法律責任構成要素精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律責任構成要素范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文關鍵詞 法律責任 本質 構成 認定與歸結

一、法律責任的概念

關于法律責任的概念，中外學者們所持的觀點不盡相同，這里列舉幾種主要的觀點：

1.處罰說。法律責任定義為處罰、懲罰或制裁。凱爾森認為，“法律責任的概念是法律義務相關的概念，一個人在法律上對一定行為負責，意思就是，如果做了相反的行為，他應受制裁。”

2.后果說。法律責任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁棟認為，法律責任是指違法者，因其違法行為，必須對受到危害者承擔相應的后果。蘇聯學者薩莫先科認為，責任是一個人須承受的，因其行為給自己造成的不利后果……是外界根據其行為做出的對行為人和行為人的生活不利的反映。

3.責任說。認為法律責任是一種特殊的責任。孫國華認為，法律責任有廣、狹二義……從狹義上講，法律責任專指違法者實施違法行為所必須承擔的責任。沈宗靈認為，法律責任是行為人對違法行為所應承擔的那種強制性的法律上的責任。

4.義務說。把義務作為法律責任的指示范疇，將法律責任視為某種義務。如，蘇聯巴格坐·沙赫馬托夫認為法律責任，是通過國家強制或與之等同的社會強制而履行的義務。

5.新義務說。張文顯教授認為，法律責任是侵犯法定權利或違反法定義務引起的，專門國家機關認定并歸結于法律關系中有責主體的、附有強制性的義務，是因為違反第一性法定義務而招致的第二性義務。舒國瀅教授認為，在廣義上，法律責任與法律義務同義；在狹義上，法律責任是因特定事實所引起的、對損害予以賠償、補償或者接受懲罰的特殊義務。

6.責任能力說、心理狀態說。法律責任是主觀的責任，是應受譴責的心理狀態。拉扎列夫認為，責任是一種對于自己行為負責、辨認自身行為、認識自身行為的意義、把它看作是自身的義務的能力。

7.手段說。趙振江和付子堂主張，法律責任是“對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段?！?/p>

8.負擔說。劉作祥、龔向和認為，法律責任是有責主體因違反法律義務的事實而應承受的由專門國家機關依法確認并強制或承受的合理負擔。

二、法律責任的本質

長久以來，西方法學家對于法律責任的本質問題，形成了三種較為主流的觀點（道義責任論、社會責任論和規范責任論）的同時，我國學者也相應表達了自己的主張。

1.道義責任論起源自于古典自然法學派，被古典哲理法學派所推崇。責任是同過錯緊密連結，而過錯是應受到非難或責難的。承擔法律責任的正當理由是道德上的不正當，如果沒有道德上應受懲罰的責任，就不會有正當理由來確立法律責任。道義責任論的前提是人的意志和行為是絕對自由的，如果一個人沒有自由，沒有行為選擇的可能，或者行為是無法避免的，就不應為自己的行為承擔責任。法律責任以道義責任為前提，違法者的道義責任是法律責任的本質所在。

2.社會責任論認為，社會是一個包括各種內的利益互動系統。各種利益的法律表現就是權利設定和保障。法律責任是因發生侵害權利的行為而出現的糾錯機制，故法律責任本質是否定侵權行為，來對社會利益進行維護。社會責任論強調用“公平責任”、無過錯責任“來補充過錯責任。

3.規范責任論被新實證分析主義法學派所倡導，指出法律所體現社會的價值觀念，是引導和評價人們行為的規范。法律責任是對行為評價的結果，否定性的評價就是法律責任的本質。凱爾森、哈特等分析實證主義法學派代表人物，都是規范責任論者?！胺韶熑问桥c法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此來承擔法律責任，意思就是，他做相反行為時候，應受到制裁?！?/p>

4.張文顯教授認為，“法律責任的實質是統治階級國家對于違反法定義務、超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止做出一定行為，從未補救受到侵害的合法權利，恢復被破壞的法律關系（和會關系）和法律秩序（社會秩序）的手段?！?/p>

