法律行為的基本分類精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律行為的基本分類范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

    關鍵詞:單方法律行為;合同;決議;瑕疵;責任

    私法以意思表示為要素構建了法律行為理論,并根據法律行為成立所必需的意思表示的數量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類是對法律行為所作的基本分類?！?】但在我國,卻鮮有學者對此進行系統的比較分析,或許是因為法律行為這一概念來源于德國,我國學者對法律行為這一提法尚有一定的爭議,因此對其缺乏應有的關注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視,導致了對法律行為過程的忽視,進而導致了對包含不同數量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進一步導致了對規制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點,結合規制這一過程的程序對其瑕疵和責任進行簡要比較分析。

    一、私法中的法律行為理論及其缺陷

    (一)傳統民法中的法律行為與意思表示

    著名法學家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當代羅馬法體系》(尤其第三卷)對法律行為概念作了系統論述,被認為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學說”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論?！?】這一學說深深地影響了后來的德國民事立法。《德國民法典》采納了法律行為學說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據此認為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念,說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區別微乎其微。”【3】這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明,德國民法典《立法理由書》寫道:“就常規言,意思表示與法律行為為同意之表達方式?！薄?】而在我國大陸,理論界普遍認為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發生一定私法效果的法律事實?！?】甚至有學者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統攝私法上一切“根據當事人意志發生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊含的私法自治理念?！?】

    由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學者甚至是部分民法學者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無不同之處,但細細觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據法律行為所包含的意思表示的數量來對法律行為進行分類,不同的法律行為包含不同數量的意思表示(如單方法律行為只包含一個意思表示,而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數量上的差異,它們并不是一一對應的關系,因此也就不能把他們視為同一個概念。

    (二)傳統法律行為理論的缺陷

    在傳統法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達過程的意思表示,卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關注。在哲學上,過程是事物發展所經過的程序、階段,由于對意思表示過程的忽視,也導致了對規制意思表示的程序的忽視。法學家們在探討意思表示的時候,也只是對其過程的不同階段擷取數量極其有限的因素加以討論,來探求意思表示的瑕疵。因此有學者提出:“法律行為理論沒有程序的概念,也沒有實質意義上的程序概念。”【7】事實上,對于意思表示瑕疵的關注,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注,這對。于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的,但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠遠不夠了,對于合同和決議的過程,似乎有著更為復雜的程序要素,對其瑕疵的關注顯然要從程序上做起。

    從私法自治的角度,也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質上是對行為的限制。公法以限制公權力為其首要目標,程序控權是公法的基本價值追求。因此,公法有著發達的程序理論,程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎,以尊重當事人的自由意志作為核心價值目標。在私法自治這一大背景下,民法學者強調的是個人的意思自治,程序一直排斥在民法學者的關注之外。因此,程序理論在公法領域取得累累碩果的時候,在私法領域卻少有人問津也就不足為怪了。

    在現實生活中,由于合同存在于社會生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統的法律行為理論之中,合同被當作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關注。而對于合同中的多個意思表示之間的關系,大多數學者并沒有給予太大的關注。同時,由于我國大部分學者沒有對意思表示和法律行為進行相應的區分,對意思表示程序的忽視,也導致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關注了。

    二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

    伴隨著自然科學不斷地向微觀深入、向宏觀擴展的蓬勃發展態勢,人文學科似乎也可以從中得到某種啟發:向更微觀或更宏觀的領域去思考和探索,或許更有助于對人文學科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國民法典》正是對財產權體系的一次歷史性的微觀細分,建立了獨立的物權體系和債權體系,從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨秀后,實現了對其的超越。時至今日,《德國民法典》所創制的二元財產體系仍未被打破,凸顯了它在民法領域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進行些許微觀思考,以求對其認識有所裨益。

    由于傳統法律行為理論沒有區分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個概念使用,也就沒有關注包含不同數量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個意思表示的形成過程的不同,因此也就沒有關注規制這一過程的程序。事實上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個或多個意思表示,是復數的意思表示之間互動和表決的結果。【8】而在合同和決議的形成過程中,合同的合意程序和決議的團體意思形成程序有著復雜的程序要素,他們的正當性直接決定了合同和決議的正當性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發點,可以對三者的瑕疵展開進一步的分析。

