承包合同法律關系精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇承包合同法律關系范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

【關鍵詞】建筑工程；雙方合同；三方合同；區別

引言

目前，我國建筑工程項目管理中，合同管理的地位十分重要，其管理職能已包括進度管理、質量管理、成本管理及信息管理等?，F今我國建筑工程項目的實施多數通過合同委托完成的，這種趨勢決定了合同的獨特作用。由于社會生產分工需要，工程中會存在多個參與單位，那么在實施過程中必然出現不少工程合同。工程合同中雙方合同居多，也存在部分的三方合同，并且后者的數量和重要性有著明顯的上升趨勢。

1 我國建筑工程合同的特點

1.1 合同一次性

任何建筑工程項目，總體來說都是一次性的，這是工程項目最顯著的特點，這使合同的簽訂存在不確定性，實施過程也存在著風險，合同的簽訂和實施得不到可靠的參照。

1.2 合同標的物

建筑工程對象系統具有復雜性、個性化特點。建筑工程體積大，而且涉及較多的專業門類，建筑工程一般由硬件和軟件結合，科技含量高。

1.3 合同價格和工期的不確定性

建筑工程合同的價格和工期先經過招標投標進行確定，再進行工程設計、供應和施工程序。但是在工程招標和投標階段，對合同標的物，也即工程對象系統的描述一般是不完整的，因而雙方的理解會不一致。因此，承包商也難準確落實到工程的合同價格和工期，這也會造成工程合同出現矛盾。

1.4 合同標的物的實施過程風險大

由于建筑工程項目具有一次性、復雜性、重要性以及項目投資金額巨大的特點，使工程項目的實施過程風險性大，因此，業主往往要參與項目的實施過程，掌握項目實施的主動權。

2 三方合同的起源及其類型

2.1 三方合同的起源及其關系

建筑工程項目是一個十分復雜的過程，需要經歷：（1）可行性研究、勘察設計、工程施工、運行階段等；（2）實施建筑、土建、水電機械設備及通訊等專業設計及其施工活動；（3）施工要做好各種材料、設備、資金和勞動力的準備。建筑工程的參與單位之間形成各種不同的經濟關系，合同也是多樣性。

此外，由于現代建筑工程各方面的實施壓力大，業主有必要尋求第三方協助。三方合同的關系包括：（1）業主選擇平行發包，其中一方承包商由其他承包商進行協助；（2）聯合投標來承包某項建筑工程；（3）大項目為防止腐敗，為節省投資，投資人、項目管理公司及使用方會形成相關合同。

2.2 三方合同的常見類型

2.2.1 建筑工程實施合同

在施工過程中，如果業主選擇平行發包，那么常會出現三方合同。當業主把建筑工程中的土建和內隔墻進行平行發包時，在施工過程中，內隔墻就需要使用土建單位的機械，并要受到土建單位管理，這樣會存在一個三方合同。

2.2.2 建筑工程聯營承包合同

在現代一些較大型工程中，聯營承包比較常用。聯營承包合同是指兩家或以上的承包商，一般有設計單位、設備供應商及工程施工承包商等，共同簽訂聯營承包合同，成為聯營體進行聯合投標，并與業主簽訂總承包合同。

2.2.3 建筑工程三方代建合同

三方代建合同模式在北京、武漢和浙江有進行試用。三方代建合同一般由政府投資管理部門、代建單位和使用單位進行簽訂。這種方式除了規定代建單位的權利、義務和責任外，對政府主管部門和使用單位也有一定的規定。

3 建筑工程雙方合同與三方合同的對比

3.1 建筑工程合同標的的區別

3.1.1 合同標的相同之處

合同標的的定義：合同當事人之間存在的權利和義務關系；而合同標的物定義：指當事人雙方權利和義務指向的對象。（舉例：在房屋租賃中，標的是業主和租賃者關系，而標的物是所租賃的房屋。）標的和標的物不是的。工程合同標的是必須，標的物則是非必須的。在建筑工程合同中，雙方合同和三方合同的共性：（1）標的物在性質和范圍上沒差別；（2）工程對象系統可以相同；（3）合同工作內容上相同，都是全壽命周期范圍內的工作。所以，雙方合同和三方合同可適用于相同的標的物。

3.1.2 合同標的不同之處

建設工程合同是發包人和承包人法律關系的雙方合同。雙方合同的主體只有發包人和承包人，雙方合同的好處：（1）有利于權利和義務劃分、糾紛的解決；（2）有利于標準化和格式化；（3）有利于研究合同和推廣標準合同。在工程雙方合同中，雙方合同標的的特點是雙向的、對等的。

相對，在三方合同中，其合同標的的特點：（1）權力和義務相關聯，只有在三方共同制約的條件下，權利和義務才能達到平衡狀態；（2）三方的權力、義務、責任及知情權等相互制約。這是建筑工程雙方合同和三方合同的最大區別。此外，在建筑工程三方聯營承包合同中，聯營組合中的每個參與單位，除具有聯營合同規定自己的工程范圍責任外，還跟業主有合同法律關系。這種雙重合同關系在三方合同中比較特殊，雙方合同不具備這種特點。

3.2 建筑工程合同性質區別

在建筑工程合同中，雙方合同中承包合同的目的大多數是工程成果和報酬的交換性質，這是雙方合同較常見的，其合同關系適用于合同法調整范圍。

三方合同比雙方合同復雜，三方合同既是一種合同模式，也是一種社會契約。三方合同的聯營承包合同中，其目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合投標，因此，這種模式是一種社會契約。聯營承包帶有團體性特點，性質上跟合資公司又有區別。所以，建筑工程承包合同和一般公司的法律原則，都不適用于聯營承包合同模式，聯營承包合同的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文。

此外，三方代建合同比聯營承包合同更復雜。代建合同的法律制度設計和現行的法律環境還存在矛盾，兩者的矛盾在于：代建關系是一種民事委托關系，也是行政委托關系，導致代建行為的法律關系分不清，由于代建制度不是一項法定制度，通過委托代建，雖然建設單位的民事責任風險轉移了，但行政責任風險并沒有轉移。我國目前相關的配套政策還不完善，導致代建機構的法律地位還不明確。而三方代建合同的目主要是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合組成的，這可作為一種社會契約。聯營承包和代建合同，兩者的范圍都超出了合同法的調整范圍，而擔保合同也可能出現同樣情況?？梢姡p方合同和三方合同的在性質上區別較大。

