勞動法律關系的特征精品(七篇)

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篇(1)

一

對于勞動法律關系是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態度，認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容，而未涉及勞動法律關系的客體。（注：參見關懷主編：《勞動法學》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源， 這引進于前蘇聯的教科書。（注：參見［蘇聯］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學出版社1955年版，第5頁。）

原“統編教材”所持的觀點，受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出，勞動法律關系的客體是什么？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”，該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的，后來在前蘇聯法學中得到發展，并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關系都無不例外地存在“三要素”，即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）

在人身法律關系的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注： 參見鄭立：《關于人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2 期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關系找客體，民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點認為，并不是每種法律關系都存在著客體，只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系，它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申。”他們認為，在財產法律關系中，人與人的法律關系是就某一財產而發生的，如所有權關系，人作為法律關系的主體，占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995 年版， 第239～245頁。）

筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中，斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。

法律關系是法律從靜態向動態轉化，從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系，如某些行政法律關系，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，并無必要再確定一個所謂的客體。

將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化，法律關系的內容是主體利益的規范化，權利乃是法律保障的利益?？梢哉f，利益是基礎性的內容，而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。

但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務，從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則并無必要給其硬安上一個客體。

就勞動法律關系而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：盡管在法律關系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點，對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。

二

我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關系尋找“客體”，并形成了三種觀點。

第一種觀點認為，勞動法律關系具有多樣性的特征，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關系的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物， 在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、托兒所等設施；（4 ）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系，并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍，就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點在以后的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中，并沒有籠統的民事法律關系，而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時，只是簡單重復“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關系，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說，這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時，由于外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點認為，勞動法律關系具有單一性的特征，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動，并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動，并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關系的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師范大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）

值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為，也指雇主的管理勞動行為，在集體勞動法律關系中，還指雇員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，盡管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。

第三種觀點認為，勞動法律關系客體具有主從性的特征，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系客體在實踐中的具體表現形態是復雜多樣的，視其在勞動法律關系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）?；究腕w是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關系存續期間連續存在于勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關系中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關系客體的認識推到了一個新的高度。

無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關系的客體，這就無法回避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關系的內容），又稱為法律關系的客體，無論如何在理論上是講不通的。

這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關系的主體的行為在許多情況下是法律關系的客體。有的學者否認行為是法律關系的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中雇主的權利，在家庭關系中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的對象，就無法解釋。這類權利所指的對象正是對方的行為?！保ㄗⅲ簭埼娘@：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。） 這種論證恰恰說明只要從“法律關系必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關系的內容，又稱作法律關系的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的對象，就無法解釋?！钡珕栴}在于為什么一定要承認“法律關系必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。

當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關于勞動法律關系客體的認識，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無多少實際意義。勞動法律關系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。

三

勞動法律關系的客體是勞動權利和勞動義務指向的對象。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關系。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。

作為勞動法律關系的客體，勞動力具有如下特征：（1 ）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關系成為一種人身關系。（2 ）勞動力形成的長期性。 勞動力生產和再生產的周期比較長， 一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。 勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關系是具有私法因素的契約關系；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關系在運行過程中須以國家干預為特征，具有公法因素。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利于勞動法的制度建設。勞動法律關系的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關系在客體上有區別。

勞動力的讓渡關系。在勞動者擇業和用人單位招工的關系中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關系，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程序實際上是考察這種潛在勞動力的程序。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。

勞動力的使用關系。在勞動報酬權和企業用人權的關系中，權利義務共同指向的對象是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非對象化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合于整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關系，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、復雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。

勞動力的保護關系。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關系中，是以勞動力的物質載體為保護對象的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。

四

筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關系的客體概括為“勞動力”，（注： 參見董保華主編：《勞動法教程》， 上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關系的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。

他認為，勞動力在法律關系中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什么性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國民法典把雇傭勞動力當作租賃關系，直到1900年《德國民法典》才專門規定了雇傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以后，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動行為，而且要對受雇人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結論不敢茍同。

奴隸社會存在人身所有關系，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物?！叭艘部梢猿蔀樯唐?，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷， 人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪對象， 成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關系。中世紀在權利問題上采用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關系決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在?？梢姡谧匀唤洕鸂顟B下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，并不存在兩者的分離。

資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關系，也沒有封建社會那種人身依附關系。資本主義制度給人類歷史帶來的后果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是回避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關系，也不存在調整這種勞動關系的勞動法。

篇(2)

關鍵詞：勞動法律關系；勞動者；用人單位；社會團體；勞動行政關系部門

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A文章編號：1673－291X（2011）11－0154－02

勞動關系是市場經濟條件下最基本、最重要的社會關系。勞動關系的和諧穩定與和諧社會存在著極為密切的關系，也可以說，沒有和諧的勞動關系，和諧社會難以實現[1]。法律的研究應當以人為本。為了研究與勞動關系相關的法律制度，我們應當首先明白勞動法律關系所要研究的主體有哪些。我國現有的勞動法律關系中，公認的主體是勞動者和用人單位。然而，對勞動關系的研究，不應只限于對目前已經為法律規定所確認和規定的主體，還應當包括尚未被已有的立法包括而應該成為勞動關系主體的自然人、法人或者其他組織。對于法的主體除了法律本身認可的目前已經存在的社會實體、法律直接規定創設的法的主體之外，法律關系的參加者以及在法律關系中享有一定法律權利、承擔相應法律義務的主體也應當被認為是法律關系的主體。事實上，除了勞動者和用人單位這兩個勞動關系的主體之外，勞動關系還有其他的參加者，包括由勞動者、用人單位組成的社會團體和國家主體。

