欺詐行為的法律認定及賠償精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇欺詐行為的法律認定及賠償范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、雙倍賠償制度的立法意義

在傳統的大陸法系理論中，無論是侵權損害賠償，還是違約損害賠償，遵循的都是補償性原則，也就是損失多少賠多少。在我國《消法》制定以前，關于損害賠償，一直奉行的是補償性原則。如《民法通則》112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！钡趯嵺`中，由于我國市場經濟還不完善，大量的假冒偽劣產品一度充斥著市場，嚴重地侵犯了消費者的合法權益。為了整頓市場經濟秩序，切實維護消費者的合法權益，立法者在《消法》中建立了雙倍賠償制度，以此來制裁假冒偽劣產品的制造者和銷售者以及提供欺詐的經營者，其立法目的是要動員一切受欺詐的消費者同經營者的欺詐行為作斗爭，這對于維護社會主義市場經濟秩序，保護消費者的合法權益具有重大、積極的作用。

二、雙倍賠償制度的適用條件

1、主體是消費者和經營者。我國《消法》第二條規定，消費者是指為了滿足個人生活消費的需要而購買、使用商品或接受服務的自然人。此處的消費者，是與制造者、批發商和零售商相區別的人，它泛指購買、使用、保存和處分商品和服務的個人或最終產品的使用者。理解“消費者”概念的關鍵是消費者購買商品或接受服務不是為了交易，而是為了日常生活而進行的利用,至于消費者購買后是自用還是他用,則在所不問。

經營者則是指向消費者出售商品或提供服務的市場主體,包括自然人、法人及其他經濟組織。一個自然人，即使是領有營業執照的法定代表人或負責人，如果他是為生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務，他就是消費者，他的權益就受消法保護，他在訂立購買商品或者接受服務的合同時受欺詐，就應當適用《消法》四十九條。反之，即使是下崗工人或家庭主婦，如果他不是為生活消費的需要而購買商品或者接受服務，他就不是消費者，他的權益就不受消法保護，而應當受其他法律如合同法保護。

2、調整范圍為消費領域中的經濟關系。即一方為生活需要而購買商品或接受服務，而另一方則為對方提供商品或服務，雙方在這種過程中形成一種消費合同關系。所以說沒有消費者和經營者之間的消費合同關系，就不存在雙倍賠償制度的適用。

3、經營者存在欺詐行為。這是適用雙倍賠償制度的核心要件。按照最高人民法院的解釋，所謂“欺詐行為”是指：“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。據此可知，欺詐行為須以“故意”為構成要件，認定經營者的欺詐行為時，應當通過客觀行為分析行為人實施行為時的主觀心理狀態。如經營者提供的是假冒貨品、偽劣產品、欺騙等欺騙消費者的行為，都屬于欺詐行為。

對經營者的經營行為，如何判斷是欺詐行為還是瑕疵行為？筆者認為，在審判實踐中，應以消費者向法院提交的相應的證據作為判斷的依據；如果消費者提交的證據不足以證明經營者銷售或提供服務時存在消費者權益保護法中所規定的欺詐故意，對其要求的雙倍賠償就不應當支持。如果經營者銷售商品或者提供服務過程中僅僅存在過錯，法院則應依據雙方提交的證據，依據其他法律法規作出相應的判定。須注意的是，《消法》第四十九條只是要求經營者在提供商品或服務時有欺詐行為，但并未要求消費者有實際損失。此規定可以體現出立法對欺騙消費者的行為有了進一步的規制和懲罰。筆者認為，在消費過程中只要經營者有欺詐行為，消費者即使未受損失也可主張雙倍賠償。如果欺詐者存在欺詐的過錯及行為，但由于對方當事人沒有陷于錯誤認識而認定該行為不是欺詐。那么，就會縱容欺詐行為，交易安全就無從談起。因此，只要有欺詐的過錯及行為，欺詐者就應當承擔欺詐的后果，消費者就應獲得雙倍賠償，而不應以欺詐相對方的主觀態度作為認定欺詐行為的根據。如在審判實踐中，原告為被告加工安裝塑窗后，訴求主張被告給付塑窗款，庭審中，原、被告對雙方事先約定加工安裝的是大連實德的塑窗均無異議，但被告認為原告實際安裝的不是大連實德的塑窗，認為原告存在在欺詐行為。針對本案中原告承認雙方約定安裝大連實德塑窗的情況，雙方可申請鑒定，如果鑒定結論為安裝的不是大連實德塑窗，即使原告也是被他人欺騙，或是在原告安裝塑窗過程中已知曉塑窗不是大連實德，那么，原告作為有經驗的生產加工塑窗的廠家，也不能排除他的主觀放任態度，所以，可以認定原告存在欺詐的故意，鑒于此，對原告的欺詐行為，被告可反訴或另案訴訟，主張雙倍賠償。

三、雙倍賠償制度在審判實踐中存在的問題

《消法》第49 條雖然對雙倍賠償有了規定，但因立法的不完善，地區的發展程度不同、法官的個人價值觀存在差異等，如對“為生活消費的需要”的認識、商品房買賣是否適用《消法》的規定等的主觀認識不同，往往使得不同省份、不同地區的法院，針對相似案件常會有截然不同的判決結論，從而折射出當前審判實踐中存在的諸多問題。

