民事刑法案例精品(七篇)
時間：2023-06-30 15:46:02
序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事刑法案例范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。
篇(1)
刑法案例教學法更多模式的探索
(一)師生互動模式師生互動模式,即師生共同參與案例討論。強調師生互動式的教學理念,是一種改變課堂教學中教師絕對權威的主導地位,創造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍,使師生在知識、情感、思想、精神等方面的相互交融中實現教學相長的一種新的教學理念,它的本質是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學過程中,為便于學生理解和掌握某個刑法知識和理論,在講授理論之前先提出一個引例,將案例作為切入點,引導學生圍繞案例和案例所涉及的法律問題進行分析和討論,再由教師總結、講解相關知識和理論的模式,這是在刑法教學中經常運用的由教師主導的教學方法。還可以采用另一種學生主導式的刑法案例討論模式,即學生在教師的指導下,課前自主搜集、整理、分析案例材料,上課時由主講學生介紹案情,從定罪、量刑、社會影響等角度提出問題、分析問題,其他學生參與討論,之后由教師總結點評的教學方法。筆者在本學期刑法分論的教學過程中運用學生主導式的刑法案例討論的師生互動模式,收到了很好的教學效果,學生積極參與,表現出極濃的學習興趣。過程中始終貫徹“三個互動”,即課前互動、課中互動和課后互動。課前互動是指在教師指導下由主講學生選擇有討論價值的典型案例,研究案例本身及其涉及的法律規定和法律原理,師生都充分做好課前準備,并提前將案例通過QQ群發給學生,使學生充分了解案情,啟發學生思考。課中互動是指,在課前十到十五分鐘的時間,由教師和學生、學生與學生,共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學生先用五到十分鐘時間先陳述案例、提出問題,再其他同學共同分析、討論案例所涉及的刑法問題,最后由筆者針對案例和學生的討論作總結發言,更進一步分析案例,補充漏點、糾正錯點。指導學生發言、辯論技巧。學生針對教師的總結,也可以提出質疑,大膽發言時行辯論,以求得真知灼見。課后互動是指如果學生對所討論案例仍有疑惑或有更深的思考,可以課后在學生之間繼續討論,或者請教教師。在互動教學模式中,教師要注意兩個問題,一是善加引導、控制好課堂討論節奏、避免學生討論偏離主題。二是要進行合理的成績評定,根據學生的具體表現給其打分,在平時成績上加分,以激勵學生學習熱情。(二)教師對抗模式教師對抗模式、又稱同臺競技法,是指在刑法案例教學過程中,由兩名以上教師針對同一刑法案例,從不同角度提出觀點,互相爭辯、學生也可以提出見解、參與案例討論的刑法案例教學模式。此教學模式借鑒了律師在法庭審判中針對同一案件,根據相關法律,分析案件、提出證據、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學模式,把法律視為一種實踐理性,強調法律教育的實踐性、技能性、職業性的獨特理念,④具有如下特點:(1)形式上由兩名教師主導,多名學生參與。(2)內容上以案例為載體開展教學。(3)核心環節是教師之間針對同一案例進行辯論。(4)以培養學生法律思辨能力為宗旨。現以一堂刑法課為例,介紹筆者在實踐中的運用情況。教學內容:刑法案例分析教學老師:法學系崔征老師和呂天宇老師教學對象:法學09級本科生案例來源:杭州胡斌飆車案案情簡介:2009年5月7日晚,19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車在鬧市區超速行駛,將正在穿過斑馬線的25歲浙大畢業生譚卓撞死。首先由筆者簡要介紹案情并提出問題:胡斌交通肇事是否構成犯罪,若構成犯罪構成何罪?當時這個案例新近發生,社會影響很大,學生大多在一定程度上了解該案,表現出極大的興趣,積極踴躍發言。幾乎全部學生都能準確認定胡斌構成犯罪,但對以何罪名定性有交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對此也存在分歧,分別主張用以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪進行定罪,并各自進行分析和辯論,辯論的焦點是被告人胡斌的主觀心理態度是故意還是過失?筆者認為胡斌在鬧市區駕駛改裝的跑車超速行駛,明知可能危及不特定人的生命健康,而放任可能致人死傷的危險,其行為方式屬于以危險方法危害公共安全罪犯罪構成中要求的“危險方法”,應當構成以危險方法危害公共安全罪。呂老師則認為,胡斌違反道路交通安全法規,駕駛機動車輛在城市道路上超速行駛,造成一人死亡并負事故全部責任,主觀方面為過于自信的過失,其行為構成交通肇事罪。在社會危害程度及量刑方面兩名教師也存在認識上的分歧,筆者認為被告的行為社會危害性大,危及公共安全;呂老師則堅持認為這只是一個普通交通肇事案件,只不過由于被告富二代的特殊身份才引起社會廣泛關注。如以以危險方法危害公共安全罪定罪,量刑過重。學生針對被告主觀方面和行為社會危害性以及量刑問題也各抒己見。最后筆者總結:通過這個案例幫助學生們掌握分析案例的基本方法,運用犯罪構成的工具,從定罪和量刑兩個角度展開,注重疑難、相近罪名之間的辨析,比如本胡斌案中對被告主觀方面的把握是準確認定犯罪性質的關鍵,故意和過失的不同心態在罪名上有很大和差異,量刑上也不同。這種自由開放的教學模式收到了很好的教學效果,通過兩名教師同臺競技,使學生對交通肇事案件應如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認識,學生積極參與討論,受到學習和研究方法方面的啟迪。教學形式新穎,課堂氣氛活躍,是學生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機會和途徑。(三)模擬實訓模式模擬實訓模式,是指在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等,以司法審判中的法庭審判為參照,模擬審判某一案件的活動。通過親身參與,將所學到的法學理論知識、司法基本技能等綜合運用于實踐;通過分析和研究案例,模擬案件的處理,解釋法律規定,掌握案情與法律之間的關系,了解熟悉法學理論活學活用,以達到理論和實踐相統一。筆者每個學期中后期利用課后時間指導學生進行模擬法庭實訓,大致流程如下:1.前期準備(1)在教師指導下,學生利用網絡或其他途徑(如法院案卷),自主確定案件及參與所需總人數。(2)確定案例后根據具體案件性質進行參加人員的選拔。(3)準備開庭所需要的司法文書,證據材料和手銬等道具,介紹庭審程序,講解有關的法律基本知識,提供有關的資料和訓練辯論技巧。2.模擬法庭庭審(1)由主持人通過PPT和播放學生事先自拍的DV短片簡要介紹案情,以吸引學生學習興趣。(2)介紹參加人員。(3)按照我國現行法庭審理的正規模式進行模擬庭審。即庭前準備、宣布開庭、法庭調查、法庭辯論、合議庭合議、宣判,閉庭的法定程序。3.指導教師和聘請的法院法官、檢察官或職業律師現場點評指導模擬法庭實訓活動為法學專業學生提供了實踐空間,有利于培養法學專業學生實務操作能力、表達能力、應變能力和團結協作能力,提高專業素養和綜合素養。實踐證明,這種教學模式活躍而有序,學生參與熱情高,教師從中也受益良多,也督促教師關注實踐,提高自身法律實務處理能力。
選編刑法教學案例應注意的問題
不同模式的刑法案例教學對案例的組織和運用方法不同,前文已論及,此不贅述,僅介紹如何選編案例,好的教學案例應當具備如下特點:(一)針對性刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要,有的放矢。不同案例教學模式對案例的要求不同,如學生主導式的師生互動模式由于時間所限適宜選取小案例,教師對抗模式時間相對充裕可以選擇有一定爭議的中型案例,而模擬法庭由于按照真實庭審規則進行,適宜選取案件內容豐富的大案例。(二)典型性刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實,真實的案例易激發學生深厚的學習興趣,如云南大學學生馬加爵殺人案等,學生感興趣,積極發言,課堂氣氛活躍。(三)啟發性刑法案例的選編必須使案例蘊含具有法律價值和疑難性的問題,啟發學生思考,誘導學生深入探究,鼓勵學生對現有法律知識進行質疑和辯駁。如廣州青年許霆案,許霆利用ATM機故障漏洞取款,取出17.5萬元后潛逃,其行為性質的認定具有一定的疑難性,是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪?學生對這類具有啟發性的案例很感興趣。(四)新穎性刑法案例的選編必須在形式或內容上新穎,給學生以新鮮感,激發其學習興趣,盡可能地選取新類型案件或者疑難案。如隨著網絡技術的發展,近年來網絡上出現的“”現象。如北京一家庭婦女以E話通方式在網絡上與多人進行“”的中國首例“”案,學生表現出極大的學習興趣。筆者對刑法案例教學法在教學實踐中的運用和探索,略抒己見,以期拋磚引玉。
篇(2)
法治實踐活動心得體會怎么寫?依法治國，建設社會主義法治國家的治國方略與法制建設目標。下面是小編為大家帶來的參加法治實踐活動個人心得體會感想范文五篇，希望對大家有所幫助!
法治實踐活動心得體會范文1法制，這是一個并不陌生的字眼，它是社會進步的標志。幾千年來，人類不斷追求的也就是這兩個字。法制必須先從自身做起，從身邊做起。法制教育不僅要宣傳遵紀守法的重要意義，更重要的是認識到：法律不僅是對自制行為的約束，更是捍衛尊嚴、權利的有力武器。
不少同學會認為，安全只是指身體的安全甚至是肢體的健壯和不受殺害。認為只要自己的肢體健全、行動自如那就叫安全。誠然，這確實叫安全，但這決不是安全的全部。我認為，即便是一個具有健全的體格的人，如果他的思想道德水平低下、明辨是非能力不強，糊里糊涂攀兄弟、結姐妹，既有拉幫結派之嫌，又有醉翁喝酒之意;如果他不明不白逞義氣、惹事端，不但喜好隨波逐流，而且希望出點亂子;這表現出來的就是思想上的安全問題。
有了這樣不安全的思想，要平平安安地一輩子做好人，那是很難的。即便是一個具有健全體格的人，如果他沉溺于不良書刊和網絡游戲的精神鴉片，天天吸、處處吸，甚至課堂上忍不住要走神思之想之;深夜里忍不住要越墻泡吧熬個通宵;如果他過早地迷失于少男少女的纏綿悱惻，無端尋愁覓恨、瘋瘋傻傻、癡癡狂狂，甚至爭風吃醋結恩怨，沖冠一怒為紅顏。這表現出來的就是行為上的安全問題。有了這樣不安全的行為，要踏踏實實地讀好書，一帆風順地讀到頭，那也是很難的。
無論是人身安全還是思想安全，亦或是行為安全，它們都有一個共同的特點，那就是結果的殘酷性。交通事故，游泳溺水事故、體育活動意外傷害事故，課間游戲追逐打鬧偶發事故輕者可以傷及體格，重者能夠危及生命;它們造成的后果是殘酷的?？墒撬枷氲赖碌臍埲?、行為方式的越軌比體格不健全更可怕，有的人活著，他已經死了。我想，那些失去健康的精神追求、迷失正確的人生方向、空有一架活著的軀體行尸走肉的人不就是思想殘缺的產物嗎?這種“產物”充其量只能是沒完沒了地吸取消化父母親血汗的機器，只能成為社會發展長河中的廢物，甚至成為危害社會發展的危險物。生命如此，何其殘酷。
大學生，已經是一個基本成熟的一類人群，有自己的想法，有各種獲取信息的途徑。學會做人是的學問，也是做人處事的基礎，提高思想到德修養關系到自己成長為怎樣的人。提高思想道德修養關鍵還是要靠自己的下意識地努力。多涉獵一些名人傳記等優秀書籍，學習別人的優良品德。每日三省吾身，總結反思自己在處理事情或者與人交往中存在的諸多問題，每天都這樣強化，定能夠改變自己的不良習慣，而建立優秀的道德品質。
法治實踐活動心得體會范文2隨著科學技術的進步和人類社會的進一步發展，越來越多的社會問題僅僅靠具有某一方面知識的專業人才已無法解決，而是大量需要具有綜合性知識的復合型人才。學技術的不懂法律，就不能很好地維護自己的權益，不能更好地利用現有的政策法規來促進科技產業的發展。法學作為一門重要的社會科學，它日益受到高等院校的教育者和受教育者的重視。對大學生加強法制教育，一方面是因為法律已滲透到社會生活、人的衣食住行等各個方面。另一方面，越來越多的大學生已把法律素質作為一項重要指標來要求自己。
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分廣義刑法是指一切規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款。狹義刑法是指刑法典。
刑法的基本原則，是指刑法本身具有的﹑貫穿全部刑法法規﹑體現我國刑事立法與刑事司法基本精神﹑指導和制約全部刑事立法和刑事司法過程的基本準則法。新刑法規定了刑法的三個基本原則，即罪刑法定原則﹑罪刑相應原則和適用法律一律平等原則法。
為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。民事活動是指：公民或者法人為了一定的目的設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。如買賣、運輸、借貸、租賃等。進行民事活動時，應遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用、守法的原則。
在學生中開展法制教育，是時展的必然要求，任重而道遠。我們應該相信學校有決心進一步集思廣益，積極探索，常抓不懈，培養新世紀合格人才做出應有的貢獻。而我們當代的大學生在學習了這些法制知識后，更應該從我做起，從小事做起，做一個符合時代要求的大學生。在這樣一個充滿人文教育和關懷的校園里，是多的幸福和暢快啊!