    (一)單方法律行為、合同、決議的形成過程

    在哲學上,人的行為可分為內在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識、思維活動等,即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為,顯然包括內在行為和外顯行為?！皩⑸铌P系局限于現實的某些部分,是法律研究技術的必要手段?！薄?】由于法律的專業性和技術性,它只能把社會生活的部分片段納人法律領域,然后使用法律術語建立起相應的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應的內心效果意思(即當事人意欲實現特定民事法律效果的意思)的二層構造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認為在表示行為、內心的效果意思之外,還有一個潛藏在效果意思背后的、表現于效果意思形成階段的深層意思,【10】均可以被概括為內心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內心效果意思為起點,沒有考慮內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實(如當事人的動機與意圖)。而“三層法律行為論”則進一步考慮了內心效果意思形成前影響內心效果意思的特定事實。

    由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過程即內心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內一外,共同構成了單方法律行為(它本質上是一個意思表示)。合同由兩個以上的意思表示所構成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個意思表示達成一致即可構成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個或多個意思表示所構成,而且是由性質相對的意思表示所構成。合同合意的過程是意思表示互動的結果,為了合同合意的形成,要約人發出要約,受要約人則要做出相應的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項同向的意思表示經過表決所形成,它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議,但是決議實行少數服從多數的民主表決程序,少數人的意思表示并不能在決議中得到體現,這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質區別。

篇(2)

關鍵詞：債權人撤銷權；形成權；請求權

債權人撤銷權亦稱“撤銷訴權”或者“廢罷訴權”，是指當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為了保全債權而請求法院予以撤銷該行為的權利。債權人撤銷權起源于羅馬法，后世各國法對羅馬法上的撤銷權制度的繼受一般是兩方面的：一方面在破產法上規定債權人的撤銷權；另一方面又規定在破產外債權人的撤銷權?，F代各國法上一般都規定有債權人的撤銷權，破產法上的撤銷權與破產外的撤銷權性質上也無不同。我國《民法通則》中未規定債權人的撤銷權，但是我國《合同法》第 74 條、75 條明確確立了債權人撤銷權制度。債權人撤銷權是債權的保全方式之一，是為防止因債務人的責任財產減少而導致債權不能實現的現象出現。

對債權人撤銷權是否為形成權，理論界存在著巨大爭議，那是因為債權人撤銷權的行使是撤銷債務人與第三人間的行為，從而使債務人與第三人間已成立的法律關系被破壞，當然地涉及第三人，故它不能基于當事人單方意思表示，而必須借助于法院或者仲裁機關，才能使得法律關系得以產生、變更或者消滅。關于債權人撤銷權的性質大體上存在形成權說、請求權說、折中說、責任說、訴權說等多種理論學說。

1、請求權說

請求權說的觀點是，撤銷權的實質為對于因債務人的行為而受有利益的第三人請求其所得利益的權利，根據該說請求撤銷之訴為給付之訴。

此說又稱債權說，是德國和瑞士民法的通說。此說認為債權人撤銷權的本質為對于因債務人的行為受有利益的第三人，債權人可以直接請求其返還財產的權利。撤銷的效果，僅生債權的請求權，而不發生溯及的物權效力，使物權當然回復為債務人所有。至于構成此債權的原因為何，此說又可分為：基于法律規定之返還請求權和基于侵權行為之返還請求權；這類似于不當得利返還請求權等觀點。因此說認為債權人撤銷權為實體法上的請求權，依此請求權提起的撤銷之訴為給付之訴。