1.“知假買假”案件是否適用雙倍賠償。在實踐中，《消法》第四十九條的規定提高了消費者的維權意識，在一定程度上促進了社會經濟向良性方向發展。有的經營者就利用部分消費者不會因為很小的利益受損，而費時費力的去維權的心理，從而作出很多欺詐消費者的行為。相反，目前出現一批以訴訟的形式主張雙倍賠償，從而獲得收益的專業的“知假買假者”，比如大家熟知的“王?！?，此種現象在社會上引起廣泛討論。在這種情況下，對于他們是否屬于消費者，實踐中爭議頗多，各地法院對知假買假是否適用雙倍賠償的觀點也不盡一致。一種聲音是反對“知假買假者”獲得雙倍賠償。他們認為“知假買假者”不是消費者，因為其不是以生活消費為目的，而是以營利為目的，不符合《消法》第2條的規定。他們還認為，《消法》所保護的消費者常常處在弱者的地位，而“知假買假者”則不同，他們在購買商品前已經知悉或了解經營者所出售的商品的真實信息，他們在某些方面認知的事物有時比經營者還要多，在此種買賣關系中的“知假買假者”并不處于弱者的地位，而且對打假者來說，如果將其認定為消費者來適用雙倍賠償條款，可能會使其獲得與其 勞動付出不相符的收益，且認為此種“不勞而獲”有悖公平原則，所以知假買假者不應認定為消費者。

筆者認為，判定“知假買假者”是否“為生活消費的需要”購買商品，不能以購買商品的數量多少作為認定是或者不是“為生活消費的需要”的根據。另外，是否“為生活消費的需要”購買商品的目的僅僅存在于當事人心中，如果他沒有公開表示出來，法官不能因為打假者曾經一次或數次要求過雙倍賠償而憑空判斷“是”或者“不是”“為生活消費的需要”。換個角度，如將“知假買假”者認定為非消費者，在邏輯上存在著一個悖論。知假買假”者若不是消費者，他就沒有資格依《消法》要求退貨，那么他就只能使用它，而這樣一來，他又成了純粹的消費者。《消法》本著對弱者進行特殊保護的立法宗旨，其目的是為了保護在整體上處于弱勢地位的消費者群體，而不是某些個別的處于弱勢地位的消費者。筆者以為，消費是由需求引起的，而需求本身就體現著消費者對一定經濟利益的追求。對于知假買假者，只要他購買商品或接受服務不是專門用來做商品交易，他就是消費者。至于他購買商品或接受服務的動機，則可能涉及道德問題，但目前不在法律調整之中。由于懲罰性賠償金給予受害人的補償超過其損失，它不可避免地鼓勵著一些人去“知假買假”，從中牟利。但正所謂“兩利相衡取其重，兩害相衡取其輕”。從立法價值和現實實踐考量，它的積極作用更為重要。

2.商品房可否作為《消法》調整的對象。司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，其主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。另外，有的學者認為，消法制定時，所針對的是普通商品交易市場存在嚴重的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，也就是說，消費者購買商品或者接受的服務存在假冒偽劣，使用價值較小時，方能認定為欺詐，但商品房這種特殊的消費品，其中可能存在工程質量不合格，筆者認為，這種工程質量不合格可類比《消法》中的“缺斤短兩”現象，商品房和普通商品都存在在流通領域，所以商品房與普通商品并無實質上的不同。如果將《消法》第四十九條中消費者“受到的損失”嚴格認定為“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其在實際中的利用價值，只不過是利用價值大小不同而已?！断ā窙]有將建筑工程明文排除在外，就應當適用《消法》調整，除非國家出臺相應的立法或司法解釋明確商品房買賣不適用《消法》，否則就沒有任何理由將商品房買賣排除在《消法》之外。筆者認為，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，他們可能將一生的積蓄用來買一套房子，或許還會舉債，如果出賣人在出售商品房時存在欺詐行為，其目的就是以欺詐來賺取其不應取得的利益，如果一個欺詐行為不被制止，則會有更多的欺詐行為不停的生長，如果不適用《消法》第四十九條，就會導致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍在審判實踐中還有待廓清。

三、審判實踐中適用雙倍賠償制度應注意的問題

在具體案件中，經常出現經營者或生產者在進行產品宣傳時使用一些絕對化語言，如“極品”、“佳品”等語言，在此情況下，法院也不應當不考慮其他情況就一律判決雙倍賠償，而應當以產品知名度及產品質量作為參照進行判定。審判實踐中如應考量商標中產品說明的字體大小、位置是否顯著等。

四、對經營者欺詐行為的應對措施

1.在互聯網上建立自然人或企業誠信檔案，增加欺詐成本。當前部分經營者在經營中的欺詐行為，使得我國的市場經濟關系出現了或大或小的混亂。而現有的法律法規對經營者的欺詐行為所產生的后果仍未建立相關有效的懲罰機制，部分經營者今天可能被罰款，或吊銷營業執照，但明天又在其他城市再行注冊其他名稱的公司繼續他的欺詐行為，相比之下，這種簡單罰款或吊銷營業執照的懲罰措施遠不及他們因欺詐而獲得的利益，面對巨大的經濟利益，他們仍不會停下欺詐的卻步。筆者認為，應在互聯網上建立誠信體系，將自然人與公司誠信直接掛勾，如公司一旦被認定為欺詐消費者，哪怕是一次欺詐，也采取“零容忍”的態度，由它的法定代表人或負責人應負全責，對其法定代表人或負責人在全國實行終身禁止設立任何公司或企業，罰款數額增加，增加到這些經營者對欺詐消費者望而卻步，從而有效規制經營者的欺詐行為。