一、勞動者

勞動者為勞動法中的主要主體，相應的概念還有雇員。根據德國勞動法，“雇員”應包括任何的雇員，不局限于某些特殊雇主的雇員，除非法規中明確指出?！肮蛦T”包括任何由于勞工爭端引起或造成的、由于不公平勞務活動而被迫停止或失去現在的工作、又不能找到與現在工作同等的、正常的工作的一切個人，但不包括受雇于農業的勞工、受雇于家庭和個人服務的勞工、受雇于父母和夫妻之間、獨立合同工、受雇于作為管理人員、受雇于隸屬于鐵路勞工法之下雇主的雇員、或任何人受雇于在這里沒有被定義的雇主[2]。這個定義描述了勞動者的性質，同時運用排除法排除了不能稱之為勞動者、卻和勞動者同樣付出勞動、獲取報酬的人。根據我國《勞動法》對其主體的規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者。這個條文主要是界定了適用主體的地域范圍，將勞動者定位在中華人民共和國境內，并沒有直接指出勞動者的概念，而是根據用人單位的定義來確定的，即指與用人單位形成勞動關系的勞動者。這是一種循環的描述方式，并沒有準確地表達勞動者的概念。

關于勞動者的定義有很多種。按照我們的一般理解，勞動者指具有勞動能力、以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民。當然，這個概念并不能體現作為勞動法律關系主體的勞動者的含義，也并不能揭示勞動者的內涵。其他國家例如德國和日本，在規定勞動者的概念的時候，在不同的法律中，“勞動者”這個詞所有的含義并不相同。在德國，一般認為，雇員是基于私法上的勞動合同為獲取工資而有義務處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動給付的人[2]。這并不是法律上的定義，也不是由法律推斷出來的，德國的《社會法典》規定了不被認為是雇員的情形，而是學理上對雇員的界定。

但是從世界范圍內的主流觀點來講，勞動者的主要特征就是勞動者對用人單位的人身依賴性。按照德國傳統的主流觀點，人身依賴性包括廣泛的報告義務，在疾病時繼續支付工資，適用集體合同規則，缺乏自身的價格和廣告形式，不能獨立地招攬顧客，缺乏人工和物品費用的證據，只為勞務需要方工作，接受所有勞動指派的義務，不能參與利潤分配、參加企業委員會的選舉，償還雇主代付的工資稅和社會保險費用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《勞動基準法》中，第九條規定的“勞動者”定義中的被使用的含義，實際上是把以上級對下級的人格支配關系為中心的勞動關系作為前置理念，是上級對下級的個別的指揮命令關系，具體來說，是把出勤、缺勤、工作時間、工作量、工作內容、工作方法等是否由本人自由決定作為“使用從屬性”的內容加以考慮，以此為中心判斷是否為勞動者[3]。在適用各種勞動基準法的時候，有必要首先確定是否為勞動者[4]。

至于具體說什么是勞動者，日本、德國的法律上并沒有一般定義，只是從反面說明什么不是勞動者。我們可以體會勞動者的意思，也可以判斷現實生活中一個人是否為勞動者，但是具體的概念還需要斟酌。從德國、日本的勞動法中，我們可以管窺出一些勞動者界定的共性。勞動者需要達到一定的年齡，例如在我國，勞動者需要滿十六周歲。勞動者在人身上、經濟上對用人單位的依賴性，以付出的勞動為主要生活來源，這就將勞動者和股東、高級管理人員區別開來。按照人身依賴性的觀點，一般認為，勞動者指達到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源、依據法律或合同的規定、在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。

二、用人單位

我國勞動法將雇傭勞動者的人員成為用人單位，另外還有稱之為雇主的。根據美國的《國家勞工關系法》，“雇主” 包括任何直接或間接起到雇主人作用的人。但不包括美國國家、政府擁有的企業、聯邦儲蓄銀行、任何州政府及政治團體，或任何隸屬于鐵路勞工法的人、 ①隨每次修證而定，起雇主作用的勞工組織，或這樣的勞工組織的官員和人。②

在我國，用人單位一般指具有用人權利能力和用人行為能力，運用勞動力組織生產勞動，且向勞動者支付工資等勞動報酬的單位。根據勞動法的規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照勞動法執行?！秳趧雍贤ā穼⒂萌藛挝坏姆秶M一步擴大，除了中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織之外，還增加了民辦非企業單位。另外，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。勞動合同法實施條例對此進行了進一步補充，依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。根據現有的法律規定，法律、行政法規和國務院規定另有規定的，就按照法律、行政法規和國務院的規定執行，法律、行政法規、國務院沒有特別規定的，也要按照本法執行。

現實中還存在著一些灰色的地帶需要進一步界定，如聘用離退休人員的雇主算不算用人單位。有學者認為，法律沒有列舉的不算，事實上，這樣的雇主如果符合我們所認為的用人單位的內涵，還是應當被認為是用人單位，是適用勞動法、勞動合同法的。這樣，在擴大用人單位適用范圍的同時，可以擴大勞動者的保護范圍，確保廣覆蓋。