衷心希望我們學校發展的越來越好，我們學校的法制教育可以進行下去，讓我們學校的每一個學生都是一名合格的優秀的當代大學生!
法治實踐活動心得體會范文3“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”在黨的十八提出以后，儼然已成為我國新形勢下依法治國的新十六字真言。每個國家都崇尚法治，都期待形成全面系統的法制國家。從古至今，各個朝代關于規范性的法律條文都是以當時的具體形勢而提出并成文。立法為執法，為政府的行政行為或是人民群眾的權益利益作保障，出不得差錯，更少不得關注度。
立法的科學化是防止不切合發展實際從而造成法制產生的執行標準，怎么樣的立法程序是科學的，形成的法律法規是契合發展需要的?反腐力度的逐漸加強，對法律執行的要求就更加嚴格，對于反腐倡廉及黨內法規中制度的建設更提出了新層次的要求，必須要確保對反腐行為的預防和控制力度。
執法的嚴格性更是對法律實施過程的保障。任何法令的形成都必須要扎實可行的予以實施，并且確保執法的過程無偏差，不給群眾造成生活和生產上的難題，這是其一;執法過程必須要公正嚴格，秉持公正，不凸顯個人主義和官僚主義，這是其二。
司法的公正性是每一個涉及司法案件的人民迫切需求的，這需要司法機關必須要將維護社會公平正義作為最基本的行動準則，將犯罪治理法律化，公正化，容不得一絲錯漏。要禁止司法行為中出現權錢交易現象，這一現象的產生無疑是給我國法制的執行平添敗筆，更影響群眾的滿意度和認可度。
作為一個國家的公民，其首要的行為準則當是知法懂法守法，以法律約束行為，以法律認知行為，以法律辨別是非。依法治國的全面推進少不了全民的參與，需要全民認識到自身行為的重要性，提高社會和諧健康水平。
法治實踐活動心得體會范文4上星期上午，學校舉辦了“法制大會”，講了許多有關青少年犯法的不良行為，從而教育我們作為一個中學生要懂得遵守學校的紀律，國家的法律，將來做一個為他人，為社會做出貢獻的有用之人。遵守學校法則，是我們作為中學生必須遵守的原則。
我們的社會屬于文明社會，可是卻總有不少的青少年做出一些違反學校紀律，國家法律所不容忍的事情，如：抽煙，斗毆，喝酒等，偷竊，搶劫，害人等等，這些都是屬于違法行為，這些行為都要受到法律的制裁。但這些行為卻會成為他們一生中無法抹滅的污點，會一生伴隨著他們。
現在有許多不良青少年總是誘惑未成年人犯罪，如：吸毒，搶劫，偷竊等。當這些事出現在我們面前時，我們必須認真對待，如：報警等，面對這些不良行為時，我們要理智的拒絕。遠離這些不良行為，從而做一個遵守法律的好公民。我們在學校讀書，要好好努力的學習，鎖定自己讀書的目標，不讓自己對未來迷茫，將來在社會做一個有用的人。
自“法制大會”后，我們要學會學法，守法，用法，創造文明的社會，從小事做起，從學校做起，形成一種文明的行為：思沉學習，目標，好好學習，將來做國家未來的棟梁。
法治實踐活動心得體會范文5人生會面臨許多選擇，當你正處于十字路口不知道該何去何從時，你將做出如何決擇?在現實生活中，有許多人不能明辨是非而選錯了道路使自己后悔一生，當然尤其是我們青少年。由于這方面的原因，學校特意為我們組織了一節法制教育課。對于我們來說真可謂是意義重大。
這堂法制教育課里面講了很多青少年走上違法犯罪道路的真實案例，圍繞導致青少年犯罪的各方面原因展開論述，使同學們更好地認識青少年的犯罪心理。
家，是青少年第一個影響最深的地方，有的父母忙于工作，疏忽了對子女的照顧。因此，他們胡亂結識朋友，到處留連，自甘墮落;甚至為了引起父母的注意，希望父母能關心自己，不惜一切，又偷又搶，壞事做盡……
學校，是第二個影響青少年的地方。例如，一些青少年因為和同學一時慪氣，就影響了彼此之間的友誼，還很容易導致心靈或肉體上受傷。又例如某某同學被老師批評了一頓，如果接受不了，就會懷恨在心，便處心積累想謀害老師。罪惡，往往是在不知不覺中，一些不經意的事情中造成的，缺少了胸襟，那么，你就會成為罪惡的"獵物".
第三，便是自身原因。俗話說得好："小時偷針，大時偷金。"如果一個人從小就沒有養成良好的行為習慣，沒有良好的法律紀律意識，隨意做損壞公物，打人，罵人，甚至偷竊等壞事，就會漸漸腐蝕你的心靈。如果你不能夠痛改前非，繼續發展下去，那些惡習就會在你心理根深蒂固，而且會越變越嚴重。到時，你很可能走上犯罪的道路，最終等待你的，就只有失去人生自由的監獄了。
現代社會是法制社會，社會中的每一個人，做任何事都要按規則去做。國家制定相關的法律，目的就是為了公民能更好的實現自己的權利與自由，同時也對破壞和妨礙他人權利與自由的人也起懲治作用。在法制社會里，每個人時時處處都離不開法律。作為一個公民，在日常生活中就應該遵守法紀。
如果我們不小心違反觸犯了法律，應該勇于承擔責任按照規定進行補救，千萬不要耍小聰明，結果反而會害了自己。我們不但要遵守有明文規定的法紀，做一個合格的小公民，還要警惕那些有可能導致違法的不良誘惑。
篇(3)
引言
國內憲法學界對于憲法適用的實踐途徑，持續進行探討。最近幾年來的一個熱門話題，是所謂的合憲解釋，持有相關論點的學者主張，法律的解釋必須符合憲法的規定。這種觀點的支持者以張翔[1]、上官丕亮[2]為代表。然而，在憲法學者中對此尚未形成共識，例如姚國建[3]就對此提出過質疑。本文梳理德國的相關理論和經驗，以期對我國的憲法實施路徑的探討有所啟發。
一、德國融合理論對憲法裁判的影響：呂特案二戰以后，德國魏瑪時期國家法學者魯道夫？斯門德(RudolfSmend)的融合學說（Integrationslehre）對德國聯邦產生了重大影響。斯門德認為，憲法不僅僅是應當由法院予以適用的法律規則，同時構成了一個價值系統。其中，特別是基本權利充分體現了這些價值，指引所有國家機關的行為。在基本權利的基礎上，公民得以融合進國家生活。[4]斯門德這一學說對于聯邦的影響，全面展現在呂特案判決中。
呂特是漢堡州的新聞官員，曾經遭受納粹迫害。1951年，一名曾在第三帝國時期拍攝多部反猶太電影的納粹導演參與德國電影周的活動。呂特以私人身份對此提出批評，呼吁電影院和公眾對此予以抵制。根據《德國民法典》第826條[5]的規定，呼吁進行商業抵制活動違反良俗（diegutenSitten），構成可訴的、對于他人權益的侵犯。因此，有關電影發行者對呂特提起民事訴訟，要求法院禁止其呼吁公眾參與抵制。呂特在所有審級的民事訴訟中敗訴，之后向新成立的聯邦提起憲法訴愿。
按照當時的主流理論，基本權利僅僅具有針對國家的防御功能，不適用于私人之間的爭議。為了解決這個問題，聯邦援引斯門德關于憲法為價值系統的理論。在判決中，聯邦指出，基本權利首要保障公民的自由不受公權力的侵犯。然后，憲法法官們轉而指出：“《基本法》…在其基本權利部分確立了一個客觀價值秩序，而這…強化了基本權利的效力。這個價值系統以在社會共同體中自由發展的人的個性與尊嚴為核心，作為憲法上的根本性決定(Grundentscheidung)，必須對全部法律領域有效…因此，它當然也影響民法。沒有任何民法規范可以違背這一價值系統，所有民法規范都要按照這一價值系統的精神來解釋?！盵6]按照這一思路，在探討某一行為是否構成《德國民法典》第826條所禁止的侵害行為的時候，民事法院必須考慮到《基本法》第5條保障的意見自由，由這項基本權利指導“良俗”概念的解釋。如果在民事訴訟中有關法官考慮到了這一點，則他們不會得出呂特的行為違反《德國民法典》第826條的結論。由于沒有適當考慮到憲法上的規定，民事法院的行為侵犯了呂特的基本權利，呂特的憲法訴愿得到了聯邦的支持。
從此以后，德國主流觀點，法律的解釋必須符合基本權利所體現的價值。在這種意義上，法律的解釋應當符合憲法。從憲法解釋方法的角度而言，這種做法被稱為“合憲解釋”（verfassungskonformeAuslegung）。
二、各法律部門的全面憲法化在呂特案之后，德國聯邦一貫堅持基本權利作為客觀價值的理論，促進了各個法律部門的憲法化。
（一）民法的憲法化在私法上，呂特案之后主要有兩個典型案件極大地推動了民法的憲法化，它們分別涉及婚姻家庭關系中的男女平等以及合同法上的社會公正問題。
1、基本權利對民法的影響：以男女平等條款為例在一個憲法案件[7]中，聯邦探討了憲法對于民事法院的拘束力問題?！痘痉ā返?條第2款規定了男女平等鑒于《基本法》制定時一些民事法律規范仍然體現了傳統的父權思想，與《基本法》第3條第2款規定的男女平等原則存在沖突，《基本法》第117條規定，最晚到1953年3月31日之前，與男女平等條款相沖突的法律應當予以修改，在修改之前有關法律仍然有效。然而，在規定的期限來臨之時，立法者沒有完成這方面的法律修改工作，截止期限之后，仍然存在一些違反男女平等的民事法律規范。根據《基本法》第117條的規定，這些法律規范應當是無效的。這就產生了一個問題：在具體案件中，民事法官是否應當直接適用男女平等的憲法條款，還是繼續適用沒有被及時修改的法律？如果民事法官必須直接適用憲法上的男女平等條款，這意味著憲法直接適用于民事訴訟，在這個領域，民法被徹底地憲法化?；蛘?，借用中國憲法學界使用的一個概念，在這種情況下，就實現了憲法在民事領域的司法化。
有關案件涉及夫妻財產方面的民事法律。根據1953年4月1日前的相關法律，如果結婚時沒有其他約定，妻子的全部財產，包括婚姻存續期間取得的財產，都由丈夫管理和享用（VerwaltungundNutznie？ungdesMannes）。夫妻雙方財產的孳息也歸丈夫管理。到1953年4月1日，立法者并沒有修改這些明顯違反男女平等的法律規定。民事法院在法律適用上面臨一個選擇難題：或者仍然依據與男女平等原則相沖突的法律來判案，或者直接適用憲法上的男女平等條款來審判案件。這又取決于男女平等條款的性質，對此存在兩種理解：一種觀點認為，男女平等條款是一個沒有具體法律規范內涵的綱領性規定、政治概念或者空洞的口號，因此，不可能通過涵攝（Subsumtion）、解釋和填補空隙等司法手段來適用這一條款。如果硬是要適用這一條款的話，其最后結果是法官根據自己的政治觀念作出一個決策，最終受制于法官的個人觀念，這無疑將導致法律上的混亂[8]；相反，根據第二種觀點，男女平等條款是一個可以適用于解決具體法律爭議的法律規范（Rechtssatz），完全可以直接適用。對于這一爭議，聯邦指出，雖然男女平等條款是一般性的條款，但是可以直接適用，是一個真正意義上的法律規范，它是對《基本法》第3條第1款（“法律面前人人平等”）的具體化。[9]的確，平等條款是一個抽象的法律規則，和特殊的規范相比，這一規范的司法適用更為困難。法官在解釋和進行法官造法填補空隙方面，需要更高的技藝。然而，到了現代，這種填補法律空隙的活動已經越來越成為法官的任務。[10]歷史已經表明，法律不可能窮盡生活中的各種情況，現代的立法者不可避免地要經常使用不確定的法律概念和較為抽象的規則，從而確保一定的靈活性和開放性。[11]抽象規則的司法適用，不存在任何障礙。例如，民法上的誠實信用原則高度抽象，但這并不影響其司法適用。相反，德國的民事法官對這一原則進行了解釋，在審判中發展出來許多法律制度（如權利失效制度、交易基礎喪失制度、締約過失責任制度）。男女平等條款和誠實信用等一般性條款一樣，都可以直接被適用，在不存在法律規定的時候作為填補法律漏洞的依據。[12]