5.鄧建宏認為，法律責任是法律關系，該學說主張法律責任的本質是一種特殊的法律關系。國家通過授權機關采取相應的強制措施來制裁違反法律義務的行為，這樣違反法律義務的行為人與國家之間就形成了一種社會關系。這種社會關系需由法律規范加以調整，進而在法律規范的約束下，就轉化為一種法律關系，法律責任正是這種法律關系的體現。

6.魏勝強認為，法律責任的本質包括：（1）統治地位的階級或社會集團運用法律標準對行為的否定性評價；（2）責任主體自由意志支配的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果；（3）社會為維持自身生存條件而強制性地分配給部分社會成員的負擔。

7.朱繼萍認為，法律責任應置于法律秩序乃至社會整體中進行分析……法律責任是促使主體依法享有權利、自覺遵守法律、履行法律義務的重要保障機制。

三、法律責任的構成

現代社會對于責任構成要素觀點不一，在主流法律學教科書及文獻中可見以下幾種表述：

1.責任主體、責任客體、責任行為、行為與損害之間的因果關系。

2.違法行為、心理狀態（即主觀過錯）、損害事實、因果關系。

3.違法的客體、違法的客觀方面、違法的主體、違法的主觀方面。

4.認為引起法律責任的條件就是要件。法律責任的構成要件是必備的客觀要件和主觀要件的總和。并把法律責任的構成要件概括：責任主體、違法或違約行為、心理狀態、損害事實、因果關系五個方面。

5.張文顯教授主張，“法律責任的構成是指認定法律責任時所必須考慮的條件和因素……法律責任的一般構成概括為責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯四個方面”。

四、法律責任的認定與歸結

張文顯教授認為，法律規定的歸責原則主要有：（1）因果聯系（因果態）原則；（2）自由與必然統一原則；（3）責任法定原則；（4）法律責與道德責任相適應的原則；（5）公正原則。

王莉君教授認為，歸結法律責任遵循原則如下：（1）責任合法原則；（2）公正原則；（3）效益原則；（4）責任自負原則。

宋在友教授認為，法律歸責原則總結為：（1）責任法定原則（2）責任相稱原則；（3）責任自負原則。

朱力宇教授認為，法律責任應遵循基本原則包括：（1）要堅持法律責任的合法性原則；（2）要堅持法律責任的公正性原則；（3）要堅持法律責任的合理性原則；（4）要堅持法律責任的及時性原則（5）要堅持法律責任的不可避免性原則。

王國龍教授認為，司法實踐的歸責原則包括：（1）責任法定原則；（2）因果關系原則；（3）責任相適應原則；（4）責任主義原則。

張恒山教授認為，法律責任原則應分為法律責任的設定原則和司法中的歸責原則。法律責任設定的相對具體原則包括：（1）無義務則無責任原則；（2）無能力則無責任原則；（3）過錯責任原則；（4）普遍責任原則；（5）個人責任原則。司法中的歸責原則包括：（1）判定責任歸屬的思維原則；（2）判定責任范圍的思維原則。

五、法律責任的免除

張文顯教授認為，免責是以法律責任的存在為其前提，是指違法者事實上違反了法律，且具備承擔法律責任的條件，但由于法律規定可部分或全部地免除法律責任。免責的條件和方式可以分為：時效免責、不訴免責、自首和立功免責、補救免責、協議免責或意定免責、自助免責、人道主義免責。

宋在友教授認為，法律責任的免除是指由于法律上規定、允許的條件，部分免除或全部免除行為人的法律責任。法律上規定的免除，即法定的免除條件。法律上允許的免除條件，即當事人意定的免責條件。法定的免責條件包括：時效免責、人道主義免責、不可抗力、正當防衛、緊急避險免責。時效免責和人道主義免責是法律責任已經產生后，全部或部分免除。不可抗力、正當防衛、緊急避險免責是不承擔法律責任或只承擔部分法律責任。意定免責條件包括：自愿協議、受害人放棄不起訴、有效補救。公法上的免責條件有：不可抗力、正當防衛、緊急避險、超過時效、自首和立功、當事人不訴免責。

篇(2)