三、其他主體

其他的主體指勞動關系中除了勞動者和用人單位之外其他的參與者。主要包括由勞動者構成的社會團體、由用人單位構成的社會團體、國家主體。勞動者構成的社會團體在我國甚至全世界范圍內體現為工會。工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。顧名思義，工會是由勞動者組成的為維護勞動者利益，增強勞動者博弈、談判能力的社會團體。

工會應當是勞動者利益的代表，維護職工合法權益是工會的基本職責，但是工會的利益不等同于勞動者的利益或勞動者的利益總和。這個團體是超脫了工人的個體利益而形成的代表工人集體利益的團體。在宏觀方面，工會的職能表現為代表職工進行集體談判。美國20世紀30年代至70年代被認為是集體合同時代，工會成為許多企業勞動關系的主導者。這種民主參與政策法律訂立的機制在企業的內部得到了體現。根據《勞動合同法》的規定，工會有參與直接涉及勞動者切身利益的規章制度制定的權利，在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。在微觀方面，工會的作用體現為維護職工的個體利益，如職工利益受到侵害時，工會可以幫助職工進行維權。

與工會作為勞動者的代言人不同的是，我國尚未形成真正代表企業方的雇主組織?，F有的中國企業聯合會、中國企業家協會（兩會合署辦公，簡稱中國企聯），盡管在國際上以“中國雇主組織”的名義得到國際勞工組織的承認，但事實上并不具備在勞動關系中與工會組織相對應的雇主組織身份。中國企聯是國家經貿委授權的非營利性的社會組織，只是一種“聯誼性質的官辦機構”[5]。我國現有的用人單位的團體還包括商會，其中以地方商會為主，并沒有全國性的商會組織。并且商會“在商言商”，主要起到的是在用人單位之間溝通的作用，給用人單位提供一個相互交流的平臺，并沒有做到維護成員的權益，協調同業關系，代表用人單位的利益與工會進行協商。盡管工會和企聯各自都代表了一定的利益團體，但是兩者能從一種更加宏觀的角度來進行博弈和談判，從而從宏觀上平衡雙方之間的權利、義務。這種集體而宏觀的利益代表更為集體談判增加了理性程度，同時提高了集體談判的效率。

勞動關系中還有國家主體。勞動關系中的國家主體滲透著勞動關系相關法律的制定與運行。在勞動關系相關法律的運行過程中，國家主體以立法者、執法者、司法者的身份參與勞動關系?！秳趧臃ā肥怯蓢抑贫ɑ蛘J可的?！秳趧雍贤ā肪褪窃趪夜珯嗔Φ慕M織下制定的。在《勞動法》、《勞動合同法》所闡述的法律關系中，國家主體主要是以執法者的身份存在的，存在的形式即是勞動行政管理部門。目前在我國，主要的勞動行政管理部門包括中國人力資源和社會保障部以及地方各級勞動和社會保障部門。

法律的研究應當以人為本。界定清楚了勞動法律關系的主體，為我們進一步研究勞動法律關系中的權利義務關系奠定了理論基礎。只有了解了法律關系的主體，我們才能構建分配主體權利義務關系的法律機制。

參考文獻：

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[2] 杜茨.德國勞動法[M].張國文，譯.北京：法律出版社，2005.

[3] 松岡三郎.合理化下的勞動基準法的地位和作用[J].學會志勞動法，1963，（22）：8.

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關鍵詞：勞務合同；工作方式模式；教育院校；應用

隨著教育院校辦學規模和辦學質量的逐步提高，編制外用工已經成為各類教育院校人力資源的重要組成部分。然而編制外用工卻是一把雙刃劍，一方面它能最大限度節約人力資本，將更多的事業編制用于專任教師等高級人才的引進，但另一方面也潛藏著巨大的用工風險。本文試圖通過引入勞務合同這一工作模式，在特定崗位和范圍內替代傳統的人事、勞務派遣等用工方式，從而在一定程度上克服現有編制外用工形式的風險。

一、勞務合同模式下的工作方式與傳統編制外用工方式之比較

1.勞務合同的概念

勞務合同是指民事主體之間關于提供勞動服務而訂立的債權債務協議。勞務合同實際上就是雇傭合同，是指按照雙方當事人的約定，在一定期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同。勞務合同是平等民事主體之間簽訂的債權債務關系協議，屬于民事法律尤其是合同法的調整范圍。勞務合同具有合同主體平等、合同內容自治的特征。

2.兩者的本質區別

勞務合同建立的是一種勞務法律關系，而傳統編制外用工方式建立的是一種勞動法律關系，這種法律關系上的不同構成了勞務合同模式下的工作方式與傳統編制外用工方式的本質區別，其差異具體體現為：

（1）工作性質不同：勞務合同所形成的是勞務關系，是平等主體之間的法律關系，彼此無隸屬性；而傳統編制外用工形成的是勞動關系，勞動者作為用人單位當中的一份子而存在，彼此之間具有從屬性。

（2）合同內容不同：勞務合同內容由雙方當事人自主約定，法律充分尊重當事人的自由意志；而傳統編制外用工方式下必須簽訂勞動合同，對于勞動合同的內容以及雙方當事人的權利義務法律有嚴格要求，一旦違反便會受到法律制裁。（3）報酬性質不同：在勞務合同模式下，用工單位是以酬金的方式按照市場交易規則向勞動者進行支付，不享有其他待遇；而在傳統用工方式下，用工單位除工資外，勞動者還享有各項社會保障和福利待遇。

