民營企業法律問題精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民營企業法律問題范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、開展民營企業“法治體檢”。

針對大中型和小微型民營企業不同法律服務需求，圍繞重大項目建設、重點稅源企業，組建法律專家、律師服務團隊和“雙創”法律服務中心，搭建“法律服務助企、法治宣傳惠企、預防糾紛穩企”三個平臺，通過開展法治宣傳、解答法律咨詢、出具法律建議書等方式查找隱患漏洞，促進企業依法經營和管理。

二、建立民營企業家法律服務團隊。

依托律師事務所有效整合公證、人民調解等法律服務資源，組建民營企業家依法維權團隊，加強與工商聯、行業協會、外阜商會的溝通配合，引導和幫助民營企業及企業家依法維權。

三、拓展涉民營企業公共法律服務。

開辟民營企業法律服務綠色通道。依托市公共法律服務中心，創立民營企業咨詢服務窗口，方便民營企業進行涉企法律咨詢、申請涉企矛盾糾紛化解、辦理公證事項等法律服務，實現優先接待和受理。選擇優秀的律師、優秀調解員組建法律服務專家庫，為企業提供法律咨詢，權益保護等法律服務，參與調解涉及民營企業的重大矛盾糾紛，預防和化解經營風險。

四、幫助民營企業開展法律培訓。

圍繞民營企業經營管理和發展中經常遇到的法律問題，組織法律專業人員開展“送法進企”活動，為企業經營管理人員授課，幫助企業提高依法決策、經營、管理能力。開展針對性法治學習培訓，進一步提升企業法務工作者和重要崗位人員的法治意識和法律素質。

五、強化普法宣傳實效。

通過司法專版、微信公眾號等方式加強民營企業發展相關法律法規的宣傳及政策解讀，突出典型案例宣傳報道，提高民營企業依法經營和維護自身權益的意識，推動形成民營企業健康發展的良好法治環境。

篇(2)

內容摘要：民營企業權益受到侵害的主要表現有：1.民營企業身份的歧視性國民待遇；2.民營企業的財產權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執法方面的原因；民營企業法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監督，嚴格執法；四是整頓和規范市場經濟秩序。

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告?！钡谄邨l規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件?！钡牵诿駹I企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用?！?。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手?，F在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。

篇(3)

(一)非公司企業的法律特征

在非公司制企業當中，投資者的投資形式對企業形成產權，對其所擁有的財產同樣享有一定經營權;企業投資者可以通過投資者的轉讓或者無償對外分配后形成的公司產權，企業就可以依據自身擁有的經營權，對自身所擁有的資產進行適當的資源配置和劃分;非公司制企業的決策和管理主要以經理、公會、黨委會以及職工代表為主體，此外，非公司制企業中的全民所有制企業的財產所有權歸人民政府管理和所有。我國非公司制企業的正式建立和投入運行具有鮮明的時代特征。我國《中華人民共和國公司法》在頒布之前對企業的立法采取的是以不同的企業所有制性質選擇的獨立式管理模式，其中相關的法律法規有:私營企業法律、三資企業法律、集體企業所有制企業法律、全民所有制企業法律等幾種，其中由于三資企業法律特殊的性質，規劃到公司法控制的范圍之內。

(二)非公司制企業的分類

我國非公司制企業的分類主要有私營企業、民營企業、城鎮集體所有制企業、鄉村集體所有制企業以及全民所有制企業。其中全民所有制企業就是我們所熟知的國有工業企業，它主要基于生產資料國有制，依法存續，自負盈虧、有獨立合算的能力的專門從事生產經營管理的經濟組織;城鎮集體所有制企業建立在城鎮當中，是在生產資料集體所有制的基礎上發展起來的，企業所擁有的資本歸勞動者所有，勞動者通過共同勞作，以按勞分配為主體。

二、關于非公司制企業清算法律問題的分析

當前我國一些基層的法院針對非公司制企業中法律清算的問題向上級反映，由于當前相關的法律規定中存在很多模糊的規則，導致處理問題時遇到很多困難。因此針對非公司制企業中的清算問題在法律上引起了很大的爭議。我國公司法當中規定，企業合法權益受法律保護，不受侵犯，針對非公司制企業的，法律保護其營利權，從法律的特征的角度來看，法律對非公司制企業的經營并沒有限制，此外，由于非公司制企業的經營和公司制企業的經營無論從管理方式還是面向的市場主體都存在不同之處，在特殊條件下，應當允許非公司制企業在合理范圍內加強管理的力度。

(一)責權人針對清算賠償責任的法律追究的問題

非公司制企業的清算義務者懈于履行清算義務，導致責權人的相關責權受到損失，那么責權人針對清算賠償責任是否有權追究的問題始終是焦點問題之一。從法理邏輯的角度來說，法律中規定的任何一種權利的實現都需要有相應的義務主體的積極行為，而這項權利在清算義務者不負責的消極行為下勢必無法實現，所以清算義務者應該承擔相應的法律責任。此外，如果清算義務人對清算義務的職責不予以重視，那么企業的財產也會受到這種不作為的消極行為的影響而受到損失，最終為債權人造成負擔，使其利益受損，所以應承擔清算中的賠償責任。此外，依照法律的相關規定，清算義務者不履行清算義務這種行為，是符合法律規定的侵權行為的構成因素，所以對于法律法規當中已經明文規定的責任和義務，非公司制企業中的清算義務者不履行清算職責，屬于一種不作為的消極行為，企業的財產將會因此受到損失，債權人的經濟利益也會受到損失。