自審計誕生以來，由于其總是在特定的社會經濟環境中，社會公眾和注冊會計師對于審計的認識存在不同，對于審計工作的評價不同，審計期望差距就伴隨著審計工作一直延續到了今天，并在審計的不同發展階段呈現出了不同表現形式。在我國，審計期望差距問題也受到了足夠的重視，特別是在2007年1月1日起開始實施的《中國注冊會計師審計準則》，標志著我國擁有了完善的執業準則體系，注冊會計師執行審計業務有了更加明確的法律規定，在一定程度上修正和彌合了審計期望差距。

但是隨著經濟的發展，組織結構發生變革，經營方式多樣化以及信息技術的更新，社會公眾對于注冊會計師的要求不斷提高，產生了更高的期望，注冊會計師則在不斷改進中尋求職業界和環境中的平衡，審計理論界和實務界對此做了很多的探討，但是大多數文章僅從理論上探討了需要注冊會計師、社會公眾和審計準則制定機構共同努力，很多措施操作性并不強，本文基于審計準則的角度主要是出于以下原因：首先，1993年新西蘭的Porter運用結構分析法，得出構成審計期望差距不同要素之間的差異，研究表明，在審計期望差距中約有16%的差距來源于不符合職業準則的行為，約34%的差距來自于社會公眾的不合理期望，而約有50%的差距來源于執業準則的自身缺陷，由此可以看出研究審計準則本身對于彌合審計期望差距有著關鍵的作用；其次，由于審計準則固有的局限性—審計準則的制定總是在經濟業務發生之后，具有滯后性，所以，如何制定合理的審計準則來彌合審計期望差距，適應快速發展的經濟環境也就有了更深遠的意義；最后，2007年起施行的新審計準則已經在為彌合審計期望差距做了較大的改善，但是很少學者對此進行研究，本文試圖在總結新準則對審計期望差距的影響的基礎上，提出審計準則如何進一步完善來彌合審計期望差距。

二、基于審計準則的視角對審計期望差距構成要素圖的二次修正

在審計期望差距構成因素的框架中，最為清晰的應該說是由加拿大特許會計師協會下設的麥克唐納委員會（1988）將審計期望差距分為四個部分，如圖1所示。

如圖1所示，期望差距是公眾對于審計的期望與公眾對目前審計業績認識的差距，麥克唐納委員會在報告中指出：“該圖的重點在于公眾期望和公眾的看法。那些期望可能是合理的，也可能不是；那些看法可能是實際的，也可能不是。一個令人失望的、不切實際的期望，或一個錯誤的業績看法，就如同審計和會計準則的真正缺陷一樣，會破壞公眾對審計人員和已審計信息的信任。然而，當職業界試圖縮減期望差距時，評價公眾期望和看法的現實性就顯得很重要。假如公眾有現行的執業準則未滿足的合理期望（圖1中BC段的距離）或執業的業績未達到其準則要求（圖1中CD段的距離），那么就應該改進準則或提高業績水平。另一方面，假如問題是公眾的期望不合理（圖1中AB段的距離）或對業績的看法錯誤（圖1中DE段的距離），那么從邏輯上說就應該改進公眾的理解。但這似乎缺乏可行性，所以職業界仍然必須準備對付這種結果?！?/p>

在麥克唐納委員會的審計期望差距構成要素圖問世之后，Humphrey（1992），Porter（1993）也分別提出了各自對于審計期望差距構成因素的看法，我國審計期望差距的研究起步較晚，胡繼榮（2001）認為審計期望差距分為審計能力不足而形成的差距和由于公眾的認識錯誤而形成的差距，趙麗芳（2007）則將審計期望差距劃分為三部分：第一部分是審計人員現實執業質量的差距，第二部分是審計準則等規范的約束導致的差距，第三部分是社會公眾缺乏正確認識而導致的差距。

審計期望差距是審計供求雙方在特定社會環境下的產物，社會環境不同，圖1中各個要素的相對位置就必然具有差異性，由于對于審計期望差距概念理解的不同，圖1中E軸的存在性就會產生分歧，但是A、B、C、D軸的存在性還是確定的，B軸中所說的可能的準則是在現有的審計理論和技術水平條件下，審計供給方所分擔的企業信息風險，但因審計供給方認識偏差，審計準則制定權合約安排得非有效、準則制定過程交流的非充分導致了審計準則的不完善，由此產生了BC段的差距，還有就是B、C軸的相對位置，在我國，在審計準則國際趨同的大背景下，使得我國在特定的歷史時期中C軸的位置位于了B軸的左邊，但是隨著我國市場經濟的不斷發展，我國可能的準則B軸必然會一直向左端移動并超過C軸。