就私法和憲法的關系而言，這個案例所凸顯的幾個問題都具有原則性意義。首先，《基本法》的制定者針對體現傳統大男子主義的婚姻家庭法律制度，在基本權利部分明確規定了男女權利平等原則。而男女平等的基本權利不僅可以對抗國家的歧視行為，也要求私法規定男女平等的權利，從而改變了婚姻家庭制度。這表明當時德國立憲者認為憲法不僅可以對公法領域的事項作出規定，也可以調整典型的私法領域的事項，并且其效力當然高于原有私法規范。其次，在立法者沒有在規定期限之前按照男女平等原則修改原有法律的情況下，聯邦認為，男女平等條款和誠實信用原則等抽象原則一樣，在沒有相關法律規定的時候，可以在民事訴訟中適用。當然，這一問題具有一定的特殊性，即立法者沒有按照《基本法》第117條的規定及時完成法律的修改工作，從而導致了有關法律失效后無法可依的狀況，而此類狀況是比較罕見的。當然，德國聯邦的觀點不一定正確。但是，如果我們認同這一觀點，則在民事法律沒有作出相關規定、而憲法上存在有關規范的時候，適用憲法規范，是完全可行的。從這個角度來看，齊玉苓案的批復，是符合德國聯邦的觀點的。換言之，按照德國聯邦在這個案件中的觀點，則憲法在民事領域的司法化是完全可行的。
2、憲法原則對民法的影響：以社會國家原則為例前述案件表明了基本權利條款對于私法的影響。除了基本權利以外，憲法原則也能夠對民法產生影響。在德國憲法上，社會國家原則（Sozialstaasprinzip）是《基本法》第20條第1款規定的一個重要原則。它要求國家平衡社會矛盾對立，保障社會公正。[13]在這方面的一個典型案件中，一個葡萄酒和香檳生產商雇用一位商業人（Handelsvertreter）經銷其產品，并在合同中約定商業人在合同終止之后兩年內不得從事競爭行為，而生產商無需向商業人提供補償。后來，商業人在合同終止兩年內，接受另外一個生產商的聘任，原雇主對其提起民事訴訟，主張被告違反了原雇傭合同中規定的禁止從事競爭行為的約定。商業人在所有審級中均敗訴，最后向聯邦提起憲法訴愿。[14]
在該案中，問題的關鍵，在于合同雙方根據私人自治原則約定的禁止競爭的合同條款是否有約束力。對此，聯邦指出，私人自治的前提，是私人能夠真正自由地作出決定。如果合同一方的優勢地位使其能夠單方面規定合同內容，而另一方除了被動接受對方提出的合同條件以外別無選擇，則該處于弱勢地位的合同方并不能夠實現自治，而是受制于他人，民法上的私人自治已經名存實亡。因此，如果雙方之間不存在大致的力量對比關系，則合同法并不能夠保障合同雙方之間的利益達到平衡。如果實際地位不平等的合同雙方所簽訂的合同限制了較弱一方的基本權利，則國家必須進行干預，保障弱者基本權利以及《基本法》規定的社會國家原則。[15]鑒于這些考慮，合同中的規定過分限制了商業人的根據《基本法》第12條第1款享有的職業自由，同時違反了社會國家原則。
（二）刑法的憲法化：以法治國原則為例除了民法，刑法也受到憲法的影響。這方面的典型案例，是聯邦第二庭于1966年10月25日在一個憲法訴愿程序中作出的一個判決（Beschluss）。[16]訴愿人出于商業目的，組織讀者團體（Lesering），這個團體內部相互交換書籍、雜志，并且共同購買或者出借書籍雜志。訴愿人委托多個廣告公司為其發展新會員。其中一個廣告公司采取了向路人發入場券的方式，促使他們到指定餐館參加活動，從而在餐館發展新會員。對此，一個出版公司作為訴愿人的競爭對手，提起異議，哥廷根州法院（Landgericht）于1961年2月21日裁定其不得通過與路人攀談或者發放入場券的方式發展新會員。二審法院維持了這一裁定。一二審法院都認為有關廣告公司所采用的方法違反了《反不正當競爭法》第1條的規定。前述出版公司后來又提起多個根據《民事訴訟法》第890條進行的訴訟程序，審查訴愿人違反裁定的行為。在三個訴訟案件中，訴愿人被判處罰金（Geldstrafe）。1963年6月14日，哥廷根州中級法院又因為新的違反裁定行為而判處訴愿人15000馬克罰金。出版公司提起上訴，州高級法院對訴愿人就兩次違反裁定行為將罰金改為25000馬克。在判決中，州高級法院指出：
法院對訴愿人發出了禁令一事，訴愿人已經告知采取違規方法的廣告公司，并要求該廣告公司不要再運用原先的發展會員方法。后來，訴愿人書面通知接受委托的所有廣告公司，訴愿人已經要求有過錯、采取違規方法的有關廣告公司承擔第三次的一萬馬克罰款，并且表示其在將來也會要求具有違規行為的廣告公司承擔罰款。因此，對于該廣告公司后來繼續違規采用原有方法發展會員的行為，訴愿人沒有過錯。[17]然而，州中級法院仍然對訴愿人有判處了罰金。其理由是，企業的職工或者受托人的行為違反《反不正當競爭法》第13條第3款的，也可以要求法人終止違法行為。這也適用于《民事訴訟法》第890條規定的強制執行程序?！睹袷略V訟法》第890條以過錯為前提，在邏輯上，該過錯必須是終止損害請求權所針對的主體的過錯。然而，既然《反不正當競爭法》第13條第3款規定企業主對其員工或者受托人的行為負責，則在民事強制執行程序中，也應當如此，即企業主應當對自己、其員工或者受托人的過錯負責。如果對《民事訴訟法》第890條的規定作出不同的解釋，認為根據該條規定作出的處罰必須以企業主的過錯為要件，則無法對債權人提供充分保護。
這個案件中的一個關鍵點，在于憲法訴愿人已經明確告知廣告公司不要采取被禁止的方法為其發展會員，而有一個廣告公司卻繼續采取被禁止的方法發展會員，因此憲法訴愿人沒有過錯。在這種情況下，是否可以根據《民事訴訟法》第890條第1款的規定對其處以罰金呢？對此，聯邦首先指出，《民事訴訟法》第890條第1款雖然規范民事訴訟程序中強制執行程序，但由于并不僅僅構成強制手段，而是同時對違法行為的制裁，因此也包含了刑法因素[18]。換言之，這方面的問題，屬于刑法領域；而在這一領域，包括刑事處罰在內的任何處罰都以過錯為前提，這是一個憲法層面的原則，它的基礎是法治國原則。[19]法治國原則作為德國憲法上的一個根本原則[20]，不僅包含法律的安定性，還涵蓋了實體正義[21]。實體正義要求刑法上的事實要件的法律后果之間要存在合理的關系。在該案中，按照州高級法院的觀點，根據《民事訴訟法》第890條第1款的規定作出處罰，不以行為人的過錯為前提，這就違反了法治國原則。[22]出于這些原因，憲法訴愿得到聯邦的支持。這個案例充分說明了憲法上的法治國原則在刑法領域的效力。除此以外，刑法則必須貫徹罪刑相當的憲法原則[23]，刑罰制度必須建立在罪犯也是享有權利的公民的觀念之上[24]，等等?？傊?，刑法也實現了全面的憲法化。
（三）行政法的憲法化：從“憲法消逝，行政法長存”到行政法作為“具體化的憲法”
行政法和憲法之間的關系，更是經歷了戲劇性變革。1924年，奧托？梅耶的教科書《德國行政法》第三版出版。自其第二版出版以來，歷史風云變幻，德國人民經歷了第一次世界大戰中戰敗、取消君主制、進行了革命，并且制定了《魏瑪憲法》。盡管發生了這么大的變化，作者卻寫道：“從1914年、1917年以來，并沒有什么重大的新情況?！畱椃ㄏ牛姓ㄩL存’；這種情況向來如此?！边@種看法體現了當時的行政法學者對于憲法的看法：無論憲法如何變化，它對行政法基本上沒有什么影響。
在《基本法》確立的體制之下，情況發生了根本性的變化。行政權遵守憲法的義務，是不言而喻的。就基本權利而言，《基本法》第1條第3款還直接規定了立法、行政、司法都受其約束。因此，在行政法領域，無論是立法還是法律解釋，都受到聯邦判決的影響。憲法的約束不僅意味著立法和行政不得違反憲法，還意味著它們必須盡量促進憲法規范的實現。[25]從這個角度來看，1959年時任聯邦行政法院的院長提出行政法是“具體化的憲法”[26]，是完全正確的。[27]出于這一原因，如果一個行政法規范具有多種解釋，則應當采取合憲解釋。[28]由此可見，或許是出于同屬于公法的原因，相對于民法和刑法，行政法的憲法化更加明顯，在此無須贅述。
三、德國理論的啟示上文表明，在德國，在私法、刑法和行政法領域，都必須遵守憲法原則和基本權利，在這種意義上，各個法律部門實現了全面的憲法化。反思我國各法律部門和憲法之間的關系，或許德國的經驗能夠給我們如下啟示。
（一）合憲解釋的理論基礎
1、憲法原則的效力及于各個法律部門在德國，包括社會國家原則、法治國原則在內的憲法原則當然地在各個法律部門都具有效力。對此，聯邦并沒有提出什么理由，換言之，這在德國被認為是一個無需論證、顯而易見的問題。理論上，憲法作為一個國家法律體系內部的最高規范，無疑具有最高效力，因此，憲法原則當然拘束各個法律部門。在我國，憲法作為具有最高法律效力的根本大法，其規定的原則也應當適用于各個法律領域，因此法官的法律解釋應當符合憲法原則。
2、基本權利在私法關系中的效力傳統上，基本權利的功能在于對抗國家侵害，因此，原則上不能對抗來自第三人的侵犯。要肯定基本權利的第三人效力，存在一定的理論障礙。對此，德國聯邦在呂特案中援引斯門德的理論，認為基本權利構建了憲法上的價值體系，這些價值能夠指導各個法律部門。因此，對于法律的解釋，特別是對不確定法律概念和抽象條款的解釋，應當符合基本權利所體現的精神。通過這一方式，基本權利也就取得了間接的對第三人效力。