(二)債權人申請強制清算是否能予以受理的法律問題

多數認為針對這種情況應該予以受理，根據我國法律中針對企業解散應當進行清算的情況是有明文規定的，不應該因為是非公司制企業而特殊對待，針對企業法人的解散問題，應適時建立清算小組以進行清算工作。撤銷或宣告破產的企業法人應該由有關人員、主要管理機構或當地法院進行組織清算的工作，針對非法人企業解散的情況，在相關的法律法規當中也都明確規定了企業投資者與合伙人之間相應的清算義務。由此可知，既然相關的法律和行政法規都對非公司制企業中的清算義務有著明確的規定內容，那么履行義務的主體就要依法執行自身義務，否則屬于違法行為。所以當無法進行自行清算時，可以通過申請強制清算的方式作為債權人實現權利的有效手段，以確保相關法律的實施，另外，受理強制清算是債權人利益的保障。企業財產不僅是企業債權人實現自身利益的基礎條件，對清算義務者來說也擁有同樣的權力。由于清算義務者經常扮演擁有實體權利的經營管理者的角色，債權人在企業當中僅是企業中的請求權者，兩者在權力上不對等，而在正當程序中介入公權力，就能使雙方站在對等的位置上進行企業債務的清償工作。

三、結論

篇(4)

2009年，*縣司法局以“三個代表”重要思想為總攬，把行風評議工作貫穿到司法行政工作的每一個環節，充分發揮法制宣傳、法律服務、法律保障作用，以良好的作風，塑造了司法行政機關的新形象。一、黨組重視加強領導為了將今年的行風評議工作抓好抓實，*縣司法局專門召開黨組會，研究部署此項工作。謀劃出了本年度《行風評議實施細則》。司法局成立了以局黨組書記、局長許志勇同志為組長的行風評議領導小組。該小組負責對司法行政系統行風評議活動開展情況進行組織協調，并謀劃下一階段工作。司法局還成立了由紀檢、政工、辦公室負責人為成員的行風評議活動督察小組，該小組負責對基層各股室處所行評工作開展情況進行監督檢查。行評工作領導小組明確規定：各基層單位年度行評工作排位后三位的，取消該單位及負責人年度評優資格。同時，局長許志勇代表全縣司法干警在電視臺向社會作出了公開承諾。二、注重整改建章立制今年以來，*縣司法局按照“內強素質、外樹形象”的要求，狠抓軟硬兩個方面的環境建設。為了給干警創造一個穩定舒適的工作環境，司法局黨組跑部進廳，先后爭取司法所建設資金9萬元、爭取警用車輛1部、房屋維修資金16萬元，使機關達到了綠化亮化美化凈化。同時局黨組狠抓了軟環境建設。為了創建“學習型”政法機關，我局先后投資15000余元購置了法律和司法行政工作書籍，并制定了每周三下午業務學習，周五下午政治學習的學習制度，先后學完了憲法、刑法等相關八部大法和相關政治理論，由政治處全面負責學習活動的督導落實和考試考核。為加強考勤管理，每天實行簽到制，每月公布一次考勤，半年初評，年終總評，以考勤定獎懲。為了使各項工作和機關股室工作規范，司法局分別制定了政務公開、相關股室工作流程和崗位責任制等制度。為每名干警制作了桌牌和胸卡，實行掛牌上崗。對于前來咨詢和辦理業務的當事人實行首問責任制，對于來人來電遵循文明用語二十條和文明接待五步曲。司法行政系統的執法標準，各基層所處已全部張貼上墻，并嚴格遵照執行，經市局明查暗訪，對*縣司法局

貫徹落實執法標準給予了高度評價，此項工作走在全市司法行政系統的前列。三、學用結合取得成效*縣司法局在向兄弟單位學習行評工作先進經驗的同時，注重將所學與司法行政相結合，取得了良好的成效。一是執法為民意識顯著增強。通過學習政治理論和業務知識，司法局干警在執法為民方面按照四求四忌、四樹四加強的要求和文明用語二十條、文明接待五步曲的行為規范認真加以落實，使群眾滿意度明顯提高。例如：益昌律師事務所主任、法律援助中心援助弱勢群體的事跡在社會上引起了強烈反響，被省、市維護婦女、兒童合法權益領導小組分別授予“維護婦女兒童合法權益先進個人”。一年多來，法律援助中心克服人員少、辦案資金少等困難，充分發揮職能作用共為弱勢群體辦理法律援助案件216件（辦理民事案件208件，辦理刑事案件8件），寫作法律文書45份，農民工維權法律援助117人次（含咨詢、來訪、辦案）。為了更好的發揮職能作用，在全縣構建了以法律援助中心為龍頭，以各司法所為骨干的法律援助網絡。主要為外出務工人員、弱勢群體提供法律援助。收到當事人錦旗6面。二是辦事效率明顯提高。為了深入開展機關效能建設，創建人民滿意機關和群眾滿意基層站所活動，切實加強司法行政系統的行風建設，提升司法行政的整體形象。*縣司法局年初出臺了全縣法律服務民營經濟十項措施，全力支持和引導民營經濟快速健康發展。一、發揮律師、公證員、基層法律服務工作者的特長，推薦他們擔任民營企業法律顧問，為民營企業提供法律服務。二、主動深入民營企業，及時了解和掌握民營經濟在發展過程中遇到的新的法律問題。三、將為民營經濟發展提供法律服務業績納入法律服務人員考核的重要內容，嚴肅查處違反職業道德和執業紀律的行為。四、根據民營經濟發展的需要，將業務拓展的重心向非訴訟領域傾斜，努力探索為民營企業提供非訴訟法律服務的新路子。五、協助民營企業建立和完善銷售、采購管理監控體系，防范企業生產經營各環節可能出現的法律風險。六、幫助、督促民營企業與職工簽訂勞動合同或勞務協議，尤其是規范高中級人才、技術骨干的聘用和商業秘密的保護。依法保護外來務工人員的合法權益，積極實施對困難職工的法律援助。七、通過舉辦講座、培訓等形式，對民營企業主和經營管理人員進行專業的法律知識培訓，提高他們依法經營、依法管理的意識和能力。八、組織律師、公證員、基層法律服務工作者深入民營企業開展各類法律咨詢活

