網絡侵權行為法精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇網絡侵權行為法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

案情

2010年3月，流行美公司向國家工商行政管理總局商標局申請“流行美”文字及LOGO的商標注冊認證，商標局予以注冊。流行美公司向公證機構申請了證據保全，并于2012年11月在“繡蘭閣”網店購買了3款相關商品。在公證員的監督下，對物品進行觀察、拍照及記錄。經流行美公司鑒定，上述3款產品與流行美公司銷售產品存在差異，均非流行美公司生產或授權指定供應商生產，屬假冒產品。

2012年底，流行美公司向高新法院提訟稱，該公司“流行美”注冊商標遭淘寶網店經營者侵權，遂將該網店經營者和淘寶網一起列為被告，告上法庭。流行美公司稱，在淘寶網絡交易平臺上有一家“繡蘭閣”網店，未經流行美公司同意，在相同產品上使用“流行美”的LOGO及字體，使消費者混淆和誤解該店鋪是經流行美公司經營或授權的；公司還指出，網店店主使用公司的LOGO，為其網店吸引眼球、增加點擊率，實施不正當競爭。經投訴后，“繡蘭閣”網店對投訴拒不改正。

該公司還認為，公司多次向淘寶網投訴，淘寶網不履行網絡平臺經營者義務，不采取相關技術手段屏蔽侵權網店、處理侵權店家，致使流行美公司的合法權益受到嚴重侵害。為此，請求法院判令兩被告立即停止實施侵犯流行美公司注冊商標權的行為，連帶賠償流行美公司經濟損失25萬元。

在訴訟過程中，網店經營者魏珍君向法院辯稱，“繡蘭閣”網店沒有使用“流行美”及玫瑰花商標作為商品名稱或者店面裝潢，更不會誤導消費者，故無侵害流行美公司商標權的行為。“繡蘭閣”網店對商品描述為流行美麗、流行美發是正當的產品介紹，不是使用流行美公司的注冊商標來誤導消費者。淘寶網則辯稱，其作為網絡服務提供者，不實施經營行為，也從未鼓勵或允許賣家銷售侵權商品。流行美公司在訴前通過淘寶網專門設立的知識產權投訴，后又以律師函投訴，淘寶網均及時處理，采取了刪除鏈接等措施。

判決

高新法院認為，判定被告的行為是否侵害商標權，應當根據被告的使用方式和目的及公眾對產品的來源是否會產生誤認、混淆來分析。網店經營者魏某在其經營的“繡蘭閣”網店出售頭發裝飾品，在商品上使用“流行美發專柜正品”、“流行美麗正品”、“流行美人”等文字描述，其銷售的商品與“流行美”商標核準使用的頭發裝飾品屬同類，已達到使消費者混淆和誤認的標準，系商標法規定的商標侵權行為，故認定魏某在其經營的“繡蘭閣”網店使用與注冊商標所核定使用“流行美”字樣的行為侵害流行美公司商標權。

淘寶網作為網絡服務提供者，為淘寶網的用戶提供交易平臺，商品信息均由用戶自行，淘寶網對魏某在淘寶網上注冊及銷售商品未收取任何費用，亦未介入魏珍君與他人的交易過程。淘寶網并無共同侵權故意，故不構成共同侵權。流行美公司投訴后，淘寶網刪除了相關產品鏈接，提供了魏珍君的身份信息，已履行監管義務，不存在主觀上的過錯。因此，要求淘寶網承擔連帶責任不予支持。

據此，高新法院作出判決，判令被告魏珍君停止使用侵權圖案和文字，并賠償原告經濟損失1萬元，淘寶網不承擔責任。判決后，各方當事人目前均未提出上訴。

評析

在本案中，高新法院在認定網絡服務提供商的侵權構成以及責任方面邁出了具有實質意義的一步。法院通過判決回答了網絡交易平臺所有人對網絡用戶侵權商品銷售行為的免責條件（即避風港原則的適用）問題。避風港規則的適用：

一、《著作權法》及《侵權責任法》對避風港規則的規定

根據我國民事法律的相關規定，一般侵權行為的民事責任構成要件主要有4個方面，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。在涉及網絡服務提供商的知識產權侵權案件中，其違法行為的成立以及主觀過錯的存在往往是爭論的焦點。

對此，國際知識產權界在版權領域有很多有益的探索和嘗試，我國法律和司法實踐也受到一定影響。美國1998年制定了《數字千年版權法案》（DMCA法案），其主要含義是：網絡服務提供者使用信息定位工具，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權鏈接或者內容的情況下，網絡服務提供者不承擔賠償責任。

在我國，相關條款主要體現在《信息網絡傳播權保護條例》、最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《侵權責任法》中。

上述相關法律、法規將網絡服務提供商的侵權行為分為直接侵權和間接侵權。根據版權領域的通俗說法，內容提供商是指在網絡上直接提供、內容的人，應當承擔直接侵權責任，并在任何情況下都不能適用避風港原則進行抗辯。根據技術中立原則，技術提供商對于侵權行為承擔間接責任，并在一定條件下可以主張避風港原則進行抗辯。

網絡服務提供商如果主張避風港原則進行侵權抗辯，有兩個成立條件：（1）互聯網服務提供商是善意的，不知道也沒有理由知道侵權行為的發生；（2）互聯網服務提供商在收到權利人發出的通知后，立即刪除被控侵權內容或者斷開被控侵權內容的鏈接（即“通知與移除”規則），同時將通知轉送（或者公告）給網絡用戶。上述兩個條件是并列關系。

二、本案中避風港原則在《商標法》領域的適用

1 避風港原則適用的先決條件是共同侵權行為的構成及結果。由于我國《商標法》領域對網絡服務提供商的責任沒有具體規定，因此只能借用版權領域的相關規定解決問題，先要確定網絡交易平臺為侵權網絡用戶提供服務的行為屬于直接侵權還是間接侵權。我國《侵權責任法》第三十六條第一款規定的是互聯網直接侵權行為，即網絡用戶和網絡服務提供商對自己直接侵犯他人民事權利的行為承擔責任的情形。該條第二款、第三款規定的是，網絡用戶利用網絡服務提供商的服務實施侵權行為時，網絡服務提供商在何種情況下對其間接侵權行為承擔連帶責任。

在本案中，法院認為，淘寶網為魏珍君銷售侵權商品提供網絡交易平臺，并未直接實施銷售侵權商品行為，屬于網絡服務提供者。網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為一般不具有預見和避免的能力。因此，其并不因為網絡用戶的侵權行為而當然承擔侵權賠償責任。但是，如果網絡服務提供者明知或者應當知道網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取適當的避免侵權行為發生的措施，則應當與網絡用戶承擔共同侵權責任。

2 通知與移除措施是網絡交易平臺適用避風港原則免責的條件之一。網絡服務商是否可以適用避風港原則免責，首先應當考查其是否按照權利人的通知及時采取了移除措施。

本案一審法院在判決書中指出，網絡用戶利用網絡實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。流行美公司發現魏珍君通過淘寶網銷售侵權商品后，先后多次致電淘寶網投訴，淘寶網多次刪除了魏珍君發的商品信息。據此，一審判決明確指出，網絡服務提供者接到通知后及時刪除侵權信息是其免除承擔賠償責任的條件之一?？梢?，法院肯定了網絡交易平臺有義務按照商標權人的通知采取移除措施。

篇(2)

一、網絡版權侵權行為的概念、特點、表現形式與定性

(一)網絡版權侵權行為的概念

網絡版權是數字化時代背景下版權的新類型，它伴隨數字出版的興起而產生。網絡版權也是著作權，是指文學、音樂、電影、科學作品、軟件、圖片、外觀設計等知識作品的作者在互聯網中對其作品享有的權利。關于網絡侵權行為有學者認為它是侵權行為延伸到網絡及網絡環境中，便產生了網絡侵權行為。也有人認為網絡侵權是指發生在網絡環境下，侵害他人人身、財產方面權益的行為，但不包括現實社會中對網絡傳輸設備或設施的損害，作為新類型的侵權案件，其區別于傳統侵權行為。筆者認為網絡侵權行為是指在互聯網環境中，侵權行為人利用網絡信息技術侵犯法律法規所保護的國家、集體或個人的民事權益的行為。

(二)網絡版權侵權行為的特點

1.侵權行為難以認定。認定侵權行為必須依靠證據，而網絡中存在的數字化信息都是由二進制組成的離散信號，不具連續性，修改或刪除后難以被發現，收集證據也較困難，因此要用網絡中信息作為證據認定侵權行為有一定困難。

2.侵權行為主體難以確定。普通網民在網站可以選擇自己喜歡的名字做我自己的網民，但他的真實身份卻無從知曉，有的用戶還可以匿名混跡于網絡，更是無從查曉此用戶的真實身份。