本文界定的審計期望差距是社會公眾對注冊會計師審計的期望與特定歷史時期的審計執業水平之間產生的差距，筆者認為審計供求雙方在特定歷史時期共同作用下形成的差距才是真正意義上的審計期望差距，是一種現實的審計執業質量對審計需求方審計期望的承擔落差，所以，本文基于審計準則的視角對審計期望差距構成要素圖進行了二次修正，如圖2所示。

由于本文采用的審計期望差距的定義與麥克唐納的定義不同，差異使得本文E軸構成要素取消，其他的構成要素與麥克唐納期望差距構成要素一致，不再贅述。

三、審計期望差距的審計準則原因

從重構的審計期望差距構成要素圖2中，我們看到在合理的審計差距中很大一部分是審計準則差距，同樣在上文中提到的新西蘭的Porter在其構建的審計期望差距構成因素框架中論證到審計期望差距中約有50%來自于審計準則。而審計準則的缺陷導致的審計期望差距筆者認為有以下三個方面的原因：

（一）審計準則制定的制度環境

審計準則作為注冊會計師行業的行為規范，相當于審計界與社會制定的一個契約，其目的是為了體現出相關各方的權利和利益，這些權利和利益反映的就是各方的審計期望，在環境的變遷中，伴隨而來的是審計期望差距的不斷產生，為了縮小審計期望差距，就需要將B軸和C軸之間的距離不斷縮小。國外的審計準則于1917年，中國的審計準則始于1991年，可以說，我國用20年的時間走完了國外90年的道路，但是一個新的問題產生了，我國審計準則的變遷該怎樣去借鑒國外的審計準則呢？筆者認為，選擇怎樣的審計準則是取決于審計環境的。

我國審計環境主要包括經濟體制改革、財政體制改革、產權制度改革、國企改革甚至社會文化環境，可以說，經濟體制改革和開放是其中的核心內容，一個國家的經濟體制決定了其國民經濟相關的各行各業的制度改革，改革開放前，我國的經濟體制和產權制度是屬于公有制的；改革開放后是以公有制經濟為主體，多種所有制經濟并存的狀態，此時的審計準則主要是服務于國家的宏觀調控，側重于保護國有投資者的利益；隨著改革開放的深入開展，非公經濟的地位進一步提升，政府逐漸退出競爭性的行業，政企分開，形成了現代企業制度，此時審計準則不僅需要保證國有投資者的利益，還需要更加關注私人投資者的權利。審計準則的主模式大體上可以分成三種：私人投資主導型、企業主導型、國家投資或政府管理主導型，從我國經濟體制改革中，審計準則主要是從“國家投資或政府管理主導型”逐漸向“國家投資或政府管理”和“私人投資”相結合演變。我們也看到了歷次審計準則的變遷都反映了國家對于縮小審計期望差距的不懈努力，所以，筆者認為由于審計環境造成的審計期望差距是階段性的。

（二）審計準則制定的組織結構

一方面，在中國注冊會計師協會成立之前我國的審計準則是由財政部制定的，自中國注冊會計師協會成立之后，財政部將制定審計準則的行政權利轉移給了中國注冊會計師協會，可以說，此時審計準則的制定是反映了審計職業界對于注冊會計師法律責任的看法，但是這就大大降低注冊會計師在遇到法律責任時辯護的說服力，由于中國注冊會計師協會是一個行業自律組織并不能稱作一個政府部門，因此，制定的自認為合理的行業技術標準較公眾而言就缺乏公信力和約束力。

另一方面，從審計目標的變遷過程中可以看出，查錯防弊從最初開始就是審計的目標，但是執業界一直不愿意以積極的態度承擔這種責任，而是將其作為驗證財務報表公允性的一個附屬產品，這就會使公眾產生這樣的認識，即審計準則就是注冊會計師為了規避自己的審計風險，躲避法律責任，保護自身利益而設計的一種制度。