2.媒體應充分發揮其輿論導向作用。相關媒體應定期定時批漏相關不誠信企業或個人，使得普通大眾能提前認知不誠信企業或個人，以便避免一些被欺詐事件的發生。

3.國家機關可制定相關有獎舉報機制。有行政處罰權的國家機關可在罰沒款中設立專項獎勵基金，從而促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經營者的欺詐行為向相關部門舉報，由國家專門機關對有欺詐行為的經營者予以懲罰，使得有欺詐，就有舉報，如舉報屬實，就應相應給予獎勵，如此往復，形成良性循環，健康有序的市場經濟法律秩序將會被建立。

4. 法官應當采用舉證責任轉換的法技術來判斷經營者是否具有欺詐的“故意”。依據《消法》對消費者特殊保護的立法目的及參考發達國家法院的經驗，應當采用舉證責任轉換的法技術。即不要求消費者舉證證明經營者具有欺詐“故意”，而是要求經營者就自己不具有欺詐“故意”來舉證。須說明的是，筆者討論的僅是對是否具有欺詐的故意這個要件的認定，可以采用舉證責任轉換，而對其他要件或事實還是應根據誰主張誰舉證進行認定。如對商品質量是否合格、是否屬于假冒偽劣產品，原告有舉證責任，被告也有舉證責任，難以判斷時應當委托產品質量檢驗機構鑒定。關于原告是或不是“為生活消費的需要”的認定，應由法官依據經驗法則進行判斷。

5.由相關部門出臺立法或司法解釋?！断ā返谒氖艞l是一把雙刃劍，如果利用不當，容易導致交易雙方利益失衡。為保證裁判的公正，相關部 門應及時制定明確、具體的規定，從而確定《消法》第四十九條在日益變化的商品交易中的適用原則及范圍，為更好的適用雙倍賠償打下堅實的基礎。

篇(2)

1、商品房銷售中的明碼標價問題

對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。

根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等。《上海市房地產市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。

2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現

目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：

1.明碼標價的方式不合理

有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。

3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策

首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費。”《上海市房地產市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數地方的商品房管理法規規章尚無這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。

其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當的價格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規制，無疑會放縱不法經營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規定對這一問題已經有所反映，如《上海市物價局關于規范商品房銷售價格行為的若干規定》第四條對房價用語規定“凡以商品房立項開發的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經市、區縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法?！钡沁@一規定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經十分廣泛，而且現實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規定不同的計價公式，而對 “實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。

篇(3)

【關鍵詞】懲罰性賠償制度 《消費者權益保護法》 舉證責任 分擔

我國懲罰性賠償制度的立法背景及立法價值取向

在英美法系國家，一般認為懲罰性賠償金是合理的、科學的。懲罰性賠償（punitive damages），是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。對于價值重大的損害賠償或者附加補償性賠償金的損害賠償，它時常用以表明法院或陪審團對被告惡意的、加重的或野蠻的侵權行為之否定評價。之所以認定被告承擔懲罰性賠償金是合理的、科學的，其依據就是在這種情況下，依照被告的行為推算出來的被告收益，遠遠超過了他應當給付給原告的補償費。

在英美法系，判決給付原告以懲罰性賠償金，應當依據制定法的規定，不能依據法官和陪審團的一般意志來決定。將損害賠償的補償性和懲罰性綜合到一起，這是英美法的一大特點。很顯然，我國的懲罰性賠償制度借鑒了英美法系關于懲罰性賠償金的做法，但我國的懲罰性賠償制度又與英美法系的懲罰性賠償金有著很大的差別。首先，英美法系中的懲罰性賠償金適用于侵權行為領域，而我國的懲罰性賠償制度則只適用于消費領域，即消費合同關系領域。其次，我國的懲罰性賠償制度規定的賠償金額為消費者購買商品的價款和接受服務的費用的兩倍，而英美法系中的懲罰性賠償金的賠償金額則沒有規定兩倍。

我國的懲罰性賠償制度之所以不同于英美法系中的懲罰性賠償金，其原因就在于其特殊的立法背景。首先，在消費關系領域，經營者和消費者存在著天然的不對等性。由于經營者掌握著產品的全部或大部分信息，而消費者卻對其知之甚少，嚴重的信息不對稱導致消費者處于相對不利地位。這種狀況在我國尤為嚴重。一方面是由于廣大消費者維護意識不強、信息流通不順暢，另一方面是由于消費者保護組織發育得不成熟、不完善，其對于消費者權益的保障力度不夠。其次，自從改革開放以來，由于我國社會主義市場經濟的水平不高、市場發育的不夠完善，市場機制作用未能有效發揮，加之國家監管的失控，給不法商人制造和銷售假冒偽劣產品、提供欺詐服務以可乘之機。這導致了上世紀90年代假貨泛濫成災。

正是基于以上情況，我國在《消費者權益保護法》第四十九條規定了懲罰性賠償制度。其立法價值取向包括以下方面：一、提升廣大消費者的地位，鼓勵廣大消費者同制假、售假行為進行斗爭。二、對制假、售假者予以警戒。三、對普通人的教育作用。在《消費者權益保護法》中確立懲罰性賠償制度，明確了法律對于消費關系中的欺詐行為的評價，從而使一般人更容易了解法律的態度，使其更加自覺地遵守法律。