動。九、法律服務人員從法律、政策的角度，幫助民營企業分析自身優勢和發展方向，“診斷”企業經營中存在的癥結，為改善民營企業的經營環境向市政府及有關部門獻計獻策。十、加強對民營經濟涉法問題的研討和交流，及時組織法律服務人員對民營經濟發展進行調研，提高法律服務能力和水平。至目前，*縣司法局各法律服務部門已為80家民營企業擔任法律顧問，幫助企業制定依法治企規范998條次，舉辦培訓班39期，參訓人數達2850人，為企業規范經濟合同57項，避免經濟損失497萬元。三是全局上下一盤棋基本形成。一是下大力狠抓鄉村兩級調委會的上檔升級，現在全縣14個鄉鎮386個村街調委會人民調解員證、徽章、胸卡等實現了統一，在全市率先完成了市局下達的三年工作任務，達到了鄉村調委會的規范化。二是縣鄉兩級司法行政機關圍繞春節、全國“兩會”、五一節、5.18經貿洽談會等重點時期，廣泛開展“拉網式”矛盾糾紛排查調處活動7次，通過深入細致排查，妥善化解矛盾糾紛，共排查出各類矛盾糾紛279件，其中婚姻糾紛41件、繼承糾紛25件、贍養撫養糾紛39件、鄰里糾紛33件、房屋宅基地糾紛54件、債務糾紛26件、生產經營糾紛13件、損害賠償22件、其他糾紛26件。成功化解279件。另外防止民轉刑案件1件，勸阻群眾上訪2件12人次。所有案件和糾紛的成功化解有效維護了我縣社會的穩定。今年劉街司法所在市局的檢查驗收中，被命名為“全市示范司法所”。三是在去年利用國債資金新建韓村、別古莊兩個司法所的基礎上，今年又申報6個司法所爭取國債資金33萬元，5月份在省廳和市局的檢查驗收中，受到了兩級領導的一致好評。四是狠抓了“包教育、包管理、包轉化”為主要內容的刑釋解教人員安置幫教工作，對全縣2009年以來的刑釋解教人員進行摸底排查，排查出的50名刑釋人員逐人落實了幫教措施，并將其個人信息全部登記造冊，錄入微機，做到情況清，底數明。經過一年多的努力，使司法局軟硬環境變化很大，受到了各級領導的重視和人民群眾的好評，據不完全統計，2009年初至今司法局有25個部門位和39名個人受到國家、省、市縣級表彰。司法局2009年司法局獲得政績突出領導班子稱號，今年榮獲省司法廳“先進司法局”稱號，并記“集體三等功”一次。被市文明委授予“文明單位”稱號，律師、公證行業至今未出現一例錯案、錯證，受到了市局好評，法律援助收到當事人錦旗9面，開創了*縣司

法局執法為民的新篇章。榮譽的背后，是司法局上下同心努力的結果，更是司法局注重用行評工作指導司法行政工作的結果，今后我們將更加努力，爭取將行評工作不斷引向深入

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[關鍵詞]　小額貸款公司；法律問題；監管主體；風險控制

[中圖分類號]　F830.5

[文獻標識碼]　B

2005年，小額貸款公司在內蒙古、山西、陜西、貴州、四川五省啟動。2008年5月中國銀監會、央行聯合《關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司以試點的形式迅速成長。截至2010年10月底全國已設立小額貸款公司2348家。

一、小額貸款公司概述

(一)小額貸款公司定義

小額貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不領受公款，經營小額貸款營業的有限責任公司或股份有限公司。小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以全部財產對其債務承擔民事責任。

小額貸款公司股東對其資產享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。

小額貸款公司應執行國家的金融方針和金融政策，在法律法規允許的范圍內開展業務，自主經營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經營活動受到法律的保護。

(二)小額貸款公司存在的意義

小額貸款公司專門面向“三農”和中小型企業開展貸款業務，為其提供金融服務，其存在和發展具有重大的作用和意義。一是小額貸款公司具有機制靈活、手續簡便、放款速度快，無抵押、免擔保等商業銀行無法比擬的優勢，可以更好地為“三農”和中小型企業提供金融服務，滿足其生存和發展所需的資金；二是有利于疏導、吸收民間資本，規范民間信貸，實現民間金融向正規金融的過度；三是有利于促進金融市場競爭，深化金融體制改革；四是有利于增強扶貧力度，促進農村經濟發展和社會主義和諧社會的構建。

二、我國小額貸款公司存在的法律問題分析

(一)小額貸款公司的設立存在法律漏洞

銀監會和央行聯合的《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱《意見》)規定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經批準后，到當地工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續并領取營業執照?！睆男问缴险f小額貸款公司的經營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規定，使這一行政許可缺少了法律依據。因為依據《行政許可法》規定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規、地方性法規，若以上主體都沒有規定，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區、直轄市人民政府規章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據的。

(二)監管主體不明確

自2005年5月，央行決定在五個省(區)各選一個縣開展小額信貸組織試點以來，在央行和銀監出臺的針對小額貸款公司的法律文件當中一直沒有明確規定小額貸款公司的監管主體或者說規定的相當模糊。小額貸款公司主要由當地政府組成試點管理辦公室履行對小額貸款公司的市場監管職責，但由于其不具有行政主體資格，而且監管也缺乏統一、科學的標準，監管因操作性和有效性存在問題而往往走入形式化。

小額貸款公司監管主體的確定，實際上是以明確其法律定位為前提的。目前，《意見》對小額貸款公司的法律定位已經明確，小額貸款公司是企業法人，是非金融機構。按照《意見》規定，“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區、市)的縣城范圍內開展組建小額貸款公司試點”。但在實踐中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規對此作出明確的規定。