在我國，法官在審判中是否應當遵守基本權利，或者說他們在解釋法律的時候是否應當符合基本權利條款，取決于我們是否接受基本權利為憲法價值的觀點。所謂價值，也就是被認為重要的事物。我國憲法規定基本權利，正是因為基本權利具有重要性。從這個角度來看，我國憲法上的基本權利也構成了憲法上的價值，否則就很難解釋為什么需要在憲法上花費筆墨去規定這些基本權利。因此，初步看來，在我國的語境下，基本權利作為憲法上的價值是可以證成的。如果這一點能夠為學術界接受，則法官對于法律的解釋，當然也應當與基本權利所體現的價值保持一致。
（二）合憲解釋的現實可行性如果法律的解釋必須符合憲法，那么，對于在實踐中解釋法律的民事、刑事和行政法官而言，他們的權限無疑受到了一定的限制。在德國，合憲解釋的背后，實際上涉及普通法官和憲法法官之間的關系：由于憲法法官對憲法的解釋具有最后的發言權，合憲解釋也就意味著憲法法官能夠以普通法官對法律的解釋不符合憲法為由，否定普通法官的裁判?？梢韵胂螅@一點無疑會遭到普通法官的強烈反對。事實上，不僅普通法官、甚至部門法的學者都具有排斥憲法的傾向。然而，在德國建立聯邦之初，該法院中的很多法官之前都是納粹的反對者，與希特勒進行堅決的斗爭。相比之下，其他法院的運行不得不依賴原有的法官，而這些法官在第三帝國時期對于納粹的抵制和反抗，遠遠不如憲法法官那么堅決，甚至這些法官中不乏與納粹政權合作者。在這一背景之下，聯邦在公共生活中具有崇高的威望，聯邦的觀點在社會中也就具有很高的威信，其他法院無法不予以重視、遵從，否則會面臨巨大的社會輿論和道義壓力。[29]
相比之下，中國目前的情況非常棘手。即使我們明顯能夠在理論上證成法律解釋應當合憲，但是，我國并沒有一個類似于德國聯邦的機構來監督、審查普通法院對于法律的解釋是否合憲。換言之，中國憲法缺少一個制度層面的代言人。當然，在尚未建立違憲審查機構的情況下[30]，憲法學者也可以對憲法進行解釋，然而，這種解釋即使再有說服力，它對于普通法院的約束力只是一種軟性的約束。也就是說，憲法學者對于憲法的解釋即使能夠得到法律共同體、甚至社會上大多數人的認同，普通法院違反這一解釋的話，只是違背多數人對于憲法的理解，但是在制度層面并不會被確認為違反憲法。當然，普通法院在裁判的時候，不可能不考慮到多數人對于憲法的理解，否則其判決的說服力、在社會上被接受的程度就會打折扣。然而，其不利后果，也就僅限于此，有關判決不可能在制度上被認為違憲。而且，在目前法院判決基本不對社會公開的情況下，除了引起媒體關注的案件以外，大部分案件都無法進入公眾視野，從而并不接受這一強度很小的公眾輿論監督，這就更是使得法院在裁判的時候無需顧及其裁判是否符合社會大眾所理解的憲法。
（三）結論：理論和現實的緊張關系通過以上分析可知，法官對于憲法的解釋應當符合憲法，或者說法官應當對法律進行合憲解釋，這在一個將憲法作為最高規范的國家制度之下，是理所當然的做法，在理論上沒有任何困難。然而，在現實中，并不存在任何保障法律解釋合憲的制度。此外，要求法律的解釋必須合憲，意味著在法律的解釋中，憲法學者就合憲性問題而享有發言權，相對于法官在審判中、部門法學者在學理上壟斷法律解釋的現狀，無疑是對法官和部門法學者不利的，因此，從學術政治的角度來看，合憲解釋的主張也會遭遇強烈抵制。在這一背景之下，目前一些憲法學者在憲法司法化希望渺茫的情況下，轉而主張合憲解釋，認為其構成了目前可行的憲法實施方式，用心良苦，但是未免顯得一廂情愿、不切實際。
注釋:
[1]張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期，頁110以下。
[2]上官丕亮：《當下中國憲法司法化的路徑與方法》，《現代法學》2008年第2期，頁3以下。
[3]姚國建，《另辟蹊徑還是舍本逐末？——也論合憲性解釋對憲法實施的意義》，《法哲學與法社會學論叢》第14期，北京大學出版社2009年版，頁215以下。
[4]RudolfSmend，VerfassungundVerfassungsrecht(1928).
[5]§826WerineinergegendiegutenSittenversto？endenWeiseeinemanderenvors？tzlichSchadenzufügt，istdemanderenzumErsatzdesSchadensverpflichtet.（參考譯文：故意以違反良俗的方式導致他人損害的，應當賠償他人損失。）
[6]BVerfGE7，198，205（《聯邦判決集》第7卷，第198頁開始的判決，第205頁。下同）。
[7]BVerfGE3，225ff.
[8]BVerfGE3，225，239.
[9]BVerfGE3，225，239f.
[10]BVerfGE3，225，242.
[11]BVerfGE3，225，243.
[12]BVerfGE3，225，243f.
[13]BVerfGE22，180，204.
[14]BVerfGE81，242ff.
[15]BVerfGE81，242，255.
[16]BVerfGE20，323ff.
[17]BVerfGE20，323，324f.
[18]BVerfGE20，323，332.
[19]BVerfGE20，323，331.
[20]BVerfGE1，14，Leitsatz28.
[21]BVerfGE.7，89，92；7，194，196；4，52，58.
[22]BVerfGE20，323，330.
[23]BVerfGE20，323，331.
[24]BVerfGE33，1，1.
[25]DirkEhlers，VerwaltungundVerwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenRechtsstaat，in：Hans-UweErichsen/DirkEhlers(hrsg.)，AllgemeinesVerwaltungsrecht，12.Aufl.，S.120f.
[26]FritzWerner，VerwaltungsrechtalsKonkretisiertesVerfassungsrecht，DVBl1959，527ff.
[27]DirkEhlers，a.a.O.，S.121.
[28]Ebenda.
篇(4)
一、在民法教學中運用案例教學的必要性
案例教學是指通過運用一些現實生活中發生的事例或者模擬現實生活中的一些場景來說明要講述的理論知識，通過組織學生進行思考、討論或者研討的方式來完成教學目標的一種教學方法。在民法教學中運用案例教學的必要性體現在以下幾個方面：
（一）增加學習的趣味性，調動學生學習的積極性
托爾斯泰說：“成功的教學需要的不是強制，而是激發學生的學習興趣。”民法體系龐大，內容豐富，理論根基深厚，比如，民法總則和債權總論這些知識經過了幾千年的理論沉淀，過于深奧、晦澀，如果只是干癟地講述理論，學生可能會學得云山霧罩、不知所云，漸漸也會失去對民法的學習興趣。為了幫助學生對民法知識的理解，有必要在民法教學中引入一些生動活潑的案例，在闡述枯燥的理論同時加入各種各樣的生活元素，首先讓學生在心理、情感方面對將要學習的理論知識有一種感性的認知，從而引導他們深入掌握理論知識。
（二）培養學生法律思維能力的形成，充分發揮學習的能動性
傳統的教學模式注重老師的講述，在課堂上學生只是聽課記筆記，自己并沒有太多的時間積極主動地思考一些問題，而是被動地接受一些知識，知識接受的多少也只靠最后分數的檢測，并且知識并不等于能力，這種只注重學習書本死知識而不注重學生實際能力培養的教學方法，本身就是對學生自身發展的巨大障礙。而加入案例教學法之后，學生面對一些案例，就要分析其中的法律關系，明確案件的爭議焦點，根據相應的法律規定找出解決方法。面對案例，沒有人會告訴他們怎么做，他們必須啟動自己的大腦，去積極地搜尋知識、篩選知識，還要把知識運用到案例中，經過縝密的思考才能得出的結論。因此，整個過程不僅能培養學生的法律思維能力，而且還能很好地鍛煉學生的實際操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果學生通過自己努力而得出的結論在稍后的點評階段能得到老師的認可，不僅能讓學生獲得一種成就感，還能激發他們的學習積極性。沒有得到老師認可的學生也會因此而奮發向上。
（三）促進師生互動，形成良好的課堂氛圍
案例教學必不可少地要對學生進行個別輔導或者組織小組討論。這樣，在案例教學過程中老師與學生之間的接觸和交流必定會增加，教師的親和力和感召力也會隨之提高，而教師的親和力和感召力是激勵和啟發學生創造性思維的魔術棒，使他們敢于發表與教師不同的觀點，還會讓師生之間的關系更為融洽，于是整個學習過程就會從枯燥無味變得生動活潑。同時，學生的創造性思維也會警醒教師不能固步自封，要不斷學習，提高自己的專業水平。這種主動無拘束的學習不僅能培養學生的創造性思維，還能提高他們的自學能力和思辨能力，從而為他們的終生學習奠定堅實的基礎。因此，案例教學不僅拉近了師生之間的距離，還能促進教學相長。
（四）提高學生的理論聯系實際的能力
現實生活不只是光怪陸離的，還是永不停息地運動、變化著的，因此，民法理論與現實之間是存在差距的，且理論與實踐的脫節不僅會導致學生在校期間的民法學習不夠深入，而且還會導致學生在畢業后的很長一段時間內不知道如何運用自己所學的民法知識去解決實際問題。案例教學就能有效地彌補這種不足。它通過把經過精心設計的典型的民法案例擺在學生面前，來轉換學生的學習方式，由被動地接受灌輸方式轉為開動腦筋、獨立思考的學習方式。在案例教學法下，學生要想辦法利用其學到的民法知識自圓其說地解決具體的法律糾紛問題。而要公平、公正地解決上述法律紛爭，學生必須以“法官”或者“當事人的訴訟人”等身份進行思考，提出自己解決法律紛爭的辦法，還要為自己的主張找出法律上最有力的依據，這樣就縮小了教學情境與法律實踐情境之間的差距。
二、民法案例教學的具體做法
（一）精心選擇案例