3.3 建筑工程合同效力的區別

建筑工程合同一經簽訂就生效成為合法合同，屬于一個法律文件。簽訂合同的雙方要根據合同約定承擔相應的權力和義務，以及相應的法律責任。在合同雙方中，如果一方失職不履行自己的責任和義務，必須接受法律懲罰，給予另一方經濟賠償。工程項目除了特殊原因不能實施之外，合同雙方沒權擺脫這種法律責任，這是建筑工程雙方合同的效力特點，這種特點也適用于三方合同。

在三方合同的聯營承包合同模式中，雙方合同法律約束力的特點不存在。由于聯營承包合同在工程承包合同投標前進行簽訂，它只是工程承包合同的一個附件。聯營體在資格預審時，業主會將其視為一個總體單位進行審核，但也要分別考察各方的資質和業績等方面。業主在評標時，要研究聯營承包方、聯營合同、聯營體的運作情況等，并考慮相關風險，當業主的總承包合同簽訂后，聯營承包合同正式生效；總承包合同結束，聯營承包方才能解體。由此可見，三方合同中聯營承包合同的效力是有條件限制的，受總承包合同的簽訂條件限制，否則失去效力。這跟雙方合同有著根本的區別。而雙方合同在單方毀約的情況下便以結束告終。三方合同除了業主其他單方合同毀約也能繼續履行。在三方合同的聯營承包合同中，若單一個聯營成員退出，那么其權利義務則由其他聯營成員分擔，聯營體繼續施工直至工程完成為止。

4 結語

建筑工程合同是制約合同雙方經濟行為的一種手段，是工程建設中參與單位的紐帶，是施工中合同雙方的最高行為準則。我國現代建筑行業要求和復雜性逐漸加大，加強合同管理能夠確保工程的順利建設。在我國的工程實踐中，三方合同在一定程度上彌補了雙方合同的不足之處，但不足的是，三方合同具有復雜性，在法律主體上還存在矛盾和爭議，并且要求更高的合同管理水平，因此，三方合同是實施，更要開拓思路，從不同角度考慮，靈活運用三方合同的法律關系，維護好各方參與單位的關系并明確責任，確保工程的順利開展。

參考文獻：

[1]周建華.建筑工程三方合同的比較研究[J].經濟師，2009，(08).

[2]王宏亮.FIDIC合同條件下的一個三方合同問題的案例[J].四川水力發電，2005，(02).

[3]林基礎，成虎.現代工程項目三方合同系統研究[J].中國工程科學，2008，(11).

篇(2)

被上訴人xx縣楊x鎮朱x村民委員會。

法定代表人朱xx，該村委會主任。

上訴請求：

2、對案件依法進行改判或者發回xx縣人民法院重新審理；

3、本案一、二審一切訴訟費用由被上訴人承擔。

事實與理由：

上訴人不服xx縣人民法院（200x）x民初字第900號民事判決書，現提出上訴，具體事實和理由如下：

一、一審法院認定事實錯誤和互相矛盾

（三）關于合同無法繼續履行問題。一審判決以部分村民自發到該荒山植樹造林為由，從而認定轉讓協議無法繼續履行，該判決理由根本就站不住腳！本合同正常履行受阻的原因，在于被上訴人以及部分村民的侵權行為，而非上訴人的行為。在上訴人種植樹苗部分被毀的情況下，上訴人完全可以另行栽種，從而完成合同目的！可以這樣說，只要上訴人有勞動能力，只要荒山沒有因地震等不可抗力而滅失，荒山承包合同就不存在無法繼續履行！另外，因被上訴人及其他村民侵權行為造成合同履行的障礙，而作出不利于上訴人的判決，是完完全全背離公平原則的！

二、一審法院認定承包合同轉讓協議的法律關系錯誤

荒山承包合同的當事人是被上訴人和原審第三人；承包合同轉讓協議在協議上簽章有上訴人、被上訴人及第三人，但并不是說，轉讓協議的當事人就是三方，這種理解是對承包合同的誤解。承包合同轉包只是在承包方和轉包后的承包方形成新的權利義務關系，而并不能改變原承包合同的內容，轉包協議的簽訂并不意味著原承包合同的解除。被上訴人在轉讓協議上的簽章，只能證明該轉讓協議征得了被上訴人即發包方的同意，而并不能在上訴人與被上訴人之間產生直接的權利義務關系。轉讓協議的雙方當事人是原審第三人和被上訴人，而非上訴人與被上訴人。轉讓協議中，被上訴人不是合同當事人，因此不享有申請解除轉讓協議的請求權。一審法院支持被上訴人的反訴請求，準許合同當事人以外的第三人享有合同解除權，是違反合同相對性原理，是違反合同法規定的！

三、本案轉讓協議不存在約定或法定解除的情形

合同的解除，按照合同法的規定，有協議解除和法定解除兩種，判決理由認定“該‘承包合同轉讓協議’中解除合同的條件已經成就”，上訴人一字一字查遍轉讓協議，別說解除合同的條件，八個條文中，甚至連“解除”兩個字都找不到。一審法院判決認定雙方存在解除合同的條件約定，純屬空穴來風、主觀臆造或者醉酒之夢話！因此，本案并無最高院解釋第二十四條第（一）項適用之余地！

那么，一審法院該條第（三）項的引用是否正確呢？該款規定主要涉及承包合同無法繼續履行的情形，一方面上訴人前述已闡明合同履行遇到阻礙純屬上訴人侵權所致，另一方面也如前述，在被上訴人停止侵權行為后，上訴人完全有能力繼續履行合同，不存在合同無法繼續履行的情形。因此，引用該項規定也純屬牽強附會的拉郎配之舉！

四、被上訴人的反訴根本就不能成立

（一）如前所述，被上訴人并非轉讓協議的當事人，作為轉讓協議當事人以外的第三人，依法不享有合同解除請求權，因此被上訴人不是反訴的適格原告，對該反訴依法應予駁回！

（二）被上訴人口口聲聲說轉讓協議系被上訴人原法定代表人楊xx串通上訴人所簽訂，這根本就不符合事實，因為轉讓協議涉及的關鍵是原審第三人的利益，如果原審第三人不同意，僅僅有上訴人和楊秀海的串通，轉讓協議是根本就不能簽訂的！此外，被上訴人并未證據能夠支持其主張！

（三）被上訴人認為轉讓協議違反民主議定原則，是對法律的誤解和歪曲。根據最高法院解釋，承包合同簽訂需要經民主議定程序，轉包等行為無需所謂的民主議定程序，原因就是如前所述的發包方并非當事人，因此無需發包方去民主、去議定！被上訴人反訴狀所引用的解釋第15條針對的向本集體經濟組織以外的人轉包的情形，上訴人是被上訴人村民，不存在此種情形。因此該條文引用純屬牽強附會、肆意歪曲！

