則也會影響其本國的軟件產業；④著作權的不用履行手續是其最大的優點[12].

實質看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權與著作權比較角度來說的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計算機軟件的法律保護納入既定的已經成熟的框架內才能更快更有效，因為尋求與建立全新的計算機軟件保護模式是需要花大量的時間的，這是不符合主導當前世界事物的各個發達國家，尤其是美國的利益的。無怪乎美國貿易代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿易談判不包括知識產權、投資和服務貿易，美國就拒絕參加。此后美國還動用“特殊301條款”對其他國家進行威脅[13].可以說，《與貿易有關的知識產權協議》的簽定美國功不可沒，因為很多國家包括我國都是在美國的強烈要求下加快了自己的知識產權立法步伐。計算機軟件的法律保護亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權法保護計算機軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時間。其直接導因可以說是美國蘋果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國的壓力[14].雖然日本理論與實務界原來就有專利權與著作權模式之爭，但是日本采用著作權模式與美日貿易摩擦以及美國的壓力不無關系[15].現行的計算機軟件法律保護的著作權模式對于保護計算機軟件，促進計算機軟件產業的發展功不可沒，但是短視與實際利益以及計算機軟件超級大國的驕橫使得計算機軟件的法律保護模式的選擇被局限于現行的比較成熟的已有的法律框架內，而眼光局限于此所選擇的計算機軟件法律保護模式的科學性與質量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細評價現行模式并比較各種可能的模式的基礎上選擇出最科學的計算機軟件法律保護模式。

二、法律保護模式分析：著作權模式與專利權模式

根據制度經濟學和法與經濟學的研究，物品的狀態對制度設計與選擇具有決定作用[16].反過來，制度設計與選擇也一定要與物品的狀態相協調。因此，我們的研究不僅要分析制度的結構，而且也要分析制度所調整的領域的物品的狀態。前述的法學的研究也表明，權利客體的性質特點對于法律關系與法律制度也具有決定性的影響。因此，為了分析比較著作權模式與專利權模式并且探討計算機軟件適合于用什么模式來保護，我們需要既分析這兩種法律的制度結構，也需要研究兩種制度所調整領域的物品的狀態（即權利客體，下同），并且研究這兩種法律保護模式所保護的對象的狀態是否與計算機軟件的狀態相同。如果與著作權模式所保護的對象作品的狀態相同則計算機軟件應采用著作權模式，如果與專利權模式所保護的對象發明的狀態相同則計算機軟件應采用專利權模式，如果均不相同，則應探討計算機軟件的專門法保護。在著作權模式成為計算機軟件法律保護的主流模式的過程中至今人們已經提出了各種各樣的計算機軟件法律保護模式，可以說傳統的知識產權法領域幾乎均被涉及。雖然至今著作權模式已經成為主流，但它并非不可動搖。而且立法上的優勢并不總能證明方案的科學性，計算機軟件法律保護模式還有探討的余地。因此本部分就研究各種主要的模式，從這些可能的法律保護模式的保護對象特點及調整要求、功能、價值取向、效率等角度對它們進行分析。本文認為，現今已經成為主流的著作權模式、專利權模式、以及獨立的專門立法模式是三種主要的可能的基本模式。至于其他法律，商業秘密法不利于計算機軟件的公開、傳播與應用，反不正當競爭法基本上是一種防衛性的法律，很少給予積極權利，也不利于計算機軟件的充分保護，侵權行為法則主要與其他權利法如物權、債權以及傳統的知識產權等相對應，是所有民事權利的共同的保護手段，即便在制定了專門法或者選定了正式的保護模式之后也仍將在計算機軟件法律保護方面起重要作用。因此，這些法律雖然在計算機軟件法律保護方面不可或缺，但是卻或者本身不足以作為計算機軟件的法律保護模式，或者不能象傳統民法一樣對當事人賦予正面的權利，不足以作為計算機軟件的主要法律保護手段。至于專門立法模式雖然也是可能的選擇，但它是人們根據不同的目的從自己的角度設計的，沒有一定之規；而且如果傳統的保護模式已經足夠，我們就沒有必要再另辟奚逕。只有傳統模式不足以保護計算機軟件時我們才有必要研究與設計專門的立法。因此本部分將分析屬于傳統知識產權法領域的著作權模式和專利權模式的制度結構及其特點和這兩種模式所保護的物品的特性。

（一）專利權法與著作權法所保護的物品的狀態（特點）。專利權與著作權的保護對象分別是發明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發明與作品有什么區別呢？日本學者指出了發明與作品的兩點區別：首先，作品是對人的思想、情感的表現，是人格的體現物，其中反映了個性，孕育著無限表現上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權法保護的作品必須是表現獨立個性的作品。而與此相反，發明是一種技術，技術與作品所屬的藝術領域相比，本質上沒有個性，是客觀的，一旦作出發明，任何人沿著該思路實驗，均可以得到相同的結果，是一個收縮的世界；其次，正由于作品與發明的以上的特點，作品的價值不存在絕對的標準，一般而言無法對其經濟價值進行衡量。而發明則不然，進行價值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價格被生產或生產這種標準去衡量[17].除此之外，應該還有一些區別：首先，雖然沒有具體統計數字，但不可否認的是從作品的經濟價值上，一部作品的價值相對來說一般既難以衡量，而且也要比一項發明低，并且發明的價值是很容易被估價的；其次，作品的數量是發明的數量所遠遠不能比的，因為任何人均可能搞出作品，但卻沒有幾個人擁有發明，尤其是狹義上的發明。即便是發明的標準再降低一些，發明的數量也不會比作品多。這是由作品表現的多樣性和發明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。而發明的價值則差不了這么多。這也是由作品表現的多樣性和發明的客觀性所決定的。第四，人們創造的動機也有所不同，創作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創造發明雖然一定程度上也能體現人的人格，但主要目的無疑是為了經濟考慮。當然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區別卻是有價值的，它們可能影響制度的設計。

