反壟斷法專題精品(七篇)

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篇(1)

內容提要: 反壟斷法域外管轄是對國外發生但是對國內市場產生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內反壟斷法的制度。反壟斷法域外管轄主要集中在國際卡特爾以及跨國并購領域，其本質是要通過反壟斷法的域外管轄來規制跨越國界的壟斷行為，維護國內市場的競爭秩序以及國家利益。反壟斷法在實施域外管轄過程中會引起法律適用沖突。為了避免這種沖突，主要國家達成了反壟斷雙邊合作模式。我國應該與相關國家簽署反壟斷雙邊合作協議，采取適合我國國情以及經濟發展水平的反壟斷法域外管轄制度。

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日起正式實施以來，我國反壟斷法執法機關已經調查處理了幾件頗有影響的經營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關注。從商務部公布的公告信息來看，案件都是和外資企業有關的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細則，國內針對反壟斷域外管轄制度的相關研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實施現狀以及制度特征等展開論述，結合發達國家的相關制度成果和經驗，探討構建我國反壟斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對我國相關制度的建設提供參考。

一、反壟斷法域外管轄制度的形成

（一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景

反壟斷法是市場經濟國家用來維護市場經濟秩序，保護公平的市場競爭，提高經濟效率，保護消費者利益和社會公共利益的重要法律，在資本主義發達國家素有“自由企業大”、“經濟憲法”或者“市場經濟的基本法”的美譽。反壟斷法在傳統民商法保護契約自由、主體平等的法律理念基礎上，通過國家的干預來防范企業以聯合、合并等方式來實施剝削或壓榨中小企業和消費者，防止企業濫用其經濟權利，維護市場競爭中的實質公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質的國內法律，其根本目的在于維護國內市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內。但是，經濟全球化打破了企業固守在一國境內從事經營活動的傳統模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經濟聯系，形成了全球一體化的統一市場。跨國公司在提高全球范圍內的資源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內法律的約束，游走于各國之間以躲避其應盡的職責和義務。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術優勢，可以在一定的領域內輕而易舉地實施打擊競爭對手或者剝削消費者的行為，而且這種行為使得傳統追究公司法律責任的國內法顯得遙不可及，也使得以維護公平競爭秩序和社會公共利益為己任的反壟斷法受到嚴峻挑戰。

傳統的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發生在國外的反競爭行為一般不予過問。[1]二戰之后，美國政府曾經試圖建立一個世界貿易組織（ ITO），并設想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規范，但是由于美國國會和政府在相關議題上的觀點不一致，這種試圖在國際法層面設立跨國公司行為規范的努力無功而返。[2]一些國際組織，如經濟合作與發展組織（OECD）以及聯合國貿易和發展會議（UNCTAD），也嘗試過制訂規制跨國公司的行為準則，但最為大膽的設想是在WTO框架下設立競爭規則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設立了研究貿易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿易體制中導入競爭規則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿易與競爭政策工作組就競爭規則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”的規制問題達成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會議上進一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導入競爭規則的分歧太大，特別是發展中國家出于自身的利益考慮，反對在WTO框架下制定統一的競爭規則，導致在2003年9月的坎昆會議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿易談判中討論貿易與競爭政策課題。[3]多哈回合關于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿易體制下導入競爭規則的客觀條件尚不成熟。

由于在國際法層面競爭規則的缺失，二戰后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創設出將美國反托拉斯法適用于國外企業行為的“效果原則”（effects doctrine）。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發生在國外，如果這種行為對國內市場競爭產生排除或者限制效果，可以適用國內相關法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統屬地主義管轄原則的英聯邦國家的極力反對，并一度引發了對抗立法。[5]面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院認為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權時應該權衡當事方對于美國商業的影響程度以及和該案相關的其他國家的利益關系。在1993年Hartford火災保險公司案[7]中，被告英國再保險公司Hartford認為涉案的再保險協議完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權。但是，美國聯邦法院駁回了被告的理由，認為英國法并沒有強制企業進行共同行為，英美兩國關于涉案的再保險協議并沒有真正的法律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評，美國司法部和聯邦貿易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布的《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機構也應進行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權國家相互尊重的廣泛含義，在確認管轄權并對案件進行調查、起訴或者尋求特殊救濟時，美國各主管機構須考慮與案件相關的外國主權國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權。