（四）中國只頒布了《中華人民共和國農村土地承包法》，而不存在所謂的《中華人民共和國農業承包法》，承包合同及轉讓協議均簽訂于農村土地承包法生效之前，根據立法法關于法不溯及既往的原則，土地承包法不能適用，也不存在所謂的參照！

（五）被上訴人行為屬于嚴重的侵權行為。被上訴人在上訴人承包期內，下達所謂的處理意見，橫加干涉訴人依法享有的承包權，其實質在于國家“退耕還林”政策的實施，使上訴人可以得到部分補償，而被上訴人又想染指這部分利益！被上訴人屬于典型的“紅眼病”行為！

五、一審法院解除轉讓協議將造成林權證“有證無權”

《林權證》是xx縣人民政府政府確認上訴人享有林地及林木權益的法定有效證件，是縣政府對上訴人林地承包權的行政確認，在該證件依法撤銷或者變更之前，上訴人依法對承包的荒山擁有合法權益！一審法院不顧核發林權證書的存在，而判令解除轉讓協議，這將造成上訴人持有合法權利證書，卻享受不到權利，其他人無權利證書卻能享受權利的怪現象，造成上訴人的“有證無權”，一審法院等于在實質上行使了行政撤銷權，民事審判機構在實質上行使了行政審判的權力，這是不符合法律規定的！

綜上所述，一審法院認定事實錯誤和互相矛盾、認定法律關系錯誤、被上訴人反訴根本不能成立，由于認定錯誤從而導致最終適用法律和判決結果的錯誤，依法應當予以撤銷！為保護上訴人合法權益，特向貴院提出上訴，請依法撤銷原審判決，改判或者發回重審，維護法律的尊嚴！

篇(3)

有人認為：合伙人中途退伙后不再承擔合同責任。首先，根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第五十二條之規定，合伙人中途退伙原則上應予準許，對因其退伙給其他合伙人所造成的損失，可區別情況，由退伙人承擔賠償責任。該解釋并未提及合伙人退伙后還須繼續承擔合同責任。其次，最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定》（試行）第三十二條規定：“共同承包人中途退出承包的，應當享有和承擔共同承包期間承包合同所約定的權利義務?！痹撘幎ū砻鳎和嘶锶酥幌碛泻统袚匣锲陂g合同所約定的權利和義務，對其退伙后發生的合同糾紛，因其不再享有合同權利，根據民事主體權利義務對等原則，當然也不必繼續承擔不履行合同義務而引起的合同責任。

筆者認為，對中途退伙合同當事人應否繼續承擔合同責任問題應作具體分析。

1.合伙人征得合同對方當事人同意中途退伙，不必承擔合同責任。根據合同法第七十七條之規定，合伙人征得合同對方當事人同意中途退伙系合同雙方當事人協商一致變更合同的行為，該行為表明合同雙方當事人不僅對因合伙人中途退伙而可能帶來的履行合同的風險及補救措施問題達成共識，而且也表明合同對方當事人已放棄了對退伙合伙人繼續履行合同義務的要求。

篇(4)

所謂行政合同（又稱行政契約），通說是指行政主體為了行使行政職權，實現特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的設立、變更、終止相互間權利義務的協議。一般認為，行政合同包括以下三種形態：其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與行政相對人之間的合同；其三特定領域中受行政主體支配的行政相對人之間的合同。行政法學研究的合同，主要是第二種形態的合同，即行政主體與行政相對人之間的合同。該形態合同亦是本文所論行政合同救濟問題的主要指向。

一、行政合同法律救濟的必要性

行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會的發展、國家職能的擴張、人民民主觀念和國家意識的加強、經濟發展的需要而產生和發展；并進一步隨著政府職能的轉變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現，一方面可以提高行政機關的工作效率，突出了主權在民的思想，讓“合同”進入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權利行政更加柔和和富有彈性，充分體現了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學界對行政合同的定性問題爭議不一，結果導致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實際問題，往往出現“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴重影響了行政合同積極作用的發揮。同時，行政合同救濟制度的不完善必然導致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進一步發展，也從根本上違背了行政合同更好的實現國家行政管理目標、更好的發揮行政相對人的積極性和創造性、合同爭議投訴有門，解決有據的初衷。因此，為行政合同建立一個合理、健全且與現行體制不相沖突的救濟制度是十分必要的，也是迫切需要的。

二、行政合同救濟在國的現狀

我國目前行政合同救濟的現狀是：行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟沒有明確的法律依據。行政合同的種類不明確，救濟方式混亂。

在行政合同法律關系中，行政主體享有必要的統治者特權，即其享有行政合同的發起權；對行政合同履行的監督權、指揮權；單方變更、解除合同權；對不正當履行合同的制裁權。而相對人除享有合同締結權外并無其他相應性權利。因此，在行政主體行使上述特權時，相對人的權利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會、拒絕承擔任何責任。此種不良現象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺，行政合同的救濟還沒有明確的法律依據。同時，目前我國行政合同種類不明確，救濟方式混亂。實踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業企業承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學術界至今沒有統一。而相應的救濟，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應的行政法上的司法救濟；但在實踐中，一般將行政合同的救濟納入民事救濟的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟制度與實踐中紛繁多樣的行政合同實務之間的矛盾不得已的措施

總之，我國目前行政合同救濟水平在事實上導致行政合同雙方的權利、義務不穩定，或處于懸空狀態（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。

三、行政合同分階段性救濟制度構想

為了遏止上述惡果的涌現，追求當事人雙方行政合同法律關系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當事人雙方權利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權利予更多的救濟。具體到行政合同相對人的權利救濟包括以下四個方面。

（一）合同定立過程中的救濟——質詢

以合同本身的要約——承諾規則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時對于和誰締結、如何締結合同，行政主體占據主導地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當事人就應能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據是什么等作出具體說明，以能夠進一步明確、主張自己的權

（二）合同履行過程中的救濟

1、對行政主體在行使指揮權時的抗辯。行政主體對合同的履行享有監督權和控制權的同時，對涉及公共利益合同的具體執行措施還享有指揮權。這是因為行政主體享有大量的信息和相應的能力，是為了更好的促使公共利益的實現。同時相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權享有抗辯權不是為了抵制行政主體的指揮權；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產生的后果負責。

2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權時相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或對不適當履行合同義務當事人實施的多種制裁手段（如：罰款、強制執行和代執行、解除合同而不給相對人任何補償）是比較嚴厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應有要求召開聽證會的權利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機會。