（4）承擔責任不同：勞務合同承擔的是民事責任，民事責任的歸責原則以過錯責任為基礎，無過錯則無責任；傳統用工方式下，用人單位承擔的是勞動法上的責任，用人單位因此要承擔嚴格的雇主責任，這其中負擔最重的便是社保責任。2.勞務合同模式下工作方式的優勢

勞動合同模式下工作方式的優勢正是建立在上述與傳統用工方式的區別當中，主要體現為：

（1）規避法律風險：由于此種模式下，用工單位并未與勞動者建立勞動法律關系，因此用工單位可以不受勞動法律規范的限制，避免用工單位陷入沉重的勞動法律責任當中，從而極大限度的減少用工成本；

（2）提高工作質量和工作效率：此種模式下，用工單位可以對勞動者所完成的勞動成果進行嚴格檢驗，一旦勞動者未完成工作任務便可以拒絕支付酬金，從而避免了勞動者的消極怠工，保障了勞動成果的高質高效。

二、勞務合同模式下的工作方式在教育院校的應用

1.應用范圍

在勞務合同模式下的工作方式在教育院校的適用范圍上，我們既要尊重此種方式自身的規律特點，又要與學校的工作實際相結合，具體來看，其適用范圍主要包括以下方面：

（1）以體力勞動為體現形式的后勤服務工作

此種工作的特征是即不可或缺又簡單繁復的體力勞動，此種工作既無必要占用寶貴的事業編制，又不必非要與勞動者建立勞動關系，我們完全可以通過與之簽訂勞務合同而獲得相應勞動成果。

（2）以智力成果為體現形式的項目開發工作

此種工作的特征是能夠以獨立項目方式存在的提升工作效率的高層次智力成果，此種工作一方面需求的是高層次專門性人才，另一方面一旦項目完成便不再需求，因此我們同樣沒有必要對這種薪酬成本高又無長期使用需求的工作占用正式編制，完全可以通過勞務合同的方式獲得滿足。

2.應用當中需注意的問題

（1）做好工作評估，完善合同內容

在無法律強行性規定的情況下，當事人的權利義務完全根據當事人意思自治而定，因此合同內容便成為決定雙方權利義務的核心依據。因此避免勞務合同工作方式所產生的風險的關鍵在于工作內容的科學評估和合同內容的明確完善。（2）注重過程管理，增強證據意識

由于勞務合同情況下，提供勞務一方與用工單位并無隸屬關系，其自主意識、責任意識相對較弱，因此要想獲得高質量的工作成果，加強對工作過程的管理是必不可少的。另外工作過程中的糾紛并不能適用單位內部制度規定，一旦發生很可能要訴諸司法程序，這就要求我們必須增強證據意識，為維護權益提供保障。

（3）強化安全規范，避免重大過失

勞務合同這一工作方式雖然能有效降低勞動法律所課以的嚴格的勞動法律責任，但隨之而來的契約責任卻是不可避免的。而契約責任通常以過失為歸責原則，這就需要我們強化安全規范，避免因我們的過失所帶來的危害。

一方面，由于各類學校辦學規模的擴大，由非正式編制人員承擔簡單而又繁重的后勤教輔工作是客觀要求；另一方面，由于各類學校在教學硬件建設上普遍提速，學校運轉面臨巨額資金壓力，無法長期負擔編制外勞動合同用工所產生的巨大人力成本和用工風險，這也是我們必須面對的現實。而由于勞務合同模式下的工作方式具有傳統編制外用工所不具備的優勢，便自然成為解決目前困境的途徑之一，值得我們在今后的人力資源工作中不斷探索實踐。

參考文獻

[1]龔毅，劉穎.高校編制外勞動用工法律風險及控制措施[J].綿陽師范學院學報，2010（04）：124-128.

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關鍵詞：勞務派遣法律規制勞動關系理論

Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

一、傳統勞動關系理論的主要內容

1.勞動關系的含義及特征

勞動關系是指勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（用人單位）之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件，一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由；二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征：

（1）形式上的財產關系和實際上的人身關系

勞動關系作為一種社會經濟關系，以財產交換關系為起點，勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資，用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權，從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立，用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權，勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中，勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此，在現實的勞動關系中，財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者，是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人，可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立，財產關系便轉換為人身關系。[3]

(2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系，實質上的不平等關系

勞動者是勞動力的所有者，用人單位是生產資料的所有者，從表面上看，雙方作為各自獨立的財產所有者，有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系，形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料，必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者，并且一旦勞動關系建立起來，作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束，勞動者必須服從用人單位的支配或指揮，完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中，勞動者與用人單位之間的關系并無平等性，而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性，即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督；經濟上的從屬性，即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料；組織上的從屬性，即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序，從屬性決定了實質上的不平等性。

2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整

(1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系

平等是民事法律關系的本質特征，也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上，當事各方才能真正做到意思自治，如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等，則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿，弱者的無奈，而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等，是在平等這一前提下分配權利義務，而主體實質上不平等時，再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等，違背了立法的本意，使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段，反而甚至成為不正義的源泉。[4]

(2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整

社會法是國家為了保障社會公眾利益，通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法，它所體現的是社會公眾利益，它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護，從而達到矯正不平等社會關系的目的，實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。

3.勞動法對勞動關系的調整

勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整，主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上，勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利，同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務，為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力，勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制，只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立，則用人單位必須承擔對勞動者的義務，這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位，運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務，勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制，對勞動合同的內容做出了明確的規定，確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且，在勞動關系的確認上，勞動法以勞動關系的從屬性為依據，并不以自由合同為原則，而是堅持了事實第一的原則，勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據，而不考慮雙方如何表述他們的關系，[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動，則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立，用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。