成功開展案例分析教學法的前提和關鍵是有一個好的、適當的案例。在這個環節中，選擇的案例應具備如下幾個特點：1.典型性。即所選案例能夠準確、形象、深入地說明某一理論問題或者法律制度。而如果和相關的理論關系牽強，則極易造成學生不能理解和掌握所學內容，還會造成學生將知識混淆。2.適當性。即選擇案例的難易、復雜程度要適當。要求一名初學者全面理解和掌握所有的理論知識和法律制度顯然是不可能的。因此，在選擇案例時，應當遵循由淺入深、由表及里的規律，選擇其所學知識足以分析、解決的事例。過早地介入復雜的法律關系，不僅會混淆學生的思路，還會影響他們的判斷能力和分析水平的正常發揮。3.真實性。即所選擇的案例應當是真實發生的事件。只有真實發生的事情才是生動、活潑、有血有肉的，學生分析時才會覺得有的放矢。比如在講述“民法的基本原則”中的“禁止權利濫用原則”時，可以用“一對老夫妻因鄰居家經常半夜打麻將聲音太大，以影響自己休息為由狀告自己鄰居”這樣的案例來說明自然人可以自由地行使自己的權利，但應該在合理的范圍內，不能以損害他人利益以及社會公共利益為代價。4.新穎性。即案例的選擇應力求富于鮮明的時代氣息。最好是近期發生的一些社會關注度比較高的事件、案件。比如在講到“人身權”中的“名譽權”時，可以用謝晉遺孀狀告宋祖德這樣一個案例來加以說明。通過引入這樣吸引眼球的案例，必定會立即引起學生的興趣。
（二）民法案例教學的具體實施步驟
1.準備案例。教師固然可以準備案例，學生尋找案例也未嘗不可。首先，教師準備案例不應拘泥于用文字的方式來表述案例，就算用文字的形式，也應盡可能地將文字表達文學化，講得曲折、生動，以吸引學生的注意力。由于現代教學手段的運用，以視頻的方式播放一些案例也是非?？扇〉囊环N方法，中國網絡電視臺12套節目里的《法律講堂》節目正好給我們提供了一個非常豐富的資源庫，我們可以從中選取自己所需要的視頻。用視頻的方式來講述案例，會使得案例更加生動、具體。另外，在理論講授過程中，還應隨時拿出一些短小精悍的案例來分析比較復雜的理論。一些多選題中的案例題目就是不錯的選擇。其次，教師可以鼓勵學生主動收集案例。這本身就是對學生自身能力的一種鍛煉，一方面，學生必須對基本相關知識有一定的掌握，才能確定收集案例的方向和標準；另一方面，對案例的篩選過程能促使學生對相關民法知識有更深層次的理解。但是在這個環節，學生篩選的案例應再次經過老師的甄別，因為有的學生選擇的案例僅是出于對故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要講述的民法知識點相結合。
篇(5)
(一)影響國際法學教育模式
朱文奇教授在談到中國法學教育時曾總結道:“中國法學教育的落腳點在于介紹法律制度,邏輯起點是理論,終點也還是純粹的理論?！雹龠@種教學模式在國際法學教育中體現的更為徹底,因為國際法學教學研究與司法實踐之間的隔閡遠大于國內法。但法律的生命在于經驗,而非推理,掌握理論熟背法條不等于能夠運用。僅以一事為例,在IHLMoot競賽現場有參賽學生引用了紅十字國際委員會編著的《日內瓦四公約附加議定書評注》②中的內容去支持自己的控罪,而法官顯然對此提出質疑,于是質詢學生這一理據是否具有法律拘束力(authority),雖然國際法的淵源和《國際法院規約》第38條是國際法教學中的重點,但顯然學生并未能將所學正確地運用于實踐。聯合國前南國際刑事法庭大法官劉大群也認為,國際法模擬法庭競賽暴露出的首要問題是我國法學教育制度應當改進,通過教會學生辯論、寫作、說理,讓學生學會如何靈活運用法律。③
(二)啟發國際法雙語教學方式
國際法雙語教學中常常面臨的困惑是:外語授課和中文授課的比重如何分配?有學者認為,“所謂雙語教學,就是將母語以外的另外一種語言直接應用于語言學科以外的其他學科的教學,”④但這樣的教學方式能否在短短54個課時內使用學生不熟悉的英文專業術語完成既定教學目標讓人懷疑。也有學者認為雙語教學是指“用兩種語言作為教學的媒介語,從而使學生通過授課語言的運用來達到掌握兩種語言的最終目標,”⑤按照這種觀點在國際法雙語教學中同時使用中文和英文兩種語言,但這種教學模式往往因學生對中文的天然傾向而使英文教學效果大打折扣。那么采用什么樣的教學模式能夠平衡教學語言和教學效果之間的矛盾呢?國際模擬法庭競賽帶來的以問題為中心的“浸入”模式(ImmersionModel)可以為國際法雙語教學借鑒。首先,“浸入式”的教學方法是指作為教學語言進行學科教學的一種雙語教學模式,該模式使學生一定時間內,被完全“浸泡”在第二語言環境中,該模式因其在加拿大法語教學中的成功而成為各國學生第二語言能力訓練的有效方法。⑥
所以浸入式教學方法對語言能力的提高是毋庸置疑的。其次,國際法教學不能片面追求語言能力而忽略專業素養,在本科教學無法在有限的時間內全面鋪開的情況下,選取部分教學內容采取浸入式教學方法,既能保證教學效果,也能營造全英文的國際法語境。最后,在其他法學主干課程無法采用雙語的前提下,授課對象即使有一定的英語基礎,但法律專業英語的詞匯量和慣用語的欠缺強調雙語教學的課前準備,效仿國際模擬法庭競賽這樣以問題為中心的課前準備,能夠避免學生僅從事繁雜的課程預習作業,帶著思考和問題開始雙語教學,反而收到更好的效果。
(三)拓展模擬法庭教學方法
模擬法庭教學作為一種實踐性的教學方法,在我國法學教育中的運用有悠久的歷史。1921年起,東吳大學法學院就開始開設模擬法庭課程。⑦模擬法庭教學發展至今,其在學生實踐能力培養、辦案經驗累積、職業品格養成、競爭意識鍛造中的作用得到共識。但我國法學教育中模擬法庭的教學內容還是集中在國內法范圍內,案例內容涉及國內民法、刑法和行政法,庭審程序也采用國內民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟程序,模擬法庭教學方法很少被運用至國際法領域。
原因來自多個方面:一是因為國際法案例選擇較難,其來源遠不如國內法那樣豐富,且大多案情復雜、證據繁多,模擬案件的設計難度較高。二是因為國際法教學本身重實體輕程序、重理論輕實踐,使得用于實踐教學的模擬法庭難有用武之地。三是對學生而言開展國際法模擬法庭所必須的法源較為廣泛,獲取難度亦大于國內法。四是除國際私法案件由國內法院審理外,國際公法、國際經濟法領域的很多案件都需要在國際司法機構審理,而對這些機構普遍采用英美法國家庭審程序,對庭審模式的不熟悉也成為開展國際法模擬法庭的障礙。而國際法模擬法庭競賽成功開展說明,模擬法庭這種傳統方式也可以被運用到國際法教學中去。雖然在案例設計、庭前準備、文書寫作、庭審程序等方面需要花費更多的精力,但說到底國際法和國內法一樣都是法律職業訓練,以培養應用型法律人才為共同目標,因此也需要采取模擬法庭這樣的實踐教學方法。
二、借助國際法模擬法庭競賽推動國際法實踐教學
德國法學家薩維尼(Savigny)在分析法律的特性時指出,法律的本質是一體兩面,法律的理論性與實務性是不可偏廢的。與之對應的法學教學也包含理論教學和實踐教學兩方面。但國際法教學活動普遍偏重理論教學,實踐教學因此成為國際法教學的短板,亟待改進。
(一)實踐教學對國際法教學提出的挑戰
相較于國內部門法,國際法領域實證研究的不足使得國際法實踐教學猶如無本之木、無源之水。造成這種狀況的原因一方面根源于國際法本身學科體系尚不健全。在國際法領域,實在法與應然法構成的多元法律體系之間的界限不明、國際公法和國際私法的發展過度依賴學說理論都使得實證研究難以開展,⑧從而影響實踐教學的發展。而另一方面國際法律關系的發生頻率遠不及國內法律關系,使得國際法通常被認為是脫離實踐的“屠龍之術”,再加之由于種種原因相關部門的國際法實踐資信不夠公開,導致實踐教學資料的獲取更加困難。國際法教師授課中面臨的共同困惑是,案例教學無法像民法中那樣信手拈來以一個普通的水杯來解釋復雜的物權,也無法像刑法中那樣以身邊的社會熱點案件為例去解釋定罪量刑,國際法中的案件常常是古老而稀缺的。因此,實踐教學之于國際法的難度遠大于部門法。
但當前法律人才培養要求對國際法實踐教學提出了前所未有的挑戰,2011年教育部聯合中央政法委員會的《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》⑨中硬性規定“加大實踐教學比重,確保法學實踐環節累計學分(學時)不少于總數的15%。加強校內實踐環節,開發法律方法課程,搞好案例教學,辦好模擬法庭、法律診所等?！边@就使得國際法教學活動不得不面對實踐教學的挑戰。
(二)模擬法庭教學方法在國際法實踐教學中的作用
現已提出并被運用的法學實踐教學方法主要有以下七種:案例教學、模擬法庭、診所式教學、庭審觀摩、法律實習、影像教學和法律咨詢。⑩法律人才培養的本質要求是培養學生將法律運用于案件的能力,因而在教學方法上的特殊要求實際上就是對學生進行案件教學。上述七種實踐教學方法根據學生的參與度不同大致分為兩類:一類是以旁觀者的身份觀察案件,如案例教學、庭審觀摩和影像教學;另一類是以操作者的身份參與案件,如模擬法庭、診所式教學、法律實習和法律咨詢。如果說前類對學生的要求還主要停留在“學”上,后類對學生的要求則上升至“做”的層面,因此以參與者的身份操作案件對法科學生而言更能有利于其應用能力的培養。然而,受制于國際法律關系本身的特點,涉外民商事法律糾紛的發生就已經遠少于國內法律糾紛,更勿論數量相對更少的國際法主體之間的法律糾紛。診所式教學、法律實習和法律咨詢這些在國內部門法教學中屢試不爽的實踐教學方法難以普及到國際法教學中去,模擬法庭的教學方法在國際法實踐教學中的作用因此凸顯。
(三)模擬法庭競賽在國際法實踐教學中的運用
具體而言,國際法實踐教學可以在以下方面借助于模擬法庭競賽:
第一,以國際法模擬法庭競賽的案件為素材進行模擬法庭教學活動。長久以來,將模擬法庭教學方法運用于國際法教學的困難之一是案件設計。所選擇的案件既不能太簡單,也不能太復雜;既要有一定的爭辯性,又要適于學生能夠根據其現有的知識水準和能力把握的案件。11國際法模擬法庭競賽使用的案例都是有經驗的專家編寫的,有著嚴密的證據鏈、隱藏的爭議點并反映了當前理論熱點,因此成為國際法實踐教學的絕佳素材。
第二,以國際法模擬法庭賽程設計為參考組織模擬法庭教學活動。國際法模擬法庭教學活動開展的另一難題是,國際法模擬法庭的組織(國際私法案件除外)不像國內模擬法庭教學那樣可以直接參考我國法院的訴訟程序,所以以這種參考模擬者的方式組織我國模擬法庭實踐教學是一條相對科學、也不偏離實際庭審的途徑。
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我國法務會計建設的必要性