(三)行政上的救濟。在合同履行、訂立過程中為相對人設立的質詢、抗辯、聽證是在程序上對其權利的救濟，是沒有實體保障的，還需進一步有賴于行政救濟。

1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據仲裁法重新建立的仲裁機構性質轉變為民間組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權利義務的爭議根本不適用民間仲裁機構的救濟。因此，行政合同的救濟不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機關在行政體系內部設立了專門的仲裁機構，解決特定的行政賠償。例如：人事部設立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發生的爭議。這種模式對解決行政機關之間、行政機關與其下級機構及其所屬公務員之間的行政合同糾紛具有較強的示范和借鑒作用，落實在制度上就是考慮能否在行政機關體系內設立專門的具有一定獨立性的仲裁機構。

2、行政復議。根據《中華人民共和國行政復議法》第二章行政復議范圍中的明確規定，相對人“認為行政機關變更或廢止農業承包合同侵犯其合法權益的”可以提起復議。由此，農業承包合同相對人合法權益的保護就有了明確的法律依據。一旦農業承包合同糾紛出現，便可選擇直接進行行政復議，將相對人的損失降到最小。基于農業承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應大力推廣到其它種類的行政合同中。

3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責任之一，是指行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯自然人、法人和其它組織合法權益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構成要件是：①必須是行政機關及其工作人員與職權有關的行為；②必須是行政機關的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關系；④受害人的損失確已發生。由此來看，行政賠償當然應適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認為，應在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規范。

（四）司法救濟。司法救濟是行政合同的終極救濟，是樹立在程序救濟、行政救濟之后最堅實的屏障。司法救濟既屏除了程序救濟無實體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟“自己做自己法官”而產生不公正的出現。

行政訴訟（即行政合同司法上的救濟）是由司法機關依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定：“公民、法人和其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因為此種立法漏洞，盡管在實踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實例，但嚴格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進行審理。這一后果使行政合同救濟狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實、明確的司法救濟手段，有學者認為：應將行政合同納入具體行政行為范疇之內，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權利的方式。（2）行政合同事實上能夠引起行政法上的效果，產生行政法律關系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點，認為我國相關法律、法規和法學著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎理念的基礎上對具體行政行為的范圍進行反思、重構，以便為行政合同的司法救濟找到一個有效、合理的訴訟救濟途徑。

總之，行政合同糾紛在我國實踐中是大量存在的，這對我國行政法制進程有所阻礙的事實是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟途徑必須明確，應當在最短時間內，確立一個貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟制度，以能夠有效保障相對人的合法權益和行政管理的高效率。

參考文獻

[1]張樹義.行政合同[M].北京:中國政法大學出版社，1994年版。

[2] 張建淼.行政法學[M].法律出版社，1998年版。

[3]余凌云.行政契約論 [M]. 北京:中國人民大學出版社，2000年版。

[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質與相對人的權利救濟[J].行政與法，2002，(1)。

[5]李衛華.行政合同的行政性[J].北京行政學院學報，2002，(2)。

[6] 中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。

[7] 中華人民共和國行政復議法[Z]．1999-4-29。

篇(5)

1施工前期的合同管理

工程施工現場合同管理人員就履行的工程承包合同進行管理，首先自己要有一定的法律、法規知識，工程造價及相關的基礎知識，對外交際能力和辯護口才，了解熟悉工程合同的內容、特點，需要對構成工程承包合同的所有文件進行全面細致的研究，由于工程承包合同所指向標的涉及到多元的經濟法律關系和內容，尤其是大型建設工程，表現在工程承包合同實施過程中涉及多方面的關系，主要涉及業主方，涉及業主委托的設計方、涉及進行施工監督管理的施工監理方，涉及到其他標段承包商，還涉及到設計、設備、業主指定的材料供應商，還有交通運輸、鐵路部門、銀行、保險眾多單位，由此產生錯綜復雜的關系，這些關系都要通過工程承包經濟合同來體現。工程承包合同內容龐雜、條款多，接口部分很難保證十分嚴密。由于建設工程的特點，所以每個工程項目都有其特殊性，工程建設項目受多方面多因素的影響和制約，表現在工程承包合同的內容中除一般條款外，還約定有特殊條款，還包括招標、投標階段的文件，設計圖紙、設備圖紙，施工階段的設計變更通知單、聯系單和往來信函、傳真、電子郵件，并涉及保險、稅收、專利等多項內容。

1.1工程承包合同履約方式的特點

工程承包合同履約方式的特點是連續性和履約周期長這是由建設工程的特殊性所決定的，由于建設項目實施必須循序漸進地進行，所以，履約方式也表現出連續性和漸進性。這就要求項目合同管理人員要隨時依據工程承包合同和實際情況進行有效的管理，以確保工程承包合同的順利履行實施。

1.2工程承包合同的另一特點是多變性

表現在項目在實施過程中經常會出現設計變更或因客觀條件變化，需要雙方對工程承包合同中的某些條款進行協商予以修改，所以項目管理人員必須加強對變更的管理，做好記錄，作為索賠、變更或終止工程承包合同的依據。

明確職責，現場合同管理人員的任務主要起對工程承包合同指導與協調的作用，是工程項目依照工程承包合同要求順利履行的重要保證。它主要包括合同分析研究、合同引導、合同履行記錄、評價、費用監督、進度監督、質量技術監督和工程協調等內容。工程承包合同管理人員應對工程管理人員進行必要的工程承包合同引導，合同引導首先要自己分析研究后對工程管理人員進行工程承包合同的研討交底，由于工程承包已進入市場化，不同的投資主體互相地滲入不同的行業，不同的管理方法互相交錯，我們很難用一種習慣了的工程承包管理方式來重復對待多樣化的工程發包管理模式。

2工程開始前的工程合同交底

現場合同管理人員經過對本經濟合同的分析研究后，提出對本經濟合同的一些見解和對策，包括工程合同簽訂時的市場情況、業主情況、工程所在地情況、工程合同中對于我方不利和有利的條款等，讓參與工程合同履行的人員明確該份經濟合同是我公司經過市場激烈競爭得到的，要堅持“誠實信用”原則，不管業主一方履行合同過程中會怎么樣，作為本企業有著誠信傳統的承包商，一貫是遵守“誠信占領市場”的原則，這是一個企業信譽的核心，要顧全大局，切不可為了局部小的利益或眼前的利益而作出不誠信的作為。如果這樣，既使國家、業主的投資利益受到損害,也使自己企業的無形資產———長期的利益受到損害?，F在建筑市場競爭的關鍵點不但是“最低成本價格”的競爭，同時在逐漸轉變到“誠信度”的雙重競爭。缺乏誠信無疑是企業慢性自殺，必然會受到經濟規律的懲罰。所以必需保持維護本公司傳統的良好信譽，按要求保質保量保工期的履行完成工程承包經濟合同。市場經濟是以法制作保障來正常運行的經濟，必須明確雙方進行合作的法律基礎是雙方簽訂的工程承發包合同，以合法的工程合同為依據進行經濟合作，當然既然是經濟合同，涉及到發、承包雙方的經濟利益，在經濟利益的獲取上，主要是根據工程合同條款的約定，如果工程合同中表敘嚴密的條款，我們要按照工程合同條款行，如果有開口部分,也要維護我方的權利，力爭取得。工程合同交底要做好以下幾方面工作：