懲罰性賠償責任的構成要件

責任主體須是與消費者相對應的經營者。根據《消費者權益保護法》的規定，消費者是指為生活消費的需要而購買商品或接受服務的自然人。其中包含兩個要件：為生活消費的需要而購買商品或接受服務，如果非為生活消費需要，則不是消費者；必須是自然人，而不能為法人或其他經濟組織。

主觀方面有“欺詐的故意”?！捌墼p的故意”是英美侵權行為法中的術語。欺詐人在為意思表示時，明知其陳述為不實而仍向相對人表示的主觀心理狀態。在英美侵權行為法中，提起欺詐之訴，通常必須證明欺詐人有欺詐的故意。如果經營者向消費者提供的商品或服務盡管存在質量或數量及其他方面的瑕疵，但是，這種瑕疵的發生的確能夠證明是由于經營者的過失造成的，那么，就不應當認定經營者存在欺詐，因此不能適用懲罰性賠償制度。當然，不構成欺詐并不等于不存在承擔其他法律責任的可能。如果經營者向消費者陳述某種事實時，對于其陳述的事實的真偽性不能作出準確的判斷，仍向消費者作出陳述，以致因陳述事實的虛假性而導致消費者陷入錯誤，經營者主觀上具有欺詐的故意。如不能確定自己出售的商品具有某種功能而向消費者吹噓該商品具有該種功能，一般就認定陳述的一方具有欺詐的故意。如北京法院裁判的一起電子辭典案，商店在價格標簽上標明香港，而實際產地是“廣東中山”，原告要求雙倍賠償。被告承認價格標簽上把產地標為香港是錯的，但主張不是故意錯標產地，并以商品的外包裝上明文寫著產地“廣東中山”且字跡清楚、完好無損為證據，證明是售貨員在填寫標簽時疏忽，屬于過失而不是故意。如果是故意錯標產地，就應當把商品外包裝上的產地“廣東中山”這四個字去掉。法院采納了這個證據：商品外包裝上對真實產地有明顯的標注，而被告沒有把它涂改、覆蓋或者除去，這就足以證明錯標產地不是故意的，因此認定不構成欺詐行為，對該案不適用《消費者權益保護法》四十九條。①

客觀方面有“欺詐行為”?！捌墼p行為”是指經營者在客觀上實施了欺詐行為，欺詐方將其欺詐故意實施于外部的行為。在實踐中大多表現為故意陳述虛假事實或故意隱瞞事實情況使他人陷入錯誤的行為。所謂故意陳述虛假情況，也就是指虛偽陳述，如將贗品說成真跡，將質量低劣的產品說成是優質產品。所謂故意隱瞞真實情況是指行為人有義務向他方如實告知某種真實的情況而故意不告知。一般來說，陳述的義務來源于兩方面：一、法定的陳述義務。如《產品質量法》第四十條規定，經營者出售某種不具備應當具備的使用性能的產品，應當事先向消費者或用戶作出說明，否則銷售者應當承擔民事責任；二、根據誠實信用原則所產生的說明。比如在交易活動的磋商過程中經營者向消費者作出的陳述是真實的，但在訂約時，此項事實已經發生了變化，依據誠實信用原則，經營者也應該向消費者告知變化的情況，不能使消費者依據過去的事實而訂約。以經典案件“錯標產地”案為例，如果經營者故意把真實的產地掩蓋起來，標上虛假的產地，就屬于故意的錯標產地。構成欺詐的行為可分為作為與不作為，需要視經營者所承擔的義務而定。比如，經營者應當向消費者提供有關商品或在消費者接受服務時保持沉默，沒有向消費者提供有關商品或服務的真實信息，則表現為不作為。如果經營者向消費者做了足以引人誤導的虛假宣傳，比如，經營者向消費者提供了嚴重失實地美化其商品或者服務的宣傳資料或說明，則表現為作為。欺詐行為實際上就是經營者未適當履行其所應承擔的合同義務或者法定義務。根據國家工商局的《欺詐消費者行為處罰方法》的規定，經營者在向消費者提供商品時，有下列情形之一的，屬于欺詐消費者行為：銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；不以自己真實的名稱和標記銷售商品的；采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；做虛假的現場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的；騙取消費者預付款的；利用郵購銷售騙取價款而不提供或者不按約定投機倒把提供商品的；以虛假的“有獎銷售”、“還本銷售”等方式銷售商品的；以其他虛假或者不正當手段欺詐消費者的行為。

消費者遭受損失。這是構成損害賠償的前提，如沒有損失，則無所謂賠償。此處消費者的損失可以是物質損失，主要包括：第一，購買的商品或接受的服務不等值；第二，購買的商品或接受的服務對消費者及相關人員構成了積極的侵害，從而構成加害給付。此外，消費者的損失也應當包括必要的精神損失。

消費者的損失與經營者的行為之間存在因果關系。也就是說，消費者的損失是由經營者的欺詐行為所造成的。如果消費者所受的損失，全部或一部分并不是由于經營者的欺詐行為所造成的，而是消費者自身的原因，如使用不當而造成的，經營者對全部或這一部分損失將不負責任。

舉證責任的分擔

舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務，并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。