由于現代會計只注重如何用特有的專業術語來表達復雜的經濟行為，而現代審計又只注重財務報表是否按公認會計準則編制，并也用相同的專業名詞來解釋他們的審計工作，這就使普通公眾難以理解這些用復雜會計、審計語言表達的經濟行為，從而為進一步通過法律手段來維護自身的經益增加了障礙。因此，如何在復雜的會計、審計語言與法律之間架設一座溝通的橋梁，便成為當務之急。法務會計的應運而生，解決了復雜的會計語言與法律之間的溝通問題，為妥善處理與會計有關的法律問題提供了一個極為有利的工具。法務會計主要存在于三大領域：
（一）企業、事業單位。該領域中的法務會計的主要職能是使企事業單位的財務、會計行為符合國家現行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財務利益，并能運用法律的武器進行交涉以維護自身的正當權益。
（二）社會服務中介機構。如會計師事務所、律師事務所等都是法務會計應用的重要部門。在這些機構中，活躍著一批經過國家有關部門考試、考核并具有資產評估、稅務、證券評估等資格的法務會計人員，他們依據各種法定經濟標準和規范，通過檢查、分析、認定之后所出具的報告自然具有法律效應。
（三）司法機關及國家審計部門。司法機關的司法會計也是法務會計的重要組成部分。司法會計在偵查、審理
交易糾紛、貪污受賄等經濟案件時，都要涉及被審查單位的會計資料及會計人員。這就要求司法會計人員不僅要精通法律，還要有會計、審計知識，才能勝任。國家審計機關和企業內部的審計人員，也應該是既熟知國家、企業內部有關審計法律，又懂會計、審計的法務會（審計）人才。
法務會計專業人才素質的要求
從事法務會計的人員必須具有一系列的知識與技能，才能有效地進行財務調查。這不僅包括會計知識，而且包括經營知識和法律意識。具有這些技術，法務會計人員才能夠進行調查、分析、報告，并對舞弊以及白領犯罪調查的財務方面進行作證。在很多情況下，可能會要求法務會計人員對刑事案件中的舞弊或者民事案件中的財務損失進行量化。因此，法務會計的專業技術知識和技能至少應包含以下七類：會計、審計、知識；辨別舞弊的技能；相關的法律知識；對人的心理和動機的理解力；調查的精神狀態和職業批判的懷疑精神；溝通技術；對計算機的信息技術的掌握等。
從事法務會計的人員還必須具有高尚的職業道德和獨立敬業精神。法務會計人員必須在行使其職能時保持客觀、公允、真實、合理、合法。這就要求其必須有較高的職業道德、嚴謹的治學態度、實事求是的工作作風和敏銳的洞察力。除此以外，自律、保密、定期接受后續教育、合理收費、公平競爭等方面也是從業人員不可或缺的素質。獨立與保密是密切相關的，也是從業者綜合素質的體現。
法務會計人才培養方案
為適應社會主義市場經濟和加入WTO的需要，盡快培養出一大批既精通會計又熟悉相關法律，既有高尚的職業道德又有獨立敬業精神的法務會計人才。
（一）設置法務會計專業
目前，在國家教委會公布的本科專業目錄中有經濟法、會計學、審計學等相關專業，但尚未有法務會計專業。國家教委應盡快組織法務會計本科專業的申報，鼓勵那
些已開設了會計學、審計學、經濟法專業的高校積極申報法務會計專業。
1.課程結構與課程設置。課程設置分理論教學與實踐教學兩個部分，理論教學分為必修課和選修課兩類。法務會計專業實現本專業培養目標而設置的專業基礎課和專業課有如英語、高等數學、計算機應用技術、管理學、基礎會計、財務會計、高級會計學、成本會計、管理會計、財務管理、審計學、財務審計、法理學、法律倫理、司法會計、經濟法、稅務會計或稅法、國際稅收（法）、民法、刑法、犯罪學、邏輯學、心理學、微觀經濟學、宏觀經濟學、證據調查學等。
法務會計專業選修課也分為兩類；一類是根據專業需要設置的選修課，如：應用文寫作、公共關系學、證券投資、稅務會計、審計實務、保險法、勞動法、仲裁法、金融法、破產法、刑事訴訟實務、民事訴訟法實務、經濟法案件偵查等；另一類是為拓寬學生的知識面，增強其適應能力和提高其文化修養而設立的校內選修課或公共選修課。這類課程涉及領域較為廣泛，學生可根據自己的興趣自主選擇。
2.實踐教學環節和課外實踐安排。實踐性環節是培養高質量法務會計人才的重要教學環節.實踐性環節可分為不定期實踐性環節和定期實踐性環節兩個部分。不定期實踐性環節，主要是配合理論課程進行的案例調查 、案例討論、模擬法庭辯論、專題研究報告等；定期實踐性環節，是在學生學完了基本理論課程的基礎上，在本科第三學年安排專業實習、第四學年安排畢業實習和做畢業論文。
畢業實習過程中，將學生分別安排到法院和會計師事務所進行實際工作鍛煉。其間，學生應在律師和注冊會計師的指導下，參與一到兩個經濟案件的調查、取證、審理和撰寫報告工作，將所學的理論知識應用到分析、解決實際問題中去。畢業論文階段學生應在老師的指導下，就法務會計的某個研究領域進行深入的理論研究，最后撰寫一份1.2萬字以上的畢業論文.
3.教學改革與創新。本專業除了傳授知識技能外，應強調對學生分析能力、合作與研究精神的培養。課程側重財務法律管理技能、財務決策、金融調查創新和風險管理等方面內容。授課方式采用理論講解、課堂討論和案例分析相結合。案例式的教學創新立足于財務金融與法律會計交叉領域，使學生通過系統的學習以及與業界專家的研討和案例模擬分析，達到理論扎實、業務熟練的實戰目的。
在課程之外，本專業還應設計大量應用性課題的講座，內容緊扣法律和會計領域的前沿動態，使學生了解國內外最新投融資犯罪領域和會計審查領域內的發展狀況。如刑事訴訟實務、仲裁法、金融法和金融犯罪調查、稅
法和稅法犯罪調查、破產法和破產管理人制度、電子商務欺詐和計算機犯罪、刑事訴訟實務、民事訴訟法實務、公司財務報表的閱讀和分析、法律與公證實務、經濟法案件偵查等。
法務會計是一個復合型學科，同時涉及會計、審計、法律、管理、金融等多個領域。法務會計師的知識結構就像一個二層的大蛋糕；最大的底層是堅實的會計專業背景；中層部分是包括審計、內部控制、風險評估和欺詐調查在內的完整的知識體系；最小的上層部分是對法律環境的基本了解；蛋糕最上面的糖果則代表較強的溝通技巧，包括書面和口頭表達能力。面向21世紀的大學本科會計教育目標應該是培養熟練掌握會計基本理論和基本技能、又具較多相關知識的應用型、通用型專業人才。
（二）加快研究型法務會計人才的培養
目前在研究生培養中，法務會計專業人才的培養還幾乎是空白，應盡快設置法務會計專業碩士點，或在現有會計學專業、法學專業碩士點以及會計學專業博士點上設置法務會計研究方向。對于報考法務會計專業研究生的學生要有資格限制要求具備會計學專業或法學專業學士學位，在職報考的學生要求具備律師或注冊會計師資格。這些研究生在讀期間除了學習有關法務會計專業研究型的理論課程外，主要從事法務會計的理論與實務研究，通過一年到一年半左右的碩士學位論文研究或通過兩年左右的博士學位論文研究，使學生對法務會計的某個領域有比較深入的研究，并初步具備專門從事法務會計理論研究和實際操作的能力、這部分學生畢業后可作為業務骨干盡快地充實到法務會計教學、研究和實務工作第一線，以推動我國法務會計工作的開展。
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關鍵詞：環境犯罪；主刑適用；輕刑；緩刑
中圖分類號：d922604文獻標識碼：a文章編號：16710169(2012)04004606一、導言：案例來源及統計說明
長期以來，我國學術界對環境犯罪的研究偏重于其構成要件方面，對其刑罰方面的直接性關注和針對性探討較少。有關環境犯罪之刑罰的既有研究成果多側重對刑罰設置的規范分析，而疏于對刑罰適用的實證分析。以可信性案例為材料來源，展開對我國環境犯罪主刑適用的實證分析，不僅可從研究對象的擴充、研究方法的豐富以及研究品位的提升三個方面促進環境犯罪研究在廣度和深度層面的進步，而且可為相關實踐困局的破解和既有制度設計的改進提供切實有效的可行方案。我國環境犯罪主刑適用實證分析的科學性和說服力源于樣本的權威性和代表性。本文的實證分析資料來源于“北大法寶”的司法案例數據庫（以下簡稱數據庫），以截至2011年5月4日該數據庫收錄的案例為對象展開相應的實證分析。
為保證分析的有效性，本文對我國環境犯罪主刑適用實證分析的對象不包括數據庫中具有以下特征的案例：（1）適用1979年刑法典審結的案件，因為本文旨在探討現行1997年刑法典規定的環境犯罪之主刑適用的完善問題。（2）被告人無罪或者構成他罪的案件，因為此類案件并不成立環境犯罪。（3）判決書中無法看出被告人所判具體刑罰、又無法說明為免予刑事處罰的案件。（4）減刑裁定書記錄的案件，因為減刑裁定書中一般缺少對犯罪基本事實的陳述。（5）發回重審裁定書記錄的案件，因為該類裁定書沒有體現對被告人的具體量刑。（6）再審案件裁判書中只做發回重審處理的。（7）被告人為單位的案件。原因在于，經過統計發現，數據庫中收錄的單位犯罪案件較少，同時由于自然人犯罪案件中對自然人的刑罰處罰與單位犯罪案件中對直接責任人員的刑罰處罰存在本質的不同而難以對二者進行比較。
中國地質大學學報(社會科學版)2012年7月第12卷第4期侯艷芳：我國多發型環境犯罪主刑適用的困局破解本文所指環境犯罪是指我國現行刑法典分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中第六節“破壞環境資源保護罪”規定的十五個罪名。經過統計發現，數據庫中收錄案件數量超過十五個、可稱為多發型環境犯罪罪名的僅有五個，按照數量多少依次為：濫伐林木罪，盜伐林木罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪和非法占用農地罪。鑒于其他罪名涉及的案例數量較少，缺乏代表性，難以充分說明立法與司法中存在的問題，因此本文不予探討，只以以上五個多發型罪名為例進行探討。
二、我國多發型環境犯罪主刑之輕刑適用的實證分析我國現行刑法典對“濫伐林木罪，盜伐林木罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪和非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪”這四個罪名，規定了兩個或者三個清晰明確且量刑區間較為均衡的法定刑量刑檔次，本文將以法定量刑檔次為依據將這些罪名的法定刑劃分為輕刑和重刑。需要說明的是，對于盜伐林木罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，刑法典規定了三個法定刑量刑檔次，為了對立法文本進行有效分析，本文沿用刑法典規定的三個法定刑量刑檔次，按照刑罰的輕重程度將三個法定刑量刑檔次依次描述為輕刑、重刑和最重刑。鑒于本文探討的是我國多發型環境犯罪主刑之輕刑適用問題，因此對這兩個罪名仍然以刑法典規定的三個檔次為標準進行探討，而在實證統計時以第一檔次作為輕刑的標準。刑法典對非法占用農用地罪的主刑只規定了一個法定刑量刑檔次，即“五年以下有期徒刑或者拘役”。由于拘役和有期徒刑質不同，難以對其進行輕刑和重刑的劃分，直接把拘役劃歸為輕刑。本文