（1）要分析業主情況，業主是獨資企業還是股份制企業，他們的管理水平，控股公司的管理方式，以前所熟悉的行業，委托的施工監理情況，設計單位情況、設備制造廠情況等。分析工程承包方式，大中型工程一般是采取包工包料的承包方式，現在是大多數發包企業為了關鍵材料的質量或者價格原因，有一種自己購買材料覺得質量放心的感覺，所以一般自己來購買，遇到這種合同承包方式，合同交底時一定要把業主供應的材種和自己購買的材種分析劃分清楚，以免造成誤購積壓而產生的經濟損失。

（2）分析業主供應工程永久設備的概念和范圍，由于設備和材料的劃分沒有絕對的標準，工程合同交底時有必要弄清楚設備的劃分標準；同時對設備到貨的完整性、完好性預先進行交底，使設備接受人員比較準確地接收設備，也給設備缺陷由誰來處理或者誰來支付費用進行處理界定清楚。

（3）分析工程合同承包范圍和內容有可能發生的變化，進而引起工程費用的增減，哪些施工范圍和內容的增減在包干風險費以內，哪些不是，不是的工程項目就需要及時辦理工程量簽證手續后向業主辦理增加費用的簽證。但是在認定工程承包范圍和內容上，由于承發包雙方的出發點不同，利益分配上沖突，勢必出現標準認定上的分歧，合同中已經明確的概念雙方都不要爭執，合同中含糊的條款必須拿出有力的理由和證據支持自己，以至工程索賠成功。

必須強調的是，要特別注意工程合同中違反法律、法規的條款，在市場經濟條件下，經濟活動主要依靠經濟法律、法規的有效保障才能正常運行。但是在合同洽談過程中，交易雙方自覺或者不自覺的有部分條款有違現行法律、法規。例如在工程招標投標活動中，是不是滿足了招標活動的所有必備條件，招標文件中的邀請要約，是否全部符合我國的相關法律、法規。如果有，按照我國《合同法》有關法律條款的規定，違反法律、法規的合同條款從一開始就是無效的合同或者部分無效的合同條款，但是要注意工作方式方法去協商辦理。

（4）重視工程合同履行過程中的工程變更簽證辦理，沒有設計變更簽證手續的一般不要無設計施工，如果遇到緊急情況，可以在設計人員或者監理人員及業主代表口頭同意后執行，但是要在合同約定的時間內及時完成補辦手續。

（5）合同指導還要做經常性的工程承包合同條款解釋，使他們樹立全局觀念，及時對工程承包合同履行中發現的問題提出意見和建議或警告。在工程合同履行過程中需要進行工程施工的協調工作，防止各行其道分工不合作的現象發生，重要的是避免不應該發生的經濟損失或者受了損失還憋氣的情形發生。

3施工階段的合同管理

工程合同管理人員要對工程實施階段進行動態管理，做好工程合同文件管理工作。由于工程合同履行期較長，履行條件的變化導致工程合同中某些條款需要調整，遇到這種情況，要及時向本公司反映，建議公司來人或者委托現場代表，通過協商及時簽訂補充合同協議來調整雙方的經濟利益是必要的合同管理工作。

一般工程合同組成都事先約定由一定范圍的文件組成，除了工程合同協議書、補充合同協議書、投標、招標文件外，經常性的工地有關工程會議紀要、設計變更、變更設計、工程聯系單、工作聯系單等是工程合同內容的組成文件，是工程合同的一種延伸和解釋。所以在工程合同履行過程中，應當建立工程技術經濟檔案，了解工程活動尤其是變動情況，協調工程部門的施工要求和經濟部門的費用狀況，統一履行工程合同的步驟和要達到的目的。及時和中間人監理與業主溝通，了解他們對履行工程合同的滿意程度，動態地分析工程合同執行中的情況，根據分析結果采取積極主動措施來做好下一步的工作。

我國新頒《合同示范文本》對工程中的各項業務和意外情況處理時限都作了具體規定的條款。特別注意按工程合同要求的時限來享有權利和履行義務。當事人承發包雙方和業主委托的中間人監理工程師都應在工程合同要求的時限內履行各自的義務，只有各自履行了義務才能保證各自享有的權利。

工程合同履行時限往往是工程進度要求和變更費用簽證辦理的矛盾焦點，現場合同管理人員要非常及時地和合同簽訂對方辦理變更費用簽證手續，以免影響工程進展，或者雖然保住了工程進度，卻損失了工程費用，造成工程利潤減少或者甚至虧本。

工程簽證是在工程監理根據工程合同和工程現場及施工圖紙簽署了中間人意見后，經合同簽訂雙方工程代表對事實意思表示一致的結果，可以直接作為追加工程合同價款的計算依據。所以需要嚴格現場簽證制度作支持，要嚴格工程簽證權的限制和簽證手續程序，以免在簽證的認定上出現分歧。工程項目施工過程中經常出現各種與合同約定不相符的情況，必須及時辦理工程現場簽證。

現階段是監理制度下的工程合同變更程序，工程合同變更管理的主要問題是如何處理各種工程變更，所以必須建立科學的工程合同變更程序，項目合同管理人員必須依據相關程序進行工程合同變更管理。因此工程項目合同管理是工程施工管理中的一項非常重要的內容，作為一個工程合同管理人員，必須在熟悉工程項目合同的特點和有關內容的基礎上，嚴格對工程合同履行和工程變更進行管理，只有這樣才能保證工程項目合同的正常履行。工程合同管理過程中要及時收集和分析證據，為索賠和預防反索賠作好準備。