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一、個人雇工的概念、性質和特征

（一）概念

在中國法律界，包括司法界和學術界，目前尚沒有形成個人雇工這一概念?，F行的法律法規中也沒有專門的規范性條款來對個人雇工行為所產生的民事權利義務關系進行調整。但隨著社會經濟的不斷發展，在中國經濟體制結構調整實施多年以后的今天，個人雇工行為的發生已經越來越頻繁，涉及面也越來越廣泛，幾乎涉及到社會生活的各個角落。例如，私人建房雇幾個人做工、農民秋收時雇幾個人收割糧食、承包池塘養魚的人雇幾個人放水捕魚等等，不一而足。

個人雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動法》第二條規定的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等用人單位主體，而事實上其與雇工即勞動者之間又形成了勞動關系或者事實勞動關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬即工資（俗稱“工錢”）的一種雇傭形式。

在形式上，個人雇工同樣存在訂立書面合同的個人雇工關系和未訂立書面合同的個人雇工關系。

（二）性質

從字義上看，“雇”在辭典上的解釋為：出錢讓人給自己做事。個人雇工，顧名思義，它在本質上是一種雇主與雇工之間形成的勞動關系，與勞動法意義上用人單位與勞動者之間的勞動關系是一回事，是在雇主與雇工雙方合意的基礎上產生的一種民事權利義務關系，產生這種關系的前提是雙方的書面合同或者口頭協議。在學術界，有觀點認為用人單位與勞動者之間的關系是不平等的，其理由是勞動者的工作要受用人單位的指派或安排，不是以勞動者的意志為轉移的。筆者以為不然。因為勞動者之所以接受用人單位的指派或安排，是因為在雙方之間存在著基于平等主體之間的合同協議，根據合同協議，勞動者的主要義務就是接受用人單位的指派或安排做工。由于簽訂協議的主體地位平等，雙方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的現象。從勞動法的有關條款、《工傷保險條例》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《勞動部關于違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》以及最高人民法院《關于勞動爭議案件受理問題的通知》等的規定完全可以看出，勞動爭議的最終落腳點都是民事上的權利義務。因此勞動關系或者雇傭關系在法律性質上是平等主體之間的民事權利義務關系。

（三）特征

1、雇主與雇工之間是一種雇傭關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。

2、個人雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數量的工作為期限。

3、個人雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大都為口頭協議。

二、個人雇工與勞動關系的區別與聯系

個人雇工與勞動法意義上的勞動關系在本質上是相同的，都是一種雇傭關系。其主要區別就在于兩者雇主的主體不同，前者為非用人單位（含一般個人），后者為用人單位。從邏輯上講，二者是矛盾關系中的兩個不相容概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關系的全部外延。

三、個人雇工人身損害賠償的法律適用

（一）程序適用

勞動法第二條對該法的適用范圍規定得十分明確，即其用人單位主體必須是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等。由于個人雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故其雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關規定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。

另外，由于個人雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現實。正因為如此，工傷保險條例也沒有把個人雇工納入工傷保險范疇。因此，當個人雇工人身損害賠償發生后，在程序上既不需要工傷認定也無需如勞動爭議那樣把勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認定的作用是保障職工獲得工傷保險待遇，而個人雇工因其不可能參加工傷保險，故作工傷認定就失去了實際意義。

因此，當個人雇工人身損害賠償在適用程序上應當依照民事訴訟法第108條的規定作為民事訴訟直接由人民法院受理。

（二）責任形式

目前，在司法實踐中，對于個人雇工引起的人身損害賠償案件的處理，普遍地做法是適用過錯責任原則，按一般人身損害賠償案件處理，根據做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責任分擔比例。所依據的法條是民法通則第119條和第131條。分別為：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”“受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”還有一種做法就是適用公平責任原則，在權衡當事各方利益的前提下，判決或者調解由雙方分擔責任。所依據的法條是民法通則第132條。該條的規定是：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！?/p>

筆者以為，上述做法既不合理也不合法，它不是法官適用法律上的最佳選擇，而只是一種妥脅，一種無奈。民法通則第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任?！庇纱丝梢?，依據過錯責任原則，行為人必須有過錯才承擔民事責任。而個人雇工人身損害賠償糾紛中，很多情況下雇主是沒有過錯的。據此原則，雇主沒有過錯就不應當承擔對雇工的賠償責任，那么責任就相應地落到雇工自己身上，也就是說，雇工在為雇主做工過程中發生的雇主無過錯情況下的損害后果由雇工自負，這顯然有悖于憲法和法律對勞動者人身權保護的規定，是不切合實際的。公平責任原則又稱衡平責任原則，是法官自由裁量權的內容之一。是指在雙方均無過錯的情況下，為了平衡雙方利益，由法官公平、合理地判定雙方分擔責任以使受害方獲得一定的利益補償的歸責形式。在個人雇工法律關系中，雇主與雇工是一種雇傭關系，這是一種特殊的民事法律關系，因此，它不可能適用公平責任原則。

由于個人雇工在勞動法和民法上均沒有條款加以規范，也沒有專門的法律法規來調整它，因此，要探討個人雇工人身損害賠償的責任形式，必須借助于勞動法關于用人單位與勞動者的規定，應用它的立法精神和原理來確定個人雇工人身損害賠償的責任形式。

