最新訴訟法精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇最新訴訟法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學改革 教學模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學校法學學科教學指導委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設的快速發展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學過程中發現存在著許多問題，因此尋求一條好的教學改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題

隨著社會對創新型、應用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業甚至各學科的一大趨勢?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現在以下幾個方面。

（一）內容繁雜，沒有統一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監督與救濟法等幾大部分內容，涉及的社會領域也十分廣泛，且實體性規范與程序性規范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節間的跳躍性和跨度較大。行政法律規范數量繁多，沒有統一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統化講授和學習。

（二）教材版本繁多，內容體系差異較大且爭議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。

（三）教材更新緩慢、部分內容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內容陳舊，不符合主流觀點的變化。

（四）技術方法落后，教學方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質量和教學水平的提高。

（五）實踐教學環節薄弱。

實踐教學應該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環節，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創新能力的培養。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經濟化，時間和實踐內容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向實踐性、應用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑

（一）明確本課程的教學目標。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現實問題，能夠初步解答和回應社會現實中的行政法律問題。

（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發展趨勢。

《行政法與行政訴訟法》課程教學內容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯系密切的熱點內容，還要反映有關我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態和發展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關內容予以改變，及時更新教材內容。這不僅有助于同學們在學好基礎知識和更新基本知識的基礎上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養他們積極進行科學探索的激情。

（三）更新傳統觀念，強調以學生為主體的教學改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰，這種挑戰要求對傳統的培養模式及教學關系模式進行思考和調整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質結構要求的基礎上，以教學的客觀規律為依據，克服教學實踐中諸多不適應當前建設的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。

（四）改進研究方法和教學方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應敢于跳出傳統的學科體系，應加強與大家都緊密相關和感興趣的知識教學，應以突出應用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經典案例和一般案例）；（4）重點內容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。

（五）加強實踐教學環節。

實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環節顯得尤為重要。我們可以根據教學大綱的要求建立校外實習基地，結合該課程教學內容及特點組織學生到社會上進行考察與調研，等等。

參考文獻：

［1］馮林林.論高校非法學專業行政法學課程教學的目標定位.南方論刊，2009，（7）.

［2］謝天長，吳青.對行政法學課程教學內容設置的探討.福建警察學院學報，2009，（1）.

［3］李全慶.案例教學法――行政法學教學改革的新趨勢.雞西大學學報，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學難點分析及對策研究.寧夏大學學報（人文社會科學版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學法探析.廣東交通職業技術學院學報，2008.6，VOL7，（2）.

篇(2)

關鍵詞：程序正義；刑事訴訟法；保障人權；程序失靈

何為“程序正義”？程序正義就是一種法律理念，即任何的法律決定必須經過正當的程序，而這種程序的正當性體現為特定的主體根據法律規定和法律授權所作出的與程序有關的行為。①而刑事訴訟法本身就是一部程序法，程序是法治和恣意而治的一條分水嶺，它對于保障人權起著關鍵作用。然而，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人，被告人與指控方本身就存在諸多的不平等，因而，程序正義對于保障犯罪嫌疑人，被告人的合法權益無疑起著至關重要的地位，它是法律正義價值的一個重要方面，更是司法應該孜孜以求的主要目標。

古羅馬法中很早就提到“任何人都不得做自己案件的法官”。孟德斯鳩也提到“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”②但一般地，人們把1215年《英國大》作為“正當程序的源頭”③而后的辛普森案更是在世界司法體系中把程序正義提到一個至高無上的地位，正是由于洛杉磯市警在調查案情的過程中，未能嚴格遵循正當程序而導致其出現一系列嚴重的失誤，當時該案的主審法官伊藤悲愴泣下，卻也依舊無力，只能服從法律。也許這個時候很多人會說程序正義也不過如此，最終還不是讓真正的罪惡逃離法律的制裁。但是，我想強調的是程序正義它也許不能保證完全的實體正義，但是它確實可以最大化地減少人為的錯誤，最大程度地實現法治，保障人權。再看我們再也熟悉不過的米蘭達規則，它強調程序違法導致實體無效，要實施程序性保障，具體地，必須做到以下幾點：在任何訊問之前，必須告知被告人有權保持沉默，他所做出的任何陳訴都有可能用作對他不利的證據，他有權要求律師到場，不論是聘請的律師還是指定的律師，被告人可以放棄行使這些權利，但是放棄的決定必須是在本人明知的情況下理智、自愿地做出的。但是，如果被告人在程序的任何階段以任何方式表示希望在開口前像律師咨詢，那么此時不應當進行訊問，同樣，如果他是單獨一人并且不論以任何方式表示他不希望被訊問，那么警察就不能訊問。僅憑他已經回答了一些問題或者自愿做出了一些陳述這一事實，不能剝奪他拒絕回答更多問題的權利，直到他與律師商談并且同意接受訊問。④這一系列的規定顯然就是在為程序服務，而我們完全有理由相信，這樣的程序性保障對于刑事訴訟法，對于整個司法領域的正義性與合法性意義重大。

面對國外一系列的程序性司法發展，再回看我們國家，我們不免甚感心酸。我們中國模式的程序性規定存在著嚴重的失靈情況，它體現為以下三條定律⑤：

一、 刑事程序法只要沒有確立旨在宣告違反法律程序的行為無效的機制，只要沒有為這種宣告無效機制的實施確立基本的司法裁判機制，那么，有關刑事程序規則就是不可實施的，也就是具有天然失靈的可能性。簡單舉個例子，比如說中國立法機關1996年確立的律師在偵查階段“會見在押嫌疑人的權利”，卻沒有建立任何旨在保障這一權利得到實現的機制。可見這一定律在中國刑事程序失靈中的很多例子是具有普遍的適用性。

二、 任何一種法律程序在設計上如果會帶來訴訟成本的增加和訴訟效率的降低，并且這種增加和降低已經超出了刑事司法制度的最大承受力，那么刑事程序失靈的問題就會發生。當今社會，一些法律學者總是很不切實際地提出“協調公正與效率值沖突的各種理論設想”。殊不知，這樣的理論設想一旦缺乏基本經驗事實的支持，就會變成一種純粹的“形而上”的思辨，而在司法活動中難以具有最起碼的可操作性。例如，立法機關在1996年對“刑事審判方式”的改革，當時為解決原有審判方式賦予法官過大的司法調查權，于是大大限制了法官庭審前查閱案卷的范圍；改變了法庭調查的順序和方式；削弱了法官在證據調查方面的主導地位等等，但是這一系列的機制結果卻導致了刑事案件嚴重積壓的問題。