另外，從功能上來看發明的主要功能是為產業發展做貢獻，主要推動人類物質文明的進步，而作品的主要功能則主要是為文化發展做貢獻，主要推動人類的精神文明的進步。

（二）著作權模式與專利權模式的制度結構及特點。從保護對象上，著作權法保護的對象是文學藝術和科學作品，專利法保護的是發明[18]，作品是人的思想或情感的表現，大體而言作品可以分為科學作品（如學術論文、產品設計圖紙等）和藝術作品（如小說、戲劇、美術、雕塑等）兩大類，而發明按照日本專利法的規定則是指利用自然規律的技術構思的高度創造，一般包括狹義的發明與實用新型，有的國家還包括外觀設計；從保護條件上，著作權法對作品的條件要求是具備獨創性，在有形介質上固定是有些國家的要求，而專利法對發明的要求是具備新穎性、創造性[19]與實用性，并且比較具體而嚴格；從權利的內容上，著作權除包括財產權外，還包括精神權利，而專利權則基本上是一種財產權；從保護的絕對性上，著作權法對作品的保護的獨占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創作出完全同樣的作品，只要其是獨立創作的，則也會受著作權法保護，而專利法則保護唯一的發明，其他人盡管是獨立作出的，只要是同一發明，也不能使用，更不能享有專利權；從權利取得上，著作權的取得不象專利權那樣要求有嚴格的手續，其權利是自創作完成起自動取得，而且其權利維持也不需要象專利權的維持一樣支付維持費；從保護期上，著作權的保護期要比專利權的保護期長得多；從權利限制上，專利權一般適用于強制許可，而著作權則一般不適用于強制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進公開的作用，而著作權法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術的傳播與應用，而著作權法對作品的傳播與應用似乎采用了一種中立的立場。

從法律的制度結構上看，專利權與著作權在保護對象、保護條件、權利的內容、保護的絕對性、權利取得、保護期、權利限制等方面有著不同的制度安排與設計，這些制度安排與設計的不同使得專利權模式與著作權模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優秀的技術的開發（與公開-筆者）為手段，達到促進產業發達的目的，與此相反，著作權法以發展多樣性的文化為目的，不過分考慮產業政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權法則相反[22].

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一、第三方軟件的指稱

第三方軟件是指主程序軟件著作權以外的組織或者個人，經軟件著作權人授權或雖未經授權而通過直接修改軟件程序或通過攔截、更改軟件數據傳遞方式來影響或改變主程序軟件具體功能和性能的輔軟件。生活中常見的第三方軟件即為我們熟知的非官方編制的外掛和插件。外掛是指故意編制的以包括主程序軟件在內的一系列程序產生輔助或擴展等的直接或間接影響，而并非主程序軟件客戶端的程序。插件是指遵循一定規范的應用程序接口編寫出來的主要用來擴展目標軟件功能的程序。外掛與插件的含義很接近，都是用相同的方式附著于主程序。我國《著作權法》沒有對外掛作相應解釋，行政執法部門所認定的外掛軟件僅指網絡游戲中的軟件。

第三方軟件中的“第三方”是針對主程序軟件開發商、運營商等軟件著作權人的“官方”地位而言，主程序軟件著作權人與軟件用戶分別是“第一方”與“第二方”，軟件著作權人和用戶之外的第三方采取特定技術手段對主程序軟件的具體功能進行修改，并將這種特定技術手段以某種軟件形式固定下來，提供給用戶下載并使用，提供依附于主程序軟件的組織或者個人就是“第三方”，其提供的軟件即為第三方軟件。引發“3Q大戰”的“360QQ保鏢”就是北京奇虎科技有限公司依附深圳市騰訊計算機系統有限公司的即時通訊軟件QQ而編制的輔軟件，屬于典型的第三方軟件。

第三方軟件形成三種復雜的法律關系。第一，用戶使用第三方軟件改變主程序軟件而形成的用戶與軟件著作權人的關系；第二，第三方軟件編制者與主程序軟件著作權人的關系；第三，用戶與第三方軟件編制者的關系。第三方軟件須依賴于主程序軟件運行，否則無法實現其功能，第三方軟件通過技術手段改變主程序軟件的功能或性能，則有可能侵犯主程序軟件著作權中的復制權和修改權。

二、第三方軟件侵犯軟件著作權的類型

第三方軟件是否侵犯主程序軟件著作權不能一概而論，應區分是否取得主程序著作權人的許可使用，如果已經獲得許可自無侵權可能，只有未取得許可的第三方軟件才有可能侵犯主程序軟件的著作權。依據我國《計算機軟件保護條例》第8條和第16條3款規定，軟件修改權是指對軟件進行增補、刪節或改變指令、語句順序的權利。軟件合法復制品所有人享有為把該軟件用于實際計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行的必要修改權利。軟件行業慣例將必要性修改擴大解釋為適用性修改，即無需取得軟件著作權人許可而進行必要的適用性修改。因此，第三方軟件進行的適用性修改也不侵犯主程序軟件著作權。

《計算機軟件保護條例》明確規定，侵犯軟件著作權是指故意避開或破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取技術措施，故意刪除或改變軟件權利管理電子信息的行為，未經授權的第三方軟件往往通過三種形式侵犯主程序軟件著作權。