美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實施。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責，但是這種指責并不能真正影響反托拉斯法的執行。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學習和借鑒美國的經驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認為，外國企業的行為在共同體市場上產生反競爭的效果時應該適用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經濟體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案[10]中，帝國化工認為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會無權以發生在歐共體之外的行為對共同體產生影響為由對他們進行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認為帝國化工通過其設在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實施，子公司即使具有獨立的法律人格也不足以排除母公司對于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經濟體”的理論。但是，“單一經濟體理論”并不適用于那些在歐共體境內沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會基本上導入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會禁止了一起發生在兩個南非企業之間已經得到南非反壟斷主管機關認可的合并。該案中，歐洲委員會認為該起合并將產生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產生即時、實質性并且是可以看到的限制競爭效果。

20世紀90年代以來，對反壟斷法域外管轄采取敵視態度的原英聯邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業法第188-190條明確規定，在英國境外達成但其全部協議或者部分協議在英國境內實施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規定該法適用于發生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實質意義要求加拿大競爭法對于境外發生的行為實施管轄權；在新西蘭，通過1990年和1996年對于《商行為法》的兩次修改，已經確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業行為，并明確規定在企業并購中運用效果原則。[12]時至今日，可以認為世界上擁有反壟斷法的多數國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經成為多數國家的一項共同選擇。

（二）反壟斷法域外管轄的理論

反壟斷法域外管轄制度是指當違法行為的一部分或者全部發生在國外，或者實施了違法行為的企業在國外或者其財產在國外，但是行為卻對國內市場產生影響的情況下，是否以及如何適用國內反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實踐中可以看出，不管實施了違法行為的企業是否在國內注冊，也不管其行為是否在國內發生，反壟斷法實施管轄權的關鍵是看該行為是否對國內市場產生影響。反壟斷法實行域外管轄的法理基礎是效果理論，這一理論的提出突破了傳統國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應了在經濟全球化背景下對跨國公司限制競爭行為的規制需要。反壟斷法的域外管轄本質上是反壟斷法域內效力的對外延伸，是發生在境外的行為對境內市場產生排除或者限制競爭的影響時，適用國內反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權的問題。作為一部具有公法性質的國內法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準則，各國普遍通過國內立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權的沖突問題反而不再成為一個問題。

“如何適用”主要涉及程序管轄權的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權又區分為調查管轄權和執行管轄權。調查管轄權指一國反壟斷主管機關對于外國企業實施的行為或者在外國實施的行為進行反壟斷調查的權利。執行管轄權是指一國反壟斷主管機關對外國企業作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進行的文書送達或者判決執行的實際權限。調查管轄權和執行管轄權直接涉及對其他主權國家領域內的國內企業或者行為的調查和執法，這種權限的行使蘊含著深刻的主權沖突。因為通過立法、司法或行政等手段對本國范圍內的人、財產或行為進行支配和處理是主權國家的重要體現，任何主權國家都不會允許其他國家的執法人員在自己的領域范圍內上實施調查或執法。所以，程序管轄權的實施很容易招致他國的反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實施所要面對的主要問題。

目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領域，在公法領域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發，原則上不承認外國立法在國內的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領域合作解決法律沖突的典型就是各國根據都承認的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協議，確立雙方法院承認和執行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質的法律，反壟斷法的域外管轄體現著一國利益和政策導向，現有的國際公約以及司法互助規定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的《選擇法院協議公約》第2條就將與反壟斷有關事項明確地排除在公約適用對象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發的法律沖突問題，由主權國家的反壟斷主管機關之間進行反壟斷法執法的雙邊合作，就成為一種現實可行的選擇。自20世紀70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協議以來，發達國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協定。反壟斷法執法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權沖突，加強了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。

二、反壟斷法域外管轄制度的實施

反壟斷法的域外管轄權的實施主要體現在具有跨國性質的壟斷協議（國際卡特爾）以及經營者集中（跨國并購）的規制上。對于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關市場上具有很強市場勢力的經營者才能夠實施，發生“濫用”總是在經營者進入相關市場的情況下才可能出現，所以，就濫用市場支配地位的行為規制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經營者集中規制的域外管轄實施狀況。