根據勞動法律法規的有關規定，勞動者在勞動中遭受人身損害的應以工傷處理，勞動者因此而享受工傷保險待遇。從工傷保險條例第14條規定的應當認定為工傷的七種情形和第15條規定的應當認定為視同工傷的三種情形可以看出，工傷認定適用的是無過錯責任原則。由于個人雇工人身損害賠償在法律關系上與工傷是一回事，二者沒有質的區別，根據法的統一性原理，相同的法律關系必須適用相同的法律原則，個人雇工人身損害賠償的歸責應當適用無過錯責任原則。

這里就出現一個矛盾，那就是民法通則第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！庇纱丝梢钥闯觯瑹o過錯責任在民事賠償中的適用必須以法律明文規定的范圍為限。但筆者以為，個人雇工人身損害賠償由于其自身的特殊性應當成為一個例外，也沒有理由不成為一個例外。參照《工傷保險條例》第16條規定的不得認定為工傷或者視同工傷的情形，雇主（即特殊侵權行為人）的法定免責事由為：（一）因不可抗力造成雇工傷亡的；（二）雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的；（三）雇工醉酒導致傷亡的；（四）雇工自殘或者自殺的。

（三）舉證責任

雖然，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定的八種特殊侵權糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。這時，我們就應當掌握其立法精神、原理并應用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者以為，個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權糾紛案，應當按照特殊侵權糾紛的舉證規則分配各方當事人的舉證責任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關系成立及其損害后果發生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責任則在于舉證證明前述四種法定免責事由的存在，否則就由雇主承擔賠償責任。

（四）賠償依據和標準

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    如何準確界定勞動關系

    當前，無論是勞動法理論還是相應的法律規定對勞動關系的界定都不盡完善，導致實踐中的執法標準不統一，在勞動關系的認定上，與勞務關系、人事關系等其他關系相混淆的情況屢屢出現，由此影響到爭議的處理程序和法律適用，也影響了當事人合法權益的保護。準確界定勞動關系是依法審理勞動爭議案件的前提。

    北京市高級人民法院法官單國軍——

    認定勞動關系具有兩個基本標準與兩個輔助標準

    認定勞動關系有兩個基本標準，一是用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系，這是認定勞動關系的首要標準。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。二是用人單位提供基本的勞動條件，所謂勞動條件包括勞動場所、勞動對象與勞動工具。

    在上述基本標準之下，還存在著兩個輔助標準，其一是勞動者提供的勞動是用人單位業務的有機組成部分，其二是用人單位向勞動者支付勞動報酬。輔助標準之輔助作用體現在，在依據基本標準能夠認定勞動關系的情況下，無需再借助輔助標準；依據基本標準不能夠認定勞動關系的，則需要借助輔助標準做進一步的認定。當然，除了這兩個輔助標準外，其他能夠體現勞動關系特點的行為與情況也可以作為輔助標準佐證勞動關系的認定。

    浙江大學教授許建宇——

    人事關系以公法性質為主，而勞動關系以私法性質為主

    “勞動部門管工人，人事部門管干部”，這是我國長期以來在勞動力管理方面的基本國情。為使國家機關高效運轉，必須建立依法行政的剛性管理體制，因此人事關系與勞動關系不同之處在于前者具有強烈的公法性質，以國家干預為主，原則上排除當事人的意思自治，雙方協商是例外，其爭議應通過公法救濟途徑予以化解。而勞動關系是勞動者與用人單位之間一種兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，其爭議既有私法性質又有公法性質，以私法性質為主，是一種社會法領域內的糾紛。把握這兩種不同屬性，才能劃清兩種爭議的合理界限。

    江蘇省高級人民法院法官楊曉蓉——

    勞動關系與雇傭關系本質上一致，但目前尚有一部分雇傭關系不受勞動法保護

    勞動關系與雇傭關系本為同一概念，只是由于時代的不同導致法律調整方法在勞動法原理之運用與民法原理之運用上的差異所致。從兩種法律關系的特征看，勞動關系和雇傭關系在本質上一致，其最本質特征都是從屬性，即勞動者處于從屬的地位。

    在我國，目前尚未被納入勞動關系范圍，不能受到勞動法保護的雇傭關系主要有：雇主與家庭保姆之間成立的雇傭關系；退休職工又被其他單位聘用的，其與聘用單位之間成立的雇傭關系等。對于無營業執照的單位與勞動者之間的關系，審判實務中多認為這是一種雇傭關系，但值得商榷，由于勞動合同無效的原因在于用人單位，因此對勞動者應當享有的勞動法的權利、義務仍然應當保護，這樣方可減少和預防用人單位利用不辦理營業執照規避其法定義務的行為。

    事實勞動關系應否保護

    我國勞動法第十九條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立?！钡珜嵺`中也大量存在著勞動者與用人單位之間未簽訂書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成事實勞動關系的情況。這種勞動關系是否有效？勞動法未作明文規定。因此在實踐中有不同看法。

    福建省福州市中級人民法院法官林哲森——

    未簽訂書面勞動合同，并非當然無效，對意思真實、內容合法的應予以保護

    勞動合同屬于合同之一種，并未被合同法第二條所明定排除，合同法總則規定對勞動合同當然具有指導意義。合同關系是一種法律關系，這種法律關系既可以書面形式表現，也可以其他形式表現。強調合同形式的意義，主要應當體現其在證據法上的效力。即使合同的訂立沒有采用勞動法規定的書面形式，參照合同法第三十六條關于“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立”的規定的精神，也應當認定其效力。