3.侵權后果傳播速度快。網絡的全球性和實時性使網上信息的傳播更加方便快捷、廣泛，這也使侵權行為的后果會在短時間內蔓延到各處，權利人卻不能及時制止。

4.案件管轄權不易確定。對于侵權行為的管轄通常適用被告所在地法或侵權行為地法。但因特網是一個全球性的特別空問，同一侵權行為的發生地點通常相聚很遠甚至超出國界，而我們要解決網絡案件卻復雜繁多，這無疑向我們目前的管轄權規定提出了難題。

(三)網絡版權侵權行為的表現形式

1.未經許可將他人作品數字化后公布于網絡。此種行為主要是在沒有權利人許可的情況下把未完成或者完成的作品數字化后登載在于網絡公之于眾，侵犯權利人的網絡信息傳播權與發表權。這類行為多見于一些免費的圖片、電子書、電影等下載網站。

2.非法轉載。此種行為包括兩種情況：一是將他人在網絡發表的且申明不得轉載的作品轉載到其他的網絡上;二是權利人雖然沒有明示其作品是否可以轉載，但行為人在轉載時沒有列明權利人身份信息且未向權利人繳費。這類行為在論壇、微博等開放的網絡交流社區或門戶網站上較為常見。

3.侵犯網頁設計權。此種行為包括兩種方式：一是直接復制他人網頁源代碼或在此代碼基礎上進行局部修改;二是盜用他人網頁外觀設計或在此基礎上局部修改。這類行為的行為人多為網頁設計者。

4.侵犯網絡商標權。網絡商標是權利人將其商標數字化或者重新設計適合網絡的特別商標，這類商標通常比普通商標更復雜，可能同時包含了文字、圖片、聲音、動畫等元素，侵權行為多表現為采用類似設計混淆視聽，而且不易識別、判斷。

5.非法鏈接指引。此種行為包括兩種基本形式：一是搜索引擎非法連接指引，一些搜索網站將他人網站直接連接到自身搜索庫，作為自己的一部分;二是普通網站把他人網站地址藏置于自己網站頁面內，用戶在瀏覽相關信息時并不知道自己瀏覽的是其他網站的信息。

6.侵犯網絡域名權。此種行為有兩種形式：一是惡意搶注行為，在其他機構、企業還未依照他們的商標、名稱等注冊域名時惡意搶先按照此類信息注冊，再以高價賣給這些機構與企業;二是采用與其他網站域名類似的域名誤導用戶，提高自身網站的點擊量甚至進行詐騙活動。

二、我國網絡版權侵權行為認定的難題

(一)網絡版權侵權行為的構成要件問題

目前關于侵權行為構成要件問題的主要觀點是，侵權行為構成要件為有無加害行為、損害結果、前兩項有無因果關系以及加害人主觀上的過錯，即所謂的四要件說，只有同時滿足四個要件的行為才能稱之為侵權行為;此外還有學者認為在認定侵權行為時還應考慮違法阻卻事由，即如果存在違法阻卻事由那么該行為就不是侵權行為。筆者認為這樣的構成要件劃分與阻卻事由的考慮是將侵權行為的認定與侵權責任的認定等同視之。侵權行為的認定和侵權責任的認定有一個共同的目標指向，即最終完成權利義務的劃分、恢復公正，但二者是不同的，侵權行為的認定即認定行為主體行為的違法性問題，對于損害結果、有無因果關系、加害人主觀上的過錯以及違法阻卻事由的考量都屬于對侵權責任的認定。侵權行為的認定是侵權責任認定的前提，侵權責任認定是侵權行為認定的下一個步驟，二者是兩個不同的階段。

(二)行為違法性的問題

行為違法性的問題有兩個方面：一是行為確實存在，即認定行為事實的問題;二是行為本身的違法性問題，即認定行為侵害了法律明確保護的對象。一旦明確了網絡版權的保護對象，所有針對這個對象的不當事實行為就可以確定為侵權行為，但目前這兩方面都存在難題。

認定行為事實主要是確定行為主體與行為模式，這部分所面臨的的難題來至于網絡信息的特殊性，網絡信息的特殊性加大了對行為事實的認定難度，此部分在文章下一部分有詳細論述。此外，在我國目前的立法中沒有明確網絡版權的保護范圍以及取得網絡版權的方式，這造成了對權利人創作成果保護的缺失，增加了認定網絡版權侵權行為的難度。

(三)網絡信息的特殊性加大了認定的難度

認定侵權行為要依靠證據，認定網絡侵權行為主要依靠網絡信息，但網絡信息的數字存儲性、易修改性等對傳統的證據認證規則與標準都提出了新的挑戰，這加大了法官認定的難度。

1.網絡信息對傳聞規則帶來了很大沖擊

隨著日益加快的數字化進程，愈來愈多的網絡信息成為證據進入訴訟中。這些網絡信息的制作者或者知情人并不會出庭出證，而有不少的系統自動生成的網絡信息也成為了證據，比如消費記錄、公司財務報表、系統生成的日志，這些都應當列入了傳聞證據的范疇，他們的可采性需要更多地檢驗。

2.認定侵權行為時網絡信息可采性的標準不明確

認定侵權行為時，證據的可采性至關重要，所以必須明確網絡信息可采性的標準，目前我國還沒有明確的網絡信息合法性標準和真實性標準，而網絡信息的特殊性還使它在認證過程中需要大量的專業技術或專門人員，因此在很多案件中，在沒有明確的標準和認證難度大的情況下法官通常不愿意采用網絡信息，這使認定網絡版權侵權行為變得更加困難。

三、完善網絡版權侵權行為認定的建議

(一)明確網絡版權的保護范圍與取得方式

明確網絡版權的保護范圍與取得方式，要在目前的基礎上擴大保護范圍，所有在這個保護范圍內的不當事實行為就可以認定為為侵權行為。

首先，一個作品要受到法律的保護應滿足四點要求：一要其為有創新性內容的智力成果;二是其必須是在文學、藝術及科學技術領域內的作品;三是其可復制有獨創性;四是作品不得違法法律法規的禁止性規定和公序良俗。因此，只要滿足以上條件的使用二進制技術手段操作出版的作品或未出版但凝聚了他人智力勞動成果且公布于網絡的作品都應該受到法律的保護，包括合法地對原作品進行數字化地編輯與加工、在數字平臺直接創作作品并、網頁設計、域名等。取得方式為先公布取得，以最先在網絡公布著為權利所有人，以登記對抗第三人。

其次，如果一個作品滿足上面四個要求但尚未完成，未經創作者許可而被行為人公布于網絡且沒有署名為創作者所有或未經創作者許可而擅自使用，發生了爭議，那么這個作品部分或被使用部分的版權應歸屬于創作者，者或使用者的行為為侵權行為;如果未經創作者許可公布作品，公布的作品署名為創作者所有，其公布的其行為仍然為侵權行為，但是否承擔責任屬于責任認定的范疇，可以考慮創作者的事后追認。

(二)確定傳聞規則的例外情況

能夠保證其真實性且不是在偵查過程中或者以訴訟為目的制作的網絡信息的打印輸出物應該作為傳聞規則的例外。此打印輸出物只是計算機記錄的外在表現形式，目的是為了增強網絡信息的易讀性，而實質上的網絡信息是潛在的電子形式記錄，而非打印輸出物本身。

篇(3)

關鍵詞：網絡　侵權案件　管轄權

一、引言

隨著第三次產業革命的不斷推進和現代社會經濟的飛速發展，網絡不斷滲透到人們習常生活中來，然而網絡在給人類帶來巨大發展和變革的同時也給人類提出了棘手的問題。由于網絡本身所具有的全球性、虛擬性、交互性等諸多特性，使得人們的權益很容易受到侵犯，而當人們要對這些侵權案件進行救濟的時候，難免會涉及到管轄權的問題。由于互聯網完全不同于物理世界，傳統的管轄原則受到了前所未有的挑戰。對該問題的解決變得異常迫切。

二、網絡侵權行為概述

(一)網絡侵權行為的概念

侵權行為是指行為人由于主觀過錯，或者雖然在法律特別規定的情況下無過錯，但其違反法律規定的義務，作為或不作為的侵害了他人的人身權利或財產權利，依法應當承擔損害賠償等法律后果的行為。據此，我們可以把網絡侵權行為定義為：在網絡空間中，行為人利用網絡特性，基于主觀上的過錯或法律上的特別規定而侵犯國家、集體或他人的民事權益而應承擔相應民事責任的行為。

(二)網絡侵權行為的特點

由于網絡空間的全球性、虛擬性、交互性等特點，任何人在任何時間任何地點，都可以在網絡上與任何想要交流信息的對象發生聯系?；谶@種屬性，發生侵權行為的機會大大增加同時呈現出很多與傳統的侵權方式不同的特點：

第一、侵權主體難以確定。準侵權行為人在網上注冊的個人信息幾乎都是不真實的，很多網站在會員注冊中，也沒有對會員的身份進行驗證。這使得侵權行為人在網絡上實施了侵權行為之后，司法機關很難確定侵權行為人。這就使得傳統的以當事人國籍為基礎的屬人管轄權沒有適用的平臺。