（一）直接修改行為

第三方軟件直接修改主程序軟件源代碼從而修改其數據來實現各種特定功能。第三方通過軟件反向工程獲取自己所需的源程序代碼，通過反向分析主程序的相關函數功能、參數以及地址，從而將軟件的目標程序還原為軟件源程序。曾在業界引起廣泛影響的“珊瑚蟲”版本QQ軟件為其典型代表。

（二）系統攔截行為

第三方軟件通過技術手段攔截操作系統與主程序軟件之間的數據傳遞，進而攔截系統信息加載特定功能模塊來實現特定應用程序功能。由于Windows操作系統的API函數是早已開放的應用程序編程接口，因此第三方可以通過調用系統API函數攔截主程序軟件與操作系統之間的數據傳遞，迫使主程序軟件執行第三方軟件的程序。360QQ保鏢把自己的主要功能模塊QGuard.dll通過全局鉤子方式注入騰訊QQ進程，并攔截QQ進程系統調用ShellExecuteExW和 CreateProcessInternalW等程序，從而起到攔截QQ軟件部分功能的效果。

（三）封包攔截行為

第三方軟件通過抓包工具來攔截客戶端與服務器之間的傳輸信息，完成攔截客戶端程序與服務器程序之間的數據傳遞，并通過專業的解密技術來破解封包加密，通過修改客戶端向服務器發送的數據包或者模擬客戶端向服務器發送數據包，從而達到改變主程序信息或者主程序功能的效果。封包攔截行為主要針對的是需要通過網絡服務才能運行的主程序軟件，在線網絡游戲中使用的各種“外掛”行為多數是封包攔截行為。

總體而言，360QQ保鏢提供的使無需付費的普通用戶獲得付費QQ會員專屬的去廣告功能，屬于破解QQ客戶端會員特權服務功能的行為。過濾QQ軟件廣告、自動清理非必要的QQ表情、刪除QQ插件等行為均構成未經授權擅自對騰訊QQ軟件程序的代碼、數據及其指令進行增補、刪節的行為。360QQ保鏢直接去除QQ安全模塊插件著作權人的權利管理信息，使QQ軟件著作權人不僅失去名稱標識，也失去標示作品使用條款和條件的信息權利，此行為必然會受到法律規制。

三、第三方軟件侵權軟件著作權的責任承擔機制

（一）第三方軟件直接修改行為的責任承擔

第三方軟件在網絡平臺并提供其他用戶下載的直接修改行為侵犯了軟件著作權人的修改權。修改權是軟件著作權人一項重要的精神權利，其他組織或個人未經許可不得擅自修改軟件的程序。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權人的復制權。通過直接修改行為將修改程序直接注入軟件主程序，修改主程序的數據和代碼來實現各種特定功能，其行為本質是對主程序軟件的復制，復制權是著作權的核心權利，也是軟件著作權人重要的經濟權利。第三方軟件的直接修改行為侵犯軟件著作權人的信息網絡傳播權。第三方軟件為主程序軟件源代碼修改而成的軟件，將此軟件上傳到網絡供他人下載，侵犯了主程序軟件著作權人的信息網絡傳播權。

根據我國《計算機軟件保護條例》第24條規定，未經軟件著作權人許可，故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的，故意刪除或者改變軟件權利管理電子信息的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害社會公共利益的，由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，可以并處罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪的規定，依法追究刑事責任。

（二）第三方軟件攔截行為的責任承擔

第三方軟件攔截行為無論是系統攔截還是封包攔截均沒有直接修改和復制主程序軟件的源代碼與目標程序代碼，第三方軟件攔截和改變的是服務器與客戶端網絡傳輸之間封包的數據。因此，司法實務判例中出現了將直接修改型的“珊瑚蟲版”QQ 軟件的編制和發行認定為侵犯著作權罪，而將封包攔截行為的網絡游戲外掛的編制和發行認定為非法經營罪。

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產生平行進口原因是多樣的，首先價格差是產生這種現象的最根本原因，也是這一原因造成這種市場交易經久不衰，各國家和各地區生產力發展水平不同、消費水平也是不同的，同一版權的產品售價存在著很大的區別。也就是說國外產品價格低，就從國外進口，在國內賣，繼而產生平行進口。隨著全球化經濟的發展關稅的影響也越來越小，信息傳播的越來越廣，商品價格信息全世界都可以查的到，造成灰色市場發展迅速，很多國家也對此沒有明確的法律禁止，也沒有明確的規定這種市場的活動，促進了灰色市場活動迅速發展；目前，在現代的許多發達國家，都在研究著作的平行出口的利于弊，本文認為對于商標等商業性的平行進口，大多涉及的是一種利益上的追求工具，涉及到了進口商與商標權利人之間的各種經濟利益，有些產品甚至涉及到了國家的利益，它需要解決的問題是商標權、公共利益之間關系的一個維護和平衡，因此它是一個很復雜的過程，涉及到了政治、經濟的方方面面，影響到各個國家的對外政策和經濟。隨著世界全球經濟化的深入，我國對外貿易的增多，這種問題越來越顯得突出，我國目前的現行法律沒有在這方面有明確的說明，因此，我國法律應對這方面進行嚴格規定，防止平行進口對我國帶來經濟帶來沖擊。美國早在1976年的版權法當中明令禁止未經版權人同意的所有進動。但是到了1998年這個法律卻被否定了，對著作權的平行出口進行放松政策。日本規定不損害原有權利的前提下，經權利享有者允許后，權力者轉讓著作權后，作者就不可以在轉讓給其他人了。