（一）國際卡特爾

在反壟斷法的三大規制中，壟斷協議無論是在國內還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規制對象。橫向壟斷協議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關系的經營者之間達成的排除或限制競爭的協議、決定或者協調一致行為。國際卡特爾則是指這種協議、決定或者協調一致行為是由進行跨國經營活動的企業所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現是出口卡特爾，其特征是多家經營者以固定價格、限定產量或者銷售量、分割國際市場的方式將產品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對境內市場或者消費者產生直接的利益損害，甚至還有助于境內企業避免國際市場上的價格競爭，維護整體的經濟利益，故各國競爭法對于本國企業從事的出口卡特爾行為往往不加規制。然而，作為進口方的國家，為了維護本國消費者的利益及市場競爭秩序，對境外達成的出口卡特爾行為往往持嚴厲規制的態度。根據美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對違反《謝爾曼法》而進行刑事罰款的數額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業在全球范圍內的上年度營業額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會發表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、英國和法國四家生產加厚玻璃企業的價格卡特爾行為征收高達4.8億歐元的罰款。[15]

發生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機關共同面對的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業采取法律措施，對包括4家外國企業在內的5家企業發出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業普利司通一家發出，并沒有對外國企業發出。[16]這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外管轄時的謹慎態度。

卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進行從嚴制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經成為各國反壟斷主管機關的一項重要任務，這種管轄一般不會引發反壟斷法的管轄權沖突問題。

（二）經營者集中（跨國并購）

經營者集中規制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。自20世紀80年代以來，跨國公司的對外投資從早期的綠地投資轉變為通過收購東道國的現有企業達到占據其國內市場的目的。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國的資金以及先進的管理經驗，但是跨國并購也帶來東道國的經營自主權的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節約勞動力成本以及傾銷產品的地點。特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者國家安全的重要產業，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發展。因此，對于跨國企業并購本國企業的集中行為，特別是涉及一些國民經濟命脈的基礎產業或者涉及國家安全的重要行業，多數國家依據反壟斷法或相關投資法律加強審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執法方式上的差異，各國反壟斷主管機關依據本國法律對于集中行為進行審查時，不可避免地出現對于限制競爭效果的不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關針對同一起集中案件的不同處理結果，不僅給進行集中的企業增加了并購的風險，而且也容易觸發反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。

在波音合并麥道公司案[17]中，合并發生在兩家美國企業之間，并且當時麥道公司陷入嚴重的經營困難，美國聯邦貿易委員會因而批準了這一合并計劃。但是，歐洲委員會認為合并會加強波音公司在世界市場上的支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機市場上的競爭產生嚴重影響。最后，波音公司承諾10年內保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協議以及10年內定期向歐洲委員會提交年度經營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時任美國總統的克林頓以及法國總統克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統甚至揚言要訴諸WTO發動報復關稅。[18]

通用電氣和霍尼韋爾的合并案[19]同樣是在兩家美國企業之間進行的一樁集中案件。歐洲委員會認為，通用電氣在飛機發動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業的電子和非電子設備市場上有著很強的優勢，兩者之間的合并將加強通用電氣在航空制造業的市場支配地位，損害市場競爭，導致對消費者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣的高市場份額做出對其市場支配地位的認定，禁令阻止該合并。歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強烈不滿，并遭到美國司法部和聯邦貿易委員會的嚴厲批評。美國反托拉斯法執法部門認為通用電氣的高市場份額是暫時的，它在飛機發動機市場上的競爭對手也日益強大，而且當時的霍尼韋爾在資金運營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面的競爭優勢。[20]

上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經營者集中案件的理念差異以及在維護國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現。雖然這兩起案件本身只是美國企業之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業在全球各地都有生產基地或者子公司，合并本身往往已經超出了國內企業的范圍。反壟斷法本身具有很強的政策導向性，在經營者集中的違法認定上具有很大的主觀裁量性，體現了國家的產業政策以及國家利益，是引發反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機關正是在一系列經營者集中案件的審理以及出現分歧之后，意識到進行反壟斷法執法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進程。