(三)小額貸款公司的風險控制能力較弱

盡管《意見》的很多規定，都是有助于提高小額貸款公司的風險控制能力，防止系統性風險的發生。但是在實際操作過程中，小額貸款公司仍然沒有明確建立具體的規章制度和實施辦法。有相當一部分小額貸款公司存在著內部治理機制不健全，管理不規范，工作人員缺乏必要專業素質，單筆貸款也越來越高等問題。特別是部分試點公司單筆貸款金額較高，這將進一步加大小額貸款公司的信貸風險。再加上我國目前農村的整體信用體制還很不健全，農民信用意識還比較低下，法治觀念還很薄弱，隨時有發生“逆向選擇”和“道德風險”的可能。

三、完善我國小額貸款公司法律問題的對策研究

(一)創造適合小額貸款公司發展的法律環境

目前中國小額貸款公司的發展動力不足，多數項目處于需要外來資金注入或需要部分補貼的階段。中國小額信貸資金來源，主要是政府的扶貧資金，其數量有限，品種單一，其他諸如公開吸收儲蓄、基金儲蓄、代扣罰金和吸收入股等國際上常見的儲蓄形式都比較少或者沒有。小額信貸資金來源容易受到政府的左右，受金融政策的制約。由于沒有組織自愿存款，因而缺少穩定資金來源。這就要求相關部門對穩健、合規經營的小額貸款公司，盡快出臺一系列扶持措施。

小額貸款公司作為新生事物，相關法律法規、制度還很不完善。這就需要社會為其發展創造一個良好的法律環境，國家應加強這方面的立法，完善相關法律法規和配套法律措施，在小額貸款公司的發展趨于完善時，由法律規定小額貸款公司在一定條件之下可以轉變為正規的金融機構，彼時的小額貸款公司就可以擁有合法的金融機構地位，能夠吸收公眾存款，從而實現可持續發展。

(二)明確我國小額貸款公司的監管主體

監管問題直接關系到小額貸款公司能否朝著健康的方向發展，監管主體不明確不僅不利于其發展，還會給社會經濟的發展帶來不利的影響。因此，必須確定小額貸款公司的主管監管主體。目前，試點中各地小額貸款公司的監管機構大至有以下幾種：一是由金融辦負責監管；二是由人民銀行負責監管；三是新設立獨立的機構負責監管；四是銀行業監督管理部門負責監管。隨著小額貸款公司試點的經驗逐漸豐富，政府應衡量各種監管主體監管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規范小額貸款公司的發展。

在此，筆者認為，根據小額貸款公司的業務性質及相關法律,應由中國銀監會進行監管。同時，相關部門也應密切配合銀監會履行監管職責，充分發揮其在規范小額貸款公司發展中的作用。小額貸款公司的發展才剛剛起步，相關的法律法規、制度還很不完善，在以前的試點過程中小額貸款公司存在著操作不規范、經營管理混亂等相當多的問題。因此，需要銀監會對其加以監督、規范和引導，防止小額貸款公司的性質和功能產生異化，使其能夠朝著健康的方向發展。

(三)加強小額貸款公司風險控制能力

1.銀監會應出臺切實可行的風險控制管理辦法，加強對小額貸款公司的管理。有關部門特別是主管部門應監督小額貸款公司嚴格按照《意見》的規定，進一步完善公司治理結構，制定切實可行的公司規章制度和實施辦法，加強內部控制，規范貸款流程，聘請具有專門知識技能的人才，加強對工作人員的業務培訓，建立健全的準備金制度和風險保障金制度等風險控制措施。

2.引入中介機構為小額貸款公司經營提供保障。在小額貸款公司所面臨的風險防控時，有必要進行相應的制度創新，既不能大幅增加貸款公司的運營成本，又要將貸款發放及收回中的風險降到最小，才能使小額貸款公司這一新的融資機制實現設立其的基本職能，發揮為“三農”及小企業服務的作用。例如可以發揮保險公司的保障功能，降低自然災害等突發事件的風險。

3.政府和相關部門應逐步建立信用評級和激勵機制，提高小額貸款者的還款意識?，F階段，小額貸款公司只能以自有的資金發放貸款，并且“只貸不存”，不能吸收存款。但投資者的資金畢竟有限，資金不足是小額信貸機構另一大發展瓶頸。對此，政府可以適時適度地放寬小額貸款公司的融資渠道，逐步允許少量經營業績好、信用記錄優的小額貸款公司通過同業拆借、吸收存款等方式擴大資金來源，也可以與具有一定資金實力的民營企業合作，擴大融資渠道，提高小額貸款公司的風險控制能力，確保其發展。

由于我國小額貸款公司尚屬于新生事物，起步較晚，所以在其發展過程中暴露出了諸多問題，這與國際上成熟的小額信貸機構還有著本質的區別，因此，有必要進行深入的研究。筆者相信通過對其存在的法律環境、上級的主管檢察、自身的經營管理等方面多下力氣，一定能找到適合我國小額貸款公司發展的道路。

[參　考　文　獻]

[1]陸煦.新疆小額貸款公司發展現狀及對中小企業融資問題的啟示[J].新疆金融，2009(11)

[2]劉一鳴.中國小額貸款公司制度設計與持續性發展的思考[J].西部金融，2009(12)

[3]陳玉娟，孫利榮，吳偉中.小額貸款公司市場定位與持續發展研究[J].特區經濟，2009(12)

[4]王傳剛.小額貸款公司發展的法律障礙及克服路徑[J].山東行政學院山東省經濟管理干部學院學報，2009(6)