正是以上兩個方面的共同作用，即使注冊會計師再盡力按照審計準則實施審計，審計質量與公眾的審計期望也會存在差距。

（三）審計準則制定的具體內容

首先，審計準則制定中存在著原則或者規則傾向的考慮。這兩個名詞來源于法律，原則賦予了更多的裁量權，具有不確定性，是規則的出發點和歸宿點，為規則制定了使用范圍，然而，規則制定了假設條件、行為模式和具體的法律后果，是原則的具體化。

同樣原則和規則的取舍在審計準則的制定過程中也是存在的，原則導向審計的審計準則是與審計相關的價值觀念或理念的規范化，賦予注冊會計師更多的職業判斷，要求注冊會計師具有較高的專業勝任能力和職業道德素養，但也存在被濫用職業判斷的可能性；規則導向的審計準則包含了具體的標準、行為指南，需要的職業判斷較少，但是規則導向的審計準則也為注冊會計師通過設計或者改變組織結構、交易模式，與被審計單位一起規避界限測試的舞弊埋下了伏筆。隨著經濟業務的日益發展，審計失敗案例的越來越多，為了糾正規則導向帶來的偏差，審計準則在與國際趨同的道路上越來越注重原則導向，但是這在審計環境還不健全的大背景下，原則導向審計的預期效果就顯得比較一般。因此，在具體審計準則制定中，這兩種審計導向的選擇會導致審計期望差距。

其次，審計準則制定的某些條款規定存在漏洞。例如，在我國審計準則中規定禁止鑒證業務的或有收費卻沒有禁止非鑒證業務的或有收費，但是，現實中非鑒證業務的或有收費常常使得注冊會計師和被審計單位的關系愈發親密，從而影響審計獨立性的發揮，進而影響審計質量。

最后，審計準則制定具有滯后性?？梢哉f，在現行審計準則中許多條款后面都有著活生生的案例，比如美國的麥克森·羅賓斯公司倒閉事件（1938），導致了美國第一個整套審計準則—《一般公認審計準則》的誕生，2001年的安然-安達信事件導致了《薩班斯—奧克斯法案》的成型，應該說，許多的條款都是源于資本市場血的教訓，但就是這樣，才催生出每條審計準則的不斷完善，這種完善審計準則和審計實務操作形成的時間差必然也會導致階段性的審計期望差距。

四、新審計準則對審計期望差距的完善

應該說我國已經意識到了審計準則在縮小審計期望差距中的作用，在每次的審計準則修訂中都很好地體現了這樣的思路，2006年2月15日修訂的審計準則就是如此。筆者總結了幾個方面：

（一）審計報告準則改進

審計報告是溝通注冊會計師和社會公眾之間的橋梁，是注冊會計師審計工作結果的反映，更是社會公眾對于注冊會計師進行審計工作評價的依據，所以審計報告對于彌合審計期望差距有很大的作用?！吨袊詴嫀煂徲嫓蕜t第1501號—審計報告》對審計報告的要求較之前發生了變化，具體體現在：（1）明確了會計責任和審計責任的界限。舊審計準則對會計責任和審計責任的界定很模糊，只是表述為：編制會計報表是管理層的責任，在實施審計工作的基礎上對審計的會計報表發表審計意見是注冊會計師的責任，并無具體說明各自的具體責任。新的審計準則中歸納了對內部控制的責任、對會計政策的責任、對會計估計的責任等三項責任是管理層應該承擔的會計責任。注冊會計師的責任是這樣表述的：注冊會計師應該遵守職業道德的相關要求，計劃和實施審計工作，從而對財務報表是否不存在由于錯誤和舞弊導致的重大錯報獲取合理保證。（2）擴大審計范圍。舊審計準則對審計范圍的表述一直是三大會計報表，即資產負債表、利潤表和現金流量表。但是新準則在此基礎上加上了所有者（或股東）權益變動表和財務報表附注，表述也由“會計報表”變為了“財務報表”。審計對象范圍的擴大也意味著注冊會計師審計責任的擴大，這在一定基礎上彌合了審計期望差距。