三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題

（一）反壟斷法雙邊合作的現狀

1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會關于適用競爭法的協定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關于在執行競爭法中適用積極禮讓原則的協定》。[22]通過這兩個協定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執法合作中的信息交流、管轄權原則以及合作的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協定規定雙方均有權審查的案件在必要的情況下可以聯合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執法時采取的手段和措施應當考慮另一方的利益，等等。根據禮讓原則，合作協定規定締約一方的利益在締約另一方的領土上受到損害時有權要求對方根據自己的反壟斷法進行審理；締約一方要求在對方領土上適用本國法律時，應同時允許對方反壟斷主管機關干預發生在自己領域內的限制競爭的案件。

反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機關的進行合作的法律框架，避免了執法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協性談判能夠較好地協調雙方的認知差異，進而維護本國利益?，F在，反壟斷法雙邊合作主要在發達國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協議。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協議。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經濟協作協定的形式確立了雙邊合作事項。[25]隨著發展中國家的反壟斷立法的加強以及對反壟斷法域外管轄制度的導入，近年來發達國家已經轉向和發展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統一的多邊競爭規則很難在短期內達成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發展的一個重要特征。

從已經簽署的各國反壟斷法雙邊合作協議來看，其內容主要包括以下幾項：（1）規定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機關在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是以維護本國利益為前提。規定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時可能引發的執法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執法中的法律沖突。（2）規定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對于在他國進行的在本國市場產生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據合作協定敦促對方國家根據其本國反壟斷法進行反壟斷調查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規定雙方的協商、通報義務。這一規定要求一方國家依據本國反壟斷法開展調查執法時，對于和對方國家利益相關的事項要事先通報對方。通報的內容包括通報事項的范圍、通報時間、詳細內容以及通報的程度等。由于協商可能引起雙方反壟斷主管機關對于涉嫌違法行為的不同看法，進而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協定重在通報，關于協商的程序性規定則比較簡略。（4）規定信息交流和執法合作。該項內容一般規定當事國只在本國法律許可的范圍內提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關于合作執法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據自身的調查進行判斷。

（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題

反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時可能出現的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權侵犯以及利益損害，通過這種合作執法來協調雙方反壟斷主管機關的執法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調查或執行的現實困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預警和協作機制，并不能解決法律適用中出現的所有沖突問題。

首先，雙邊合作協議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機關。如果沖突的一方沒有反壟斷法，雙邊合作就無法實現。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個相對獨立的反壟斷主管機關，或者該反壟斷主管機關不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現。目前反壟斷法雙邊合作協定多在發達國家之間簽訂，正是由于很多發展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機關尚不具備獨立并且穩健的反壟斷法執法能力所致。

其次，反壟斷法雙邊合作協定本身是政府間協定，不可能改變立法機關制定的法律本身包含的價值理念以及法律運營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規制的側重點以及執法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個重要理念是促進共同體統一市場的建立，通過對濫用市場支配地位的規制來維護共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統一市場的重要性認識，對于企業濫用支配地位的行為規制也呈現出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認知上的差別常會導致歐美反壟斷主管機關在具體案件的審理上出現不同觀點，而且這種基于理念以及認知上的差異不可能通過雙邊合作協定來解決。

再次，反壟斷法雙邊合作協定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導型和以歐盟、日本為代表的行政主導型兩種模式。在司法主導型的美國，法院對于反托拉斯法的執法有最終裁判權，而法院并不受反壟斷法雙邊協定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導型國家，反壟斷主管機關對于法律的執行有很大的權力，法院一般會尊重反壟斷主管機關所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導型國家和行政主導型國家存在事實上的不同效力。

最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機關的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規制對象中，經營者集中規制最能體現一國的宏觀經濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協議所無法解決的，只能根據利益均衡原則進行妥協性談判，甚至會上升到政治層面通過高層的政治決斷來化解。

四、我國反壟斷法域外管轄制度的構建

（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題

我國《反壟斷法》第2條后半段明確規定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！边@表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則，從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度。《反壟斷法》第12條將“經營者”定義為“從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據此可以認為，我國《反壟斷法》的域外管轄制度的法律依據是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對象囊括了反壟斷法的三大規制對象；適用標準是境外壟斷行為對境內市場產生“排除、限制競爭的影響”。