    上海市第二中級人民法院法官喬蓓華——

    當前未簽訂書面合同的責任多在用人單位，處理爭議時應更強調用人單位的責任

    目前世界各國勞動立法大多允許口頭勞動合同的形式，我國的勞動用工制度已由國家調控向市場行為轉化，應正視國情、民情，不應過分強調要式合同而與客觀實際相背離。

    就當前我國的勞動用工市場而言，勞動力供大于求，勞動者處于弱勢地位，未能簽訂書面合同以明確雙方權利義務的責任多在用人單位，因此對事實勞動關系的處理，更應強調用人單位的責任。由于對勞動關系的解除和終止在法律上有不同后果，因此對無固定期限的事實勞動關系，用人單位提出解除的，應視為提前解除合同，支付勞動者經濟補償金。如果作為終止處理，則用人單位不需支付經濟補償，會助長其采取不簽訂勞動合同的方式逃避法定責任。

    如何看待勞務派遣

    勞務派遣，又稱勞動派遣、勞動力派遣等，即勞務派遣單位根據用人單位或稱“要派單位”的需要，派遣符合用人單位條件的人員到用人單位工作，如家政公司派遣保姆、翻譯公司派遣翻譯人員等。這是一種新型的用工方式。但由于法律尚沒有對之作出具體規定，派遣單位、用人單位及勞動者三者之間法律關系沒有明確界定，發生爭議難以處理。如何看待勞務派遣，這成為當前勞動法學界關注的一個熱點問題。

    華東政法學院教授董保華——

    突破傳統觀念，從“雙重特殊勞動關系”角度認識勞務派遣

    在學理上，應從“雙重特殊勞動關系”角度來認識勞務派遣。派遣機構和派遣勞工之間，以及要派機構與派遣勞工之間形成的是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。勞務派遣中形成的特殊勞動關系是各種特殊勞動關系形態中的一個典型。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制。雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成一個完整的勞動關系。每一個單位也可以說是半勞動關系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔勞動法的義務。

    派遣機構與要派機構之間是勞務關系，受民法調整，雙方可以通過意思自治、平等協商在勞務合同中約定各自對派遣勞工承擔的權利義務。法律也可以對兩個雇主在勞動法上的權利義務進行分配。

    福建省福州市中級人民法院法官甘力——

    處理勞動派遣爭議時，應將派遣企業與要派企業“捆綁”視為同一主體處理

    為了推動非生產勞動事務管理的專業化和社會化，應強化要派企業的責任，將其責任與派遣企業責任進行“捆綁”，使其對派遣企業資信自覺進行監督，實現派遣企業的優勝劣汰，有效防止雙方互相推諉，規避繳交社會保險等法定義務，防止要派企業與派遣企業惡意串通，損害受派勞動者合法權益。具體而言，就是在解決勞動派遣糾紛時，把拆分的兩個用人企業再重新“捆綁”，視為同一個主體來處理。至于派遣企業與要派企業間的糾紛，則視之為兩者的內部糾紛。這樣可以實現復雜問題的簡單化。

    競業禁止問題

    競業禁止，又稱競業限制、競業避讓等，一般來說，是指禁止勞動者在職期間或離職后從事特定領域和范圍內的業務或工作，以保護原單位的商業秘密不受侵犯。競業禁止保護了用人單位的權利，但限制勞動者的勞動權，法律如何平衡這兩種權利，是一個值得探討的問題。

    北京大學教授葉靜漪——

    勞動者履行競業限制義務，應有權利獲得補償

    競業限制有法定和約定兩種，我國立法對法定競業限制作出了規定，但對雙方當事人之間約定的競業限制規定則比較零散，并且大多限于科技人員的流動。鑒于我國現有立法存在的不足和社會實際的需要，正在起草的勞動合同法應明確規定競業禁止限制條款。

    法律應明確規定競業限制的對象，只限于可能接觸到企業商業秘密的人員。對競業限制的領域一定要定義清楚，不能搞開放式的定義，如“本行業或相關行業”，那就無疑迫使勞動者轉行，等于事實上剝奪了弱勢勞動者的生計?，F在用人單位大多使用格式合同簽訂勞動合同，并把競業限制作為格式合同條款，無論勞動者所從事何種崗位、是否能接觸到商業秘密都一概要簽訂，這對勞動者是極不公平的。法律應明確規定競業限制的對象只限于可能接觸到企業商業秘密的人員。

    同時，如果單純限制勞動者的競爭活動，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，必然會剝奪勞動者的擇業自由權、生存權與發展權。因此，勞動者履行競業限制條款規定的義務，就有權利獲得相應的合理的補償金。

    中國政法大學教授鄭尚元——

    為免資深勞動者者離職后競業，可考慮采用“花園休假”政策

篇(7)

吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》，理應具有普適性，而“大部分在農村中耕種土地的農業勞動者被排除在《勞動法》之外，相應地，農村大部分勞動者同勞動相關的基本權利的保護也就無從談起了。”并且，“這種作法的結果，必定會形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現象，固化中國社會已有的城鄉二元機構，妨礙城鄉的協調發展，妨礙城市化進程的健康推進?！惫P者對吳先生擴大勞動法適用范圍的主張非常贊同，但認為將農業勞動者納入勞動法的保護范圍并無可取之處。