三、 只要辦案人員不僅不會從遵守法律程序之中獲得實際的收益，反而要承受某種利益的損失，那么，他們就不可能具有確保法律程序得到實施的內在動力；同樣，如果辦案人員僅僅因為所做的處理決定被，就要承受不利的考核結果，那么，他們為了規避這種考核結果，就會采取各種為法律所不容的變通做法，甚至不惜規避刑事程序法本身。目前，在各級地方法院所制定的“目標量化管理規定”與“年度考核辦法”中，“審結案件數”、“結案數”、“上訴率”、“投訴申訴率”、“上級法院發改（重回重審和改制）率”、“調解率”、“超期結案數”等，這一系列考核標準雖然在一定程度上會使審判效率的提高和結案率的上升，可是，它更大層面上會帶來審判質量的下降，更有可能促使法官不再嚴格遵守法律規定的訴訟程序。

我們可以從諸多案例中看到程序性失靈的情況，且不談其他，單就最新的李莊案一審就是個程序性硬傷，其中存在顯著的幾點程序不當的情形，比如在案件審判過程中，警方羈押下的七名辨方證人無一人出庭；辯護人亦無法接觸證人以證實證言；被告方關于庭審回避和異地審理的要求統統被駁回；甚至于連律師的閱卷權、會見權、調查權等都未能正常行使。在中國的刑事發展征途中，在中國法治發展情況下，這樣的程序性硬傷終究不免讓人心寒，我們又何談正義，又何談人權呢？

……

有人以“小憲法”來形容刑事訴訟法，緣由即在于它的人權保障性，而說到底，關鍵的還是程序性正義問題。因而新刑事訴訟法提出的幾點關鍵變革，我且淺談改革偵查程序和健全審判程序⑥這兩個方面吧！

首先，改革偵查程序的主要內容在于：根據偵查權取證工作的實際需要，增加規定了口頭傳喚犯罪嫌疑人的程序，適當延長了特別重大復雜案件傳喚、拘傳的時間，增加規定了詢問證人的地點，完善人身檢查的程序，在查詢、凍結的范圍中增加規定債券、股票、基金份額等財產，并根據偵查犯罪的實際需要，增加了嚴格規范技術偵查措施的規定。畢竟，偵查活動的開展本身就以限制甚至剝奪有關公民的法定權利為代價，偵查權力的不當行使或異化濫用，均為公民合法權益造成嚴重侵犯。倘若不加強保護，何來人權保障？又何來維護合法權益不變侵害？

再看健全審判程序，它的主要內容有：1、調整簡易程序適用范圍，完善一審程序；2、明確二審應該開庭審理的案件范圍，對發回重審作出限制性規定；3、完善附帶民事訴訟程序；4、對死刑復核程序作具體規定；5、對審判監督程序進行補充完善?！?/p>

以上我們都可以看出我國的刑事訴訟法在不斷完善，正逐步形成一部以程序為依托的人權保障法。另外我們完全可以把程序正義提至刑事訴訟法的頂端，單就法理的角度，法律程序就是約束適用法律者的權力的重要機制，是進行理性選擇的有效措施，還是法律適用結論妥當性的前提⑦。顯然地，在刑事訴訟法中，正當的程序使當事人在適用完全后，才會相信自己在這樣程序下作出的結論對于他而言是公正的，而對于民眾而言，也是一種“看得見的正義”，是可被廣泛接受的。另外，正當程序也是中國法律走向現代化的根本元素之一，對于刑事訴訟法更是如此，刑事上的程序正義可以保障權利平等，可以制約權力，同時也是解紛效率的保證。

常言道：“以事實為依據，以法律為準繩。”我們何不如說成：“以證據為依據，以法律為準繩，以程序為依托?！背绦蛘x先于實體正義在刑事訴訟中毋庸置疑?。ㄗ髡邌挝唬浩翁飳W院土木建筑工程學系）

參考文獻：

[1]孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務印書館重印本上冊1982年版

[2]《法理學》 張文顯主編高等教育出版社，北京大學出版社

[3][美]弗洛伊德·菲尼岳禮玲選編《美國刑事訴訟法經典文選與判例》 中國法制出版社

[4]陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版

[5]《中華人民共和國刑事訴訟法》 中國法制出版社 2012年最新版

注解

①西北政法學院學報趙旭東

②孟德斯鳩《論法的精神》[M]北京，商務印書館重印本上冊1982年版第160頁

③《法理學》張文顯主編高等教育出版社，北京大學出版社

④[美]弗洛伊德菲尼岳禮玲選編《美國刑事訴訟法經典文選與判例》 中國法制出版社

⑤陳瑞華《刑事訴訟的中國模式》 法律出版社第二版

篇(3)

（一）訴權制度化是保護實體性人權的需要現代法治社會中，人權保障不僅是的終極目標，也是法律得以存在及維護自身正當性的終極目標。通過法律規范的形式將人權的內容明確地肯定下來，是法律在保護人權方面的重要體現，也是人權獲得法律保護的重要形式。但是，所有憲法和法律賦予公民的各種實體政治、經濟、文化和社會權利等實體性人權，都必須要有一定的保障措施才能使權利獲得實現，做到“有權利，必有救濟”，否則無救濟則無權利。而能夠將憲法文本上的人權加以實在化，將當事人爭議與司法審判權聯系在一起的只有訴權。從這個意義上理解，可將訴權稱之為一種救濟型或者說是保障型的基本人權。但時至今日，我國憲法仍沒有對訴權進行明示，違憲審查制度遲遲得不到建立，這就導致公民所應享有的各種實體性基本權利，在遭到侵犯時，無法通過有效行使訴權加以救濟，從而使訴權的憲法保障力極其微弱。所以，必須要在法律意義上實現訴權的制度化，在憲法中對訴權加以明示。如果沒有訴權，沒有在個人權利受到侵犯之后將自己權利受到侵犯的事實通過法定途徑向專門救濟機關予以表述的權利，其他所有法律文本上的權利都將難以得到落實。因此，有學者認為，“訴權”是現代法治社會中第一制度性人權，只有訴權是可以要求政府承擔無限的保護責任的，這種保證責任不僅是可能的，也是現實的③。