除了《反壟斷法》第2條的規定外，我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋，也未出臺更為細化的實施規定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關我國《反壟斷法》違法標準的認定問題。我國《反壟斷法》將各項壟斷行為的違法標準統一規定為“排除、限制競爭”，但是，關于如何認定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務部已經裁決并公布的幾件經營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產生的卻沒有進行理論性的論證和詳細說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具有跨國性質的集中行為進行規制，本質上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規定在審查中要考慮到有關“社會公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區別與聯系是一個非常復雜的理論問題。

我國《反壟斷法》實施以來，作為反壟斷執法機關之一的商務部已經接連受理審查了幾起關于經營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內完成了對相關集中案件的調查和審理，在國際上產生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執法機關樹立了威嚴。隨著我國經濟的國際化水平的提高以及我國企業越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業可能違反我國《反壟斷法》的案件將會越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo境內市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。我國《反壟斷法》形成了由國家商務部、發展與改革委員會及工商行政管理總局分工負責的三駕馬車式執法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于我國反壟斷執法機關而言，如何科學地協調反壟斷執法機關之間的分工與合作，提高執法效率是一個懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權的實施上，如果仍然是三個部門各司其責的話，就難免會出現機構分散以及政策不統一等問題。我國《反壟斷法》雖然規定由國務院反壟斷委員會負責組織、協調和指導反壟斷工作，但是按照目前的架構，國務院反壟斷委員會如何發揮組織、協調的職能還是一個很不明確的問題。在《反壟斷法》實施域外管轄時如何保證適用標準的統一，如何確保反壟斷主管機關決策的一致性，將是我國實施《反壟斷法》域外管轄時面對的一個重大課題。

（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探

在反壟斷法的三大規制對象中，各國對于國際卡特爾的規制有著廣泛共識，一般不會引發管轄權的沖突問題。由于經營者集中規制涉及國家的宏觀經濟政策甚至是國家利益，各國對外國企業收購本國相關領域企業的集中行為都比較敏感。雖然發達國家通過反壟斷法雙邊合作加強了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經營者集中規制，當反壟斷主管機關對外國企業之間的并購或者境外企業收購境內企業的行為實施管轄時，這種基于宏觀經濟政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標榜的維持市場競爭秩序和保護消費者利益的核心價值。因此，經營者集中規制是最有可能引發反壟斷法適用沖突的領域。

我國《反壟斷法》剛實施不久，我國在反壟斷法基礎理論研究和具體實施經驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發生的壟斷行為進行科學的評估和論證，而且還需要與相關國家就管轄權和調查執行等事項事先簽署協議，決定雙邊合作的范圍和具體義務。在構建我國反壟斷法域外管轄制度時還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發展中大國，這一客觀事實決定了我國國家利益的訴求不會等同于任何發達國家及其他發展中國家。由于我國社會主義的國家性質，社會公共利益和宏觀經濟政策不僅對反壟斷法的國內實施產生重要影響，也將成為構建我國反壟斷法域外管轄制度時的考慮因素之一。因此，構建我國反壟斷法域外管轄制度時應考慮多重因素，要結合我國國家性質和目前的經濟發展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發展趨勢。

從各國關于反壟斷法域外管轄制度的構建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個：一是采取主動回避的方式，只對國內的涉案企業進行調查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家的利益，根據雙邊合作協議要求對方反壟斷主管機關進行協助調查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實施成本較低，采用這種方式時，針對由境內外企業共同達成的壟斷行為，只對境內企業進行處理。這種做法在日本公正交易委員會處理的涉外反壟斷案件中曾被運用，但是該做法這對于境內企業來說顯然有失公允，而且也不利于對境外企業樹立反壟斷法的威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經實行過，由于這種方式很容易與“霸權主義”劃上等號，在現今全球化背景下勢必會引發其他國家的強烈抗議并進而觸發貿易報復甚至貿易戰爭。因此，現在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達到對境外的壟斷行為進行規制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實施效力。很顯然，第三種方式是現今各國的首選方式。