2從貿易學角度看

貨物貿易與著作權貿易之間的沖突其實質就是物權與著作權的沖突，在這一沖突中著作權平行進口商享有貨物的物權，而著作權人或獨占被許可人享有的是著作權或著作權的某些權能。一個國家貿易的自由化表明，版權產品可以不僅在本國國內進行出售，可以在國際上進行自由貿易，隨著各國經濟相互交流的程度變大，版權保護和貿易自由這兩個領域產生了很微妙的聯系，貿易交流的巨大發展促進了平行進口的頻繁發生。允許著作權平行進口有利于形成市場競爭，促進經濟發展，尤其是對我國而言。著作權平行進口在進口商和著作權權利人之間形成競爭關系，有利于市場的良性發展，也可以防止外國的著作權產品對中國市場的壟斷。我國屬于低價位國家，著作權產品在價格上具有優勢，因此，著作權平行進口的合法化有利于我國的出口貿易。來看看微軟WINDOWS軟件在美國及在中國懸殊的售價案：1998年，美國微軟公司開發的WINDOWS軟件中文版在中國售價高達1998元，而相同軟件在美國本土的售價僅為100美元。試想，如果著作權在中國已經允許的前提下，那么我國的國民就可以在其他發達國家進口低廉的相同軟件，同時，迫使微軟公司調整其在華的售價，消除暴利；但如果禁止著作權平行進口，我國眾多使用微軟的用戶將不得不為微軟公司在中國的壟斷付出高額的代價。

3從現有法律和國際公約看

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論文計算機軟件侵權原因策略

論文摘要計算機軟件產業作為一個新興產業，在互聯網經濟時代具有巨大的經濟增長潛力。在知識經濟的今天，社會已經全面進入信息時代，信息和技術產業的發展在計算機軟件上表現的尤為突出。計算機軟件作為人類創造性的聰明成果，其產權保護新問題已經成為了當代知識產權保護的重要內容之一。文章主要通過典型案例深入探究造成計算機軟件侵權的多種原因，并針對性地提出預防及保護辦法。

一、引言

你的電腦是否曾經提醒過你摘要：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒似乎大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版WindowsXP、盜版殺毒軟件、盜版MicrosoftOffice……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利。可是你有沒有想過自己侵犯了軟件企業的權益。

2005年9月，西寧某公司未經北京北大方正電子有限公司許可，在其營業場所內的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統。西寧某廠在其營業場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統，據調查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權為由，向西寧市中級人民法院提訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權、賠禮道歉并賠償經濟損失。

QQ的軟件著作權是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網絡公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上和騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨向，騰迅以侵犯其軟件著作權為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計算機軟件侵權的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規定，軟件著作權登記采取自愿原則，登記和否不影響其開發完成的軟件著作權產生和軟件著作權的商業運作。由于登記并不影響實際權利的享有，故很多企業認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的功能就是對權利的公示性。而且由于軟件著作權程序不同于傳統的著作權，其存在方式是以虛擬數據存儲于計算機中，易丟失，因此，企業應加強對軟件著作權的登記工作，可以減輕在侵權訴訟中的權屬舉證責任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業的運營成本。

一方面，軟件登記機關在軟件著作權登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產權的法律、法規，并參照有關軟件技術標準，針對在軟件登記申請中的法律關系和技術狀態出現的“顯而易見”的新問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權糾紛隱患消除在萌芽狀態，以減少軟件著作權糾紛；另一方面,企業在遭遇軟件著作權侵權的情況下，作為軟件著作權的權利人，有舉證證實權利所有的義務。在軟件著作權沒有登記的情況下，企業需要將軟件獨立研發的原始資料全部以及研發的最初時間等呈現出來才能證實自己系正當權利人。而有時由于時間新問題或企業對資料保管上存在缺漏，導致軟件開發的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權人，就比較困難，從而導致侵權訴訟的敗訴。而在已經進行了軟件著作權登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權人無需對權利所屬再行舉證，舉證責任轉由對方提供相反的證據，從而降低了訴訟風險。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權使用許可合同是指軟件著作權人在軟件著作權保護期內授權他人在合同規定的條件、范圍和時間內使用其軟件，并通過這種授權而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括摘要：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業在簽訂軟件著作權使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權利范圍進行明確約定。如企業原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權人又將該軟件許可他人使用，導致企業支付了軟件使用費后所生產的產品不具有市場獨立性，失去競爭優勢。另外對于約定使用的權利范圍不明確，由于現行法律規定，在軟件著作權使用許可中，對于合同中未作約定的權利，被許可方不得使用，故在軟件著作權許可使用合同中，應對被許可的權利進行列明，否則很輕易在使用過程中造成權利受限或構成侵權。

3、實質性權利保護遭遇忽略

《計算機軟件保護條例》第十條規定摘要：本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數學概念等。因此，軟件著作權的保護并不能制止以不同方式表達同一構思的實質侵權。對于以不同方式表達同一構思的實質侵權如何保護，目前企業界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程獲取軟件結構一般不認定為侵犯軟件著作權的情況下，為防止此類侵權，企業應將用于特定產品的軟件和企業硬件產品相結合，申請專利保護，軟件一旦和產品硬件結合，在產品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。

4、保密辦法不夠嚴密

軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理新問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構成侵權的。但同時規定摘要：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！边@里實際指的是對軟件作為商業秘密保護的闡述。但很多時候，企業軟件通常作為產品推向市場，市場的公開化導致獲取產品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術加密行為來進行。我市目前軟件企業產品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業定制軟件，另外很多企業為自身生產的需要，也有自行開發的軟件。對此，企業一要加強內部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依靠于對軟件的商業秘密保護。對于軟件本身，更應當加強技術加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產權糾紛，降低企業軟件開發投資風險。