（二）訴權制度化也是保障訴權自身不受非法侵害的需要訴權從性質上來說固然是一種保障型的基本權利，但從另一方面來看，訴權本身作為一種基本人權，也極有可能受到侵害。那么，在這種時候，訴權也應享有訴諸司法，請求司法保護的權利。我國2004年憲法修正案將人權概念引入憲法，把尊重和保障人權確定為一項憲法原則，不僅可以保證價值法則在向政治法則和程序法則轉化的過程中不出有礙法治和的偏差，而且便于立法和司法機關在面對不同利益的權衡時，能夠做出有利于保護人權和公民權利的解釋和推理①。除此之外，人權正式寫入憲法條款也使人權保護從政治概念正式轉化為法律規范，對加大我國人權保護范圍和力度具有深遠意義，這一憲法原則為人權法治化提供了基礎。而訴權作為基本人權中的重要組成部分，在人權作為一個“總稱性”的概念入憲之后，訴權入憲就隨之有了憲法上的制度依據。2012年最新修訂的《民事訴訟法》在進一步保護當事人訴權方面作出了許多新的改進，這種改進充分說明立法機關對訴權保障的重視程度不斷提高，反映出在立法領域內人權保障事業已經取得了重要的發展和進步。

二、民事受案范圍的界定與當事人訴權保障的良性互動

（一）訴權保護現狀分析訴權保護是一項系統復雜的綜合性工程，需要在立法司法執法各個層面全方位加以探討并予以保護。目前，我國對于訴權保護的法律規定仍很不完善，甚至現有的部分法律法規不僅沒有起到保護訴權的功能，反而在實質上妨礙甚至侵犯了當事人的訴權實現。考察我國的司法現狀，主要存在以下幾個問題：首先，迄今為止我國憲法并沒有真正進入司法適用，憲法訴訟仍處于缺位的狀態，不存在專門的和憲法訴訟，這導致作為基本人權的訴權在受到侵犯的時候，當事人無法通過憲法訴訟使權利得到救濟。其次，雖然近幾年我國取消了一部分行政機關的終局裁決權，但仍有某些行政糾紛是由行政機關作出終局裁決的，這實際上是以行政權代替司法權，剝奪了當事人的訴權。最后，回到民事訴訟制度中，由于法律規定的不完備以及民事法律關系的復雜性，導致在司法實踐中，當事人訴諸法院的權利沒有得到充分的保障，總體來看，最終能夠進入司法程序的法律糾紛范圍較為狹窄，尚有許多糾紛當事人不能訴諸法院，面對新型的法律糾紛，法院通常不予受理。

（二）實現民事受案范圍與當事人訴權保障的良性互動如前所述，受案范圍與訴權保障在功能之間存在一種相互影響的密切關系。因此，為了實現受案范圍與當事人訴權保障之間的良性互動，必須認識到以下兩點：第一，由于民事受案范圍的根本價值在于對當事人訴權的保護，因此拓展現有的民事受案范圍毫無疑問是對當事人訴權保護的重要推進。在民事訴訟理論上，訴權一直被視為是當事人啟動訴訟程序的權力基礎，無訴權則無訴訟，民事訴訟也由此被認為是法院審判權與當事人訴權的結合。簡單來講，訴權是當事人在其權利受到侵犯或者發生爭議時，能夠向法院的權利。憲法上的基本人權保障原則在民事訴訟領域中的一個重要體現，就是首先要保障當事人訴權的有效行使，保障其權利爭議或受損時能夠最大限度的接近司法，利用司法途徑加以解決。訴權的保護有很多種途徑和方式，而科學界定受案范圍則是保護訴權的第一步。現行的《民事訴訟法》第3條對受案范圍作出如下規定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟。通過這個法條我們可以看到法律預設的兩個受案標準，即主體標準和法律關系標準。只有同時符合上述兩個標準，才有可能進入訴訟獲得司法救濟。這種受案范圍的規定，從表面上理解似乎清晰，是專門在立法上對其進行明確的劃定，但實際上卻粗疏而模糊，法律的開放性嚴重不足，僅僅保護人身權和財產權糾紛，這就大大限制了公民權利保護的種類，使形成中的權利和公益訴訟等現代型訴訟無法得到有效保護。

為改變這種狀況，擴大當事人訴權保護的范圍，就必須首先拓展民事受案范圍。對于拓展的方式和途徑，學者提出了各種建議，形成了一些新的理論。主流觀點主要是提出以訴的利益為標準來重新界定民事受案范圍。所謂訴的利益，是指當民事權利受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要性與實效性①。該理論認為民事訴訟受案范圍除包括由民法、商法、經濟法、勞動法調整的民事爭議案件以及由法律特別加以規定的案件外，還應包括其他所有具有訴的利益的民事案件。

理由在于，判斷一國訴訟制度設置的合理性標準之一就是具有訴的利益的案件能否全部得到有效的司法保護。如果受案范圍小于當事人訴的利益的范圍，則訴權無法得到保護。如果相反，那么就會導致審判權與其他權力之間的沖突。隨著經濟社會的劇烈變動，民事領域中大量現代型訴訟和新型的糾紛不斷出現，根據現行標準，這些糾紛和訴訟很難劃入現有的受案范圍獲得司法保護，而如果根據訴的利益來衡量。那么，無論法律有無規定，只要具備訴的利益，即可以通過民事訴訟獲得救濟。這對于打破傳統的民事訴訟主管的認定標準，擴大民事訴訟的受案范圍，以及時回應社會變化的要求無疑具有極其深遠的意義②。第二，正確認識訴權的憲法性地位，推進訴權入憲，為民事受案范圍的修正提供憲法依據。如前所述，只有以訴權為中介，才能將憲法上的實體人權與民事審判權相連，進而將憲法與訴訟法相連。通過訴訟制度的設置對當事人訴權進行保護是落實基本人權的一項重要做法。但是，如果僅依靠訴訟法來保護具體訴權，在理論上將使根本法與基本法本末倒置，在實踐中也很難實現對實體性人權的全面保護。并且，從現行的民事訴訟法規定來看，雖然最新修改的一些法條對訴權也進行了一定的保護，但并沒有涉及受案范圍的拓展，有關受案范圍規定仍然狹窄，導致很多案件無法進入司法程序得到司法救濟的情況依然存在，“難”這一訴訟難題也一直無法得到有效解決，這表明如果沒有充分意識到訴權的基本人權屬性，沒有確立權的憲法地位，那么受案范圍的擴張就沒有根本法依據，單純依靠訴訟法將很難充分使當事人訴權得到有效保護。因此，必須要在人權入憲的背景下，繼續推行訴權入憲，在憲法中為訴訟法制度設置提供最高立法原則，為作為基本法律的訴訟法找到明確的根本法依歸，實現法律體系內部的完整統一，并最終解決訴訟門檻、受案范圍的問題。