（二）持續經營準則改進

新頒布的《中國注冊會計師審計準則第1324號—持續經營》對重大疑慮事項的規范進行了再次修訂，在此次修訂中保留了原有審計準則中從經營、財務和其他三個方面對被審計單位持續經營假設產生重大疑慮的事項或情況的描述，同時指明了在審計持續經營過程中注冊會計師和被審計單位的責任，具體體現在：（1）明確了被審計單位管理層和注冊會計師的責任。新審計準則中明確指出，根據適用的會計準則和相關會計制度評估被審計單位的持續經營能力是管理層的責任。注冊會計師的責任是考慮管理層在編制財務報表中披露的有關持續經營能力的重大不確定性。從準則的界定中我們可以看出，注冊會計師在進行財務報表審計的過程中，考慮管理層運用持續經營假設的適當性和披露的充分性，但是對于沒有提及到持續經營能力存在重大不確定性的審計報告不應該視為注冊會計師對被審計單位能夠持續經營做出的保證。（2）規范更加合理的審計程序。新審計準則中規定，注冊會計師判斷被審計單位持續經營的假設可以分為下列四大程序：首先，了解可能導致對被審計單位持續經營能力產生重大疑慮的事項或情況；其次，評價管理層對持續經營能力作出的評估；再次，考慮超出管理層評估期間的事項或情況；最后，實施進一步審計程序。新規范的審計程序減少了大量的主觀判斷，而且充分考慮了各種風險因素，體現了新準則采用的風險導向的審計思路，這樣的審計程序有利于提升注冊會計師的審計質量，從而彌合審計期望差距。

（三）其他方面的改進

除上列舉的具體準則條款之外，新審計準則在其他一些條款中也對彌合審計期望差距產生了巨大的影響，具體表現在：（1）更加明確注冊會計師的法律責任和管理層的會計責任，例如在《中國注冊會計師審計準則第1141號—財務報表審計中對舞弊的考慮》中更新了舞弊的定義，考慮了舞弊的風險因素，明確了在財務報表審計中對舞弊的管理層的會計責任和注冊會計師的法律責任；《中國注冊會計師審計準則第1111號—審計業務約定書》更加明確了審計約定書包括的15方面內容，對執行審計工作的安排、審計報告格式、違約責任、管理層對財務報表的責任和注冊會計的審計責任做了更加細致的劃分，這些責任的劃分和界定將會大大縮小審計期望差距。（2）間接提高了注冊會計師執業質量的準則，如《中國注冊會計師審計準則第1152號—與治理層的溝通》，《中國注冊會計師審計準則第1152號—前后任注冊會計師的溝通》，這兩條準則是對我國注冊會計師有關溝通方面的規范，意味著我國注冊會計師的溝通規范和國際已經開始接軌，這種有效溝通必然會提高審計質量，彌合審計期望差距。

五、完善審計準則以進一步彌合審計期望差距

從上文的分析中可以看出新準則在彌合審計期望差距上已經做了很多努力，但眾所周知，審計準則是有時效性的，需要隨著經濟環境的變化不斷地修訂和完善，筆者提出以下幾方面措施來進一步完善審計準則，從而達到彌合審計期望差距的作用。

（一）建立政策研究部門

從上文第二部分的分析中，可以得出，審計環境對于審計準則的執行效果起了很大的作用，反過來，我們應該嘗試讓制定的審計準則更加適應當前的審計環境。因此，建立專門的政策研究部門就顯得尤為重要，部門人員不僅需要掌握基本的會計、財務和審計知識，而且應該熟知社會學，經濟學，政治學等知識，只有這樣才能對于充分把握國家的宏觀經濟政策，理解國家的戰略決策方針，進而展開調研活動，制定合理的審計戰略，促進審計準則不斷完善，彌合審計期望差距。

（二）建立政府監管下的自律型準則制定機構

從我國審計準則制定機構的變遷過程中可以看出，之前獨立型準則制定機構存在著和審計職業界脫節的弊端，目前的自律型準則制定機構則更多地偏袒注冊會計師的利益，因此，政府監管下的自律型準則制定機構就成為了一種折中的選擇，這樣才能平衡注冊會計師和公眾的利益，彌合審計期望差距。