舉證責任的分擔對于當事人雙方影響重大，直接影響到案件的結果。傳統的舉證責任學說認為“誰主張、誰舉證”，即每個人都必須為自己提出的主張舉證。這仍然是現代舉證責任分擔的一個基本依據。但考慮到當事人雙方舉證能力的強弱，又規定了若干舉證責任倒置的情形，即由否認權利的一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。在懲罰性賠償的情況下，舉證責任的分擔主要是：

一、消費者應舉證其購買商品是為了生活消費需要，并且舉證其因購買該商品或接受該服務受到損失。其依據的是“誰主張、誰舉證”的學說。二、是否有欺詐故意的舉證責任由經營者承擔。如果欺詐故意的舉證責任由消費者承擔，那么在很多情況下就會導致消費者必然敗訴。因此，由經營者來證明自己并沒有主觀上的欺詐故意更為合理。（作者單位：南華大學）

篇(4)

商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。

問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。

二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？

《消法》第四十九條的規定如下：

“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍?！?/p>

司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]

在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考?！盵2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：

按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。

但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。

更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。

三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍

適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：

“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?/p>

現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。

-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。

有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。

2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。

3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。

4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。

應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。

四、雙倍賠償適用的方式

《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：

1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。

2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。

最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。

《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。

最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定的范圍，各有側重。將兩者結合起來，倒能彌補彼此的不足。但兩者的互補反過來也說明兩者關于雙倍賠償的規定缺乏對法律和建筑做統一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無統一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償的實現做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關于面積超出約定范圍的規定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款，此時讓開發商承擔雙倍賠償的責任實際上是不公的。當然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。

應該說明，藉合同的方式約定雙倍賠償，對商品房開發商而言，看似不公平，實則不然。因為我們所討論的雙倍賠償的適用原則和范圍，其實質無非是要求開發商加強規范內部管理罷。如果開發商能夠做到這一點，主動給予買受方以雙倍賠償，則買受方付款無疑會更加積極，開發商無疑也有更多的誠信。如此，開發商應更具有市場發展潛力。

另應強調說明，藉合同的方式運用雙倍賠償這把雙刃劍，實則是將規范房地產業的驅力由國家移交給市場，由外在轉向內在，因而對規范發展房地產市場應該更為根本。（最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定本身可以視為啟動這種市場機制的驅力。）也正因為如此，從建筑的技術經濟特點出發，對如何公正地適用雙倍賠償作經濟法律探討，就顯得十分必要。

篇(5)

對商品房預售合同的效力問題，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關領導對該規定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現售的條件，法律和行政法規未作明確規定，對現售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規定。實踐中對此有不同認識。若將《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十七條規定的未依法登記領取產權證書的房地產不得轉讓（當然包括商品房買賣）作為強制性規定理解，則商品房現售合同生效條件應為房地產依法登記領取權屬證書。但上述理解顯然與建設部《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件不符。

若不作上述理解，則違規開發的商品房，只要已竣工，只要不具備導致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護，不利于保護消費者的權利，因為沒有行政法規和法律對商品房現售條件作其出限制性規定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規章。筆者認為，在商品房現售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關的立法和司法機構作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規定的商品房現售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定結合起來作為商品房現售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定確認其無效。如此補充現有法律的漏洞。

二、商品房買賣合同的分類

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

關于商品房買賣合同的分類，對行政執法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現售和商品房預售兩種。這是根據商品房開發建設過程并結合合同成立時間對商品房買賣合同進行的分類。鑒于有關法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認定，決定著案件審理的方向。根據建設部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規定，商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

對于已竣工未驗收和驗收未達合格標準的商品房，其買賣合同應按預售還是按現售處理，筆者認為，將上述商品房按現房處理、歸于不符合法定條件的現房更符合我國法律區分現房和預售的初衷：允許房地產開發商預售商品房是為了房地產開發企業能在工程建設過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設；預售是一種特殊的銷售，預售的商品房至少還在建設中。上述理解亦符合國人對現房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現房，尚未施工和正在施工的房產為期房?；诖?，筆者主張將上述房產的買賣糾紛適用現售合同的相關規定調整，其結果是區分預售和現售以工程是否竣工為據。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產是不符合法定入市條件的現房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規范的理念。

三、因房屋存在質量問題解除合同的條件

房屋主體質量經鑒定不合格應解除合同，因法有明文規定，現在審判實踐中已是共識。但對一般房屋質量問題達到什么程度，當事人可以請求法院解除合同，實踐中卻存在很大分歧。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。該條顯然是對《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項規定的解除合同的條件，即“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”在商品房買賣合同中的解釋和應用，但商品房質量問題到什么程度為“嚴重影響居住使用”？該條解釋的可操作性不強，依賴于法官的自由裁量。有人認為，商品房正常的“居住使用”主要以安全為標準，只要房屋能安全的居住使用，其它質量問題不會嚴重影響居住使用；其他人認為，“居住使用”不僅以安全為條件，與房屋價值相應的舒適和美觀亦是正常居住使用的標準，如房屋不具備與其價值相應的舒適和美觀程度，亦應認定為嚴重影響居住使用。筆者同意第二種觀點。

四、關于商品房買賣合同締結過程中欺詐行為的認定

在商品房買賣活動中進行欺詐和惡意違約的要承擔最高至雙倍購房款的懲罰性賠償責任，是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定中的亮點。上述規定是根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定確定的，明確了雙