首先，“訴權入憲”將極大擴展民事訴訟受案范圍。有沒有正式的憲法依據，對于修訂現有的受案范圍條款至關重要。訴權入憲后，民事訴訟法就有了訴權保障的憲法依據，在立法上可以直接據此修改現有的民事訴訟受案范圍條款，將其擴大，從而將目前無法受理的很多新型糾紛納入到司法軌道進行處理。其次，“訴權入憲”將極大促進訴訟法地位的提升，實現實體法和程序法的平衡。長期以來，我國存在重實體輕程序的觀念和實踐，在憲法中規定的人權也都是實體性人權，作為程序性人權的訴權則沒有明文規定。我國三大訴訟法都宣稱以憲法為根據的，但如果缺乏訴權規范，其實就是缺乏具體的可以依據的最高憲法條款，這種宣稱就會顯得空洞而沒有說服力。從某種程度上說，訴訟法其實也是訴權條款在民事訴訟領域的具體化，因而訴權入憲，對于目前實體法與程序法地位失衡的現狀，將有重大改進?？傊V權保障是一項系統而復雜的工程，并不是簡單將其寫入憲法便可以完成對訴權的保障，也不是簡單在訴訟法中擴大受案范圍便可以立即實現，而是要以憲法為依據，展開對訴權的理念、立法、司法和社會力量保障，各種措施相互結合完成有效的構建。但是，所有的制度建構都必須從憲法確認訴權開始，因為憲法對訴權的保障具有前提性和基礎性的意義，在憲法文本上確認了訴權的基本權利屬性，將有利于借助憲法的實施來推動其他環節，從而不斷完善訴權的保障和實現。

三、結語

篇(4)

關鍵詞：警察出庭作證；證人制度

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）011(C)-0254-01

一、警察出庭作證的立法障礙

我國《刑事訴訟法》第28條對偵查人員應當回避的情形作出了規定，其中包括偵查人員曾經擔任本案證人而應當回避的情形。第28條的立法本意是在警察作為偵查人員的身份和作為證人的身份相沖突時做出單一的選擇，但部分學者卻誤讀了這種選擇，認為第28條否定了承擔偵查任務的偵查人員作為本案證人的資格。[1]筆者認為，對第28條相關內容的正確理解應當是：由于作為普通證人的需要，警察不得再以偵查人員身份參與案件，故謂之“回避”。

當警察的偵查人員身份和證人身份相沖突時，應當以證人身份優先。一旦作為證人參與到某一刑事案件之中，警察就不可再繼續從事相關的案件偵破工作。所謂“回避”，并不是指將知曉案件情況的個人完全排除在刑事案件的偵查、與審判程序之外，而是指為了保證程序的公正、防止偏見的產生，以普通人身份而獲得案件相關信息的公職人員應當在此案中被拒絕以公職人員的身份參與案件的進程。

第28條在警察出庭方面規定的瑕疵在于缺乏操作性和明確授權，而不在于絕對禁止警察出庭作證。筆者認為“警察出庭作證的全面執行，必須以廢止《刑事訴訟法》第28條規定為前提”[2]這樣的觀點有失偏頗。這種觀點的錯誤不僅在于擴大了28條的缺陷，更重要的是在于將“出庭”和“回避”作為兩個完全對立的概念予以解讀?！俺鐾ァ钡闹饕紤]是基于我國實踐中必要證人出庭率僅為25%的現狀，確認被告人與不利于自己的證人當庭質證的權利。[3]“回避”的主要目的是防止司法工作人員先入為主，保證程序公正，其對立面是訴訟參與人的復雜身份。

二、警察出庭作證的立法依據

上文中對第28條的分析結果僅僅表明警察出庭作證并未被排斥，那么，我國《刑事訴訟法》和其他相關法律中是否可以找到較為直接、明確的立法規定呢？我國《刑事訴訟法》第48條對證人的資格問題做出了一般規定，我國同很多大陸法以國家一樣，對證人的理解是當事人以外的第三者，雖然可以將證人進行擴大解釋，但是由于我國在證據種類的立法分類上，證人證言與被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解以及勘驗、檢查筆錄等被并列規定，因此，通過案件的立案、偵查工作而知曉相關情況的警察，并不能被擴大解釋到“證人”的范疇之內。[4]

筆者認為，學者的普遍結論并不是我國立法上明確規定警察應當出庭作證，而是我國在立法上并不排斥警察出庭作證。從對《刑事訴訟法》第28條和48條的分析中可以看出，我國警察出庭作證的法律依據需要從其他法律文件中尋找。學者的分析對象主要是《關于執行若干問題的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規則》中的相關條款。也有學者認為，最新出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》“就訊問人員出庭作證問題做了比較明確的規定”，“既避免了動輒要求訊問人員到場，也保證了訊問人員必要時就其執行職務情況出庭作證”。[5]

《解釋》第138條規定規定了特定情況下證人出庭作證的情形。《規則》第340條規定：“公訴人向法庭出示物證、宣讀書證，應當對該物證、書證所要證明的內容、獲取情況作概括說明，并向當事人、證人等說明物證、書證的主要特征，讓其辨認”?！杜懦欠ㄗC據規定》第7條規定：“經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明……”

因此，就我國目前的立法現狀而言，并沒有警察出庭作證制度的直接法律依據，也沒有此項制度的直接法律障礙，所以實踐中才會產生各地做法不一的想象。為了法律適用的統一性，順應刑事訴訟發展的潮流，我國還是應當建立明確的警察出庭作證制度，以維護當事人的合法權益。

篇(5)

[關鍵詞]本科 民事訴訟法 教學改革

[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2013）14-0052-04

民事訴訟法是法學專業本科階段的一門必修課程，是為培養和檢驗學生的民事訴訟法理論知識和運用民事訴訟法進行訴訟的實踐能力而設置的專業基礎課。教育部“卓越法律人才教育培養計劃”的提出，要求我們必須加快法學教學的改革。換言之，如何切實提高和保障本科民事訴訟法課程的教學質量，是民事訴訟法教學改革中亟需解決的問題。實踐中，我們堅持以教育培養“應用型、復合型”法律職業人才為核心，遵循本科法律專業課程教學之基本要求，結合我院課程設置的實際情況，從教學目標、教學內容到教學方法等方面對民事訴訟法課程進行了一系列的嘗試與改革。