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【論文摘要】：由于其還處在嘗試階段，目前關于小額貸款公司的一些基本問題尚沒有規定或規定仍有不合理之處。還存在一些法律問題：設立門檻高、監管主體不明確、風險控制能力低等。這會成為制約其發展的瓶頸。為了推動小額貸款公司的健康持續發展，提出有利于小額貸款公司發展的建議：為小額貸款公司的發展創造良好的法律環境，明確對小額貸款公司的監管，提高小額貸款公司自身的風險控制能力等。

2005年，小額貸款公司在內蒙古、山西、陜西、貴州、四川五省啟動。2008年5月中國銀監會、央行聯合出臺《關于小額貸款公司試點的指導意見》，小額貸款公司以試點的形式迅速發展。2009年4月，中國銀監會了《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》為小額貸款公司的發展指明了方向。截至2010年10月底全國已設立小額貸款公司2348家。經歷了幾年的實踐工作，小額貸款公司取得了良好的社會效應，對改善農村金融服務、解決中小企業融資難的問題起到了積極的作用。

1.小額貸款公司的現狀

1.1小額貸款公司的性質與結構

小額信貸，是指專門向中低收入階層提供小額的持續的信貸服務活動。小額貸款公司是指由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。

小額貸款公司是企業法人，有獨立的法人財產，并以其全部財產對其債務承擔民事責任。小額貸款公司股東對其資產享有收益權，并享有參與重大決策和選擇管理者的權利，以其認繳的出資額或以其認購的股份為限對公司承擔責任。

小額貸款公司應執行國家的金融方針和金融政策，在法律法規允許的范圍內開展業務，自主經營、自我約束、自負盈虧、自擔風險，其合法的經營活動受到法律的保護。

1.2小額貸款公司存在的意義

小額貸款公司主要解決一些小額、分散、短期的資金需求，是專門面向農村和中小企業開展貸款業務的公司。其存在和發展具有重大的作用和意義。主要體現在以下幾個方面：第一，小額貸款公司具有機制靈活、手續簡便、無需抵押、無需擔保、放貸速度快等商業銀行無法比擬的優勢，可以更好地為農村和中小企業提供金融貸款服務，解決其生存和發展過程中融資難的問題。第二，小額貸款公司的存在有利于疏導、吸引民間資本，解決民間信貸混亂的狀況，實現民間金融向正規金融過渡。第三，有利于加大扶貧力度，促進農村經濟的發展和社會主義社會的繁榮穩定發展。

2.小額貸款公司存在的主要法律問題

小額貸款公司近年來實現了爆發式增長，是目前我國信貸市場的重要組成部分和補充力量。但在其經營中也存在一定法律問題。

2.1小額貸款公司的設立存在法律漏洞

銀監會和央行的《關于小額貸款公司試點的指導意見》規定：“申請設立小額貸款公司，應向省政府主管部門提出正式申請，經批準后，到當地工商行政管理部門申請辦理注冊登記手續并領取營業執照?！睆男问缴险f小額貸款公司的經營資格批準屬于一項行政許可。結合《意見》的規定，使這一行政許可缺少了法律依據。因為依據《行政許可法》規定，設立行政許可的主體，應是法律、行政法規、地方性法規，若以上主體都沒有規定，確需要立即實施行政許可的，可以由省、自治區、直轄市人民政府規章設立臨時性行政許可。小額貸款公司僅由《意見》來確定行政許可是缺少法律依據的。

另外，小額貸款公司的設立門檻偏高。據規定，小額貸款公司主發起人“凈資產不低于5000萬元（欠發達縣域不低于2000萬元），資產負債率不高于70%,連續盈利且利潤總額在1500萬元（欠發達縣域不低于600萬元）以上”,上述規定保證了小額貸款公司的風險控制能力，但讓很多投資中介望而卻步。這就導致許多投資中介無形中向地下錢莊方向轉化了，這將不利于我國金融的穩定發展。

2.2對小額貸款公司的監管不明確

《意見》稱“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監管管理，并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的，方可在本省(區、市)的縣城范圍內開展組建小額貸款公司試點”。即小額貸款公司是由省政府指定的省金融辦或相關機構負責監督管理，并承擔可能出現的試點失敗的損失，但以上主體都不具備行政主體資格。在實踐過程中，“相關機構”到底是指哪些機構，到目前為止，沒有任何一部法律法規對此作出明確的規定。而且，監管缺乏統一的科學標準，各地對監管主體到底從哪些方面進行監管沒有統一口徑。上述諸多問題、造成了對小額貸款公司的多頭監管或監管空白，使監管在操作上失去了可操作性，流于形式。一個新興事物一旦監管出現了混亂，就會使競爭無序化，甚至導致一些不法分子鉆法律的空子，對于小額貸款公司來說，阻礙了其發展，也不利于國家經濟的穩定與發展。隨著試點的運行逐步走向軌道，這種監管模式需要得到進一步的修改。

2.3小額貸款制度存在風險

2.3.1小額貸款資金的使用缺乏有效的約束機制。一方面小額貸款資金管理的難度大，貸款發放面向千家萬戶，資金數額較小，并存在任意信貸和人情信貸的問題。另一方面，有相當一部分農戶把小額信貸資金隨意挪作他用，甚至當作無償的扶貧款，對如何利用小額信貸資金卻缺乏技術上的支持和信心。

2.3.2小額貸款資金的回籠缺乏可靠的保障機制。小額貸款資金的回收情況，取決于農戶的收益。由于對項目的了解不夠深入，項目無法按照原來的設想實施，或者遭遇自然災害，造成了無法承受的損失，農戶就沒有辦法如期償還貸款，小額信貸資金的回籠也就難以保證。

2.3.3小額貸款的運作缺少有效的補償機制。在我國小額貸款的利率受到嚴格的限制，該利率通常低于正常商業貸款的利率，這與小額貸款公司較高的管理成本和呆壞帳成本相互矛盾，所以小額信貸運作難以有效的補償。要想使小額貸款公司能夠持續發展，還需政府提供補償金予以支持。