以刑法理論上的“中間線說”為標準將“五年以下有期徒刑”的中間點確定為2年零9個月，即拘役與2年零9個月以下有期徒刑的為輕刑，2年零9個月以上5年以下有期徒刑的為重刑?；谏鲜鰳藴剩瑢ξ覈喟l型環境犯罪主刑之輕刑適用的實證分析數據（如表1所示）。表1多發型環境犯罪之輕刑適用的實證數據
罪名數據被判處
刑罰的
總人數被判
處輕
刑者被判
處重
刑者被判
處最
重刑者輕刑
適用率
（%）濫伐林木罪129120993盜伐林木罪12911311588非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪553016955非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪2422292非法占用農地罪15150100注：表中的輕刑適用率為被判處輕刑人數/犯罪總人數。
通過表1中五個多發型環境犯罪之輕刑適用的實證數據可以看到，我國多發型環境犯罪輕刑適用率普遍較高。這表明，我國環境犯罪司法實踐中，輕刑被大量適用。
通過表2中我國多發型環境犯罪主刑最高刑的立法規定狀況可以看到，多發型環境犯罪主刑的最高刑呈現普遍較低的特點，環境犯罪主刑的立法設置普遍較輕。表2我國多發型環境犯罪主刑最高刑的立法規定狀況
主刑最高刑罪名數量主刑最高刑為三年有期徒刑2主刑最高刑為五年有期徒刑2主刑最高刑為七年有期徒刑6主刑最高刑為十年有期徒刑1主刑最高刑為十五年有期徒刑4
我國多發型環境犯罪刑事立法中主刑的最高刑普遍較低，環境犯罪懲治力度不足；環境刑事司法中主刑之輕刑適用率普遍較高，則進一步削弱了環境犯罪懲治的力度。多發型環境犯罪適用的刑罰較輕，刑罰的懲罰功能難以實現，是我國環境犯罪呈現多發趨勢的重要原因。 我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的實證分析依據執行方式不同，我國多發型環境犯罪主刑可以分為實刑與緩刑。環境犯罪的緩刑是附條件不執行原判刑罰的刑罰執行方式，其在一定程度上說明了刑罰適用的實際情況。為確保實證統計數據的可分析性，本文分別對被判處拘役和三年以下有期徒刑的環境犯罪行為人的緩刑適用情況進行了統計。對我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的實證分析數據（如表3所示）。
通過表3對五個多發型環境犯罪之緩刑適用的實證數據可以看到，我國環境犯罪緩刑適用率的高低情勢較為復雜。對于同一罪名而言，被判處拘役者的緩刑適用率和被判處三年以下有期徒刑者的緩刑適用率具有較大差異。緩刑適用的實質條件是“犯罪情節較輕”、“有悔罪表現”且“確實不致再危害社會”①。作為判斷“確實不致再危害社會”客觀依據的“犯罪情節”，不僅包括定罪情節而且包括量刑情節，影響其惡劣程度的要素與影響對被告人所判刑罰幅度的要素具有一致性。據此，同一表3我國多發型環境犯罪之緩刑適用的實證數據
罪名數據被判處拘
役者的
人數被判處拘
役者適用
緩刑的
人數被判處拘
役者的
緩刑
適用率
（%）被判處
三年以下
有期徒刑
者的人數被判處三
年以下有
期徒刑者
適用緩刑
的人數被判處三
年以下有
期徒刑者
的緩刑
適用率
（%）濫伐林木罪8675937783盜伐林木罪29621934751非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪000291034非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪2210020735非法占用農地罪22100131185
罪名被判處拘役的緩刑適用率一般應比被判處三年以下有期徒刑者更高。然而，上述對五個多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的實證數據中，同一罪名被判處拘役的緩刑適用率并不必然比被判處三年以下有期徒刑者更高。究其原因，作為判斷“確實不致再危害社會”主觀依據的“有悔罪表現”，在多發型環境犯罪主刑之緩刑適用中起著相當大的影響作用。這表明，就多發型環境犯罪每一罪名的內部關系而言，緩刑適用的實質條件是“犯罪情節”和“悔罪表現”并重。
就多發型環境犯罪各罪名之間的外部關系而言，環境犯罪的緩刑適用率呈現出隨著環境犯罪法益侵害性的增加而減少的特征。以濫伐林木罪與盜伐林木罪為例，盜伐林木罪對財產權和國家林木管理制度的雙重侵害決定了其法益侵
害性大于濫伐林木罪。刑法典對二者的刑罰設置也說明了該問題。而濫伐林木罪的緩刑適用率高于盜伐林木罪。由于多發型環境犯罪的法益侵害性在緩刑適用中通過作為判斷“確實不致再危害社會”客觀依據的“犯罪情節”實現，環境犯罪的緩刑適用率呈現出隨著環境犯罪法益侵害性的增加而減少的特征表明，就環境犯罪各罪名之間的外部關系而言，緩刑適用的實質條件中“犯罪情節”較之“悔罪表現”更重要。
四、我國多發型環境犯罪主刑適用之困局破解當前，以環境民事責任、環境行政責任替代環境刑事責任的做法在我國環境保護實踐中大量存在；即使對環境侵害追究刑事責任，在決定刑罰執行方式時，大量適用緩刑。我國破壞環境犯罪案件頻發，其主刑適用陷入困局。環境問題的解決不能簡單依靠環境犯罪罪名的增加或刑罰的趨重實現。刑罰的功能是有限的，只有對侵害環境行為進行甄別、設置具體的認定標準、找到刑法在環境保護中的最佳作用點，才能從根本上改變環境犯罪懲治乏力的局面。有觀點認為，環境犯罪是經濟犯罪，因此環境犯罪的刑罰設置應當符合經濟犯罪刑罰設置的輕刑化趨勢。筆者不贊同該觀點，原因在于盡管實施環境犯罪往往是在經濟利益的驅使下進行，但是環境犯罪不僅僅造成了經濟損失，而且還造成了對生態的破壞，甚至對人類切身利益也有侵害。因此，環境犯罪的刑罰設置不應當一味追求輕刑化。
欲破解多發型環境犯罪主刑適用難以滿足當前大力懲治環境犯罪需要的困局，應當協調好環境犯罪主刑設置中重與輕、嚴與寬之間的關系。重與輕是就環境犯罪主刑的立法而言，嚴與寬是就環境犯罪主刑的司法而言。在處理上述關系時，不僅要協調好立法層面重與輕之間和司法層面嚴與寬之間的橫向關系，而且要平衡立法擴張與司法收縮之間的縱向關系。多發型環境犯罪主刑的完善要進行重（嚴）與輕（寬）以及橫向與縱向的多維研究。
（一）提升我國多發型環境犯罪主刑的法定最高刑
1提升我國多發型環境犯罪主刑法定最高刑的必要性與可行性。隨著社會條件的日漸成熟和理論積淀的逐步深厚，刑罰輕緩化不再是單純的理論構想與學術爭討，其已經成為法治國家刑罰改革實踐的必然趨勢。在當下中國，慎刑是刑罰輕緩化面對環境議題的應然選擇。王世洲指出：“慎刑不光是刑罰輕緩化，更重要的是該用刑罰的時候不能猶豫不用，該嚴懲的時候亦應嚴懲，應體現慎刑的嚴肅性?！盶[1\]刑事立法的重與輕、刑事司法的寬與嚴的價值選擇應當尊重刑事法律運行的實際需要，以實事求是的態度嚴肅對待刑罰。
破解多發型環境犯罪主刑適用難以滿足當前大力懲治環境犯罪需要的困局，呼喚通過刑事立法、刑事司法加大對環境犯罪的懲治力度。較之于環境刑事司法，提升我國多發型環境犯罪主刑的法定最高刑具有必要性和可行性。
就必要性而言，在環境刑事司法中提供更具可操作性的標準是在現有立法的框架內進行的，因而提升我國環境犯罪主刑的法定最高刑有利于從根本上解決我國多發型環境犯罪刑罰較低的現狀。我國多發型環境犯罪成立的標準高，追究環境侵害行為刑事責任的門檻高，而刑罰設置較低的現狀更加劇了追究環境侵害行為刑事責任的難度。我國多發型環境犯罪的主刑設置普遍存在難以有效評價犯罪的法益侵害性之特征，其根源在于法定刑配置滯后于主刑對環境法益保護的需要。更為重要的是，我國環境保護實踐中相當部分的以環境民事責任、環境行政責任替代環境刑事責任的做法，使得試圖通過環境刑事司法實踐中自由裁量權的運用加大對多發型環境犯罪的懲處的設計失去現實基礎。此外，我國多發型環境犯罪的法定刑偏低，導致了該類犯罪的緩刑適用率普遍較高，對環境犯罪的懲治力度不夠。因此提升我國多發型環境犯罪主刑的法定最高刑而不是在環境刑事司法中提供更具可操作性的標準、以重點適用環境犯罪的重刑，是解決我國多發型環境犯罪懲治力度不足問題的根本路徑。 可行性而言，在環境刑事司法中提供更具可操作性的標準，其載體一般為最高司法機關的司法解釋，我國多發型環境犯罪呈現的多樣化特點決定了司法解釋難以詳細規定環境犯罪主刑適用的具體標準。因此，為環境刑事司法提供更具可操作性的標準不具有可行性。而提升環境犯罪主刑的法定最高刑，由立法者將環境犯罪主刑的上限提升，不僅能夠更精準地體現罪責刑相適應的原則，而且勢必會拉伸整個環境犯罪主刑適用的區間，從
加大對多發型環境犯罪的懲治力度。
2我國多發型環境犯罪主刑的法定最高刑之提升——以盜伐林木罪為例。我國刑法典將盜伐林木罪的法定最高刑規定為十五年有期徒刑。然而，盜伐林木罪本身的法益侵害性和我國盜伐林木罪案件高發的司法現狀，對提升盜伐林木罪的法定最高刑提出了迫切要求。刑事立法的統一性與協調性準則，為盜伐林木罪的法定最高刑提升幅度提供了參考依據。具體分析如下：
盜伐林木罪侵害的法益不僅包括國家、集體或者他人對林木的財產權，而且包括國家對林業的管理秩序。自然資源被人類過度消耗，加之林木的再生周期較長，直接導致了林木資源的匱乏。同時，隨著經濟發展提速帶來的人類對自然索取的加速，林木的經濟價值和環境價值提高，盜伐林木的法益侵害性愈加嚴重。根據罪責刑相適應原則，盜伐林木罪的法定刑應當隨著其法益侵害性的變化進行適當調整。因此，面對盜伐林木的法益侵害性愈加嚴重的罪質改變，應當通過提升盜伐林木罪最高法定刑的方式加大其刑罰處罰力度。另一方面，林木經濟價值的提高增加了實施盜伐林木行為的犯罪收益，在盜伐林木罪的刑罰尚未改變、犯罪成本尚未提高的情形下，行為人實施該犯罪的犯罪獲益增加，在功利主義的驅動之下，盜伐林木罪案件在司法實踐中具有較高的發案率。這一點通過對數據庫進行的實證分析得到印證，即盜伐林木罪成為環境犯罪中案發率僅次于濫伐林木罪的犯罪。面對這一司法現狀，應當提升盜伐林木罪的法定最高刑，從而增加實施盜伐林木罪的法律成本，使潛在犯罪人的犯罪收益遠小于犯罪成本。為了有效懲治具有嚴重法益侵害性的、司法實踐中案發率較高的盜伐林木罪，應當提升其法定最高刑。