一、本科民事訴訟法課程的特點

1.課程實踐性較強。民事訴訟法課程可以分為總論與分論，總論部分主要包括基本原則與基本制度，理論性較強，分論部分主要包括審判程序和執行程序，實踐性較強。但課程內容還是側重于程序規則的實際應用。其次，在研究方法上注重對法律規范的理解和闡釋，與司法實務結合較為緊密。在教學目標上，該課程要求學生能初步運用民事訴訟法學知識和理論解決立法和司法實踐中的實際問題，提高程序法素養，增強法治觀念，樹立公正民主的法律意識。

2.課程理論性較淺。由于民事訴訟法課程重在實踐，而民法等實體法教學，重在對法律權利義務的制度性研究，使得實體法教學和程序法教學在理論深度上不可同日而語。由此造成的教學效果就是：民法等實體法的教學理論性很強，具有專業知識的廣度和深度，能讓學生印象深刻；而民事訴訟等程序法教學法條注釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，難以產生興趣，學習動力不足。

3.課程適用層次較低。民事訴訟法課程一般安排在本科二年級。這個階段的本科生無論是人格還是品行都尚未定型，可塑性很強，具有培養的潛質。通常表現為具備一定的專業基礎，對法律具有初步的感性認識；學習習慣和思維方式逐步轉變，具有一定的獨立思考能力；求知欲旺盛，好奇心強，學習更加自覺，課堂經常提問，能夠與老師交流和互動?；谡n程適用層次的上述特征，從事民事訴訟法教學的老師可以加強他們的系統理論知識水平，注重課程的學習，理論的熏陶，同時又能聯系實際，啟發思想，充分調動學生的學習積極性。

二、民事訴訟法課程教學存在的問題

1.教學目標模糊。民事訴訟法的教學目標是通過課程教學，不僅要增強學生的公正理念和規則意識，塑造合格的法官、檢察官和律師等法律職業者，促進公正司法和公正執法，而且基于本課程所具有的操作性和應用性較強的特點，還要培養學生的實踐能力、協調能力和適應能力。但事實上，許多高校的民事訴訟法教學目標不明確，偏重于理論的講授，程序的操作性和應用性長期被忽略，學生難以理解和掌握程序的本質，致使理論與實踐相結合的教學目標形同虛設。

2.教學內容滯后。目前全國高校民事訴訟法普遍采用的是教育部21世紀統編教材，抑或部分高校自己編撰的教材。應該講，這些教材體系完整、資料翔實，具有一定的學術價值。但是如果嚴格按照這些教材授課，在教學質量上至少存在兩大弊端：首先，觀點缺乏創新。縱觀現有的教材，每當論及民事訴訟法的基本原則和基本制度時會引用大量的參考文獻，稍加比較就會發現文獻資料的重復和類同。文獻引用的大同小異導致在概念上的相似度增加，比如在論及民事訴訟的訴與訴權的時候，眾多教材在同樣概念上的解釋都差異不大，鮮有創見。其次，內容未與時俱進，書本和現實嚴重脫節。當前國內的教材在資料時效性方面還有待改進，很多教材因循守舊，沒能及時反映當前國內外民事司法實踐中最新的實務熱點和研究成果。

3.教學方法單一。眾所周知，以教師為中心、以課堂講授為主的“填鴨式”教學方法已經不能適應時代的要求，并且不利于調動學生的積極性、主動性和對教學過程的參與性。即便現在大部分的教師在教學中借助于幻燈片等高科技手段，但“照本宣科”的實質沒有根本性的改變。通過調研，我們發現此種現象在國內其他高校的課程教學中也普遍存在。究其根源：是因為現代信息技術在我國高等院校的應用已十分普遍，其觸角已延伸至教育教學活動的各個方面、各個環節，并逐漸顯示出對教師要素的替代作用。體現在學生可以通過互聯網技術實現資源信息的共享，包括電子圖書館和虛擬課堂的出現。所以，在現代信息技術時期，教師的精力更需要大量地投向非程式化、非常規化、富有創造性的教學活動。而這一教學活動無疑對教師的要求更高。

4.教學資源匱乏。影響民事訴訟法課程發展的另一重要原因是教學資源的匱乏，體現在兩個方面：一是指導思想尚未轉變。目前在法學本科的教學中，重實體、輕程序的現象仍然存在，許多高校的法學院均重視與實體法相關學科的建設和發展，并投入了大量的人力、物力和財力，而對于訴訟法，尤其是民事訴訟法學科的發展少有給予關注，相應的配套投入也不多；二是師資力量薄弱。民事訴訟法課程的專業性和技術性極強，而受過系統學習和培訓的訴訟法學專任教師總體上還不夠，許多學校都是由其他法學專業的任課教師兼任。這直接導致授課水平參差不齊，教學效果差強人意。

三、民事訴訟法課程的教學改革

1.明確教學目標。培養應用型、復合型法律職業人才是我國高校民事訴訟法課程的教學目標，我們認為，可以從下述三方面加以實施：

第一，加快民事訴訟法的課程改革。當下，全球化已經成為今天不可回避的事實，這對我國高校的法學課程改革既是機遇也是挑戰。誠然，全球化加速了其蘊含的主導價值觀或文化霸權，而國家之間、地區之間在法學教育政策或改革措施方面的相互借鑒也日益增加。以美國為例，卡內基基金會于2007年的法律教育報告顯示，法學院一般重點強調分析訓練甚于對倫理、人際交往和其他技巧的強調，而后者有助于畢業后的學生參與法律實踐。為此，包括哈佛大學法學院在內的全美法律院系已經開始采取措施在課程設置上做出變革。變革的范圍是廣泛的，從要求給大一新生增加新課程到擴展法律實踐課程，從來年增加選修課程到鼓勵法學院的學生選修其他科目的大學課程，而促使變革的推動力基于這種判斷：大學所教授的課程以及教授課程的方式與社會實踐脫節。改革的目的只有一個，即美國的法學教育應該更加職業化。相比之下，我們因地制宜，根據學院的實際情況，在民事訴訟法課程之外單獨設立仲裁法學、證據法學和司法實務基礎三門選修課程，通過開設實踐教學課程，賦予學生更多的選擇權，以彌補理論教學課程的不足。