另外，小額貸款公司的服務對象是三農產業和小企業，服務對象的規模偏小，他們大都信用等級差，資質不佳。在實際操作中，一些小額貸款公司自身規章不健全，管理不規范，工作人員缺少必要的專業知識，在面對農村整體信用制度不健全的大環境下，使原本就存在高風險的小額貸款公司的抗風險能力顯得更加單薄了。

3．促進小額貸款公司發展的建議

3.1明確小額貸款公司的具體性質

我國小額貸款公司試點已經有5年，小額信貸機構的試點辦法公布也已3年。但是社會對小額貸款公司的認識到仍未形成共識。到目前為止，小額貸款公司還不作為金融機構，所以，不能享有國家農村金融的一系列的優惠政策。例如，同樣做農村金融，如果是金融機構、商業銀行會得到包括減免營業稅等等，但是小額貸款公司，對于大多數省份來說沒有這樣的優惠。據業內人士透露，有部分小貸公司包括營業稅、所得稅等等，稅率高達33%。而社會和政府又期望小額貸款機構承擔起擔子不輕的社會責任。性質不明是小額貸款公司的發展的第一大風險。所以，需要明確小額貸款公司金融機構的性質。

3.2為小額貸款公司專門立法

小額貸款公司作為一個新生事物，在我國的發展還處于起步階段，有關法律還很不完善，這就要求社會各方面為其發展創造良好的法律環境，加快《小額貸款公司法》的出臺。

目前央行、銀監會聯合的《意見》和銀監會制定的《貸款公司管理暫行規定》都對小額貸款公司的運作提出了具體指導方案，但二者的法律位階過低，配套的法律法規不完善。隨著試點的運行，國家應視情況出臺《小額貸款公司法》等高位階的專門法律來規范小額貸款公司的發展。

在立法中應明確小額貸款公司的性質，規范設立制度，確定具體主管機關。并且，在出臺專門法的同時，國家應注意各法律法規之間的協調，對其規定有不一致的地方應該進行必要的修改，以促進小額貸款公司的進一步發展。

3.3加強對小額貸款公司的監管

第一，必須確定小額貸款公司的主管監管主體。由法律授權的主管部門主體，對小額貸款公司的準入、公司運行及退出的全部運作過程進行監管。目前，試點中各地小額貸款公司的監管機構大至有以下幾種:一是由金融辦負責監管；二是由人民銀行負責監管；三是新設立獨立的機構負責監管；四是銀行業監督管理部門負責監管。隨著小額貸款公司試點的經驗逐漸豐富，政府應衡量各種監管主體監管的利與弊，以法律的形式將其確定下來，以規范小額貸款公司的發展。

第二，加強行業自律。政府監管雖然重要，但隨著小額貸款公司的逐漸成熟、經驗的積累，政府應該弱化其監管的力度，能夠起到宏觀調控作用即可。而行業監管則應逐漸成為監管的主要方式。2011年初，中國小額信貸機構聯席會成立，其是由全國小額信貸機構自發建立的公益性自律組織機構。它的成立，有利于我國小額信貸行業的規范和可持續發展。今后應當以小額信貸機構聯席會作為對小額貸款公司的主要監管主體，使其發揮更大的監督作用。

第三，強化合作銀行監管和社會監督。合作銀行也掌握小額貸款公司資金往來運作的全部信息，各地在選擇合作銀行時，同時確定合作銀行具有監管小額貸款公司的責任。同時加強社會監督。即地方政府可建立有獎舉報的制度，對于存在非法集資、暴力催債的小額貸款公司進行有獎舉報，調動社會監督的積極性。

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【關鍵詞】外商投資企業清算；特別法；公司法

前言

改革開放30多年來，我國一直致力于引進外資項目，但隨著我國民營企業的逐步崛起，高新技術和創新產業迅速發展，以及企業環境污染問題日益嚴峻，關于我國經濟結構轉型的呼聲越來越高。特別是08年的金融危機席卷全球，為各國經濟帶來了一系列影響，這更堅定了我國進行經濟結構轉型的決心，同時也為企業間的“優勝劣汰”提供了一個契機。由此近年來涌現的外國投資者大規模撤資甚至撤離的現象應不足為奇。

遺憾的是政府部門并未對這次轉型帶來的撤資效應提前做好充分的準備，特別是外資撤離法律機制的不完備，因而造成許多外國投資者選擇了“非正常撤離”的方式。[1]在各地政府“慌忙”應對這些令他們措手不及的突發狀況之時，商務部于2008年5月了《外商投資企業解散和清算的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對各地政府及相關企業做好外商撤資工作予以引導。雖然該《指導意見》只是商務部的部門規章，其法律效力較低，只具有參考價值，不能算是嚴格意義上的“法律”，但是在外商撤資相關法未完備之前，其仍舊作為“特別法”起著主要的指導作用。

外資“非正常撤離”的最主要特征即外商未經清算就撤離資本。[2]在外資撤離之時，其最為棘手的問題就是企業的清算環節，從組建清算組到執行并完成清算，往往耗時耗力整個過程復雜而艱巨。本文將圍繞《指導意見》中的清算部分進行淺要分析，并提出些微簡要的見解。

一、外商投資企業清算的法律適用

（一）立法模式的類型

外商投資企業清算的相關立法主要存在于外商投資企業法律制度中?？v觀世界各國的外商投資立法模式，主要可以分為三類：一為“統一制模式”，即對外商投資不作特別規定，外國投資直接適用本國的有關法律。西方各國主要采取這類立法模式。外商投資企業在東道國享有國民待遇，東道國采用國內立法來調整外商投資法律關系，適用于內國投資者的法律規范同樣也適用于外國投資者。二為“法典制模式”，即設立單獨的外商投資法典作為基本法，用以調整外商投資關系。這類法典主要存在于實行市場經濟的發展中國家，其之所以創設外商投資單行法，主要目的是為了維護國家，緩沖外商投資浪潮對內國企業的沖擊，也為本國民族工業的崛起建立了良好的法律基礎。三為“雙軌制模式”，即不設置統一的外國投資法典，取而代之制定有關外商投資專門法律、行政法規，在此基礎上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。實行計劃經濟的社會主義國家主要采用此種立法模式。采用雙軌制的主要原因在于國家意識形態的不同，國家依據企業所有制的不同制定不同的法律規范對其進行調整。[3]