第二、侵權行為地難以確定。侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。侵權信息上傳到網站后，網站經營者或管理者很可能將該其再傳輸到別的網站，其他網站也可能將該網站作為鏈接對象，故該網站所在地和提供鏈接的網站所在地也可以被認定為侵權行為實施地。一旦在互聯網上侵權信息，其便可瞬間傳遍世界，那么是不是接觸到該信息的計算機所在地均為侵權結果發生地呢?如果依據這種標準，那么世界上所有連上互聯網的國家都可能是侵權結果發生地。在這里，傳統的侵權行為地確定規則如何適用需要作進一步探討。

第三、侵權行為難以認定。任何侵權行為的認定都必須有證據，但是，數字化技術運用之后卻使得從網絡上獲取的證據失去了原始性。網絡中存在的數字化信息都是0和1所代表的物理狀態組成的離散信號，不存在連續性，對其所作的修改和刪除都難以發現和鑒別，具有不穩定性和易變性，因此，網絡中的信息證據能力令人懷疑。

第四、侵權后果范圍和程度難以界定。在網絡上一條侵權信息，瞬間就可能會傳遍世界，因此，其侵害后果將可能變得十分嚴重。但是我們卻沒有辦法證明有多少人在網站上觀看了該條侵權消息，因為即便用戶訪問了具有侵權信息網站也可能沒有接觸該條信息，所以，準確判斷侵權后果的范圍和程度也變得十分困難。

三、網絡的發展對傳統管轄權制度的挑戰

傳統的管轄權理論通常認為，與當事人有關的任何因素如果能夠成為法院行使管轄權的根據，必須具備兩個條件：一是該因素自身在時間上和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的：二是該因素與管轄區域之間存在著一定的關聯度。但是網絡空間具有虛擬性和不確定性，發生在網絡空間的侵權案件的侵權者很難同上述因素之間產生穩定的聯系，這就動搖了傳統的管轄權理論的基礎。

首先，司法管轄區域界限模糊。傳統的物理世界中人們依靠、強制等不同的手段劃定了國界、邊界，將世界劃分成不同的國家和區域，并以此確定了各自行使管轄權的基礎。但是網絡空間是一個開放性的虛擬世界，在那里沒有國家和區域的概念。當網絡侵權案件發生時，網絡空間的不可視性使得司法管轄的區域界限變得模糊。

其次，傳統的管轄權根據難以適用。傳統的管轄權根據如侵權人所在地，侵權行為實施地等因素之所以能成為確定管轄權的根據，就在于它們都同管轄區域存在著時間上和空間上的關聯度。但是網絡空間本身具有開放性、虛擬性等特點，人們很難再將這些因素同物理空間建立某種聯系了。

四、完善我國網絡侵權案件管轄權的若干思考

(一)我國現有關于網絡侵權案件管轄權的司法解釋

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條明確規定“網絡著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地?！笨梢娖溲匾u了“原告就被告”的傳統民訴理論，對司法管轄問題做出了解釋，填補了法律的空白。但其是否適應網絡的技術特性，真正解決網絡對傳統管轄理論的沖擊，則需要實踐的檢驗。

最高人民法院的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。此規定有一定缺點，對于侵權行為實施地可以通過服務器所在地，侵權計算機終端所在地來確定，而侵權結果發生地在網絡上卻具有全球性。而對于地域管轄，如果根據某連結點指引的管轄地是全部法域，則該連結點應該歸于無效。按照這個思路網絡侵權案件中侵權行為結果發生地的連結點一般應該慎用。

(二)構建我國網絡侵權案件管轄權制度的設想

網絡侵權糾紛作為侵權的一種類型只是行為方式產生了變化，行為的性質未變，故對網絡侵權行為的管轄確定，在原有的管轄確定原則上考慮網絡技術特性即可。有關侵權行為管轄最主要的依據為侵權行為地。鑒于此，關于侵權行為地的確定就變得十分重要。我們認為應該在現有相關規定的基礎上進一步對侵權行為地進行分析：

其一，區分被動性接觸、交互性接觸以及積極性接觸。被動性接觸，是指僅僅將侵權性信息放置在網站上，任何人都可以隨意讀取。積極性接觸，是指積極、主動地將侵權性信息傳到網上或者針對特定人進行發送由之讀?。簩Ψe極性接觸的意見比較一致，都認為應該由上傳信息所在地法院和被告住所地法院進行管轄。比較困難的是交互性接觸，因為它不僅僅提供信息給用戶讀取，同時還和消費者有進一步的交流。我們認為，僅僅有交互性接觸不能作為行使管轄權的基礎，還應該能夠證明被告針對該法院地有其他“附加行為”。

其二，侵權行為的界定。在互聯網上我們經常面對諸如“復制”、“超文本鏈接”等的網絡行為。如何判斷這些行為是否構成侵權行為以及在何種情況下構成侵權行為將是很重要的問題。但是關于這些問題，我國目前并沒有合適的案例，學術界的觀點也不一致，因此需要法官針對具體情況進行分析，既要按照傳統的侵權行為判斷標準，同時還要考慮網絡空間本身的特性。

其三，侵權結果發生地的確定。由于互聯網的特性，使得侵權信息在瞬間便可傳遍全球的網點。那么是不是全球任何地方都可以作為侵權結果發生地呢?回答當然是否定的，該種觀點沒有考慮網絡本身的特性，是不足采納的。在現有的情況下，是否可以考慮以原告住所地為侵權結果發生地，同時把侵權性信息所造成的不良影響作為判斷侵權后果嚴重程度的依據。

篇(4)

關鍵詞 網絡侵權 網絡用戶 通知條款

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

一、概述

（一）網絡侵權概念及特征。

網絡侵權是一種新興的侵權形態，對其含義的界定在學術界存在著很大的爭議。筆者認為，網絡侵權這一概念強調的是與傳統的發生在真實空間中的侵權行為相區別的一種行為人基于主觀過錯，通過虛擬世界以各種無法律依據的方式（未經權利人同意而任意上傳、下載、曝光他人隱私等）侵犯他人合法權利的一種應當承擔相應民事責任的行為。為了更好的解讀36條，應首先明確網絡侵權的特征：

1、網絡侵權行為易于實施和傳播。網絡侵權行為的載體主要是已經普及的互聯網。任何掌握網絡基本操作知識的人，都可以在任意一個論壇社區、帖子、信息群中實施侵權行為或毫不費力的獲取這些侵權行為傳播的信息，使得其侵權行為的影響范圍極廣，給被害人造成的損失難以計量。

2、網絡侵權的損害后果多為精神損害。網絡侵權行為多是通過網絡透露他人隱私、玷污他人名譽、虛假信息等方式侵害他人權益的，其損害的多為被侵權人的名譽權、隱私權、姓名權、肖像權和人格尊嚴的精神損害，而非物質利益的損害。

3、網絡侵權行為的責任承擔者主要是網絡用戶和網絡服務提供者。與真實環境中侵權行為一樣，在虛擬的網絡環境中，具有相應民事行為能力的網絡用戶和網絡服務提供者應對自己實施的加害行為承擔法律責任。并且，對于網絡用戶實施的侵權行為，網絡服務提供者應履行相應的注意義務，或者經過被侵權人的通知后應采取必要措施防止侵權行為的繼續，否則也應承擔相應的連帶侵權責任。

二、《侵權責任法》第 36 條規定的網絡侵權責任

（一） 第 36 條第 1 款的法律含義。

第36條第1款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任?！痹摽钪械摹袄谩币辉~，說明網絡用戶及網絡服務提供者承擔的是過錯責任。理由在于：讓網絡服務提供者承擔無過錯責任是不合理且不現實的。一方面，無過錯責任適用于對社會利益、個體權益產生巨大危害的侵權行為，例如：環境污染、高度危險等。這是從整個社會利益之均衡、不同社會力量強弱之對比以及尋求補償以息事寧人的角度體現民法公平原則的，反映了現代化大生產條件下的公平正義觀。 另一方面，網絡空間是一個巨大的信息集合體，若要求網絡服務提供者能夠無死角的監控到海量的互聯網信息，這從其精力及技術方面也是難以達到的。再者，即使真能做到對海量的互聯網信息進行逐一審查及篩選，那將必然影響互聯網信息的數量、質量及內容多樣性，嚴重阻礙資源共享、信息交流，這與規范互聯網使用行為的初衷是相悖的。

（二） 第36條第2款的法律含義。

《侵權責任法》第36條第2款可以概括為“通知條款”，其規定：“網絡用戶利用網絡實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開連接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。即：無論“侵權行為”是否對被侵權人產生損害結果，只要權利人認為自己的權利遭受到損害或者有遭受損害的可能，就有權通過法定程序發出合格通知，要求網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，保障自己的權利得到及時救濟。

網絡服務提供者在接到該提示之后，應當按照其提示，及時采取必要措施。否則，法律上即認定網絡服務提供者對侵權行為具有主觀過錯，應當承擔侵權責任。即：認定網絡服務侵權者具有主觀過錯的時間點從網絡服務提供者接到被侵權人通知那一刻時起算：若其采取了必要措施，則無需承擔責任；反之，自此開始認定網絡服務提供者具有過錯，此刻以后的擴大損失部分由網絡服務提供者和網絡用戶承擔連帶責任。