倍賠償在商品房買賣糾紛中的適用范圍，防止其運用的任意性，對于正確維護開發商和消費者雙方的利益起到了一定作用。實踐中，因惡意違約行為客觀性較強，較易審查和認定；而對于欺詐行為如何認定，實踐中審判人員的認識不一。筆者認為，上述司法解釋中的欺詐行為源于《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》對欺詐行為的規定。根據上述法律及相關司法解釋的規定，欺詐行為主要可以劃分為兩類：即故意隱瞞真實情況和虛假陳述。在上述兩種欺詐行為中，虛假陳述是作為，客觀性較強，當事人舉證不易，但法院認定不難，在此不作論述。對于故意隱瞞真實情況如何理解和認定，爭論很多。根據王利明教授的觀點（見王教授所著《違約責任論》有關內容），有義務告知對方真實情況而故意不告知，應認定為故意隱瞞，并提出認定故意隱瞞的關鍵是確定是否有義務向對方陳述真實事實。筆者認為，上述觀點從理論上為我們確認隱瞞行為，提供了簡明和可操作的規則。

但王教授未對如何認定“故意”發表意見。筆者認為，按一般的理解，故意隱瞞顯然不包括不知道或因過失而未告知的情況。應該承認，存在由于過失而隱瞞真實情況的可能。這就要求查明當事人的主觀情況，如是否知道或應當知道真實情況，結合法律是否確定其有告知此真實情況的義務，若均是確定的，而當事人未告知，并造成對方陷入錯誤認識，則可認定欺詐行為成立。欺詐行為一般較難認定，但筆者認為，有關的法條上有“故意”二字，就應該如此理解和操作，查明不了，依法不予認定即可，但不能推定。

五、審判實踐中的幾點做法：

1、對開發商開發的房屋質量問題，審理時把握“是否根本違約”這一關鍵。如果存在房屋主體結構質量不合格不能交付使用、因房屋質量嚴重影響正常居住使用等根本違約情形的，可以判決退房并賠償損失。在審判實踐中遇到的多數案件是開發商違約但不構成根本違約的，如一般質量問題、面積存在少量誤差等，這種房屋質量問題被發現時，多數消費者已經入住，有些已經對房屋進行了裝修，如果判決退房，會使雙方損失擴大，可判決開發商對房屋進行維修或進行賠償，從而最大限度地維護社會穩定和秩序。

篇(6)

[關鍵詞]機票超售；欺詐；消費者；民事責任

一、機票超售的現狀

據2007年2月17日《新京報》報導，已購2007年2月16日8時45分中國海南航空公司從北京飛往廣州的HU7308航班機票的20余名乘客，在登機前一刻被告知飛機上座位已滿而被拒絕登機。無獨有偶，就在這一因機票超售引起的拒絕登機事件發生前8天，即2007年2月8日，深圳航空公司了該公司最新版《顧客服務指南》，承諾將為因機票超售而未能成行的旅客優先提供后續航班座位，并按一定的標準給予這些旅客相應的補償。實際上，因機票超售引起的糾紛不僅在國內屢見報端，在全世界民用航空業內，每天都會發生因機票超售引起的旅客被拒載事件。據1988年3月國際商會(ICC)所作的統計表明，每1000名旅客中就大約有1名旅客會因超售而被拒絕登機。在如何看待機票超售行為的法律性質問題上，旅客和航空公司出于對自身利益的考慮有不同的見解。前文提到的深圳航空公司以自己《顧客服務指南》的形式對機票超售的后果進行單方面規定也折射出我國立法和司法實踐均缺乏對此問題的關注。筆者認為，航空公司因其機票超售行為屬于欺詐消費者行為，旅客可以援引《消費者權益保護法》第四十九條的規定要求航空公司承擔賠償責任。

二、機票超售行為的法律性質

國內有學者將機票超售(overbooking)定義為作為承運人的航空公司答應的訂座數超過了該航班本身所具有的實際運力(座位數)。這基本反映了機票超售中航空公司與旅客間關系的特點。但筆者認為從法律定義而言，該定義還有值得商榷之處。首先，《中國民用航空旅客、行李國內運輸規則》第6條第一款規定：“已經定妥的座位，旅客應在承運人規定或預先約定的時限內購買客票，承運人對所定座位在規定或預先約定的時限內應予以保留?！彪m然在現實生活中座位的預定和機票的購買常常結合得相當緊密，但從這一規定中我們還是可以看出民航業管理者將座位預定和購買機票區分成為兩個不同的階段，在這兩個階段中可能存在兩個合同：一個是旅客預定座位的合同；另一個則是以旅客向承運人購買機票為成立標志的航空客運合同。這兩個合同是預約合同和本合同的關系。在預約合同中，承運人的義務只是在規定或預先約定的時限內保留旅客預定的座位。而機票超售所涉及的應當是在航空客運合同成立后承運人未能按本合同的約定運送旅客的問題。此外，在預約合同中機票應當還未出售，當然不會存在“超售”的問題。在機票超售的定義中不應出現“訂座數”這樣可能導致錯將預約合同納入定義范圍的表述方式。其次，定義應當表明機票超售實質上屆于承運人的一種民事行為。我們正是通過對這種行為性質的分析來認識承運人因機票超售而應承擔的法律后果。而上述定義僅僅對機票超售行為的后果進行了描述?；谶@些理由，筆者將機票超售定義為在航空客運合同中承運人在超出某一航班實際運力的情況下承諾為旅客提供該航班座位的行為。