5、法律保護亟待完善

目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權（著作權）、商業秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權法》實施對計算機軟件的著作權保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規定摘要：涉及計算機程序本身或者數學方法本身的發明專利申請不能授予專利。同時又指出，假如一件含有計算機程序的發明專利申請的主題能夠產生技術效果，構成一個完整的技術方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權。而商標保護是指軟件產品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發行、出售等。

三、計算機軟件保護的策略

根據多宗計算機軟件侵權案件的判例，再結合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應從以下方面注重。

1、重視軟件登記，加強識別能力

軟件使用包括企業自行研發的軟件使用，也包括企業通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業自行研發的軟件使用，需要注重的是，由于軟件著作權的非唯一性，其他軟件開發者通過獨立研發可以研發出和權利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權并不沖突，可以同時并存。此時，企業要做好著作權備案登記工作或保存好原始開發資料，防止在使用過程中被他人指認侵權，做好軟件登記工作，減少侵權訴訟風險。

對于企業購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業應通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規發票。同時加強企業采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業經營風險。另外企業在簽訂軟件許可使用合同中，應明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。

2、重視自我保護，加強軟件加密

就企業軟件管理而言，第一，加強對軟件產品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術人員，因對于軟件的基本原理、構思等并不受軟件著作權的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權實質侵權的威脅。因此，企業應盡量保證技術核心人員的穩定性。對其工作期間所開發的軟件（包括自由開發軟件）應明確約定歸企業所有，并設立相應的獎勵制度。

對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠和企業硬件產品結合的軟件，盡量和產品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產品申請注冊商標，通過實施品牌戰略加強對軟件產品的保護。

3、重視法律維權，加強侵權舉證

當企業不可避免地遭碰到計算機軟件侵權糾紛時，如何適當地進行舉證，成為訴訟勝敗的關鍵點。企業遭遇侵權時，首先應當提供作為權利人的證據，軟件著作權進行登記的重要性也就在這里體現了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據，軟件著作權的登記人就是理所當然的著作權人。對于沒有登記的軟件著作權，權利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發完成的時間等證據證實自己是著作權人。其次，需要舉證的就是侵權事實的存在。對于這一塊舉證，企業通常存在難度。因為一般侵權發生地都不在企業控制范圍內，企業也沒有相應的適當途徑能夠進入侵權地。對于盜版軟件銷售中侵權行為的取證，可采用三種方式。

篇(6)

【關鍵詞】著作權 登記制度 發展與完善

【正文】

一、著作權登記的必要性

按照我國著作權法規定，中國公民、法人或者其他組織的作品一經完成，不論是否發表，權利人即自動取得著作權，并不以登記為生效要件。既然法律并未明文規定，那么著作權是否還有登記的必要？結合著作權自身性質來看，其權利客體具有明顯的區別于一般權利客體的非物質性和專有性，需要借助外在載體的形式方可顯現，這便意味著其可被多個主體使用。在著作權交易過程中，未經登記的著作權權屬不明晰，交易相對人難以獲得交易標的實質性的瑕疵擔保和權利擔保，易導致一權多賣，造成交易市場混亂，交易安全及善意第三人利益難以得到保證。例如，曾經紅極一時的兩首流行歌曲《老鼠愛大米》及《別說我的眼淚你無所謂》都被卷入著作權權利歸屬糾紛中，歌曲所有人先后將歌曲著作權進行了多次轉讓導致著作權歸屬糾紛；著名作家賈平凹的作品《古爐》，也因人民文學出版社和網易均聲稱對其享有數字版權而陷入權利糾紛。此外，在著作權權利糾紛案件中，若權利未提前在國務院著作權行政管理部門進行登記，無疑又會為舉證增加困難。

二、我國關于著作權登記的立法現狀

我國現行《著作權法》中對著作權登記制度并無明文規定，相關制度主要體現在國務院頒布的行政法規和部門規章中，如國務院頒布的《計算機軟件保護條例》、國家版權局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年公布的《計算機軟件著作權登記辦法》、2010年制定的《著作權質權登記辦法》，2011年10月24日國家版權局又下發了《關于進一步規范作品登記程序等有關工作的通知》。從中不難看出，對著作權登記制度做出規定的立法文件位階較低，無法取得著作權登記制度應有的法律效力。

三、我國著作權登記制度尚待完善之處及完善建議

（一）我國現行《著作權法》中缺乏對著作權登記制度的一般性規定，建議將這一項內容加入到著作權法的明文規定中。

我國目前涉及著作權登記制度的法律文件均頒發自國務院及其下設部門，按照法律層級來看屬于法規和部門規章，位階較低，難以體現其應有的法律地位。在美國的版權法規定中，登記注冊雖不是版權生效的構成要件，但卻是日后提起版權侵權之訴、獲得侵權賠償的前提；在日本現行的《著作權法》中，專門用第二章第十節規定了著作權登記的有關問題，對權利歸屬登記推定登記事項為真，可作為著作權的初始證據。然而在我國法律當中，對此并無一般性規定，相關內容僅僅散見于其他部門法當中，因此建議將著作權登記制度加入到現行《著作權法》當中，以填補立法空白，給予其應有的法律地位。

（二）著作權登記機構及程序不統一，建議建立規定統一的登記機構，規定統一的登記程序。

《作品自愿登記試行辦法》第三條規定：“各省、自治區、直轄市版權局負責本轄區的作者或其他著作權人的作品登記工作。國家版權局負責外國以及臺灣、香港和澳門地區的作者或其他著作權人的作品登記工作。”這便造成了各地著作權登記機構不統一，并由此引發登記程序、登記事項也不盡相同。國家版權局下發的《關于進一步規范作品登記程序等有關工作的通知》也未能完善地規范相關登記事項。鑒于此，建議我國立法中統一規定著作權登記機構、登記程序及內容等，可借鑒專利申請制度和商標權注冊制度，由國家版權局統一管理著作權登記事務，委托中國版權保護中心具體實施。