但事實上，《侵權責任法》并沒有對被侵害人發出通知的形式、通知應包含的內容以及網絡服務提供者在接到被侵害人發出的通知時，如何認定“通知”的真實性，如何處理錯誤通知及追究故意發出錯誤通知方造成的相對方的損失的責任等做出明確的規定，這是亟待解決的。

（三） 第36條第3款的法律含義。

《侵權責任法》第36條第3款：“網絡服務供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！币罁摽畹囊幎?，此處的“知道而不采取措施”意味著網絡服務提供者具有主觀過錯。 筆者認為，此處的“知道”應為“明知”之意。之前提過，若此處的“知道”意為“應知”，則需要網絡服務提供者對海量的互聯網信息進行逐一的審查及篩選，這對于網絡服務提供者是不公平的，且不利于互聯網信息的發展，與規范網絡侵權現象的初衷背道而馳。

但是如何證明網絡服務提供者具有“明知”的主觀狀態呢？法律并未作出明確規定。實踐中，法官將具有一定的自由裁量權。法官可以根據網絡服務提供者提供服務的類型、具體案件侵害的權利種類以及保護對象的范圍等方面進行綜合判斷。

三、結語

《侵權責任法》第36條對于網絡侵權責任的專條規定，是我國首次在民事基本法中對于網絡環境下侵權責任設定的專門性規范。網絡侵權具有其自身特點，對它的規范直接關系到網絡信息發展、互聯網使用、民事主體權益保護等多個方面。目前，我國法律在網絡侵權方面只是邁出了一小步，還有更多的難題亟待解決，以期促進公民權益的保護及互聯網空間的發展。

（作者單位：北京交通大學法學院）

注釋：

張新寶.《侵權責任法》[M].北京，中國人民大學出版社，2006.

張新寶、任鴻雁.“互聯網上的侵權責任：《侵權責任法》第36條解讀”[J].中國人民大學學報，2010年.

奚曉明.《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》[M].北京，人民法院出版社，2010.

篇(5)

關鍵詞：網絡　網絡訴訟　管轄

緒言：網絡改變了社會行為方式，每個人通過電腦就可與世界上任何地點進行信息交流。這一現實反映在法律領域上，使侵權行為發生地等傳統概念產生模糊和動搖，對傳統的司法管轄，形成巨大沖擊。最尖銳的是，網絡是全國性的、世界性的，任何發生在網絡上的侵權行為，從上都有服從全國任何地方、世界任何地院管轄的可能。對網絡侵權訴訟行為的管轄，甚至在網絡最早的美國，至今也沒有形成統一做法。法院在傳統的有形世界、地域主權基礎上形成的管轄權，如何適應網上糾紛的發展，仍然是個全新的問題。

一、 網絡的特性

網絡空間是對Internet網在國際社會為人們提供各種信息活動場所，又相對獨立的非地理空間的叫法。這一概念的提出有助于我們了解Internet的本質，進而Internet沖擊傳統訴訟秩序的根本原因。網絡空間具有三個主要特性：①

（一）客觀性。網絡空間是客觀存在的，這并非是指構成網絡外部條件的終端和線路、程序的存在性，而是指由這些外部條件支持著的獨立的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀存在性。網絡空間是不可視的，可視的只是具體信息在顯示器的顯示，但不能因此否認它的存在，它和地理空間一樣可以被感知，它是地理空間以為媒介的衍生和延伸，但決不同于地理空間。

（二）全球性。這是網絡空間最重要的特點，也是據以產生大量跨國法律問題的基礎。機網絡技術已經使全球一百多個國家的六千萬用戶異常緊密聯系在一起，這種聯系徹底打破了地理空間上的有形界線，包括國界和任何地區界線。Internet用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國商業活動。Internet從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和所在。網絡空間的一體化的自由狀態是其全球性的結果，隨著加入Internet的地區和用戶的增多，網絡空間也在全球范圍內不斷擴充和膨脹。

（三）管理的非中心化。Internet核心技術本身決定了網絡空間在管理上的非中心化傾向，Internet上的每臺電腦都可以作為其他電腦的服務器（server），所以，在網絡空間里沒有中心，沒有集權，所有機器都是平等的。目前，還沒有任何一個國家能徹底地控制和有效地管理Internet，這正是許多問題產生的根源。

二、 網絡訴訟對傳統管轄基礎的動搖

傳統司法管轄規則都是以具有很大確定性的地理位置、當事人的國籍或者以當事人的合意為識別因素來決定的。由于一般案件構成因素具有客觀確定性，受訴法院根據一定的規則決定此案應由哪一國家管轄，進而決定由管轄該案的這個國家的哪個地區的法院管轄，在司法管轄權確定之后，根據法院地國沖突法規所指引的實體法，決定該案適用哪一個國家的實體私法規范。我國對民事案件的管轄制度，主要是從便利當事人行使訴訟權利和有利于法院進行審判以及保證審判工作的質量出發來加以規定的。對涉外民事案件管轄權的確定，原則上也以地域權限的劃分為根據，并且與確定國內民事案件的管轄權大體一致。②

在當今人類已步入以網絡為基礎的信息社會的今天，由于網絡具有客觀性、全球性、管理非中心化等特點，傳統管轄規則至少面臨著以下困境：

（一） 網絡空間的全球性使司法管轄區域變得模糊

就傳統管轄理論而言，管轄區域是確定的，有明確的地理邊界。由于網絡空間的全球性，上網后無論誰點擊任何地區或國家的網站就可進入，這種行為徹底打破這種空間上的有形界線。作為管轄根據和連接點的行為地與主權管轄區的確定的聯系性降低。僅靠一國主權無法對私人行為進行控制，僅憑行為地也無法確定地知道其案件的管轄國家、地區及所適用的法律。Internet中，私人主體與其行為的這種無限分離的特性，使傳統的司法管轄規則喪失，難以起到其固有的規范功能。③

要在一種性質完全不同的空間中劃定界線，這是傳統司法管轄權面臨的困境。某一法院到底對網絡空間的哪一部分享有管轄權，或者是否對網絡空間的全部享有管轄權，這是必須解決的問題。將這一困難作為技術問題推給負責舉證的當事人似乎是辦法之一，但法院至少應決定當事人必須證明什么，而對當事人所提供的證據的判斷又依賴于法官對網絡空間所持的態度和標準。

就網絡空間中的活動者而言，他根本無視網絡外地理邊界的存在，一旦上網，他對自己所進入和訪問的網址是明確的，但對該網址和路徑所對應的司法管轄區域則難以查明和預見。某一次具體的網上活動可能是多方的，活動者分處于不同國家和管轄區域之內，這種隨機性和全球性使幾乎任何一次網上活動都　可能是跨國的，從而影響司法管轄權的沖突。判斷網上活動發生的具體地點和確切范圍是很難的，將其對應到某特定司法管轄區域之內就更難了。

從以上情況可見，由于界限的模糊，當法院管轄網絡訴訟案件時，它很可能在行使一種模糊的管轄權。

（二） 新主權理論試圖從根本上否定國家司法管轄權

糾紛是在網絡的活動者之間發生的，因此“網民”是潛在的當事人。如果當事人對法院的管轄持否定態度，法院的管轄權就有被“架空”的可能，因為沒有原告的起訴，訴訟就不能開始。當多數網絡的參與者都不將爭端提交到任何法院，不但管轄基礎的問題談不上，連法院的主管都變得極其危險。這種基于網絡空間的非中心化產生的新主權理論認為網絡空間正形成一種全球性市民社會，這個社會有自己的組織分工、價值標準和規則，完全脫離于政府而擁有自治的權利，網絡之外的法院的管轄當然也被否定了。④

這種觀點仍有不少人堅持，但已脫離了Internetr的基礎。我們知道，行業道德和技術標準可以對法律產生影響甚至在一定條件下上升為法律，但永遠不能代替法律，同樣，自律管理也不可能替代法院的公力救濟。網絡空間和法院管轄之間沒有不可逾越的鴻溝，只是在相互聯接上存在著難度而已。

（三） 網絡空間的不確定性使傳統的管轄基礎陷入困境

當事人的住所、國籍、財產、行為、意志等因素之所以能成為管轄的基礎，是因為它們和某管轄區域存在著地理空間上的關聯，如住所和財產的座落、行為的發生、國籍的歸屬、意志的指向等。然而，一旦將這些因素適用到網絡空間，它們與管轄區域的地理空間的關聯性頓時喪失。你無法在網絡空間中找到住所、有形財產，也難以確定活動者的國籍或一次遠程登錄發生的確定地點，你只能知道某一對象的存在和活動內容，根本無法確認登陸者的身份。

管轄總是以某種相對穩定的聯系作為基礎，網絡空間的不確定性使網絡活動本身幾乎體現不出任何與網絡活動者有穩定聯系的傳統因素，即使能夠通過其他途徑予以查明，使之適用于當事人的網絡活動也往往會喪失合理性，而且，這時已不是Internet所帶來的管轄權沖突問題，而純粹是地理空間的管轄權規則的具體適用問題。⑤