2、形成權說

此說又稱撤銷權說或物權說，日本、德國及臺灣部分學者持此說。此說認為債權人撤銷權具有 實體法上形成權的性質，債權人可以自己的意思表示，以訴的方式使債務人與第三人間的法律行為 的效力溯及的消滅。債權人行使撤銷權的效果，因債務人的詐害行為原歸屬受益人的權利自始失其 效力，復歸于債務人。關于債權人行使撤銷權之后如何請求受益人或轉得人返還財產與債務人，此 說又可分為三種不同觀點：（1）第一種觀點認為債權人于行使撤銷權之后，若受益人或轉得人仍占 有標的物的，債權人自己對于受益人或轉得人不得直接請求返還，而只能基于代位權代債務人行使 其權利。此種觀點又稱為極端的形成權說。（2）第二種觀點認為債權人于提起撤銷之訴時，可以同 時提起代位之訴，聲明請求返還財產或賠償于債務人或自己。該觀點認為返還財產之請求雖須以撤 銷權的行使為前提，但卻非撤銷權行使的當然效力。（3）第三種觀點，認為債權人于行使撤銷權之 后，若受益人或轉得人仍占有標的物的，可依撤銷之訴的有效判決直接請求其返還，而無須借助代 位權制度。該觀點認為返還財產之請求，為撤銷權行使后的效果而非撤銷權的本體。

3、責任說

責任說是形成說的新發展。該說認為，債權人并不需要請求受益人返還利益，即得將其視為 債務人的責任財產，從而申請法院對其強制執行。依責任說，撤銷的效果是使撤銷的相對人 處于以其取得的財產對債務人的債務負責的狀態；只需要對受益人或轉得人提起撤銷權訴訟，不必以債務人為被告。該訴訟性質上為強制執行容忍訴訟，或稱責任訴訟。日本有少數學者 持此說，但由于我國并未采用“以責任法的無效為效果，”故該說在我國不是很合適。

4、折衷說

折衷說認為，債權人的撤銷權不僅以撤銷債務人與第三人間的行為內容，而且含有請求恢復原狀以取得債務人財產的作用，因而兼具形成權與請求權雙重性質。上述諸說，以折衷說為通說。

折衷說為法國民法通說，日本、臺灣學者亦多持此說，受此影響，我國大陸學者一般亦采此說。此說認為債權人撤銷權為撤銷債務人的行為，且使債務人的財產上地位回復原狀的權利。債權人撤銷權兼具請求權與形成權兩種性質，就其撤銷債務人與受益人間的行為而言，為形成權，具有形成之訴的性質；就其得請求受益人將財產返還于債務人而言，則為請求權，具有給付之訴的性質。

該說認為撤銷權行使的結果如即可達到債務人責任財產回復原狀的目的時，債權人僅須訴請撤銷，如單純之撤銷上不能達此目的時，債權人并得同時訴請財產返還或損害賠償。折衷說認為債權人撤銷權兼具請求權與形成權，但在請求權說與形成權說中，何者居于主要地位，在學界不無爭論。

關于債權人撤銷權的法律規定主要有：

《合同法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

《合同法》第七十五條撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

民事權利的基本分類主要有四種，即支配權、請求權、抗辯權和形成權。就單一從債權人撤銷權的定義來看，它似乎更接近于形成權。但就其深層次的含義來分析，就會發現沒有那么簡單。

從2005年司法考試卷三第58題官方答案中可以得知，對于該問題持的否定態度.理論基礎是：對于合同保全中的債權人的撤銷權的性質，理論界的通說是折中說，也就是說該撤銷權既不是請求權，也不是形成權，是一種具有綜合性質的權利.這一說法的理論背景是理論上對債權人撤銷權的性質定位.司考中按是否須經過法院或仲裁機關，可以分為單純形成權和形成訴權。對于單純形成權，行使人將意思通知相對人即可產生效力（形成法律關系）。對于形成訴權，需經法院判決認可才能形成法律關系。法律將利害關系重大者規定為形 成訴權。例如：《合同法》第 54 條的合同撤銷權須經過法院或者仲裁機關，第 74 條規定的 保全撤銷權須經過法院（不能經過仲裁機關）。