（三）著作權登記性質和效力界定模糊，建議明確登記性質和效力。

現行立法中對著作權登記的法律性質和效力并未作明確規定，導致社會公眾對之認識不清，不知道登記有何法律意義。著作權自動產生制度使權利歸屬不夠明確，著作權轉讓登記效力不明確。這也是導致版權一權多賣的重要原因之一，其客體的非物質性使得多人可使用之，再加上并未進行登記，缺乏公示公信效力，便容易導致著作權一轉再轉現象的發生，因此筆者認為法律應當清楚地界定著作權登記的性質和效力。登記性質方面可定性為行政確認行為，這樣在版權交易過程中便多出了一份基于對國家機關的信任而產生的信賴，更有利于交易安全，維護交易市場穩定，促成交易成功。此外，若能這樣規定，無疑又能為版權交易安全披上一層隱形的保護衣。

（四）登記救濟制度不完善，建議建立完善的登記救濟制度。

在著作權登記的現實狀況中，存在著申請人因申請材料不過關而無法取得登記認可、第三人權利因申請人申請登記而受到損害以及基于行政機關的過失而造成的其他損害等狀況，缺乏相應的救濟制度，因此建議完善匹配的救濟制度，更好地保護相關主體的權利。對于申請人未能完成登記確認，應當賦予其行政復議、行政訴訟的權利，保障其登記熱情；對于登記涉及的第三人，登記機構應當設立公示期，并賦予第三人對登記提出異議的權利，以更好的保護第三人的權利，防止一權多賣的現象出現侵害善意第三人的權益；對于因行政機關的過失而導致的損害，應賦予當事人通過申請國家賠償的程序獲得國家賠償的權利。登記救濟制度的完善，可直接起到鼓勵相關利益人主動申請著作權登記或者監督著作權登記真實性以及監督國家機關工作效率的積極作用。

【結語】

，版權交易是文化產業不可缺少的組成部分。因此完善著作權登記制度，規定統一的登記機關及程序，明確登記的性質和效力，建立完善的登記救濟制度對于保障版權交易安全、促進文化產業的繁榮具有重要意義。此外，鼓勵著作權登記，賦予其公示公信效力，對于保障當事人利益、鼓勵文化創新、促進文化繁榮方面也具有重要推動作用。

參考文獻：

篇(7)

著作權是知識產權的一種，是一種特殊而且重要的民事權利。著作權主要的是財產權利，在我們的市場體制下，建立著作權保護制度，符合我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，也有利于優秀作品的廣泛傳播，還有利于促進我國的對外文化交流。本文從著作權的概念出發，闡述了著作權保護的范圍，保護著作權的意義，以及侵犯著作權的種種表現，然后分析著作權侵權行為的構成要件及其歸責原則，從而論述了著作權的法律保護。

關鍵詞：著作權 侵權行為 歸責原則 過錯原則

著作權是知識產權的一種，是一種特殊而且重要的民事權利。著作權主要的是財產權利，在我們的市場經濟體制下，建立著作權法律保護制度，符合我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，也有利于優秀作品的廣泛傳播，還有利于促進我國的對外文化交流。本文從分析著作權的概念出發，闡述了著作權保護的范圍，保護著作權的意義，以及侵犯著作權的種種表現，然后分析著作權侵權行為的構成要件及其歸責原則，從而論述了著作權的法律保護。

一、著作權概述

（一）、著作權的概念

著作權，也稱版權，是基于文學、和作品而產生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品并享受其利益的財產權的總稱

我國著作權法保護的對象包括：文字作品、口述作品，、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品，美術、建筑作品，攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的創作的作品，工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品，機軟件（包括程序和文檔），以及其他法定形式創作的文學、藝術和科學、科學、工程技術作品。

公民、法人或者其他組織的作品，以及外國人的作品，均可以依照我國著作權法受我國法律保護。同時，我國實行著作權自愿登記制度，著作權人可以依法就計算機軟件、各類作品、著作權合同向中國版權保護中心申請著作權登記，取得國家版權局頒發的《著作權登記證書》，作為享有著作權的有效憑證

（二）、著作權的分類：

我國《著作權法》第十條規定：著作權包括下列人身權和財產權：

一、發表權，即決定作品是否公之于眾的權利；二、署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；三、修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；四、保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；五、復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；六、發行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；七、出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的除外；八、展覽權，即公開陳列美術作品、攝影作品的原件或者復制件的權利；九、表演權，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利；十、放映權，即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利；十一、廣播權，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利；十二、信息傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利；十三、攝制權，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權利；十四、改編權，即改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利；十五、翻譯權，即將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利；十六、匯編權，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權利；十七、應當由著作權人享有的其他權利。

著作權人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。著作權人可以全部或者部分轉讓本條第一款第五項至第十七項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。