從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發達國家實施反壟斷法域外管轄的主要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據其行為特征以及對國內市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態度。例如，國際卡特爾多數情況下針對外國企業之間達成的出口卡特爾行為，但是當有國內企業參加到這種出口卡特爾中時，由于結成卡特爾的對象企業不同，涉及到調查審理及法律適用的難易程度也不同。對于完全由境外企業進行的國際卡特爾行為進行反壟斷調查和執法時將面臨較大難度。跨國并購可以分為外國企業之間的并購、外國企業并購國內企業、國內企業并購外國企業以及純粹的國內企業之間的并購。從我國的產業發展水平以及國家的產業政策導向來看，目前我國政府仍在鼓勵國內企業做大做強，國內企業收購境外企業或者國內企業之間的集中行為應是產業政策所支持的行為。我國《反壟斷法》的經營者集中規制主要針對前兩種情況，即外資企業之間或者外資企業收購境內企業并對境內市場產生限制競爭的影響的集中行為。我國應該根據自身經濟發展水平及反壟斷執法能力，明確各種跨國壟斷行為對我國市場競爭影響的輕重緩急，確立我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執法的優先順序。

隨著我國整體經濟實力的提升以及我國企業走出國門實施其跨國經營戰略，我國企業也會面對越來越多的外國反壟斷訴訟。為了維護我國國內市場秩序以及我國企業在國外的利益，我國應該盡快地建立起和其他國家的反壟斷法雙邊合作制度，加強與外國反壟斷主管機關之間的交流與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執法經驗，反壟斷法雙邊合作上應該確立符合我國國情、循序漸進的合作方針和對策。合作中的權利和義務總是相對的，當我們尋求外國反壟斷主管機關的積極合作時，往往也意味著我們要承擔對等的義務。我國反壟斷執法機關應當在雙邊信息交流與相互通報上積極對外合作，在協商調查或者更詳盡的義務承擔上則應該謹慎因應。反壟斷法合作執法的積極禮讓和消極禮讓這兩個原則中，目前我國更應當注重對于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對于積極禮讓的承諾應該謹慎，以避免陷入被動地位。另外，在WTO體制下的競爭規則談判中，我國應該有選擇地采取積極促成態度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權，構建在多邊貿易體制中的競爭規則。

五、結

語

我國《反壟斷法》不僅承擔著維護公平的市場競爭秩序、保護社會公共利益和消費者利益這一共同使命，還承載著培育市場經濟的競爭文化、維護社會正義以及和國家產業政策協調發展等多重價值目標。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價值目標的對外延伸，是境外發生的壟斷行為影響到我國境內市場時維護境內市場秩序和國家利益的重要制度。反壟斷執法機關決定是否實施域外管轄時要考慮到我國的經濟發展水平、國家性質、國家利益以及宏觀經濟政策等多方面因素。為了應對跨國壟斷行為日益增加的挑戰，我國應該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協議并采取靈活應對的策略方針。

注釋:

[1]確立這一原則的經典判例是1909年的美國香蕉訴聯合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]確立“效果原則”的經典案例是1945年美國訴美國鋁公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業在美國境外訂立的協議“意圖是影響美國的出口，且事實上影響了對美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，當美國政府試圖從一個設在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機關提供違反公共利益的文件和證據；1980年，英國頒布貿易利益保護法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業向勝訴方索還超額賠償金的權利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對外國政府的反壟斷訴訟開示證據。See Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，Fourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委員會：「マリンホ スの制劑販殻業者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委員會網站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王曉曄：《反壟斷法對跨國公司限制競爭行為的管制》，載王曉曄編：《經濟全球化下的競爭法的新發展》，社會科學文獻出版社2005年版，第238-311頁。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委員會（JFTC），國際合作網http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]參見戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經大學學報》（哲學社會科學版） 2009年第5期。

【主要參考文獻】

1.曹康泰編：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法治出版社2007年版。

2.王曉曄編：《經濟全球化下的競爭法的新發展》，社會科學文獻出版社2005年版。

3.鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對我國的借鑒價值》，載《上海財經大學學報》（哲學社會科學版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，Foreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

7.Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum，Petros C.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，Oxford University Press，2003.