民事權利中的形成權是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利，它的特點是形成權的特點有：（1）按一方意志就可以形成法律關系。（2）行使形成權的行為是單方法律行為。只要有權利人一方的意思表示就足以使權利 發生法律效力。（3）行使形成權的行為不得撤銷。（4）行使形成權不得附條件和附期限。而法律規定債權人行使撤銷權必須向法院或者仲裁機構或申請仲裁，才能發生撤銷的法律效果，單就第74條規定的債權人撤銷權的性質和作用，理論界也存在爭議。因為依照該規定，債權人行使撤銷權的效力體現在兩個方面：一是使債務人與第三人的行為或者債務人的單方行為得以撤銷；二是請求法院執行債務人回歸的財產以清償債務。前一種效力是形成權的效力體現，后一種效力則是請求權的效力體現。所以它并非單純的形成權。（作者單位：河南師范大學）

參考文獻：

[1]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版；

[2]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版；

[3]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版；

[4]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學2000年版；

篇(3)

【關  鍵  詞】經濟法/價值體系/工具性價值/目的性價值/可持續發展……

經濟法的價值目標一直是經濟法學研究的熱點問題。經濟法學者們基于自身的理念與價值觀，闡釋、構建出各自不同的觀點。概言之，可將它們分成以下三種類型：（1）一元論。  持此觀點的論者認為，經濟法只應具備唯一的代表經濟法根本特點與基本精神的價值目標，這一目標或者是“整體效益”，（注：參見歐陽明程：《整體效益：市場經濟條件下經濟法的主導價值取向》，  《法商研究》1997年第1期。）或者是“權力與權利交融的系統化秩序”。（注：參見李金澤、丁作提：《經濟法定位理念的批判與超越》，《法商研究》1996年第5  期。）（2  ）二元論。持此觀點的論者認為，經濟法具有相輔相成的雙重價值目標，或者是“社會整體效益、公平”，（注：參見莫俊：《現代經濟法的價值取向》，《甘肅政法學院學報》1998年第3期。）或者是“社會公平、經濟民主”，（注：參見李昌麒、魯籬：《中國經濟法現代化的若干思考》，《法學研究》1999年第3期。）或者是“公平、效率”。  （注：參見徐士英等：《經濟法的價值問題》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》第1卷，  方正出版社1999年版，第33～38頁。）（3）多元論。  持此觀點的論者認為，僅僅將經濟法的價值目標概括為單一的或雙重的價值目標，不足以適應經濟法規范與制度日益復雜化、多元化的發展趨勢。因此，多元化的價值目標或者是“發展、安全、公平”，（注：參見程信和：《發展、公平、安全三位一體》，《華東政法學院學報》1999年第1期。）或者是“實質正義、社會效益、經濟民主與經濟秩序的統一”，（注：參見史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1999年版，第152～158頁。）或者是“存在價值、法權價值、資源價值、社會價值”。（注：參見單飛躍：《經濟法的法價值范疇研究》，《現代法學》2000年第1期。）毋庸諱言，上述觀點都具有一定程度的合理性，  反映出經濟法的某種價值屬性，但它們卻或多或少地存在以下問題：沿用哲學、法理學通用的概念卻不曾賦予其有別于哲學、法理學的特別意義與屬性；價值目標十分零散未能體系化，致使經濟法的價值目標范圍任意擴張或收縮；各種觀點紛繁但論證不足，未免說服力不夠。鑒于上述種種缺陷，本文將在對經濟法價值作出基本分層的基礎上，著重闡釋經濟法獨特而個性化的價值目標，力求反思、整合經濟法的價值體系。

  一、經濟法價值目標的分層

法律的價值目標是社會價值系統中的子系統，一般包括公平、自由、平等、安全、效益和秩序等內容。然而，由于各個部門法固有的調整對象、調整方法、自身功能的差異，使得各部門法在具體體現各自主要的價值取向時有所側重。作為晚近發展而來的新興法律部門——經濟法必然具有不同于傳統法律部門的價值目標內容與體系，因此，研究經濟法的價值目標，反映經濟法律制度、規范所追求的應然狀態，有助于經濟法治的理性運作，也有助于使經濟法的研究上升到一個理性的高度而免于淺薄，實現經濟法律體系的內在和諧統一。

篇(4)

一

在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2] 理解這一概念應注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者(Traeger)，而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3] ，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristische Person）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4] 在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5] 但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。