航空公司機票超售的主要目的是為了減少航班的空位損失，提高收益。有學者認為航空運輸產品不同于其他許多行業的產品，幾乎無法現時交易，因而無法準確把握銷售情況，某些訂妥航班座位的旅客常常由于某種原因臨時取消或改變航程，容易導致航班座位虛耗。超售是把航班座位虛耗損失減少到最低程度的必要手段。另外，也有學者認為航空公司通過機票超售可以防止因旅客購票后不來登機造成空座而妨礙其他旅客乘坐該次航班，盡可能地滿足旅客的旅行需要。

從上述航空公司機票超售行為的目的及行為方式來看，筆者認為其已構成欺詐消費者行為。最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第68條規定對欺詐的定義進行了規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故障隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！敝袊鴩夜ど绦姓芾砜偩值摹镀墼p消費者行為處罰辦法》第2條中也將“欺詐消費者行為”定義為“經營者在提供商品(以下所稱商品包括服務)或者服務中，采取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為”。據此，欺詐消費者行為的特征包括：

第一，欺詐消費者行為應當發生在消費者合同的訂立和履行過程中。消費者合同是指合同當事人的一方是消費者，另一方是經營者的合同，即這種合同應當發生在因生活消費需要而購買商品或接受服務的消費者與為其提供此商品或服務的經營者之間。

第二，經營者應當具有欺詐的故意。即經營者明知自己透露的信息可能使消費者陷于錯誤的認識，并且希望或者放任這種結果發生的主觀心態。

第三，消費者受到經營者的誤導而使自己的合法權益受到損害的事實狀態。即消費者因經營者的誤導與經營者締結了合同關系，并因此合同而受損害。本文強調的是消費者因此合同關系受損害而要求經營者承擔的民事責任。如果消費者并未因經營者的欺詐行為而陷于錯誤認識，經營者僅因其欺詐行為承擔行政或刑事責任的情況不屬于本文的討論范圍。

航空公司的機票超售行為符合上述三個特征，無疑應當被認定為欺詐消費者行為。具體而言：

首先，根據我國合同法的相關規定，自承運人向旅客交付客票時起，旅客與承運人之間以提供運輸服務為標的的客運合同即告成立，承運人即應當承擔按照約定的時間將旅客從起運地點運輸到約定地點的義務。而航空客運合同是否都能被認為是消費者合同則可能存在一些疑問。我國《消費者權益保護法》第2條限定消費者應當是為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人，而部分旅客是為工作目的而搭乘航班，因而這部分旅客似乎不符合法律對消費者資格的規定。筆者認為航空客運合同仍應被視為消費者合同，因為：第一，隨著民用航空成為越來越普及的交通方式，大部分旅客都屬于為生活需要而享受航空服務的消費者；第二，在不要求旅客在訂立客運合同時必須聲明乘機理由的情況下，很難證明旅客是在因公務乘機，而旅客卻很容易找到為生活目的而乘機的證據；第三，有學者亦主張不應對《消費者權益保護法》第二條做限制性的解釋，消費者應當被理解為生產者、經營者身份之外的人，讓經營者面臨更多的社會責任，促使其更好提高服務質量。

其次，從前文所述承運人超售機票的目的可以看出承運人是有意識地以超出其實際運力的數量出售機票，因此承運人對其超售行為可能引起旅客被拒載的后果自然是心知肚明。有學者主張“確實航空公司是考慮到有旅客可能臨時取消行程而

采取超售，最后是否實際超售航空公司并不能完全確認，并非惡意進行欺詐，同時，航空公司也事先準備了對旅客進行必要的補償措施和流程。總之，在主觀方面，很難對航空公司的主觀惡意進行確認”。但筆者認為在承運人與旅客訂立客運合同后，雙方都應當善意地依據合同的約定行為，履行自己的義務。同時，雙方當事人也應當善意地信任對方將遵守合同的約定。這是合同應當履行原則的要求?！叭绻橙讼胍獬粋€法律行為的法律后果，則從原則上說，他必須依賴于說服法律行為的對方當事人對此予以同意?！焙娇展緦β每涂赡芘R時取消行程的估計不能成為其妨礙旅客根據合同享有的權利的原因。出于保證航班較高客座率的目的而不顧旅客可能無法享受客運合同約定的運輸服務，放任可能對旅客權利造成損害的結果發生，這當然是承運人主觀惡意的表現。況且我國合同法并未對違約自由進行規定，因此即使合同當事人對因違約帶來的損害后果做了準備，其預備違約的思想也不能為我國合同法原則所容。一些學者主張通過科學的計算盡可能減少因超售帶來的包括法律糾紛在內的各種風險，以圖發揮機票超售行為的積極作用。但從法律角度來看，這也僅是為降低違法成本進行的努力，并不能改變超售行為的性質。認為機票超售行為有助于滿足更多旅客的旅行需要無疑也不能成為支持機票超售行為的合法理由，因為這同樣無法避免出現旅客數量大于實際運力的情況，無法避免犧牲部分旅客權利的風險。因此，我們可以認定承運人在明知可能導致部分旅客被拒載的情況下仍放任自己的機票超售行為存在欺詐故意。