雖然傳統的司法管轄權和管轄基礎已受到如上的挑戰，但各國法院仍舊步履沉重地對網絡空間發生的種種爭端繼續實施著管轄。在新的司法實踐中，舊的規則會得以發展，久而久之，新的規則和理論也會創設出來，我們應該從“網絡大同世界”的夢幻中擺脫出來，關注一切有價值的法律創建。

三、 新管轄模式分析

（一） 新主權模式

網絡非中心化傾向表現為每個Internet使用者只服從他的Internet服務提供商(Internet Service Provider，簡稱ISP)的規則，ISP之間以協議的方式來協調和統一各自的規則，就象協調純粹的技術標準一樣。⑥也就是說網絡成員之間的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決，裁決也由ISP來執行。新主權理論認為在網絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會(Global Civil Society)，這一社會有自己的組織形式、價值標準和規則，完全脫離于政府而擁有自治的權力。

新主權理論倡導者的觀點未免有些偏激，它完全混淆了兩種不同的權力，即ISP之間制定行業道德和技術標準的權力與主權國家制定法律進行管轄的權力。盡管行業道德和技術標準在一定程度上可以影響法律，但它們卻永遠不能代替法律，同樣，自律管理也永遠無法替代法律的公力救濟。網絡空間與法院管轄之間并不應是對立的，而應是用法律來保障網絡空間的自由發展，關鍵問題在于如何使二者相融，而最大限度的保護網絡的發展。

（二） 管轄權相對論模式

為解決管轄權的困境，包括各國管轄權的沖突和繼之而來的判決執行問題，有的學者提出了管轄權相對理論。該理論認為：

第一，網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，就象公海、國際海底區域和南極洲一樣，應在此領域內建立不同于傳統規則的新的管轄原則。從長遠的觀點看，這才是解決問題的根本辦法。

第二，任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應。

第三，網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院“出庭”，法院的判決也可以通過網絡手段來加以執行。由于考慮到讓一個身居亞洲腹地的人到美國的某地方法院出庭有違合理性原則，法院可以通過電子郵件召開聽證會來行使管轄權，而后運用網絡過濾器(filter)或清除器(cancelbot)來執行判決，這個過濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發送的同類信息⑦。這一理論旨在通過技術自身的力量來解決技術帶來的司法困境，各國對作為整體的網絡空間的管轄權大小取決于該國接觸和控制網絡的范圍和能力。

不可否認，這一理論有其設想的合理性，它對于解決信息本身的合法性和控制的問題應該說是有一定作用的。然而，網絡空間爭端的形式有很多，管轄權相對論只能適用于其中的一部分，而多數爭端雙方的權利、義務與責任都必須在網絡空間之外的現實生活中得以實現。

我們不難看出，該理論仍然是意欲通過技術自身的力量來解決技術所帶來的法律問題。而且從這一理論的內容，我們似乎也可以推出這樣一個結論——各國對網絡空間管轄權的大小取決于該國接觸和控制網絡的范圍和能力。這顯然是不合理的。

由此看來，新的管轄理論多是欲以技術自身的力量來解決法律問題，或者是欲以行業自律代替法律的公力救濟，我以為這無論是在目前，還是我們可以看到的未來都是不現實的。當前世界上也存在著大大小小無數的自律性組織，但是依然沒有哪一個可以脫離法律的控制，自律性組織可以制定行業規則，可以自我約束，可以對違反行業規定的個人或單位進行一定的行業內部的制裁，但這不等于自律性組織可以無視法律，排除法律的管轄。因此，將網絡空間看作一個自成一體的社會，完全脫離現實的物理空間是不切實際的，就好比網絡侵權行為是在網絡空間中發生的，但是受影響的人并不生活在網絡中。因此，或許我們更該考慮如何在傳統規則的框架內解決新問題。當然，針對網絡空間中的一些特點制定與其相適應的、以一定技術基礎為依托的法律規則也是必不可少的。

（三）網址構成新的管轄基礎模式

這種理論認為網址存在于網絡空間中，其在網絡中的位置是可以確定的，而且在一定時間內網址具有相對穩定性，它在網絡空間的位置是確定的，網址在網絡空間的地位，類似于依據在地理空間的地址。其次這種理論還認為網址和管轄區域有一定的關聯度，特別是與提供網址的ISP所在的地理區域有密切而充分的關聯，網絡活動參加者的行為都是通過網址而進行的。⑧國家主權是對地球上四維空間的劃分，因此有人認為一案件由哪個國家管轄，必須由案件本身所具有的識別因素來確定，將網址作為案件的識別因素就是因為網址具有與網絡活動參加者及國家主權所處的地理位置確定的聯系，可以將網絡中的事實轉化為地理空間的事實，但是網址畢竟不能等同于地理空間中的依據或居所，它是存在于網絡空間中的，以一定長度和格式表現的數碼，它雖有區別和標識網絡系統定對象的功能，但其表現形式和功能是復雜的。另外，作為侵權案件的主要識別因素－－侵權行為地，用網址也難以確定。如被動地保留一個可以被網絡用戶訪問的網址，并在其上提供有礙他人權利的信息服務的行為，以及主動地向特定的或不特定的網址發送侵權的信息的行為。在這類情形下網址的確定性就變得十分模糊；把傳統的地理空間的行為理論擴大解釋到網絡的虛擬空間是不合適的，網絡空間中的信息活動是難以辨別的。美國的司法實踐曾試用這一理論，從美國實踐看網址作為識別因素的做法也并不成功。

四、 作為網絡管轄權根據的相關考慮因素

通過以上分析，可以看出網絡管轄權的一個基本問題就是僅僅被告在網路上出現的事實能否成為管轄權行使的充分依據。對于這個問題的回答，除了依靠技術的發展，很大程度上也取決于各國對于管轄權根據的確定的態度。首先值得注意的是，“隨著國際關系的發展，各國不論在傳統上已采用何種原則為主來確定國際民事訴訟法院管轄權，但都在不斷的發展，都在一定條件下設法擴大自己的管轄權?！雹?對于這種趨勢，盡管我們多站在國家主權的角度提出批評，但是也應當看到在某些情況下，它又為外國人和內國人提供了訴訟上的便利，反映了國際民事管轄權制度的發達。⑩ 這種觀點在解決網絡管轄權問題中也是有很大的意義的。

首先，在考慮網絡管轄權這一問題時，一個不可回避的事實即“網絡全球性”的特性決定了在專門為網絡“量身定做”的法律規則出現之前，⑾ 任何國家都很難在網絡中劃清明確的界限，因此完全照搬傳統的管轄權的做法是行不通的。但同時，由于新規則的缺乏，通過法律解釋等方法，在一定條件下，將舊有的規則適用于網絡案件又是必然的選擇。

其次，上述的趨勢表明任何國家都不可能隨意放棄擴大管轄權的機會，只要這種管轄權的行使對于本國是有利的。這一點在網絡中也如此。無論是我國法院的一些判決，還是美國的司法實踐，都表現出法院在試圖為對案件行使管轄權而尋找根據的努力。

再次，在適用傳統規則之中，新的管轄根據能否出現，即網址能否構成新的管轄根據。對于這個問題，只是剛剛開始學理的探討，⑿ 而美國法院一系列的司法實踐，已使相應的規則逐漸成熟起來。（1）僅有網址存在并能在法院地被接入這個事實不足已構成法院行使管轄權的充分根據，這是法院在一系列實踐之后的一種審慎選擇，盡管這種選擇實際上限制了管轄權的擴大，但是對于建立統一的規則卻是十分有益的。（2）考慮網址能否構成新的管轄根據的一個重要因素是對于“消極存在的網址”與“積極存在的網址”的區分。對于前者，由于消極存在的網址（也可以說是靜態存在的網址），只起到一種廣告，傳播消息的作用，而不符合美國“長臂管轄權”規則下對“與法院地有營業活動”的要求，因此法院沒有充分根據行使管轄權。但是，即使對于消極存在的網址，法院往往會找到除了網址存在之外的其他因素來證明“營業活動”的存在，而滿足了法院行使管轄權的根據。這些因素，正如上述分析的那樣，主要包括：通過網址以外的途徑而和法院地有信件、會議、談判或其他的往來能證明被告試圖在法院地從事營業活動；或者被告已事實上與法院地居民訂立了訂購合同等。對于后者，如果營業活動能直接通過互聯網完成，或者被告為招徠生意之目的而在網址上提供了能與用戶交換信息的手段，可以推測出被告有意識的將自己置于法院地的司法管轄之下，因此法院行使管轄權被認為是適當的。但是，即使這樣的區分，界限也不是十分明確的。例如被告在網址上提供了E-mail地址，免費電話號碼或其他使得用戶能夠進一步與被告聯系的方式，那么該網址是消極存在的還是積極存在的呢？這種情況下，法院只有結合其他因素來判斷了，由于仍缺乏統一的標準，使得法院的結果還處于搖擺之中。