前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6] 擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性(Rechssubjektivitaet)。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7] 在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9] [10]

（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體” 。行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluter Staat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法 并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提起訴訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境 ，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為 是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家(liberaler Rechtsstaat)后，這種將國家人格兩元化的觀點已被推翻。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14] 而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15] [16]

2、國家主權說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主主權說與當時流行于法美等國的人民主權說外，國家主權說在德國應運而生。[17] 國家主權說認為，國家的統治權[18] 既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把主權歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家主權說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19] 德國的國家主權學說是在對法國主權學說的批判的基礎上產生的。法國的人民主權理論認為，主權的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有主權。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格。“象哲學家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、主權的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權?！盵20] 國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力(Gewalt)，而為權限（Zustaedigkeit)，即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是主權（統治權）的作用，而非主權本身，故權限的分配與主權的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家主權的統一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。

但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22] 的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分為行政輔助行為(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政營利行為(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。 1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24] 國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一） 國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的主權和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（Die Einheit Verwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提起訴訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31] 下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1)公法社團 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1 地域團體(Gebietskoerpershaften)。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2 身份團體(Personalkoerpershaften)。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3 聯合團體(Verbandskoerpershaften)指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4 其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。

2）公共營造物(或稱公共機構，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構?？梢姞I造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，

3）公法財團（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35] 公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。

公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。

（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為(具有權利能力的)法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提起訴訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。

（四）被授權人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37] 這種類型的行政主體有如下特征：1 須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38] 但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39] 被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（Verlaengerter Arm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40] 4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]

通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]

(五)關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業(oeffentliche Unternehmung)。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為 ，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的主權學說為國家主權理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民主權的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materielles Gestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域(Willenssphaeren)及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活(Innenleben)是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家(Verwaltender Staat)的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften)，具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45] 在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規(Rechtssatz)，這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristisches Nichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（Das subjecktive Recht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（Das objective Recht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46] 在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1 行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人(機關構成員，Organwalter)，即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2 行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48] 由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。

3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政(Auftragsverwaltung)、機關借用(Organleihe)，并確立不同的規則。[49] 權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。

4 、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家主權。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87 條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托·梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51] ，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。

四 行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52] 。然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53] ，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54] ，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權力責任明確化的效果。

轉貼于 四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1 德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，主權學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。

3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1] 我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討——兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2] 吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3] （外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人－－―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4] 在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5] 參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家偉譯，《德國一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。

[7] 參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8] 作為Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文譯名，公行政主體與行政主體(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger(可直譯為執掌人)或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9] 參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10] 在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11] 參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12] 在德國法學界，公法（oeffentliches Recht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13] 轉引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14] 國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15] 關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16] 王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17] 法國的人民（國民）主權說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民主權說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people 是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第 55-57頁。

[18] 在德國，（國家的）統治權與主權的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，主權并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54 頁。統治權與主權的區別主要在于主體上，即作為主權主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有主權。德國另有高權(hoheitliche )與公權力(oeffentliche Gewalt)的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和單純高權行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第 61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19] 參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。

[20] 參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體?！保ㄞD引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。

[21] 鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論主權的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第 213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，主權被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是主權的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌主權的。主權是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22] Leistungsverwaltung 一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23] 參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24] 這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25] 關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehende Gewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26] 毛勒，前揭書，第216頁。

[27] 參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28] 國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29] 毛勒，前揭書，第216頁。

[30] 公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。

[31] 參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32] 資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33] 公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。

[34] 公共營造物是日本學者對德文oeffentlich Anstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I’etablissement public（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35] 參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36] Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任——兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。

[37] 參見毛勒前揭書，第254頁。

[38] 關于官方高權與單純高權，參見本文注10。

[39] 參見陳敏前揭書，第810頁。

[40] 參見李建良前引文，第101-102頁。

[41] 參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42] 參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43] 參見毛勒前揭書第218頁。

[44] 同上注。

[45] 德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46] 參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47] 參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48] 毛勒前揭書，第223頁。

[49] 陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50] 毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51] 林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52] 參見平特納前揭書，第27頁。

[53] 陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54] 唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料， 打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。