在這里，吳先生誤讀了勞動法中“勞動者”的內涵?！皠趧诱摺笔且粋€涵義非常廣泛的概念，在社會學和法學上各有不同的理解。社會學意義上的勞動者，是指在社會生產領域從事勞動、獲得一定職業角色的社會人。1按照這一定義，凡是以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動的內容、性質和地位與身份，都可稱為勞動者。這樣，不僅普通工人和各類專業技術人員是勞動者，而且農民、企業的經營管理者也可以說是勞動者，因為他們所從事的工作，均是社會生產過程中的一個組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學意義上的勞動者有所不同，法律是以一定的社會關系為調整對象的，法學意義上的勞動者必須納入到勞動法的調整對象—— 勞動關系中加以界定。勞動關系是勞動者和用人單位在勞動過程中發生的社會關系，勞動關系產生的前提是勞動力的所有和使用發生了分離，即勞動者把自己所有的勞動力的使用權讓渡給用人單位，由單位在勞動過程中管理和支配，由此雙方形成勞動關系，進而受勞動法的調整和規范?？梢?，法學意義上的勞動者是在勞動關系中與勞動力使用者——用人單位相對應的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。2如果脫離了 “用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者”。

綜觀世界各國的勞動法，除非在企業化的農場里從事有組織勞作的農業工人外，分散地、自給自足的農業勞動者（即農民），從來都沒有被納入勞動法的調整范圍。道理很簡單，農民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動力，自己安排自己的勞動過程，他們不屬于法律意義上的“勞動者”。這種特征在小農生產方式還占統治地位的我國農民身上體現得尤其充分。因此，筆者以為農民不應被納入《勞動法》中 “勞動者”的范疇（當然，當農民兄弟們進了企業成為“農民工”時就另當別論了）。需要說明的是，這并不意味著農村勞動者的權利就可以被漠視，城鄉二元機構就應當被固化，農村勞動者同勞動相關的基本權利的保護可以通過與“三農”問題有關的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關系的紊亂，法律體系的錯位就不是小事情了。

反過來，擴大《勞動法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動法上“勞動者”和“用人單位”是兩個相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動者的內涵招致適得其反的結果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。

現行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的?！秳趧臃ā返?條規定，用人單位主要是指企業和個體經濟組織，事業單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關系的，也可稱為“用人單位”。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人，才可以成為勞動法上的 “勞動者”?？梢钥闯?，上述“用人單位”的共同特征是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關系，支付勞動報酬的社會組織。3在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經濟的發展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有“用人單位”的外延?，F舉兩例：非正規就業組織，即城市中的就業困難群體為生產自救而組成的低收入、低報酬、無組織、無結構的小規模的生產或服務組織，4如各種社區服務業、家庭工業和小型工藝作坊等；民辦非企業單位，即由企事業單位和其他社會力量利用非國有資產舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織（即原來所稱的“民辦事業單位”），5如民辦學校、民辦養老院等。前者類似于企業但不像企業那樣組織化和固定化，反映到勞動關系上也沒有企業那樣正規和穩定，尤其是勞動關系雙方一般不簽訂書面勞動合同，管理相對松散。而后者類似于事業單位的組織形式和業務范圍，但又不具有事業單位的國有性質；雖與民辦社團一樣具有民間屬性，但其財團法人的機制又與社團的組織和運作模式格格不入，以傳統的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規章和地方規范性文件對這兩類新型社會組織的用工行為作出了規范，但并不認為它們屬于《勞動法》上的“用人單位”，所以至今其從業人員仍游離于《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。曾經就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規就業組織、民辦非企業單位列為《勞動法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業人員成為受《勞動法》保護的“勞動者”。

另外值得一提的還有存在雇傭行為的家庭或個人。最近幾起家庭保姆在家政服務過程中受傷卻找不到法定“埋單人”的事件引起了人們的關注，使得家庭能否構成用人單位再次成為爭論的焦點。現行《勞動法》之所以將家庭排除在“用人單位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社會組織”的組織形式。筆者以為，用人單位最關鍵的特征是與勞動者形成隸屬管理關系并支付報酬，“社會組織”只是其外在形式之一，從理論上講，是否具有組織化的形式并不是不可或缺的要素，用人單位可以是法人也可以是自然人。既然已經被《勞動法》列為用人單位的個體經濟組織絕大部分都是以家庭為單位進行經營，那么存在非營利雇傭行為的家庭乃至個人也有理由被認定為用人單位。放眼海外，菲律賓勞動法以及香港地區的雇傭條例都將保姆納入勞動者的范圍，我們的《勞動法》也應當順應時代要求將存在雇傭行為的家庭認定為用人單位，保姆也就有了法定的“埋單人”。

綜上，如果在修改《勞動法》時把上述三種用工主體列入用人單位的范疇，就可以擴大《勞動法》保護范圍。當然，立法的具體情況還要視我國的經濟社會發展水平、歷史文化傳統、大眾心理的接受度等各種因素而定，但是有一點可以明確，通過適當地縮小用人單位的內涵，以此來擴大勞動者的外延，可以在更廣闊的維度上實現社會正義。

注釋：

[1]《中國勞動人事百科全書》編寫委員會編《中國勞動人事百科全書》，經濟日報出版社1989年版，第741頁。

[2]董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第224頁。

[3]董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第233頁。

[4]參見2003年六月二十六日上海市勞動和社會保障局的《關于規范非正規就業勞動組織管理的若干意見》。