第二，強化民事訴訟法教學的基礎知識。經驗表明，大學本科階段應該重視專業學習，但卻不能忽視基礎知識。錢學森曾經提出大成智慧教育的設想，就是教育、引導人們如何陶冶高尚的品德和情操、盡快獲得聰明才智與創新能力的學問。其目的是著重于人的培養，著重于學生在大學期間不僅要獲得某種專業知識，還要能夠積極參與社會生活、富有社會責任感、成為全面發展的人所必須具備的廣泛的非功利性的基本知識、技能和態度，即所謂的“通識教育”。目前，我國經濟正處速發展階段，各種專業領域也無時無刻處在巨大的變化之中，在此背景下，基礎的重要性更加凸顯出來。我們認為，高校在卓越法律人才培養機制的過程中，應該進一步加強對學生基礎的夯實，數學、英語、中文、計算機、經濟學等基礎課程應該更加受到重視，最好能夠在學校學科范圍內建立共同的基礎課程模塊，使學生能有扎實的基礎和寬廣的眼界。此外，各法律院系的授課教師在專業課的教學中，必須首先做好對相關專業的回顧和復習，比如在民事訴訟法的課程教學中，通常會涉及民法、侵權責任法、合同法、刑事訴訟法以及行政訴訟法等法律。

第三，推動民事訴訟法的學科建設。在高校法律院系的發展中，學科建設是非常重要的，這主要是基于兩方面的考慮：首先，在全國法律院系的發展中，幾乎都提出將學科建設作為各自發展的主線。換言之，學科建設不僅事關各法律院系碩士點和博士點的申報，也事關重點學校的申報；同時，學科建設也是各法律院系“平臺”和“基地”建設的依托。其次，一流學科是一流大學最根本的基礎，沒有世界一流的學科就不可能成為世界一流大學。在民事訴訟法的教學實踐中，通過我們不斷的改進，逐步實現了教學方式的民主化、教學方法的多元化和教學手段的現代化，以期達致本學科精品課程的建設目標。教學水平的提升自然帶動學科建設的發展，并且在學院申碩創特的過程中充分發揮了引領和示范效應。

2.充實教學內容。在本課程的教學中，緊扣應用型、復合型法律職業人才的培養要求，突出實踐教學在人才培養中的地位，重視對學生實際操作能力的培養，以課程實用性為主線，以能力培養為訴求，繼而確立理論知識的學習內容，做到本科法學教育的專業化、制度化和規范化，以利于本科生規模的擴大和科學化管理。在課程設置和學時分配上，我們以中國政法大學、西南政法大學等國內知名法律院?；蛑攸c大學法學院的專業培養方案為參照系，結合我院法律專業之定位，安排課堂教學48學時，實踐教學8學時，共計56學時。首先，對課程教學大綱進行重新修訂，綜合考慮教學的時間、考試的時間以及學生的學習狀況等因素，將該課程分為八個專題，分別是：民事訴訟法概論、基本原則和制度、民事訴訟的主體、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟、民事訴訟的改革和發展、實務熱點和案例分析。同時，將民事證據規則列入《證據法學》的授課內容。其次，在課堂教學中，我們沒有完全拘泥于現行教材中所講述的內容，而是著眼于國家對高素質法律人才的需求，密切跟蹤當下國內外民事訴訟法學理論和實踐動態，及時補充、修訂課堂教學內容。例如，就新《民事訴訟法》的修訂，圍繞公益訴訟、惡意訴訟、小額訴訟程序、訴外調解協議效力等熱點議題，及時調整、充實課堂教學內容。旨在擴大學生的知識面，培養他們具有前瞻性的思維。

3.改進教學方法。第一，在本科階段提前推行研究生的教學方法。我們認為，面對本科生愈來愈大的就業壓力和考研壓力，應當轉變本科人才的培養模式，提倡探究性學習。詳言之，學生可以在教師的指導下，對教學大綱設定的內容開展探究，培養學生發現問題、提出問題、分析問題和解決問題的能力。例如，我們在講授民事訴訟目的論、價值論等理論性較強的內容時，并沒有照本宣科，要求學生記住知識點，而是布置問答作業，包含以下內容：列出我國民事訴訟法歷次的立法時間表、對民事訴訟法學家的訪談、對近年典型民事訴訟案件的評論、涉及民事訴訟法的專業著述、你最關注的民事訴訟法熱點問題等。作業要求：自由選擇主題，以文字或視頻為載體，作出書面報告，一周內完成。有同學在作業中選擇的是我國互聯網行業第一起反壟斷民事訴訟案，即奇虎360騰訊并索賠1.5億元。這一堂課的作業充分體現出學生的選擇，同時培養了學生查閱資料、采集信息、探究等學習方法，而不是對知識點死記硬背。這樣獲取的知識，學生不僅能深刻理解，而且也是最牢固的。因此，研究性的教學方法不僅突破了傳統“純理論”的模式，走向多元化，注重理論與實踐相結合，而且使師生關系由封閉走向開放，有利于本科生博采眾長，拓寬視野與思路，提高教學質量。

第二，在課堂教學中實施“因材施教”的方案。人才培養是一項系統工程，尤其是興趣愛好從小就要培養，到本科階段就不止是培養興趣了，而是要鞏固學生的興趣，培養專業志向，培養他們堅持志向的毅力和不怕困難的精神。同時為了提前讓他們進入法學專業領域，大學教師的介入是非常必要的。所以，作為授課教師要經常與學生進行溝通和交流，這是在大學里及早發現人才、培養人才的一個非常好的辦法。實踐中，我們借助課堂教學平臺，在完成教學任務之余，還隨時與學生交流和談心。不僅能了解學生的思想、學習、家庭等情況，同時可以把法學專業的具體要求介紹給學生， 讓他們加深對法律的理解和適用，以便將來能夠較快地適應社會。通過交流，我們發現有的學生邏輯思維比較強，有的學生形象思維比較好，有的學生動手能力比較強，這就需要我們老師在平時的授課中既要考慮到學生的共性，也要兼顧到學生的個性，向學生提供最適合的教育。但是要做到這一點，就要觀察、研究每一個學生，發現他們的特點和特長，因材施教。

第三，要求學生撰寫課程論文。目前法學本科生科研能力普遍不足，缺乏獨立思考和規范寫作的訓練。在我們看來，課程論文的寫作能夠促進學生的理論素養，提高書面寫作的水平。為此，我們在民事訴訟法課程教學中增加了撰寫學術論文的要求。具言之，在新學期的第一堂課就開始布置論文寫作的任務：首先，題目選擇方面既可以是自主命題也可以是教師推薦，研究范圍不能太大，限于民事訴訟法律中的某些具體制度，如“論民事訴訟與仲裁的關系”、“論小額訴訟程序的構建”；要求文獻綜述，通過給學生提供資料收集的途徑，如專業的法律網站和數據庫，使學生能夠在有限時間內進行文獻資料的整理，做到言之有據；字數要求在六千字以內，觀點鮮明，邏輯清晰，論證充分；文筆方面要求法言法語，應用專業的法律術語對理論進行闡釋，做到形式上的規范化。其次，民事訴訟法屬于專業必修課，要求學生在期中提交課程論文，教師在期末結束以前對論文作出公開評閱。同時，將課程論文作為平時成績，占期末考試成績的百分之四十。最后，依據公開評閱的成績，對某些優秀的學生進行個別輔導，鼓勵和支持他們完善并發表其研究成果。