如果工程合同的關系人一方沒有及時或者疏忽沒有按照工程合同要求的時限來履行義務，引起另一方享有的權利得不到實現，容易引起索賠和反索賠。索賠是工程合同履行過程中合同一方為維護自己的合法權益而主張權利的要求，主張的原則是誰主張誰舉證，所以在主張的同時要舉證，既提供事實證據，根據確實的事實證據和工程合同條款，工程合同另一方作出承認、部分承認并予以賠償相應的工程工期和工程費用。工程合同文書反映平等雙方當事人各自享有權利和負有義務的經濟關系，工程合同的另一方也可以采取反索賠手段來維護自己的合法權益，反索賠不是就同一個問題的互相推諉，而是找出對方違約的行為或者違約行為產生的后果提出反索賠要求。所以，預防反索賠就要從工程合同履行過程中，發現己方違約的行為后予以中止或者采取必要的措施予以補救，把對方合法權益的損失降到最低最小，避免對方由于損失過大而提出反索賠。索賠和反索賠的行為，他們是一個事物的二個方面，是一把雙刃劍，法律基礎是建立在雙方訂立的經濟合同關系上。工程合同管理人員要及時提請結算部門嚴把審核關，根據工程合同約定重證據，拒絕不合理不合法的現場工程簽證，客觀公正地提起工程索賠，最大程度的保證工程索賠和反索賠的成功率。

4施工完成后的合同管理

工程施工完成后，工程合同管理還沒有完成，還有以下工作需要繼續完成，首先是督促工程部門及時辦理工程驗收、移交手續，及時移交工程資料，清理工程設備及其備件的領用和安裝數量是否相符，專用工具是否移交，工程物資領用數量是否相符，以上工作完成后，把相關資料轉給經濟財務部門。督促經濟結算部門根據以上資料在工程合同約定的時間內編制工程結算書提交審核，雙方取得一致轉財務部門結清工程價款后，工程合同管理工作即告結束。

篇(6)

1、建設工程合同法律風險分析

1.1合同主體不合格合格的主體，應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。合同主體不合格主要包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，當然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發包方和承包方，合同主體不當之處主要表現在：工程發包方和承包方缺乏合同履約意識，既不認真研究制訂合同條款，又不嚴格履行合同。在合同履約過程中因為缺少制約手段，違約情況嚴重，致使合同雙方當事人的合法權益得不到應有的保護，工程進度、工程質量也難以得到有效的保證。

1.2合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中，業主與承包商很少有平等可言。鑒于當前的工程承包買方市場的特點，個別業主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優勢，對承包商蠻不講理，特別是政府投資工程項目的業主部門。在簽訂承包合同時，業主常常強加種種不平等條款，賦予業主種種不應有的權力，而對承包商則只強調應履行的義務，不提其應享有的權利。比如索賠條款本應是合同的主要內容，但在許多合同中卻閉口不提；又如誤期罰款條款，幾乎所有合同中都有詳細規定，而且罰則極嚴。承包商如果在擬定合同條款時不堅持合理要求，則會給自己留下隱患。

合同文字不嚴謹不嚴謹就是不準確，容易產生歧義和誤解，進而導致合同難以履行或引發爭議。依法訂立的有效合同，應當反映合同雙方的真實意思。而這種反映只有靠準確、明晰的文字來體現。可以說，合同講究咬文嚼字。但有些合同由于一些人為的或客觀的原因，對一些合同條款拿捏不準或措辭含混不清。還有些合同對承包商的義務規定得非常具體，而對其應享有的權利則籠統地一筆帶過，甚至對有些關鍵事項含糊其詞。比如有些工程承包合同中在有關追加款額的條款中寫道：“發生重大設計變更可增加款額”這類字句。那么，何為重大設計變更則并無細則說明。一旦出現類似情況，業主或監理工程師往往便會視情隨意曲解。

合同內容不完備有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，使得這些合同文本存在不少疑問。尤其是發展中國家的合同，由于這些國家過分強調獨立自創，通常不愿意沿用國際上普遍遵循的條款，而他們自己制定的一些法規或合同條例往往很不完善，遺漏事項頗多。致使在合同履約過程中，承包商常常找不到合法依據來保護自己的利益。比如有些國家的合同中沒有價格調值公式，致使承包商無法獲取對因通貨膨脹所造成損失的補償；還有些國家的合同中不寫明匯率保值條款，致使承包商可能遭受匯率貶值的風險。對這些問題承包商要特別注意，必須要在合同上加以補充、完善，堵塞漏洞，以免造成損失。

合同管理不到位部分合同管理人員業務素質不高，防范工程承包合同風險意識不強，致使在合同履約過程中遭受到一些本可避免的損失。有的把應當發出的諸如雙方有關工程洽商、變更的書面協議或文件沒有及時發出，給以后索賠造成困難。有的對合同簽證確認不重視，對應簽證確認的沒有辦理簽證確認，當發生糾紛時，因無法舉證而敗訴。有的對拖欠工程款的情況應當追究的沒有及時追究，當訴諸法律時才發現已超過了訴訟時效，致使損失無法挽回。有的對發包方不按合同約定支付工程進度款，一味地怕單方面停工承擔違約責任而不敢行使抗辯權，結果客觀上造成了墊資施工，使發包方的欠款數額越來越大，問題更加難以解決。

轉貼于

2、防范工程承包法律風險的主要對策

2.1建立健全合同管理的組織網絡組織網絡，是指企業要由上而下地建立和健全合同的管理機構，配備合同管理人員，使建設工程合同管理專業化、正規化，使建筑企業合同管理覆蓋企業的每個層次，延伸到各個角落。建筑企業內部合同管理機構的主要職責是制訂本企業的合同管理制度，檢查監督本企業各類建設工程合同的訂立、履行；宣傳貫徹有關合同法律、法規，培訓合同管理人員；審查合同，防止利用合同進行違法活動；參與解決合同糾紛；總結推廣合同管理經驗等等。合同管理人員的組成應以法律顧問為核心，由企業的管理人員和購銷人員組成。在企業負責人領導下開展工作，并接受負責管理合同的國家有關行政主管部門的指導監督。

2.2建立健全合同管理的制度網絡制度網絡，一是指企業就合同管理過程中的每個環節，建立和健全具體的、可操作的規章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業各層次都應有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關鍵所在。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同臺帳、統計及歸檔制度。同時，還要將這些合同管理制度與建設工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結合起來，貫穿于整個工程項目建設的始終。