目前中國注冊會計師協會設立的審計準則委員會的構成可以看出注冊會計師行業的專家占多數，注冊會計師，中注協秘書，還有會計、審計學者共17名，超過全部31名委員的半數之多，因此，審計準則的制定機構需要增加證券業界、企業界和法律專家的比重，更多地反映公眾的利益。

（三）在適當時候將準則轉化為原則導向

筆者認為在制定審計準則的過程中，應當充分考慮注冊會計師和社會公眾的利益，結合預測未來可能的審計環境，提出一種抽象性的原則。與此同時，審計準則制定者應該結合審計實務將抽象的原則具體化為規則，具體到審計計劃、審計過程和審計結果。如果注冊會計師的執業水平，行業素養整體提高時，也可以適時將規則抽象為更加靈活的原則。

我國于2009年12月到2010年1月連續發出四批審計準則征求意見稿，修訂后的審計準則充分體現了原則導向思路，將包括《中國注冊會計師審計準則第1131號—審計工作底稿》在內的九項具體準則中解釋內容移入應用指南中，不再在準則正文具體規范。相信在不久的將來，待整體審計人員素質不斷提高時，會有更多這樣的做法來彌合審計期望差距。

（四）制定更加合理、嚴格的準則

審計理論的研究是一個動態發展的過程，如果準則的制定者能夠及時了解公眾的需求，把公眾一些合理的期望轉化為準則的內容，同時剔除過時的審計規范，筆者認為有兩個途徑可以改善準則內容的質量：

篇(3)

摘 要 由于學校體育課程的特殊性，使其或多或少存在著一定地風險，在進入到民商事法律過程中，如何在整個程序中做到有據可依，有據可查，做足充分的準備工作使其得到最強有力的法律保障，本文對體育教學意外事故法律風險構成要素以及法律風險管理的特點進行討論與分析，力求為如何控制在意外事故中的法律風險提供理論支持。

關鍵詞 體育教學意外事故 法律風險控制 民商法

體育課上的傷害事故同其他學生傷害事故一樣，在確定學?；蚪處熓欠癯袚熑螘r，應當依據的是過錯責任原則，即有過錯則應承擔責任，無過錯即無責任。對體育傷害事故的處理，《體育法》和《條例》都沒有具體詳細的規定。從法律上來看，目前處理學校傷害事故的法律根據散見在《民法》第一百三十三條、最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第一百六十條、最高人民法院《關于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條、《侵權責任法》、《未成年人保護法》和教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》等重要法律、法規和規章之中，并沒有出臺專門的法律文件。因此，在整個體育教學課程當中，一旦出現意外情況，課前準備，上課方式方法，有無采取意外傷害事故的應急措施，有無監控作為事實依據等等就顯得尤為重要，這一系列的舉措也是將法律風險降低到最小程度的有力武器。

一、高校體育教學意外傷害事故的法律界定與現狀

（一）高校體育意外傷害事故的法律界定

教育部2002年8月21日頒布，自2002年9月實施的《學生傷害事故處理辦法》第二條中對學生傷害事故的界定為：指在學校實施的教育教學活動中 ，造成在校學生人身損害后果的事故。本文使用高校體育教學意外傷害這一概念，其中高校主要指高等本?？圃盒！＿@些院校的大學生主要指的是全日制脫產的在校本科生和大專生。

（二）高校體育教學意外傷害事故的現狀

在所調研的高校中，85%的高校都曾有學生在體育活動中發生過傷害事故，其中有2所發生過嚴重傷害事故（癱瘓），2所發生過非常嚴重傷害事故（死亡）。對廣東省15所高校進行問卷調查得知，發生傷害事故的學生達到了學生總數的30.3%。還有學者調查資料顯示：25.6%的學生在體育活動中都受到過傷害（包括擦破皮、扭傷腳、拉傷腿等），69%的師生認為體育活動傷害事故不能避免。成都市5所大學500名大學生調查結果顯示，大學生發生體育運動傷害事故的頻數多為1次，占總人數的52.3%。由以上資料，我們可以認為每所高校在體育教學過程中基本上都會有不同程度的運動傷害事故發生。因此，關于高校體育教學意外傷害事故的法律風險控制問題已成為目前我們亟待解決的問題。