第四，指導學生參與校內外社會實踐。在民事訴訟法的課程設計中，我們降低了理論教學的學時數，相應增加了實踐教學的比重，確保學生有充分的時間參與校內外的社會實踐。首先，我們加強了校內實踐環節，通過讓各專業課教師參加法律實務課程的培訓，并借助于本學院的模擬法庭和法律診所，積極對本科生開展案例教學，以應對國家統一司法考試以及法學碩士研究生的入學考試；其次，充分利用地方法律實務部門的司法資源，通過探索校內和校外的聯合培養機制，加強學院與實務部門的合作，在當地的法院和檢察院建設了一批校外法學實踐教學基地。借助于基地平臺，通過司法實務人員的傳、幫、帶，讓學生擔當書記員或者法官助理，親身參與到民事司法的實踐當中，切實做到理論和實際相結合，繼而提高本科生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，最后達致卓越法律人才的培養目標。

[ 參 考 文 獻 ]

[1] 尹弘飚.全球化時代的中國課程改革[J].高等教育研究，2011，（3）：268.

[2] 錢學敏錢學森大成智慧教育的設想[N].光明日報，2008-10-16.

[3] 江必新.民事訴訟的制度邏輯與理性構建[M]，北京：中國法制出版社，2012.

篇(6)

關鍵詞：證人保護；出庭；證人制度

本文以修改后的刑訴法為視角，立足審判實際，結合新刑訴法中證人保護法規，提出證人保護制度的一些構想，希望對完善證人出庭作證制度有所參考。

一、新舊刑訴法證人制度的比較

新《刑事訴訟法》較舊《刑事訴訟法》做出了很多改進。筆者認為主要有以下幾方面：

（一）確立了強制證人出庭的制度

新刑訴法增加的 188 條，對于經人民法院通知后證人沒有正當理由不出庭作證的，規定人民法院可以強制其到庭。同時對被告人的配偶、父母、子女作出了例外的規定。這將有助于解決長期以來證人出庭率過低這一困擾。同時規定了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作證，有利于維系家庭關系。

（二）對證人拒絕出庭作證的處罰進行了修改對證人拒絕出庭作證的處罰，由舊刑訴法中的“情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留，”改為“拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留?！睆牧⒎夹g上來說，處罰條款在次序上有個加重的關系，先懲戒后拘留是合理的。

（三）增加了證人保護制度

新刑訴法增加的 第62 條對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、犯罪等特殊案件中，證人因在訴訟中作證，使本人或者其近親屬的人身安全面臨危險時，采用作證技術上的特殊處理，及對人身和住宅進行保護等措施保障其安全。彌補了舊刑訴法對證人保護制度的不足。

（四）對出庭證人的經濟補償作出了規定

新刑訴法增加的第 63 條對證人由于作證所支出的費用給予補助，且規定證人作證期間所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。保證了出庭證人的經濟利益，填補了舊刑訴法對出庭證人經濟利益保障的空缺

二、新刑訴法在證人保護方面的新舉措與不足

新刑訴法的出臺，使得在證人保護制度上不在是空白，這是我國刑事立法的又一進步。

（一）細化證人保護措施。修改后的刑訴法第62條“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取一項或者多項保護措施。此項法律條款細化了證人的保護措施，讓當事人的權益更能得到及時維護。

（二）明確證人經濟補償。修改后的刑訴法第63條規定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！?/p>

（三）強制出庭及直系親屬有權拒證?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！钡?88條“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行?！贝硕椃蓷l款規定了證人不出庭作證的強制措施，并對被告人的近親屬不出庭做了規定，從法律層面加強了親情維護。

（四）規范證人詢問程序。偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到 人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。此款從制度層面，細化了證人詢問制度，杜絕了其他人對證人的干擾。

綜上，我們知道刑事訴訟法此次修訂，對于我國刑事訴訟中的證人保護制度有了很大的完善。但是，其中依然存在一些缺陷。

首先，就保護主體而言，在新刑訴法中沒有規定公、檢、法三機關具體職責如何，如何避免三機關互相推諉的現象出現？而且，現在公、檢、法三機關既無專門的機構又無專門的人員和經費來執行保護證人的任務。同樣，在新刑訴法中也沒有規定，當司法人民沒有實行證人保護制度，會有什么責任后果，這些都嚴重影響證人保護制度的落實。

其次，證人保護對象的單一。在新刑訴法中，將證人及其近親屬都納入了證人的保護對象范圍，值得肯定。但是，依據我國刑法關于打擊報復證人罪和妨害作證罪的規定，保護對象只限于證人，對證人近親屬以及被害人及其近親屬的保護沒有規定，形成了證人近親屬保護的刑法真空。

第三，證人的財產損失補償。雖然在新刑事訴訟法第63條規定證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障，但是證人出庭作證支出費用的補助應該向公、檢、法哪一個司法機關申請？什么時間申請？司法機關以什么標準給付？立法上還是一個空白。另外在司法實踐中，如果證人向公、檢、法三機關任一機關申請保護后，被申請機關無不正當理由，沒有及時有效的保護證人而致使證人及其近親屬遭受財產損失，司法機關應否承擔責任，法律沒有規定。

三、完善刑訴中證人保護制度的幾點構想

英、美、法等許多國家都設立了相應的證人保護制度，現就如何完善我國刑事案件證人保護制度，談幾點自己粗淺的想法。

（一）設立專門的證人保護機關。國外一些國家專門設立了證人保護機關，美國在司法部專門設立了證人安全處，專門負責實施《證人安全方案》。我國刑事訴訟法中規定的證人保護職責不明，應效仿國外通行的做法，設立專門的證人保護機構，由中央財政統一支出，同時又能緩解我國司法資源不足的現狀。

（二）規定證人保護的啟動程序。法律應規定證人保護制度的啟動程序，這是證人權利得到有效保護的基礎。證人保護程序的啟動可依證人主動申請，也可由司法機關依職權主動采取保護措施。證人申請可以是書面的或者口頭的。在保護程序啟動后，司法機關實施保護行為，直到危險解除。