無論如何，豐富的實踐使得在網絡管轄權這個問題上，美國法院正在發展出越來越細化并逐漸固定的規則，以努力減少不同法院做出不同判決的可能性。這其中判例制度（或法官造法）無疑發揮了十分重要的作用。這些規則，和發展規則的方法本身都是值得我們借鑒的。

本人對于侵權地域管轄的觀點如下：

1、原告住所地優先原則。

(1) 原告住所地管轄的合理性。

第一，與網絡侵權有關聯的參數諸如網址、服務器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定，而如上文所述“原就被”原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利于保護受害者、節省訴訟成本。

第二，網絡的全球性特點，導致網絡侵權常常表現為跨國糾紛，在承認第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權，維護本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。

第三，原告住所地與網絡侵權具有最密切的聯系。從網絡侵權的發生來看，侵權人實施侵權，明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地，而被侵權人常常是原告，同時，網絡侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。

因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。

(2) 原告住所地管轄的優先性。

筆者認為，網絡侵權依靠網絡技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利于案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利于節省訴訟成本，不會導致司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網絡侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護權利的平衡，維護社會穩定。因此，在網絡侵權案件地域管轄中，原告住所地管轄應當作為優先的原則。

2、侵權行為地管轄。

(1)在網絡條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關于這一點，筆者在關于“取消侵權行為地作為識別因素的”已有詳細，不再詳述。筆者認為，侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易摒棄。因此，當原告住所地法院被認為是“不方便法院”(下文詳述)時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網絡侵權案件中，侵權行為地管轄的實施難度在于確定侵權行為實施地、結果地。

(2)確定網絡侵權行為地的因素。

筆者認為以下因素可以在確定網絡侵權行為地中作為參考因素：

①機終端和ICP服務器。根據前文關于網絡侵權行為過程的分析，在一個侵權行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP服務器環節。在這兩個環節中，網絡侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，并能通過技術手段被感知。從網絡侵權行為的過程來看，IAP服務器、DNS域名服務器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網絡設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的，類似于計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP服務器中，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具，ICP服務器則是侵權行為在網絡空間得以完成的終點，也是侵權結果在網絡上被感知的起點，可見實施和發現網絡侵權行為的計算機終端和ICP服務器與網絡侵權行為存在實質性的關聯。因此，將計算機終端和ICP服務器作為確定網絡侵權行為地的參考因素是合理的。

②侵權人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但筆者認為“有意利用”的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為時與ICP服務器的關聯關系，具有主動性的特點。在美國的“最低限度接觸”理論和實踐中，“有意接受”被認為是一個重要的因素。筆者認為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為，普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為：侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網絡侵權案件中，作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP服務器中發生存儲和復制，從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例：甲未經乙的許可，將乙享有著作權的作品上傳到A網站，后由丙轉貼到B網站上，乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中，網絡侵權行為的數據流同時在A和B的ICP服務器上被復制和儲存。在這種情況下，甲對于A的ICP服務器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應當是“有意利用”，而對于B的ICP服務器上的復制和儲存，顯然不是“有意利用”。乙在閱讀作品時“有意利用”的ICP服務器則剛好相反。因此，筆者認為，在以服務器作為侵權行為地的參考要素是，是否“有意利用”是應當被考慮的因素。

(3)網絡侵權行為實施地、結果地的確定

①網絡侵權行為實施地，是指實施網絡侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP服務器所在地?！扒謾嘈袨槭切袨槿怂鶠?，其所為通過一定的計算機設備進行。因此，侵權行為實施地的確定應當以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，認定其所實施侵權行為的地點?！?13)筆者認為，以實施網絡侵權行為的終端設備、ICP服務器為設備和技術參考因素，以侵權行為人中心，以"有意利用"作為主觀狀態的審查標準，把實施網絡侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP服務器所在地認定為侵權行為地，是合乎邏輯的。

②網絡侵權行為結果地，是指被侵權人發現網絡侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網絡侵權行為的ICP服務器所在地。侵權行為以損害被侵權人的利益為特征，通?？梢蚱浔磺謾嗳说某潭炔煌袛鄵p害的大小，因此，侵權結果與被侵權人密切關聯，網絡侵權行為結果地的確定，應當以被侵權人為中心進行判斷。以被侵權人發現網絡侵權行為的終端設備、ICP服務器為設備和技術參考因素，以被侵權行為人為中心，以“有意利用”作為主觀狀態的審查標準，網絡侵權行為結果地理所應當確定為被侵權人發現網絡侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網絡侵權行為的ICP服務器所在地。

曾經有學者提出，以原告發現網絡侵權行為的計算機終端或服務器所在地為確定網絡侵權行為結果地的標準，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權利無限擴大，導致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認為，這種擔憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權行為地有序管轄已經使得侵權行為地管轄只能基于“不方便法院”才能適用，這一擔憂因素真正成立的機會并不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權沖突的情況下，基于傳統的管轄理論，先受訴法院取得管轄權，而其他法院則自動喪失了管轄權。因此，這種擔憂的理由已經不復存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指“在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權，但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使爭議得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權或根據被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權?！?14)不方便法院理論認為，被告以原受理法院系“不方便法院”為由提出的管轄異議成立，須有兩個條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權；(2)與訴訟關系密切。第二，不違背公共政策。(15)

筆者認為，“不方便法院”理論是解決原告濫訴的有效策略，并且其適用并不違背傳統的“關聯性”標準，完全可以在國內訴訟和網絡相關爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優先管轄原則下，顯得十分必要。在網絡侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。

綜上所述，筆者認為，網絡侵權訴訟案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院系“不方便法院”的情況下，可由侵權行為地法院管轄。原告認為被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在堅持主張原告住所地法院管轄的情況下，也可以提出其認為充分可替代法院的名單作為候補。為了避免管轄異議的反復，原告提出充分可替代法院的名單的時間應當限定在被告提出管轄異議的合理期限內。原、被告對于各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負有證明的義務。

互聯網的獨特性和復雜性無疑對現存體系提出了挑戰，對此做出回應，如果忽略了實踐的可操作性，理論就會顯得過于理想化而又蒼白，而在這一過程中，法院通過個案而逐漸創建的規則將會是真實而又充滿生命力的。如何引導的法院也走上這一過程，卻是我們在文章之外也應作的思考。 參考

①　在《Internet及其背后－－公共政策與線上世界》中提到了Internetr 的諸多技術特性，本文網絡空間特性是在對其概括的基礎上得出的。

②　《國際私法》，李雙元主編，北京大學出版社1991年9月版，第453頁。

③　《Internet侵權案件的司法管轄和法律適用》，馮文生，《法律適用》1998年第9期，第17頁。

④　《網絡侵權的特點及其管轄權確定》，曹雪明，人民法院報，2001年12月19日。

⑤《試論Internet案件的司法管轄權》王德全

⑥　《網絡空間的立法和執法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson見于網址：//eff.org/Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大衛約翰遜(David Johnson)，見于網址：.

⑧　《Internet侵權案件的司法管轄和法律適用》馮文生　《法律適用》1998年第9期第19頁。

⑨　參見：李雙元主編《中國與國際私法統一化進程》（修訂版），武漢大學出版社，1998年，第130頁。

⑩　國際民事訴訟管轄權主要由專屬管轄、平行管轄和排除管轄三方面構成，各個國家若都能適當擴大平行管轄的聯系因素，從而減少自己的專屬管轄和排除管轄的情況，顯然是會更有利于國際民事爭議當事人尋求司法保護的。同上，第130-131頁。

(11)　這種規則的出現的必要性是顯而易見的，但是任何國際統一實體規則或同一程序規則的出現都不可能是一蹴而就的，并且國際私法領域的一個趨勢是“從十九世紀末發展起來的跨區域的多邊性國際統一實體法的發展將趨于停止，代之而起的是區域性的多邊國際統一實體法和雙邊性國際統一實體法?！保▍⒁姡亨囌齺砭幹蹲蛱?今天 明天——新技術革命與國際私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178頁。） 因此在此之前，國內立法與實踐將對于規則的建立起決定性的作用。

(12) 有觀點認為，與當事人有關的任何因素要能成為法院行使管轄權的根據都必須具備兩個條件，一是該因素自身有時間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；二是該因素與管轄區域之間存在著一定的關聯度。從這兩點考察，網址成為新的管轄權基礎原則上是可以被認可的。參見劉滿達：《網絡商務案件管轄權的實證論析》，載自《法學》，2000年第2期，第39頁。另見王德全：《Internet引起的國際私法》，載鄭成思主編：《知識產權》第五卷，中國方正出版社1998年版，第119頁。

(13)　蔣志培主編：《網絡與商務法》，法律出版社2002年4月第2版，第250頁。

篇(6)

一、網絡知識產權的侵權現狀

與傳統的知識產權相較而言，網絡知識產權更突出的是知識產權的存在、使用環境為計算機網絡環境。網絡知識產權是曲于科技的發展而產生的一種新型知識產權，其具有傳統知識產權的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產生的環境的特殊，又具有自身的特點，例如網絡知識產權的無形性更明顯；網絡知識產權的共享性與專有性之間的矛盾關系更突出；網絡知識產權的地域性更淡薄等。