二、保護著作權的原因

（一）、我國民事立法的基本原則，維護了公民正當的民事權益，完善了我國知識產權的法律制度?！吨鳈喾ā返膶嵤瑯酥局膶W藝術領域無法可依的局面的結束，標志著我國知識產權法律保護制度到了一個新的階段。（二）、建立著作權法律保護制度，保護了創作者的正當權益，調動了廣大作者的創作積極性，為繁榮社會主義科學文化事業創造了良好的條件?！吨鳈喾ā窂姆缮洗_立了作者對其創作的作品享有人身權的財產權，這就為作者進行再創作提供了物質的和精神的條件?！吨鳈喾ā方挂载飧`、篡改、假冒等不法行為侵害作品，這為保護作者的正當權益，尊重創作者的創作成果，提供了法律上的保障。當作者的創造性勞動受到了法律保護，作者的創作積極性就會被調動起來，更多更好的作品就會不斷推出，新的作者也會成批地涌現出來，社會主義的科學文化事業就一定能興旺發達。（三）、從調整作者、傳播者、使用者之間的關系看，也有利于優秀作品的廣泛傳播?！吨鳈喾ā凡粌H要保護作者的正當權益，也要保護傳播者的正當權益，還要保護公眾進行學術活動和掌握知識、分享科學技術文化知識成果的權利。一部作品創作出來，通常不是為了自我欣賞，它要與公眾見面，以某種物質形式為廣大公眾所使用。作者在創作過程中，也要、吸收和借鑒前人的經驗和知識，在別人智力勞動成果的基礎上進行創作，因此，其作品包含著他人的勞動。除了傳播者根據自己的創造性勞動而獲得相應的權利外，公眾在法律規定的限度內，也有權利使用作品。鼓勵優秀作品的廣泛傳播，鼓勵廣大群眾參加各種文娛活動，提高全民族的科學文化素質，推動經濟發展和社會進步，這也是國家的宏觀利益。為此，對作者和傳播者的專有權作必要的限制是需要的，也是合理的?！吨鳈喾ā吩诒Ｗo作者利益，規定作者、傳播者和公眾之間的權利和義務，協調三者的利害關系上起到了極其重要的作用。（四）、實行著作權法律保護，還有利于促進我國的對外文化交流。我國是擁有四大發明的文明古國，早在南宋時，我國就已經有了著作權保護的觀念。但到了近代，我國的著作權保護制度落后了。為了促進我國對外文化交流，開展國際版權貿易，我國《著作權法》吸收了國際版權保護的一些基本原則，如“國民待遇”原則等，這對于我國有效地參與國際文化交流，從交流中吸收別國的優秀文化成果，鍛煉我國的作家隊伍，促進我國民族文化的發展具有重要的意義。另外，開展著作權法律保護，也是我國實行對外開放政策的需要，是落實對外開放政策的一項重要措施。有了《著作權法》，就為我國同外國簽訂有關著作權保護雙邊協議或參加國際版權組織，創造了條件。總之，實施《著作權法》實行著作權的法律保護，對于造就尊重知識、尊重人才的社會風氣，促進優秀作品的大量產生和傳播，促進我國對外文化交流的開展，豐富廣大人民群眾的精神生活，提高中華民族的科學文化素質具有極其重要、深遠的意義。

三、侵犯著作權的種種表現

（一）、侵犯著作權的主要表現：

1、《著作權法》第四十六條規定的侵權行為：(1)、未經著作權人許可，發表其作品的；(2)、未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表的；(3)、沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；(4)、歪曲、篡改他人作品的；(5)、剽竊他人作品的；(6)、未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規定的除外；(7)、使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；(8)、未經電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；(9)、未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；(10)、未經表演者許可，從現場直播或者公開傳送其現場表演，或者錄制其表演的；(11)、其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。

2、《著作權法》第四十七條規定的侵權行為：(1)、未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外；(2)、出版他人享有專有出版權的圖書的；(3)、未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外；(4)、未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規定的除外；(5)、未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規定的除外；(6)、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規另有規定的除外；(7)、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理信息的，法律、行政法規另有規定的除外；(8)、制作、出售假冒他人署名的作品的。

（二）侵害著作權人的人身權：

侵害著作權人身權的行為有：1、剽竊、抄襲；2、未經許可發表著作權人的作品；3、未經合作者許可，將與他人合作的作品當成自己單獨創作的作品發表；4、沒有參加創作，為謀取個人利益，在他人作品上署名；5、歪曲篡改假冒他人作品。

（三）侵害著作權人的財產權：

侵害著作權財產權的行為有：1、擅自使用；2、擅自復制；3、制作出售假冒他人作品；4、擅自制作、轉播；5、未按規定付酬。

四 著作權侵權的構成要件：

1、所侵害的標的應當在著作權法保護的范圍內。著作權法所保護的標的，隨著的，逐漸的擴張，幾乎涉及到一切智力勞動的創作成果。為了包容各類的創作，以及適應未來可能發展出的新的傳播方式，各國著作權法一般采概括性的規定與列舉式的規定相結合，以靈活運用。至于所列舉的作品形式不外乎下列數項：(1)、文學作品（包括文字、語言）；(2)、作品（包括曲與詞）；(3)、戲劇作品（包括配樂）；(4)、舞蹈及啞劇創作；(5)、圖畫、雕刻及雕版等美術作品；(6)、攝影作品及圖片；(7)、電影及其它視聽作品；(8)、地圖、科技及建筑圖形。隨著科技的發展，著作權法保護的客體范圍不得不極度的擴張，以涵蓋一切形式的作品，甚而在一些國家還擴及到對錄音錄像制品、廣播電視節目及表演的鄰接權。 [8]但是，著作權法保護的初衷即在于便利公眾的文化進展，因此，一面擴展著作權法保護的標的，一方面又必須就排除客體作出詳盡的規定。

2、須為著作權法所明文保護的排他性權利。隨著著作權保護客體的擴大，著作權的權利的種類也相應增加。一般地說，包括以下各項：（1）、復制權；（2）、發行權；（3）、

出租權；（4）、展覽權；（5）、表演權；（6）、放映權；（7）、廣播權；（8）、信息傳播權；

（9）、攝制權；（10）、改編、翻譯、匯編權。著作權除包涵上述的利益外，還有人身上的價值。 英美法系國家雖未在著作權法中明文規定著作人身權的，但仍然委諸于習慣法上的法理，如違反契約、侵權行為、侵害隱私權、誹謗、不正當競爭等觀念來保護。美國著作權法規定凡聯邦著作權法未曾規定的范疇，各州有權另行制定來規范，也不排斥著作人身權的觀念。