2.3提高合同管理人員的業務素質提高合同管理人員素質：一是選好合同管理人員。建設工程合同管理需要具備現代化管理知識，精通合同法律法規，熟悉工程實施全過程，有豐富經驗的高級管理人才。二是抓好合同管理人員在職學習。隨著建設市場的發展和法律、行政法規的不斷完善，對取得從業資格的合同管理人員進行繼續教育，不斷提高其業務水平，顯得尤為重要。三是選派有發展前途的業務骨干到有關院校學習深造，委托培養這方面的高級專業技術人員。四是對合同管理人員實行崗位責任制。建設工程合同管理是高精確度、技術性很強、極為復雜的工作。合同管理人員，只有經過嚴格的培訓和考核，成績合格取得從業資格后方能上崗。

篇(7)

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設單位為發包方，施工企業為承包方，依據基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協商訂立的明確雙方權利義務關系的協議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發包方的主體資格：具有獨立財產，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。獲得專業承包資質的企業，可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，或應訴。

2、建筑施工企業的分支機構（分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業為共同訴訟人。

3、借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應訴。

4、共同承包或聯合承包的建筑工程項目，產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，或應訴；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，或應訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業，并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

8、因轉包產生的合同糾紛，如發包人，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時機構的名義發包工程，涉訟后，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行或應訴。

10、實行承包經營的施工企業，產生糾紛后，如果該企業是法人組織，則由該企業為訴訟主體，或應訴；如果該企業不是法人組織，則列發包人和承包企業為共同當事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

12、因工程質量引起的糾紛，發包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。

二、如何確認建筑施工合同的效力

（一）確認合同效力的一般原則

1、訂立合同應當遵循的基本原則

根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規、部門規章和地方政府規章、規范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業資質管理規定》是例外，該規定是強制性的，應按照規定確定施工人的資質。

2、確認合同效力的一般原則

根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內容是否合法；

（3）審查當事人的意思表示是否真實；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認

1、審查發包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

發包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發包工程；主要審查以上主體是否具備發包條件：（1）發包人發包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發包人是否屬于招標人；（3）發包人是否取得建設工程規劃許可證。

幾種特殊主體對外發包工程的合同效力：

（1）建設單位的內部機構對外發包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節，可認定合同有效；內部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時機構對外發包工程的合同效力。

審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

（3）籌建單位對外發包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經過核準登記，依法登記的，認定其對外發包有效，未經依法登記或工商登記正在申請之中可以根據實際情況確認。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業法人營業執照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書（允許低于資質等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業執照、資質證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業法人資格且營業執照經過年檢，施工單位要在資質等級許可的范圍內對外承攬工程?？缡　⒆灾螀^、直轄市承包工程的還要經過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續，行政管理規定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關規定的，認定有效。

（7）兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內容是否符合法律規定和產業政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內容導致合同無效的較少。

（1）審查合同規定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規定的項目是否符合國家產業政策，不符合的無效；（3）合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內容違反地方性、專門性規定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規定的效力，主要看該地方性、專門性規定是否與法律法規的禁止性或義務性規定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉建設與環境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規，必須符合國家規定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；（3）對外分包須有合同約定或經過發包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。

轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！痹摋l是關于是合同概括轉讓的規定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經濟中，合同轉讓成為市場經濟運行中的重要現象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發生整體轉讓合同的效果。依該條的規定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同?！逗贤ā返诰攀畻l規定了法定合同概括繼受。據該條規定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協商的分擔數額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。

（三）建設工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（1）不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人；

（2）未按國家規定的程序和批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

3、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補辦手續的，應確認合同有效。

4、違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業企業資質管理規定》（指1995年10月15日起施行的，該規定已被2001年7月1日起施行的新規定取代）第二十九條規定，企業應當按照《建筑業企業資質管理規定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數市場信譽好、素質較高的企業，經征得業主同意和工程所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續，并由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發包人直接發包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。

外商投資建筑企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。

9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監督）。

10、具備法人資格的承包人的內部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；無營業執照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規定

1、有效合同處理中應當遵循的一般原則

（1）有利于建筑業市場健康發展的原則；

（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；

（3）公平保護當事人合法權益的原則。

2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、責任承擔方式和免責事由

（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。

（2）行為表現形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現形式。

（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。

（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

1、承包方的責任認定和承擔

（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區以內的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。

（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。

（3）及時告知責任。及時向發包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業計劃、月份施工統計報表、工程事故報告以及提出應由發包方供應的材料、設備的供應計劃。

（4）工程質量責任。由于承包方的原因造成工程質量不符合合同規定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。

（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。

（6）工程交付責任。承包方應按合同規定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。

（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。

（8）工程保修責任。在合同規定的保修期內，對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。

（9）防止損失擴大責任。因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程?！钡诙艞l第二款規定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任?！钡谌鍡l第二款規定：“工程監理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

2、發包方的責任認定和承擔

（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內的土地征用、租用、申請施工許可執照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。

（3）三通一平責任。開工前接通施工現場水源、電源和運輸道路，拆遷現場內民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。

（4）物資保證責任。按雙方協定的分工范圍和要求，供應材料和設備。

（5）經費保證責任。向經辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。

（6）技術保證責任。發包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規定的時間和份數交付給承包方。

（7）施工監督責任。發包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質量進行監督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續，負責簽證、解決應由發包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責任。發包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。

發包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發包人逾期支付工程進度款無異議并繼續施工的，在發生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。

（9）驗收結算責任。發包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。

隱蔽工程經雙方驗收認可后，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發包人對工程已驗收合格。

（10）發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。

（11）發包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經驗收，發包人提前使用或擅自動用，因此而發生的質量或其他問題，質量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，由發包方承擔責任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經實際履行完畢的，應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發生的損失。承發包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現象。要正確理解和把握法律法規的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據合同產生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔

合同無效后，應當根據當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業法人營業執照和建筑業相應資質證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發包人未辦理相鄰用地使用手續和建設用地規劃許可手續的，發包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態轉化為另一種形態，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發生，可作為施工方的損失，根據雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區分以下情況分別處理：

1、關于建設方不具有建設工程立項、規劃和施工批準手續，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。按照現行法律規定，立項、規劃和施工批準手續既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。

其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據，其工程價款應當根據建設行政管理部門制定的定額標準據實結算。其中，屬于低資質施工企業承攬高資質要求工程的，按施工企業的實際資質等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據，審判實踐中可依據《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

2、關于不具備施工資質的企業或個人利用、借用有資質施工企業的經營資質，或者以聯營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業的資質，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提訟的，經審理查實，應駁回其，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產、被吊銷營業執照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。

3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質量問題的處理

應當注意的是賠償數額與損失數額不是同一概念。損失數額與應當賠償的數額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質量問題。

（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當年度定額取費標準計算。

對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題

（一）關于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實踐中應當掌握的三個原則：

（1）發包方和承包方協商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數額達成協議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：