（三）適當擴大證人保護的案件范圍，分類保護刑事訴訟中的證人。新刑事訴訟法第63條規定中對證人保護案件范圍明顯過窄。為此，筆者認為，應在新刑事訴訟法第63條規定的基礎上適當擴大證人保護的案件范圍。具體來說，可以按照刑事案件性質結合案件具體情況，將需要保護證人的刑事案件分為一般刑事案件和特殊刑事案件，一般案件采取一般的保護措施，特殊案件采取特殊的保護措施。具體而言，對于實施人身傷害可能性較大的案件，司法機關采取比較嚴密的人身保護措施如禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬等措施；對于涉黑、涉惡、涉毒等案件的證人采取不暴露外貌、真實聲音等作證措施如隱名作證、遠程作證，對證人人身和住宅采取專門性保護措施等。同時，公、檢、法三機關應注意對所有證人的個人信息保密。

在此，還需論及的是，我國三大訴訟法對于近親屬的解釋不一，對近親屬的界定，應從何種解釋？行政訴訟中的近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。筆者認為，從保護證人的角度考慮，刑事訴訟法、民事訴訟法對于近親屬的界定都顯得過窄，對于近親屬的界定應從行政訴訟法的解釋。

（五）細化經濟補償標準。對于刑事訴訟中的證人因作證產生的費用可以按其作證所在的訴訟階段由其分別向該機關申請，建立證人作證經濟損失補償制度，對于履行出庭作證義務的證人，根據公平、合理的原則對因作證支出的費用和誤工費給予經濟補償。對出庭作證的證人，設立證人出庭作證基金，從補償對象、范圍、條件、標準等方面作出具體規定。同時，還可對一些經濟困難的證人提前預付交通、食宿等必要費用。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》，法律出版社2012最新修訂版。

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關鍵詞：撤回 法律依據 立法建議

刑事公訴案件撤回（以下簡稱"撤回"），是指檢察機關提起公訴后，發現該實際并不符合條件、不應當的，撤回對該案件的①。在司法實踐中，刑事公訴案件撤回是檢察機關處理刑事案件常用的一種方式，是庭審過程中的一種訴訟行為。我國96年刑訴法以及2012年最新修改的刑訴法也未對對此沒有明確確定，但是，兩高"關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》司法解釋"（以下簡稱"司法解釋"）中對撤回進行了規定。因此，對撤回制度法律性質進行分析，并對相關法律規定進行梳理，厘清撤回在整個刑事訴訟法律制度中的定位十分重要。因此，筆者根據自己多年工作的經驗和理論學習，就以下幾個問題談談自己粗淺的看法。

一、撤回權的性質分析

公訴權是法定的專門機關代表國家主動追訴犯罪，請求審判機關對犯罪嫌疑人予以定罪并處以刑罰的一種權力。公訴權的核心就是追究被告人的刑事責任，懲罰犯罪，它有四項基本權能：公訴提起、公訴支持、公訴變更（包括公訴的改變、撤回和追加）、抗訴。無論是提起公訴、支持公訴、提起抗訴還是變更、追加，都是公訴機關請求（要求）審判機關對被告人作出有罪判決，實現公訴的最終目的。所謂公訴變更制度就是指在刑事訴訟中，在提起公訴后的審判階段檢察機關是否可以變更、追加或者撤回，變更、追加或者撤回的具體條件及相關的程序性規定。依據"不告不理原則"，檢察機關的""在訴訟中具有絕對的主動性。受刑事司法主、客觀因素的影響，檢察機關經過審查后提起的公訴，仍然可能存在著錯漏，即濫訴、漏訴、錯訴。為了追求實體真實，懲罰犯罪，各國在刑事訴訟法中均規定了公訴變更制度，以便及時矯正指控中存在的錯誤。撤回制度實質上是刑事訴訟中的一種錯誤矯正機制?？梢姡坊貦嗍枪V權的組成部分，是公訴權的一項重要內容，是在公訴機關提起公訴后，發現本不應該或不必要時，撤回已經提起的控訴。顯然，撤回的實質內容與公訴權的內涵是相一致的。

二、公訴案件撤回的法律依據

新的刑事訴訟法沒有對檢察機關撤回制度作出明確規定，但最高院和最高檢已通過司法解釋的形式填補這一立法空白，給實踐中撤回提供了法律依據。司法解釋第157條第3款規定："法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補充偵查的期限內沒有提請人民法院恢復法庭審理的，人民法院應當決定按檢察院撤訴處理"；第177條規定："在宣告判決前，人民檢察院要求撤回的，人民法院應當審查檢察院撤回的理由，并作出是否準許的裁定"；第241條規定："檢察院在抗訴期限內撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準許，并通知一審法院和當事人"?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第349條規定："法院宣布延期審理后，檢察機關應當在補充偵查的期限內提請法院恢復法庭審理或撤回"；第351條規定："……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回"；第353條規定："變更或撤回應當報經檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回后，沒有新的事實或新的證據不得再行。"正是由于有上述司法解釋的規定，在實踐中公訴案件撤回才具有法律依據和具有可操作性。

三、撤回的必要性

有學者認為，既然刑事訴訟法沒有明確規定公訴案件撤回制度，司法機關就不得運用撤回制度。但筆者認為，上述原則是針對犯罪嫌疑人或被告人的實體權利，必須依照刑法的條款規定確定某人有罪并處以刑罰。而撤回，是訴訟意義上的刑事程序規則，基本法律無明文規定，可能是因為疏忽或其他的原因，但司法解釋已經對此作出補充規定，說明其有存在的價值和意義，縱觀世界各國刑事訴訟制度中的有關規定，如日本、德國、我國臺灣地區等，也都對撤回的范圍、條件、時間作出了明確的界定。表明世界各國均承認了撤回制度存在的必要性，且將撤回權納入公訴權的范圍內。從被告人的角度講，檢察機關撤回已經提起的公訴，意味著國家對被告人追訴活動的終止，被告人可以避免因審判結果的不確定性而可能對其錯誤定罪的風險，是有利于被告人的。從檢察機關的角度講，公訴人在將案件移送到法院以后，發現了不應當的原因，根據有錯必糾的原則，繼續審理已無必要，應立即向法院申請撤回，以保護當事人的合法權益，節約訴訟資源，減少訴訟時間和環節，撤回后再視具體情況作出處理。