最后，旅客因機票超售而被拒絕登機，喪失了根據航空客運合同規定的享受運輸服務的權利。根據客運合同，旅客有權要求承運人按照約定的艙位在約定的時間將其運送至約定的地點。當旅客因被拒載而無法成行時，其行程必然會受到影響。絕大多數旅客并非僅僅為了享受一下乘機的樂趣而締結一個航空客運合同，而是將之作為實現其特定目的的一種手段。在快速而緊湊的現代生活節奏中，無法按時旅行給旅客造成的影響會更大。機票超售除導致被拒載旅客合同權利的必然損失外，還極有可能損害旅客的其他利益。

三、機票超售行為的民事責任

根據學者的考證，在我國現行立法中，直接對機票超售問題進行了規定的只有一個中國民用航空總局在1981年4月10日的一個《關于禁止超售客票占用乘務員座位的通知》，對機票超售行為作了禁止性規定。但該通知屬于行政法范疇，并未明確規定如何對因超售而被拒載的旅客進行補償。在此后出臺的《中華人民共和國民用航空法》和《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》等法律法規也沒有明確承運人機票超售使旅客被拒載的相關民事責任。

篇(7)

《消費者權益保護法》以消費者為主體，以消費者權利為核心，注重保護消費者合法利益，因此作為與消費者這主體相對應的“經營者”，與其相關的責任問題也就顯得至關重要。我國《消費者權益保護法》所規定的經營者存在著經營者概念模糊，權責認定不清，法律懲罰力度不足以及行政部門對其執法監督力度不足等問題。要保護消費者的合法權益，不能僅僅依靠國家行政機關強制性的保護措施，完善法律關于經營者責任的規定，將更有助于保護消費者的合法權益。

二、《消費者權益保護法》中有關經營者責任的規定存在的問題

(一)經營者概念界定模糊

《消費者權益保護法》第三條規定“經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法?！庇纱丝梢娢覈断M者權益保護法》并沒有對“經營者”做出明確的界定，容易導致人們對法條的理解產生歧義，正是由于這種不明確的界定，造成消費者權益保護實踐中的認定困難，嚴重影響《消費者權益保護法》的實施和法院對消費權益案件的審理。

(二)對經營者權責認定不明

《消費者權益保護法》中存在對經營者權責認定不明的情況，尤其是雙倍賠償問題規定不明確，如《消費者權益保護法》第四十九條“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！钡瞧渲兴稀翱梢砸笤黾淤r償”的程度以及商品和服務的界定范圍不明，當消費者想要維護自身合法權益時，往往束手無策。

(三)對經營者違法行為的制裁有待加強

2008年毒奶粉事件讓人們記憶猶新，“瘦肉精事件”再度引起消費者惶恐，盡管中國政府再收緊對食品安全的監督，相關食品生產企業對于法律視若無睹危害消費者權益的事件仍然層出不窮。其中不乏相關企業因國家監管制裁力度不足而“逍遙法外”，與因自己的違法行為而獲得的巨額利潤相比，企業經營者更愿意承擔對自己傷害較小的法律的制裁。部分企業經營者對法律尚且抱有無畏的心態，則更加肆無忌憚的侵害處于弱勢地位的消費者的權益。

(四)政府行政管理部門對經營者執法監督力度不足

《消費者權益保護法》第二十七、二十八及二十九條都有明確規定，各級人民政府應當切實履行好自身領導、組織、監督及督促有關行政部門的職能，工商行政管理部門應當加強監督預防危害消費者人身、財產安全行為的發生。可是當我們面對現實：毒奶粉給無數孩子造成終生痛苦；所謂的“健美豬”沒有檢測“瘦肉精”就被銷往市場；每天約有三萬個過期發霉的“染色饅頭”公然進駐聯華等三十多家大超市，這切事實都表明相關政府以及行政管理部門對經營者違法行為執法監督力度不足，執法嚴厲程度不高，對消費者缺乏責任感，沒能對經營者起到很好的指導作用。

三、完善《消費者權益保護法》中經營者責任的建議

(一)從法律上明確界定經營者的范圍。

經營者與消費者最根本的區別在于“是否為自己生活為目的”而從事生產經營活動。經營者銷售商品或者進行服務的目的就是為了牟取利益。因此為了明確界定經營者，更好的保護消費者的合法權益，可以將“經營者”定義為“以盈利為目的而為消費者提供生產、銷售的商品或提供服務的個人、單位或組織”。

(二)細化經營者法律責任

為了保障消費者的各項權利的實現，細化經營者的法律責任，可以使“雙倍賠償”，“精神損害賠償”等賠償問題的法律規定更為清晰化，明確經營者實施欺詐行為應承擔“雙倍賠償責任”的法律后果，明確經營者應當進行賠償的商品和服務的范圍及程度，規定經營者對于消費者締約過失責任的構成條件和類型，規定經營者的違約責任等。

(三)強化法律對經營者違法行為的制裁

注重依靠立法這根本手段強化經營者的責任，只有如此才能夠保證執法監督部門對企業經營者的市場經營行為做到有法可依，從而更為有效的保護消費者的合法權益。法律應當明確規定，只要產品存在缺陷，對消費者和使用者具有定危險，并因此使他們的人身或財產受損害的，該產品的經營者就應對此負責而且經營者對消費者的賠償責任，不能因任何豁免條款解除條款得以排除或加以限制。這可以使經營者在制造或銷售產品的過程中保持一切可能的注意。