網絡的發展速度讓人驚嘆，但由此產生的知識產權問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業軟件聯盟(BSA)公布的一份調查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產業帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調查結果顯示，從全球不同地區的盜版率來看，目前亞太地區的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達93％。

根據2009年上海法院知識產權司法保護白皮書顯示，視頻網站侵權、網店侵權等涉及互聯網的知識產權糾紛案件高發，僅2009年上海法院受理以視頻網站經營者為被告的侵犯著作權糾紛一審案件有200多起，可見，對網絡知識產權加強保護顯得尤其必要和緊迫。

二、網絡知識產權的侵權方式

網絡知識產權的侵權行為方式按照傳統的知識產權的分類方式，可以分為以下幾種：

(一)網上侵犯著作權主要方式

根據我國《著作權法》第46條、第47條的規定，凡未經著作權人許可，有不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即為侵犯著作權的行為。網絡著作權內容侵權一般可分為三類：一是對其他網頁內容完全復制；二是雖對其他網頁的內容稍加修改，但仍然嚴重損害被抄襲網站的良好形象；三是侵權人通過技術手段偷取其他網站的數據，非法做一個和其他網站一樣的網站，嚴重侵犯其他網站的權益。

(二)網上侵犯商標權主要方式

隨著信息技術的發展，網絡銷售也成為貿易的手段之一，在網絡交易中，我們了解網絡商品的唯一途徑就是瀏覽網頁，點擊圖片，而網絡的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，或者利用注冊商標用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業收人，這是網上侵犯商標權的典型表現。網購行為的廣泛性，使得網店經營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應有盡有，而一些網店經營者更是公然在網絡中低價銷售假冒注冊商標的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構成犯罪。

(三)網上侵犯專利權主要方式

互聯網上侵犯專利權主要有下列四種表現行為：未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。

三、網絡知識產權侵權責任

(一)民事責任

要確定民事責任的承擔，必須對歸責原則進行分析。歸責原則是確認不同種類侵權行為應承擔民事責任的標準與準則，對網絡知識產權侵權行為進行分析，即為了確定歸責原則，歸責原則決定著舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則以及方法，可以說，歸責原則是網絡知識產權損害賠償責任的核心。而網絡知識產權侵權行為的歸責原則則是過錯責任，對于網絡知識產權侵權行為人與網絡服務提供者的責任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任?！?000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛的管轄權規定由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權行為的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。此外，最高人民法院《計算機網絡著作權解釋》中還規定了網絡服務者的一般侵權責任：提供內容服務者對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的追究其相應的侵權責任；網絡服務提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權法》第47條第六項的規定，追究網絡服務提供者的民事侵權責任。

網絡知識產權侵權行為的民事救濟，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權法》、《商標法》與《專利法》中對于侵權賠償額的規定進行確定。根據《著作權法》與《商標法》的規定，侵犯著作權、商標權的賠償數額確定的方法為：依權利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權行為情節判決50萬元以下的賠償：述賠償數額中應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！秾＠ā分袑τ趯＠麢嗲謾嗟馁r償損失數額的確定方式為：依權利人所受損失確定；依侵權人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定；權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。

(二)刑事責任

我國自2000年起，先后通過了《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》等，明確規定利用百聯網侵犯他人知識產權構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，并對計算機軟件著作權人的合法權益、侵犯軟件著作權的刑事責任以及對著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權的保護作了詳細規定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產權犯罪的實際需要出發，降低了知識產權犯罪的定罪標準。同時還增加了一個規定，就是違法所得達到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數額標準由原來是個人犯罪標準的五倍降低為三倍。例如銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的行為。如果行為人通過網絡銷售侵權復制品，根據侵犯知識產權刑事案件司法解釋，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，則需要承擔相應的刑事責任。

(三)行政責任

現實的網絡侵權中常常會涉及到侵權人的行政責任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應的行政處罰。我國《信息網絡傳播權保護條例》第18條、19條規定了網絡侵權人的行政責任，例如第19條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、我國網絡知識產權保護法律規定的不足

互聯網上的知識產權保護問題已引起了眾多發達國家和世界知識產權組織的關注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎設施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權法案》；歐盟執委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權及相關權綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯合國下設的世界知識產權組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網絡上權利的(WIPO版權條約》和(WIPO表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關的法律。

為適應數字技術下網絡環境對知識產權的挑戰，我國已先后出臺了若干法律規范、司法解釋和行政規章，包括2001年lO月27日對《中華人民共和國著作權法》的修正、國務院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2006年國務院通過的《信息網絡傳播權保護條例》以及2009年通過的《侵權責任法》等等。

這些法律、行政法規、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領域內均發揮著重要作用，但相對于日新月異的網絡技術發展而言，我國現有的網絡環境下知識產權保護法律體系仍然存在不足，例如由于侵權行為都是在網絡上進行的，則證據的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現實問題。而在傳統情況下，對于知識產權犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經營額等因素來判斷。如最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權犯罪危害后果的判定主要即是依據數額確定的。根據其第2條第1款的規定，個人違法所得數額、個人非法經營數額是判斷該罪的主要依據。但在網絡環境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經營額來判斷還遠不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經營數額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產權侵權行為的社會危害性就可能體現在侵權規模上，而判斷侵權的規模除了要看侵權金額的大小，更要看制售侵權品的數量和范圍。可見，與非網絡環境下的侵權行為相比，網絡知識產權犯罪因其侵權方式發生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴重侵權行為在金額上卻達不到標準。

五、加強網絡知識產權保護的建議

(一)加快網絡知識產權保護立法

如上所述，盡管我國已經有相應的有關保護網絡知識產權的法律法規，但是此類法律法規大多足以司法解釋與行政法規的形式出現，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現，這就說明有關網絡知識產權的相關法律在法律位階上并不高。此外，由于網絡知識產權包括網絡著作權、網絡商標權以及網絡專利權，現有的法律規范中并沒有網絡知識產權的概念，因此，對于網絡知識產權的保護都是零散見于各個法律規范中。由于著作權侵權行為無論在何種環境下都較為常見，目前針對著作權侵權行為的法律規定較商標權與專利權侵權行為的法律規定更多，需要加強對商標權與專利權保護的法律規定。而對于在保護網絡知識產權中的相關問題，例如證據問題，也應在《證據法》中加以規定或以其他形式規定。

(二)完善網絡知識產權保護機制

網絡交易平臺不能游離于法律監督之外，網絡交易平臺的經營者，應當借助技術手段對交易各個階段進行監控，在其設計的網絡交易流程中加人知識產權審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進人門檻、追究售假責任等措施，對于權利人的投訴建立處理反饋機制，做到網上商品交易可查、可控、可問責，及時發現并制止相關侵權行為。

(三)提高公民網絡知識產權保護的法律道德意識和技術手段

法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權行為之外，更要設法提高網絡傳媒從業人員的道德水準，更要倡導和鼓勵互聯網商家和廣大網民自覺維護網上基本秩序。例如對于提供網絡服務商，在發現用戶有侵犯網絡知識產權的行為時能夠主動采取相應措施，使用互聯網的用戶能自覺自發自動地維護網絡秩序，抵制、舉報、打擊網絡侵權行為。

在強調法治、德治的同時，還要積極采取技術措施，加強技術監督的力度。例如通過數據加密和數字簽名技術，防止網絡信息的失密和篡改等。

篇(7)

    >  網絡時代的到來,給侵權行為法律適用帶來新的問題和挑戰。網絡空間是以互聯網為媒介,由有形的基礎設施、軟件和人類的活動所組成的一個互動的世界,一個完全超越“國界”的系統。網絡作為一種全球資訊系統,連結著上百個國家的上億臺計算機。人們隨意在任何一臺計算機上都可以實施相應的侵權行為,因此侵權行為地的確定在網絡空間具有很大的隨意性和偶然性。如一個設在美國的網站上傳了許多侵權作品供他人有償下載,互聯網的全球性使得全世界各地的任何一臺計算機終端都可以下載這些侵權作品,這就意味著全世界任何一個地方都可能成為侵權結果發生地。這將導致侵權行為地這一重要連結點在網絡空間失去其原有意義,特別是在具有嚴格地域特征的法律關系中。必須指出的是,網絡中有關法律關系的主體仍然都是現實世界的主體,我們無論如何不能只見“網絡”不見“人”。法律任何時候規范的都是而且必須是人與人之間的關系,否則它就無存在的必要。網絡侵權行為所帶來的問題只是使得原本很難處理的法律選擇問題數量激增和更加復雜,但問題實質并末改變。對于網絡侵權行為,雖然我們需要而且必須在法律選擇方法和連結點確定等方面進行適當甚至可能是非常大的變革,但并不需要一套全新的法律適用規則。