3、被害人須有著作權。原告提起著作權侵權之訴，首先應當證明其享有著作權。在我國，不采著作權取得須先經行政機關審查登記的制度，而采“創作”主義，作品一經創作完成，作者就取得著作權。但在訴訟中，原告仍須證明其著作權的存在。著作權的存在，除上述應屬于成文法所保障的客體和權利范圍以外，原告還須證明：（1）作品具有原創性。著作權的取得要件與專利權不同，后者須具有新穎性、創造性與實用性。而著作權只要具有原創性就夠了，即只要是經過個人心血努力、獨立創作而非盜用、抄襲他人著作而成即可。（2）具有我國國民的身份或屬于我國著作權法所保護的外國人和無國籍人。

4、受害人須證明對方有侵權行為，亦即侵害著作權人受法律保護的幾種特別權利。復制、展覽、表演、發行等都是客觀的行為，較易判斷侵害是否發生。但是對于“抄襲”，即因“觀念”等不受保護，須先分出“觀念”以外的“表現形式”為保護的標的。而抄襲又不能局限于一字不易的雷同，其判斷難免有主觀的價值判斷，而缺乏客觀標準。

5、被告不得以“合理使用”原則為抗辯。著作權法既然以公益的保護為重，在某種程度內，即使是未經許可而使用作品，被告尚可以“合理使用”為理由以為免責抗辯。各國法律也都明定哪些行為為合理使用。此外，對于“合理使用”的判斷標準明示如下：（1）、使用的目的和性質，即依其為商業性使用或非營利的性目的而區別；（2）、受著作權法保護的作品的性質；（3）、使用的數量及實質在整個受保護作品上所占的比例；（4）、使用對有著作權保護的作品經濟市場的價值的：

五 侵犯著作權賠償的歸責原則：

（一）著作權侵權的歸責原則。著作權侵權損害賠償制度即是一種具體的著作權民事法律制度，正確處理著作權損害賠償案件，首先和最為關鍵的之一就是要掌握著作權侵權損害賠償的歸責原則。在我國，著作權是一種民事權利，應該是不容置疑的，著作權具有民事權利最一般的特征。民法是統領包括著作權法在內的著作權法的一般法，著作權法等著作權法是民法的特殊法。民事侵權歸責原則，是指損害事實已經發生，確定侵權人對自己的侵權行為造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。歸責，是指以何種根據使侵權人承擔民事責任。即是以侵權人的過錯還是應以損害結果或是以公平考慮作為標準，使侵權人承擔民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產，侵害他人的財產，人身的，應當承擔民事責任，”這一民事法律規定將過錯責任原則以法律形式規定下來，確認了它的法律地位。絕大多數著作權侵權行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規定當然適用著作權侵權案件。著作權法第四十五條，第四十六條規定了著作權侵權行為。第四十五條規定的七項除去第八項未作具體規定的彈性條款及第四十六條規定的七項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為，如；實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創作為謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當事人主觀上具有故意或過失的過錯。

根據民法通則和著作權法的規定，過錯責任原則作為著作權侵權案件的歸責原則，并且也應是最基本的最主要的歸責原則，過錯推定原則作為過錯責任原則的特殊表現。

（二）過錯原則的適用。過錯責任原則是侵權民事責任的最基本的歸責原則。過錯責任原則，又稱過失責任原則，是以行為人過錯作為歸責的根據和最終要件。一般的著作權侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權人造成了損害事實，并且其行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。在著作權侵權中適用過錯責任原則，應當把握以下要點：

1、賠償責任的構成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可。

2、在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事賠償責任的根據，而不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根據，只有在某些過失案件中，區分重大過失和一般過失，對是否承擔賠償責任具有意義。

3、當過錯出現在幾個不同的當事人之間時，侵權行為人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權行為人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則按各自的過錯按比例分擔責任。

4、舉證責任由受害人負擔，例如，甲侵犯乙的著作權造成乙經濟損失，乙作為受害人，應在提起訴訟時，向法院提供證據加以證明，法院可依職權原則調查證據。在受害人舉不出證據或證據不足，法院又采集不到充分的證據證明受害人主張的事實時，應當依法駁回原告人的訴訟請求。

（三）過錯推定原則：過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式，它是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。它的構成要件還是過錯責任的四個構成要件，只是在適用過錯責任原則的時候，在某些情況下，受害人難以舉出證據以證明侵權人的過錯，如果受害人證明不了侵權行為人有過錯而不判令侵權行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責任的一些特定情況下，應當適用過錯推定原則。適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權行為人不法行為所造成的損害事實，而侵權人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定侵權行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人：推定過錯原則的舉證責任倒置，即把舉證責任加給侵權人，侵權人須證明自己無過錯，如果侵權人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔民事賠償責任。

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于較為有利的地位，切實地保護著作權人的合法權益，加重侵權人的責任，有效地制裁侵權盜版行為。適用過錯推定原則，從損害事實中推定侵權行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責任而處于有利的地位，而侵權行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護著作權人的合法權益。

資料

1、 魏振瀛著：《民法》，北京大學出版社2000年出版。

2、 張俊浩主編：《民法學原理》，政法大學出版社1997年7月出版。

3、 吳漢東著：《著作權合理使用制度》，中國政法大學出版社1996年10月出版。