（二）我國立法模式的轉變

我國外商投資企業的清算立法和外商投資企業立法相同，原先實行的是絕對的“雙軌制模式”，即對內國投資和外國投資分別立法，在相繼頒布的三資法及相關立法解釋中對外商投資企業的清算部分作出了相關的規定，其后對外貿易經濟合作部于96年又了《外商投資企業清算辦法》對外資清算進行了引導。實行雙軌制模式主要是考慮到改革開放以來我國的經濟體制背景——計劃經濟到市場經濟的轉換需要一個過渡期，而這些法律規范自頒布以來，對于保障外商投資企業清算工作的順利進行的確起到了積極的作用，但是隨著我國法律制度的完備與改革開放進程的推進，“雙軌制”的立法模式已成為我國經濟發展的一大障礙。

改革開放以來，吸引外資一直是我國的長期國策，我國的“雙軌制”實際上給予了外商投資企業超國民的待遇，這不利于我國內資企業的發展，妨礙了我國從根本上實現國民待遇、完善國內統一經濟法律制度的建設。因而，我國于2006年邁出了向“統一制模式”靠攏的第一步——頒布了《公司法》，在調整內資企業以及外商投資企業法律關系時皆可適用，包括第十章的企業清算部分。隨后于07年頒布的《企業破產法》也是采用了“統一制模式”立法，即內資企業與外商投資企業破產清算時皆適用《企業破產法》的第十章“破產清算”規定。

（三）《指導意見》中法律適用的缺漏

但是08年商務部頒布的《指導意見》作出了如下的規定：“今后外商投資企業的解散和清算工作應按照公司法和外商投資法律、行政法規的相關規定辦理。”也就是說該部門規章遺漏了《企業破產法》對外資清算的適用。從企業清算的角度講，清算可分為兩種，一種是破產清算，另一種是非破產清算。破產清算應按《破產法》的規定進行，而非破產清算則按照《公司法》的規定進行。[4]08年經濟危機以來大多從中國撤離的外資企業多處于資不抵債的破產狀況，應進入《企業破產法》的相關程序。

同樣地，《合伙企業法》也被《指導意見》遺漏了。在2007年以前，外商來華投資只有三種選擇，即中外合資企業、中外合作企業和外商獨資企業。而在07年《合伙企業法》修訂并頒布以后，外商來華投資可以選擇合伙企業的投資方式，雖然目前外資合伙企業從中國撤資的情況較前三者罕見，但是不能否認，該法的第四章“合伙企業清算”的相關規定也是外資合伙企業清算時的主要法律依據?！吨笇б庖姟酚?8年，而《企業破產法》與《合伙企業法》都是在07年頒布施行的，皆早于前者，因此未將后兩者納入外商投資企業清算的法律體系應為《指導意見》的一大疏忽。

（四）“統一”中的“區分”

《公司法》、《企業破產法》以及《合伙企業法》的頒布或修訂雖然加速了“統一制模式”的立法進程，但是這并不意味著我國已經完全過渡到西方國家的“統一制”，在《指導意見》中這一點也得以體現：“外商投資法律和行政法規有特別規定而公司法未做詳細規定的，適用特別規定?！边@里的“外商投資法律和行政法規”應主要是指三資企業法及其相關立法解釋、對外商投資合伙企業的相關管理辦法等等。這些法律文件中關于外商投資企業清算的特別規定優先于《公司法》、《企業破產法》以及《合伙企業法》的一般規定而適用，也就是說在某些領域外商投資者仍需和內國投資者區分對待。

二、清算組的成立

（一）特殊的解散批準環節

《指導意見》對外商投資企業的解散與清算組的組成之間關系進行了明確的規定，同《公司法》的一般規定相比較后，我們會發現外商投資企業在解散時清算組的組成更為復雜。從《指導意見》中我們得出以下結論：無論是法定解散還是單方提出的解散，都需要經過一個解散批準環節，即外商投資企業只有在收到審批機關批準企業解散的批件，并且在全國外商投資企業審批管理系統中增加批準企業解散的信息之后，才能成立清算組依法開始清算。而依據《公司法》的規定，內資企業只要在“出現法定解散事由的15日內”成立清算組，而非“批準解散之日起15日內”，其解散無需有關機構進行審批，因而清算組的成立也就更為便捷。

同時我們還發現《指導意見》對清算組成立的指導仍有遺漏之處?！吨笇б庖姟穼τ谌Y企業的解散指向了三者各自的立法解釋，將這些特別規定同《公司法》的一般規定相比較，我們會發現：《公司法》規定的15日內成立清算組的解散事由包括了“合作期限屆滿”的情形，也就是說在章程規定的企業存續期限屆滿并且股東（大）會不修改章程使企業得以存續的情況下，企業將依照法律的規定選任清算人，自行成立清算組開始清算程序。三資企業法在列舉企業解散情形時也都包含了“經營期限屆滿”這個選項，可是在《指導意見》中卻沒有規定企業“經營期限屆滿”時該做何處理。從上一輪比較中我們得出：外商投資企業出現法定解散事由時，需要經過審批機關的批準才能成立清算組，而內資企業是不需要審批的，那么如果外商投資企業在法定解散事由之外、“經營期限屆滿“的情況下是否需要審批機關的批準呢？《指導意見》并未給予我們答案。