    對于文學創作與傳播,互聯網環境無疑是一把“雙刃劍”。它既促成了一批作家從無名到有名、從有名到著名,同時,也給不少作家帶來了煩惱。2011年,50位作家聯名聲討“百度文庫”引發熱議,成為一個文學作品被網絡侵權的典型事件。該事件被網友稱為“50作家維權”。它緣于一份由賈平凹、劉心武、韓寒、郭敬明等近50位作家聯名發表的《3·15中國作家討百度書》。在這份“討百度書”中,作家們稱,百度所屬的“百度文庫”提供文檔作品免費下載對中國原創文學造成了傷害,“如果所有的書都可以免費閱讀,那么,長久下去,必將無書可讀。”顯而易見,此份聲討文書劍指文學作品的網絡侵權問題。這是個爭論不休的老問題,也是互聯網環境下一大痼疾。作家們的聲討書,盡管尚欠缺一些法律效力,但畢竟,它再次引起了公眾對這一問題的關注,并在社會上形成一種輿論攻勢,對于促使像“百度文庫”這類的網絡平臺重新自我審查、停止侵權行為,走上合法、規范經營的軌道,無疑會有助益。這應該也是眾作家此番舉措的初衷。

    長期以來,互聯網上大量存在的文學“免費午餐”,給相關網站及其讀者帶來了實惠,可也造成了一定的現實危害:在攪擾了文化出版市場秩序的同時,還直接侵害了作家們的合法權益,并嚴重影響到了寫作者的創作熱情,難免使他們因疲于維權而牽扯精力。這無論是對于寫作者本人的創作還是我國當代文學領域的繁榮,都將會有嚴重的負面影響。眾所周知,文學創作是一項艱苦的腦力勞動,它需要作家不受打擾、心無旁騖地進行。至于網絡,應該給寫作者的工作和生活增添便利,而絕不該是添堵。所以,讓寫作者們在良好的網絡生存環境中不斷創作出優秀的文學作品奉獻給讀者,乃現實所迫。

    本文所討論的文學作品包括在現實社會中出版的紙質的文學著作,也包括在網站上連載的文學作品。本文所稱的網絡侵權包括:(1)未經著作權人許可,在網上發表其作品的;(2)未經合作作者許可,將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表在網上的;(3)沒有參加創作,為謀取個人名利,在他人作品上署名后在網上發表的;(4)歪曲、篡改他人作品發表在網上的;(5)在網上使用他人作品,應當支付報酬而未支付的;(6)未經出版者許可,在網上使用其出版的圖書、期刊的版式設計的;(7)在網上實施其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。

    二、文學作品的網絡侵權行為分析

    網絡技術發展之迅猛,使作品的傳播、輾轉和變異都變得異常快捷簡便,傳統的著作權保護論,已明顯地不能適應甚至阻礙了互聯網業的發展。我們有必要對網絡著作權和傳統著作權做出比較研究,以此來指導我國相關立法和執法情況。筆者認為極有必要對文學作品的網絡侵權行為進行特征分析。

    (一)網絡侵權行為的侵權地域廣

    我們生活在一個網絡的時代里,現如今每一個國家、地區、城市,無不被網絡所包圍著和環繞著,互聯網真正地將地球世界變成一個地球村。一旦在世界的某一個角落里出現了文學作品的網絡侵權行為,這種侵權行為被不當的復制,侵權行為會被無限制的傳播和推廣,很容易造成不可收拾的場面和后果。著作權的保護具有地域性,往往超越國界有關的權利就不再有效,就不能再受到這個國家或地區法律的保護,甚至在一國范圍之內對于權利人的保護就會產生差異,而互聯網的無國界性

    特點,使得在確定糾紛管轄法院和選擇適用法律等問題上存在諸多不確定因素。諸如網絡作品無法確定其原始發表國,應在哪個國家地域內有效。電子商務業務的開拓,利用版權的地域性進行的“平行進口”等等都大大地拓寬了侵權地域,削弱了著作權的專有性。種種不確定因素都阻礙了對于網絡著作權的保護,加之現存法律、國際合作協議不能及時跟進與更新,往往造成了網絡著作權侵權行為的泛濫,使得一旦出現侵權行為,侵權地域迅即超出一個地區、國家,呈現蔓延全球之勢。有學者認為網絡作品著作權地域性的消失是“計算機網絡的全球性與傳統知識產權的地域性之間的總沖突”。

    (二)網絡侵權的損害后果更加嚴重

    由于網絡傳播的迅捷性,往往一項文學作品被網絡侵權之后,被迅速的重復侵權,相應的給權利人造成的損害后果極其嚴重,較之傳統著作權的侵權行為來講,波及面更廣,造成損害更加巨大,侵權行為在更短的時間內就會造成更加嚴重的損害后果。諸如近年來的一些文學作品的網絡侵權糾紛中,出現了被告“通過計算機網絡定時播放他人作品”而引發的新類型侵權糾紛,這種行為的特點在于,他不是一種點對點的交互性傳播行為而是一種一點對多點的傳播行為。網絡用戶只能定時收看影視作品,而不能在其選定的時間進行觀看,也不能通過其他方式影響播放進程,在某種程度上來講,這和電視傳播行為沒有什么兩樣,一旦出現侵權行為,后果不堪設想。   (三)文學作品的網絡侵權行為具有隱蔽性

    由于網絡技術的發展,尤其是鏈接技術的發展,使得著作權的網絡侵權行為具有極強的隱蔽性,較之傳統著作權的侵權行為的物質表現形式來講,著作權的網絡侵權方式往往具有非物質性的表現形式。網絡鏈接可分為外鏈和內鏈,外鏈又稱普通鏈接,即直接鏈接到其他網站首頁(主頁)的鏈接。它鏈接的對象是網站的首頁,這時屏幕上顯示的是被鏈網站的全部內容。內鏈又稱深層鏈接,即繞過網站主頁鏈接到分頁的方式。它與外鏈的區別是:鏈接標志中儲存的是被鏈接網站中的某一頁而不是該網站的首頁,這就導致使用者對網頁作者的所有權產生誤判,并破壞了網站內容的完整性,削弱其宣傳力度和影響面。在商業網站中易引起網絡鏈接糾紛的就是這種鏈接方式,相較于傳統的侵權行為方式來講,網絡鏈接的這種侵權方式更加具有隱蔽性而不易被人察覺。

    三、解決文學作品被網絡侵權的對策探索

    (一)建立健全作品的版權登記制度

    我國實行作品一經創作完成就自動產生著作權的制度。但作品如果沒有署名、假名或以電子方式署名,這些署名方式就很難確認權利人身份或很容易被更改,也不利于他人獲得真正的權利人合法授權,實踐中因此發生了不少糾紛。建議對作品自愿登記制度進行完善,就是作者在完成作品后,可以打上著作權的標記“C”并說明身份;還可以將作品提交給有關部門備案獲得登記證書,發生糾紛就可以此作為版權的初步證明。

    (二)平衡好權利的保護與限制問題

    一方面社會呼吁要加強對作品的版權特別是網絡上作品版權的保護,因為網上盜版泛濫已成為威脅文化藝術創作的主要問題;另外一方面也存在著過度使用維權手段而不利于文化藝術傳播的問題,因此要在版權的保護與限制之間實現平衡。最高人民法院在2011年12月20日《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》,提出要準確把握權利人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益平衡,既要加強網絡環境下著作權保護,又要注意促進信息網絡技術創新和商業模式發展,確保社會公眾利益。意見的主旨是為了推動文化大繁榮、大發展,而網絡技術的創新與商業模式的發展就是推動大繁榮和大發展的基本動力。加強網絡環境下著作權的保護是為了維護權利人的利益,客觀上對社會公眾的獲取作品方式及代價給予限制;而促進信息網絡技術的創新以及商業模式的發展,則是有利于社會公眾的整體利益。

    (三)完善著作權集體管理,調整著作權侵權法定賠償額

    有必要通過完善著作權集體管理機制和相關的授權、許可機制和權益金分配機制,以改變目前管理機構混亂、機制不透明、收益分配不到位等問題。目前著作權侵權法定賠償額50萬元人民幣的上限有些低了,有必要參考專利法、商標法提高賠償額上限。

    (四)區分好提供商與內容服務商的責任

    技術服務提供商是純粹提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務等技術服務的,自己不提供內容也不對用戶提供的內容做任何編輯加工,比如中國電信、聯通提供的接入服務,還有純粹的搜索或存儲服務。技術服務提供商可以適用“避風港”原則,也就是通知加移除原則,它所承擔的責任是接到權利人通知后及時刪除,及時刪除了就不承擔賠償責任。因此,只要網絡技術提供商沒有主觀故意侵權,就可以免責。而內容服務商不僅提供平臺,而且對內容進行編輯加工,把內容放在網上供網友瀏覽或下載。內容服務商提供的內容都是自己操作的,不存在不知情的豁免前提,所以相比于網絡技術提供商責任就更重,不適用“避風港”原則,只要上傳、未經許可的內容就構成侵權。

    [參考文獻]

    [1]劉曉蘭.網絡文學版權保護問題研究[J].現代出版,2011,(05).