盜伐林木罪同時侵害了財產權和國家對林業的管理秩序，其法益侵害性較之于單純侵害財產權的盜竊罪更大。具體而言，盜伐林木罪的成立在客觀方面應當齊備以下要件：第一，砍伐林木行為未經林業主管部門或其他有關部門允許，即擅自砍伐。第二，砍伐的林木必須是正常生長的活的林木，已經死亡的林木不是盜伐行為的對象。第三，砍伐林木的行為人對所砍伐林木沒有所有權，即砍伐非自己的林木\[2\](p40)。較之于盜竊罪，上述成立盜伐林木罪的第一個要件表明，該罪嚴重違反了國家對林業的管理秩序；第二個要件表明，該罪是對環境價值的侵害；第三個要件則表明該罪與盜竊罪都是非法占有他人財物的行為。“盜竊罪不會間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因為破壞了生態環境，還會間接侵犯人的生命、身體的安全；盜竊罪僅導致現實的被害人遭受財產損失，而盜伐林木罪不僅導致現實的被害人遭受財產損失，而且導致子孫后代的生態環境惡化。而且，在相同條件下，就對財產法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪?！盶[3\](p13)盜伐林木罪的法益侵害性大于盜竊罪，為維護刑事立法的統一性與協調性，盜伐林木罪的法定最高刑至少應當不低于盜竊罪。
然而，盜竊罪的法定最高刑為無期徒刑，而盜竊林木罪的法定最高刑為十五年有期徒刑。對此，有學者認為：“恢復盜伐林木罪適用無期徒刑或者死刑刑種,使之更有利于懲罰數額特別巨大,情節特別嚴重的盜伐林木犯,使森林的生態效益真正在立法上有所體現。”\[4\](p122)筆者認為，盜伐林木罪的法定最高刑應規定為無期徒刑。我國《刑法修正案（八）》廢除了包括盜竊罪在內的13個非暴力性經濟犯罪的死刑，逐步廢除非暴力性經濟犯罪的死刑已成為我國刑罰改革的趨勢。而對作為非暴力性經濟犯罪的盜伐林木罪，如果重啟對其適用死刑，則違背了我國刑罰改革的方向。因此，應將盜伐林木罪的法定最高刑提升至無期徒刑，這是立法擴張的體現。面對這一立法上的重刑化，宜通過司法解釋設立盜伐林木罪適用無期徒刑懲處的嚴格條件等體現司法收縮性的方式實現該罪主刑設置的平衡。
（二）限制我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用
1限制我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的理由。我國環境犯罪的成立標準普遍較高，盡管《刑法修正案（八）》對重大環境污染事故罪構成要件的修改降低了該罪的成立標準。追究行為人多發型環境犯罪的刑事責任較難實現；我國多發型環境犯罪主刑的起刑點較低，這是適應環境犯罪圈不斷擴大趨勢的需要，但是也會導致追究行為人環境犯罪刑事責任的威懾效果欠佳；我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用率較高，原本已經較輕的法定刑由于適用
緩刑其懲治力度更為微弱。多發型環境犯罪的成立標準、刑罰裁量和刑罰執行的現狀應當通過完善我國環境犯罪主刑起刑點以加大環境保護力度。通過完善我國多發型環境犯罪主刑起刑點加大環境保護力度存在兩種途徑：一是提高多發型環境犯罪刑罰的起刑點，二是增加多發型環境犯罪緩刑適用的特殊條件、限制環境犯罪的緩刑適用。上述兩種途徑不是共選關系，而是擇選關系。共選關系是指，提高多發型環境犯罪立法的起刑點，并對仍然能夠適用緩刑的犯罪人限制其緩刑的適用。擇選關系是指，兩種途徑擇其一。筆者不贊同提高多發型環境犯罪起刑點的做法，認為應當在保留現有多發型環境犯罪立法較低起刑點的前提下，限制緩刑的適用。具體分析如下：
人類對它物的期望與它物自身特性之間的偏差使得人類的生活與生存面臨著越來越大的危險?？萍佳该桶l展給工業社會帶來的重大危險迫使人類更加注重發揮作為其他一切法律制裁法的刑法的預防功能，拓展刑法調整的范圍、擴大環境犯罪圈。隨之而來的是，動用刑罰懲治環境侵害領域的不斷擴張，這不僅表現為將刑法典沒有規定為犯罪的、性質不同的環境侵害行為進行犯罪化，而且表現為將相同性質、但是法益侵害性較輕的環境侵害行為進行犯罪化。就前一種表現形式而言，其犯罪化后相應的主刑設置應當采取較低的起刑點。依據在于，隨著自然環境和社會發展的變遷，刑事立法將某一環境侵害行為犯罪化是基于對這一行為產生的嚴重法益侵害性進行的逐步認知，立法者認為其法益侵害性的量變已經達到臨界點而形成了質變進而將其犯罪化。質變界點的量變現象有邊際模糊的特征，其對應的刑罰不應具有較強的嚴厲性。因此，將刑法典沒有規定為犯罪的、性質不同的環境侵害行為進行犯罪化，其主刑設置應當采取較低的起刑點。就后一種表現形式而言，我國多發型環境犯罪的主刑完善應當遵守罪責刑相適應原則，配置與相同性質、但是法益侵害性較輕的環境侵害行為相適應的刑罰。這就要求將多發型環境犯罪的起刑點調低。鑒于我國現有多發型環境犯罪主刑的起刑點為管制和拘役②，難有進一步進行調整的空間，因此保留刑法典規定的多發型環境犯罪主刑起刑點的現有設置符合環境犯罪圈擴大的趨勢。 多發型環境犯罪主刑起刑點的立法設置保持原有的較低水平，體現了環境犯罪主刑立法設置輕緩的一面。然而，當下我國多發型環境犯罪的懲治仍應當增大力度，環境犯罪主刑的起刑點的司法適用應體現從嚴的一面。這也是平衡立法擴張與司法收縮之間的縱向關系的需要。社會經濟的發展在增強了人類征服自然能力的同時，也加大了人類毀滅自我的能力。多發型環境犯罪是社會經濟發展異化的產物，環境犯罪行為人是經濟社會中的人。有效遏制多發型環境犯罪要求提高行為人實施多發型環境犯罪的刑罰成本。多發型環境犯罪的刑罰成本是由刑罰概率和刑罰嚴厲性決定的。一方面，多發型環境犯罪的刑罰概率由行為是否被刑法規定為犯罪和行為受到刑事司法追究的可能性兩個因素即刑法的嚴密性和刑事司法的有效性決定。另一方面，刑罰的嚴厲性不僅由刑法規定的刑罰種類和幅度決定，更為重要的是，其在司法實踐中是否被有效貫徹。而多發型環境犯罪主刑之緩刑適用恰恰體現了刑罰的嚴厲性在司法實踐中是否被有效貫徹。我國多發型環境犯罪主刑之緩刑適用應當采取“嚴”的完善方向，進一步加大實施環境犯罪的刑罰成本，威懾潛在犯罪人、提高刑罰預防功能，在保留現有環境犯罪立法起刑點較低的前提下，限制緩刑的適用。
總之，我國多發型環境犯罪主刑設置宜采取起刑點保持較低水平的輕緩的方向，以適應環境犯罪圈擴大的趨勢。同時嚴格遵守罪責刑相適應原則，設立環境犯罪緩刑適用的嚴格條件，降低緩刑適用率。
2嚴格設置多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的具體條件。我國刑法典規定的緩刑適用條件較為抽象，其具體應用有待于司法解釋的進一步細化。根據《刑法修正案（八）》，緩刑適用的肯定性條件是犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險且宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。這些要素需要進行規范的和評價的價值判斷才能確定，是規范性要素。對于規范性要素，解釋者和司法者的價值觀必然影響到對其的理解與適用。而解釋者和司法者價值觀的差異往往會導致立法被不合目的地解釋或者執行。因此，有必要進一步明確環境犯罪主刑之緩刑適用的條件。由于環境犯罪主刑之緩刑適用中的條
件“犯罪情節較輕”，較之其他犯罪具有特殊之處，而其他三個條件則與其他犯罪具有共通性，因此，本文專門探討環境犯罪緩刑適用中“犯罪情節較輕”條件的具體適用。通過對“犯罪情節較輕”這一條件進行細化，限制多發型環境犯罪主刑之緩刑適用的情形包括：
如果多發型環境犯罪造成重大公私財產損失或者重大人身傷亡的，不屬于“犯罪情節較輕”，不宜適用緩刑。“目前環境保護所面臨的嚴峻問題不是對人類利益保護的缺失，而是對自然利益保護的漠視。作為環境刑法倫理基礎的可持續發展環境倫理觀，不僅承認自然具有工具性價值，而且承認自然本身具有內在價值。環境法益應當將保護自然利益納入其應有之義，充分肯定自然的內在價值，從而改變以人類普遍或者部分人的利益得失為標準的法益保護現狀”\[5\]（p118）。我國環境刑法不僅保護體現為人類利益或者與人類利益緊密相關的自然利益，而且應當保護具有內在價值和獨立性的自然利益本身。因此，單獨的嚴重侵害自然利益的行為應當規定為環境犯罪。如果多發型環境犯罪不僅危害了環境，而且造成重大公私財產損失或者重大人身傷亡的，則犯罪情節較重，應當適用與其法益侵害性相當的、更重的刑罰予以懲處。多發型環境犯罪造成重大人身傷亡或者重大公私財產損失的，不屬于“犯罪情節較輕”，因此不宜適用緩刑。
多發型環境犯罪是對環境法益的侵害，其危害后果不僅包括能夠恢復或者能夠基本恢復自然環境良好狀態之情形，而且包括造成的自然環境危害后果難以恢復之情形。如果環境犯罪對自然環境造成的危害后果能夠恢復或者能夠基本恢復，且該危害后果從其波及范圍、涉及程度以及造成的人類生命健康與財產損失等維度綜合考察并不嚴重時，則可以通過對行為人適用緩刑，同時附加還原自然環境良好狀態的義務方式，有效彌補犯罪惡害，恢復人與自然之間的和諧之態。需要說明的是，懲治多發型環境犯罪，不僅要對犯罪人進行刑事懲處，而且要盡可能地恢復自然環境的良好狀態。因此，在對多發型環境犯罪行為人處以緩刑的同時，可以附加要求其進行植樹、清污等行為，以犯罪人之力恢復自然環境的良好狀態，實現懲罰與矯治有效結合的刑罰目的。此種附加要求多發型環境犯罪行為人進行植樹、清污等行為的措施，宜規定于非刑罰措施中，以配合緩刑這一刑罰的執行方式使用。反之，如果多發型環境犯罪對自然環境造成的危害后果難以恢復，即使該危害后果從其波及范圍、涉及程度以及造成的人類生命健康與財產損失等維度綜合考察并不嚴重時，也不宜適用緩刑。參考文獻：
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