①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定結論明顯依據不足的；

④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據2001年11月16日并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第四條的規定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統一對外委托鑒定。第十四條規定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規定的；（3）鑒定結論與其他證據有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的?！?/p>

（3）質量鑒定原則上以質量監督檢驗站出具的質量評定書為依據。

2、工程質量和工程造價鑒定部門的確定。

①工程質量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質量監督檢驗站。

②工程造價鑒定部門。各地城鄉建設管理部門對涉案的有關工程規劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。

③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業事業組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監督。該法第二十條規定：“審計機構對國有企業的資產、負債、損益，進行審計監督?！睂徲嫳O督主要是對國有資產是否造成了損失，國家機關和國有企事業單位是否違反了財經紀律等問題進行監督。對于違反財政收支規定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發現交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發現此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監督在性質上只是一種行政監督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協議來解決。即使在工程款發生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發執照的營業范圍；（3）審查鑒定資質、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。

4、對委托鑒定結論的效力認定。

（1）委托鑒定結論的性質。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據當事人的委托、雙方當事人的協商、法院的指派或委托對在訴訟中出現的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據。

（2）效力認定。鑒定結論經過質證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內其他證據聯系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由（指鑒定結論與其他證據證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。

（二）關于違約金的計算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數額是雙方預先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補救措施；

（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據是合同總價。（3）約定違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。

2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調整逾期罰息計算標準，即依次調整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規定的。最高人民法院民二庭經研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。

3、合同當事人明確約定適用地方規章規定的，人民法院可以參照執行。最高人民法院于1993年4月7日以法經（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉發的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉發的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規定》[該規定第五條第二款規定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三?！盷對工程逾期應承擔的責任作了具體規定。該規定屬于地方政府規章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外。《合同法》第一百一十三條第一款規定的即是補償性損害賠償金，第二款規定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”該款規定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規則限制；（2）減輕損失規則限制（《合同法》第一百一十九條規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發生為前提，不管是否發生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調整是以實際損失額為參照標準的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優先適用違約金責任條款。

（四）關于工程未經驗收即投入使用的質量責任問題

《經濟合同法》第三十四條第二款第四項規定：“工程未經驗收，提前使用，發現質量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規定：“工程未驗收，發包方提前使用或擅自動用，由此而發生的質量或其他問題，由發包方承擔責任”。根據上述規定，發包方工程未經驗收，即投入使用，其責任在發包方，承包方不予認可，出現的質量問題應由發包方自己承擔?！督洕贤ā泛汀督ㄖ惭b工程承包合同條例》的規定是為了加重發包方進行工程質量驗收的責任，加強對建筑質量的監管，但新的《合同法》頒布后，上述規定就需作修改了，筆者認為：未經竣工驗收，發包人提前使用建筑物，使用后發現因地基基礎工程和主體結構的質量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發包人能夠證明工程質量不符合規定的質量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發包人自行承擔。

（五）建設工程承包人的法定優先權（工程價款優先權）問題。

《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！?/p>

1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質。

中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發包人發出催告通知后經過一個合理期限，而發包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優先行使，則無異于以承包的資金清償還發包人的債務，等于發包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創造社會財富的目的。

我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質是一種法定優先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優先權，是指由法律直接規定的特種債權的債權人享有的優先受償的權利。依法律規定就債務人的全部財產優先受償的優先權為一般優先權；就特定財產優先受償的優先權為特別優先權。該定義表明優先權有以下含義：

（1）、優先權是法律根據立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據各國法律規定，優先權主要有公益費用優先權、受雇人用勞工薪金優先權、勞工意外死傷補償費用優先權、送葬費用優先權、最后醫療費用優先權和債務人及其家屬生活費用優先權、建設工程優先權等。

（2）、優先權是由法律直接規定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優先權不能由當事人約定，而是由法律直接規定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質權，而類似于留置權。但優先權不以占有債務人的財產為前提。

（3）、優先權是以債務人的全部財產和特定財產擔保特種債權的擔保物權。優先權的標的物既可能是債務人的全部財產，也可能是債務人的特定財產，但不能是第三人的財產。

（4）、優先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產生對抗第三人的效力。而優先權基于其權利的法定性，大多數國家法律規定，其無須登記，也不以占有債務人的財產為公示要件。

（5）、優先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優先權行使的前提

關于法定優先權行使的前提條件，主要包括法定優先權權是否需要登記，以及法定優先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。

筆者認為，法定優先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優先權必須進行登記的要求，這也是法定優先權區別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優先權，依據法律規定承包人須先催告發包人在合理期限內支付價款，只有在催告以后，發包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。

關于法定優先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優先權有其現實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質量情況才能判明，整個債權數額才能確定。如果一發生拖欠就行使權利，再發生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據建筑行業交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質的工程價款5種。這5種不同形態的工程價款可能發生在工程完成后的結算過程中，也經常發生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現在竣工后。

3、優先受償權行使的期限和起算點：

規定優先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優先權規定了期限，船舶優先權為1年，民用航空器優先權為3個月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程價款優先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發包人及發包人的其他債權人的利益，規定建設工程承包人行使優先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規定承包人行使優先權的期限，因而承包人在行使優先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經竣工或者按照約定已經竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優先權的期限相應從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優先權的條件（最高院司法解釋觀點）

（1）有合法有效的建設工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優先受償的建設工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優先受償權利，但是承包人的優先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數額已經確定；

（4）承包人已經給付發包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規定及相關司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規定及相關司法解釋認定承包人享有優先受償權：

（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設工程的性質不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫院、學校、道路橋梁、水利環保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。

（4）商品房開發工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優先受償權。

（5）建設工程為第三人所有?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定的是發包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發包人所有，不適用該條規定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發包人進行發包營造；二是工程原為發包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優先受償權利過了除斥期。根據最高人民法院的批復，承包人行使優先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。

（7）認定工程價款優先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。

（六）關于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口；有些建筑施工企業以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。

我國現行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發[2003]121號《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》第三條規定：商業銀行要嚴格防止建筑施工企業使用銀行貸款墊資房地產開發項目。承建房地產建設項目的建筑施工企業只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業將貸款挪作他用的，經辦銀行應限期追回挪用資金，并向當地其他的商業銀行通報該企業違規行為，各商業銀行不應再對該企業提供相應的信貸支持。

實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：A、發包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規定墊資義務；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發包人延付工程款承包人被迫墊資建設。

帶資、墊資合同是指建設工程的承、發包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協議限制發包方的資金投入，一旦發生訴訟，發包方往往又以補充協議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關于印發〈全省法院房地產案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發包方依據合同中的該條款進行抗辯或據此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。