（二）清算人的產生

清算人的產生方式大體有三：（1）法定清算人。亦稱當然清算人，是法律規定的公司解散事由發生而直接具有清算人身份者。（2）選任清算人。公司自愿解散時由章程規定或者股東（大）會決議任命其他人員擔任的清算人。（3）指定清算人。由法院經申請指定有關人員組成的清算人。[5]關于清算組成員的組成，《公司法》對于法定清算人與指定清算人的產生進行了區分，而《企業破產法》與《公司法》規定則不盡相同。[6]三資企業法對于清算組的產生也大相徑庭，還未對破產與非破產、法定清算人與指定清算人進行區分。

依據《公司法》184條中關于出現法定解散事由而成立清算組的規定，清算組的成員應為“股東”（有限責任公司）或“董事或者股東大會確定的人員”（股份有限公司）組成。該種產生方式應屬于法定或者選任清算人的范疇。[7]同時該條還進一步規定“逾期不成立清算組成立清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算”，也就是上述第三種情形——指定清算人。并且在08年出臺的《最高人民法院關于適用若干問題的規定（二）》中，我們還可以找到法院指定清算人的范圍：（1）公司股東、董事、監事、高級管理人員；（2）律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構；（3）以及前項社會中介機構中的專業人員。

我國《企業破產法》中并未對破產企業清算組的組成作專門性的規定，只是在對管理人的選任中提到“由有關部門、機構的人員組成”。但通過查閱2002年的最高院司法解釋，我們可以得出我國對于破產企業清算組的組成選擇了由法院指定的方式，《企業破產法》中的“有關部門、機構”即（1）破產企業上級主管部門、清算中介機構以及會計、律師；（2）政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門。人民銀行分（支）行可以按照有關規定派人參加清算組織。

關于外商投資企業清算組的組成，在2008年以前應適用1996年的《清算辦法》，其中規定清算組成員由企業權力機關選任，有以下兩種產生方式：（1）企業權力機構成員。（2）聘任有關專業人員。但是該《清算辦法》廢止之后，清算組的組成則未有明確定論?；仡櫲Y企業法，其對清算組的組成也有規定，然而三類企業是需要做區分的。

中外合資企業的清算委員會成員通過以下兩種方式產生：（1）一般應當在企業的董事中選任；（2）董事不能或者不適合擔任清算委員會成員時，可以聘任中國的注冊會計師、律師。此處清算人即是通過法定或者選任的方式產生的?！吨型夂献髌髽I法》及其《實施細則》未明確劃定清算人產生的范圍，只是規定“清算依照國家有關法律、行政法規以及合作企業合同、章程的規定辦理”，也就是說該類企業清算組可通過參閱合同、章程的方式選任清算人，但是對于第48條第5款中的“合作企業違反法律、行政法規，被依法責令關閉”這樣的法定解散事由，此時法定清算人的產生方式則出現了空缺?！锻赓Y企業法實施細則》的規定則有別于以上各法，增加了“債權人代表”的參與，即外資企業法的清算委員會“由外資企業的法定代表人、債權人代表以及有關主管機關的代表組成”。而對于逾期不進行清算企業的處理，三資企業法未作法院指定清算人范圍的規定。

雖然《清算辦法》已經被廢除，但是目前還沒有出臺專門的法律法規對外商投資企業清算組的組成進行指導，那么企業應該依據《公司法》、《破產法》體系還是三資企業法體系來組織清算組呢？我認為，非破產企業的清算仍應參考三資企業法的特別規定，外商投資企業與內資企業需要區別對待，因為我國多年來總是抱著“引資心切”的態度，重量不重質，導致當前國內的外商投資企業良莠不齊，而近年來頻繁發生的“外資非正常撤離”事件更是證明了這一事實，因而對于外資企業清算組中“債權人代表以及有關主管機關的代表”的加入，我認為是很有必要的，因為外商獨資企業不同于中外合資或合作企業，沒有中方以分攤責任為目的的牽制，因而倘若企業經營嚴重惡化時，外商在未開始清算或清算到一半時就從中國“逃離”。而加入債權人和有關主管機關的代表，至少可以在清算組成立以后防止外商“任意妄為”，不至于在開始清算以后發現資產所剩無幾或資不抵債時攜款潛逃回國。至于破產清算組的組成，我認為可以依據《企業破產法》的規定，由“有關部門、機構的人員組成”，這樣可以更好地掌控進入破產程序的外商投資企業的情況，將其股東攜款潛逃的可能性降到最低。

三、清算的執行

《指導意見》并沒有對清算的整個過程進行引導，只是對清算報告的制定與企業登記的注銷進行了特別規定。對于這之前的流程以及清算組的職權，三資企業法與《公司法》的規定相差無幾。只是鑒于外商獨資企業投資者的特殊性，要求其不得在清算結束之前將該企業的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業的財產。

企業在清算執行完成之后，需要制作清算報告。外商投資企業的清算報告除了和內資企業一樣，需要經過企業權力機構確認以外，還需要經過一個特殊環節。《指導意見》要求清算組將清算報告報送審批機關，并繳銷批準證書。而審批機關的任務則是在收到清算報告后，在全國外商投資企業審批管理系統中完成企業終止相關信息的錄入和操作。企業只有憑借該系統生成的回執才能辦理一系列注銷手續。

結語

《指導意見》對于外商投資企業的清算工作進行了粗略的指導，對于《公司法》、《企業破產法》、《合伙企業法》同三資企業法的規定該如何銜接適用、外商投資企業的跨境破產與清算等問題，并沒有做出詳細的規定。具體的操作流程，仍需要相關人員在清算過程中不斷摸索、總結經驗后得以完善。同時，我們也期待新的司法解釋或者部門規章對外商投資企業的清算工作進行指導。

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