二、高校體育教學意外事故體育法律風險構成分析

高校體育教學意外事故法律風險構成要素分析中，需要對各種風險進行全面的衡量和識別，從多方面避免事故產生，從而能夠把法律風險控制到最低狀態，減少事故產生的負面影響。高校體育教學意外事故法律風險構成要素分析中，需要對一些多種不確定性的事件進行全方位分析，確保對風險構成進行全面的把握，提高風險防控能力，風險構成中有很多不確定的影響，針對不確定的構成要素需要通過概率進行描述，概率表示的范圍介于0與1，事件確定產生是1，事件不確定發生是0，體育教學意外事故主要涉及民商事法律風險，若法律風險一旦發生，風險則需要積極有效的控制，保證風險控制能夠在合理的概率下運行，并將控制到最小狀態，從高校體育教學意外事故法律風險控制構成要素看，大體是由風險因素、風險載體、風險事故、風險損失構成。在法律風險控制過程中需要從這幾方面入手，全面分析風險問題產生的原因，從而能夠找到法律風險問題解決方案，提高法律風險控制水平！

三、高效體育教學意外事故法律風險管理的特征

高效體育課在教學過程中產生各種風險是不可避免的，而這些風險大多屬于民商事范疇，因此需要從民商事法律角度進行風險分析，確保風險能夠在合理的范圍內解決！具體實施過程中需要對法律風險管理的特征進行明確，才能保證民商事法律能夠有效控制風險，減少體育教學意外事故發生的概率！

（一）民商事法律風險管理的特殊性

民商事法律風險管理過程中具有一定的特殊性，首先要求在對體育教學中所存在的風險進行法律風險評估，主要通過民商事法律途徑對事物的內外因素進行分析，很多風險是因為內外因素共同作用構成的，因此在民商事法律空間需要進行內部因素和外部因素雙重分析，保證各項法律風險能夠符合具體法規的要求，在民商事法律框架的指引下，對于學生狀態、健康狀況、器材的檢查、場地的布局，采用的教學手段和內容等有可能發生風險的情況進行法律的特殊性分析，確保教學風險能夠有效降低！雖然意外事故的幾率相對較低，但事故的風險是客觀存在的，同時不以人的意志為轉移，民商事法律需要發揮其在該領域內的特殊作用，積極引導高校的管理者能夠對風險進行科學合理的評估，保證風險能夠得到有效的控制，在法律風險控制中不管是針對自然界的物質運動，還是針對社會發展的規律，都需要通過內部外部影響因素進行法律分析，確保其涉及的法律風險能夠處于可控的狀態，從多方面提高教師教學管理水平。

（二）民商事法律風險管理的全面性

高校體育教學意外事故法律風險控制中需要進行風險指標全面分析，確保各類風險能夠參與評估，從而能夠形成應對風險控制的機制，提高風險控制管理水平，保證風險能夠全面的控制！ 高校體育教學意外事故風險全面控制需要在一定的條件下進行風險評估，風險識別、風險轉變，保證從不同角度進行風險預測，確保風險控制符合全面化的要求！從高校體育教學意外事故的特點看，有的意外風險是不可測定的，因此需要對風險產生的原因進行分析，對一些偶然性事件進行全面的概率分析，確保各項事件能夠符合民商事法律風險控制全面性的要求！在法律風險控制中需要運用實證分析、比較、抽象概括等方法，對其進行全面的風險控制！從民商事法律關系視角，全面分析風險存在的原因，從多角度進行法律風險控制，對體育教學過程中的問題進行原因分析，從體育教學的實施主體出發，全面分析其產生的風險。

四、高校體育教學意外事故法律風險控制體系的構建

（一）強化法律風險意識，提高主觀能動性

法律風險意識的提高是法律風險控制體系構建的首要條件，也是強化法律風險管理重要性的必然需求。首先，教師和管理人員要充分認識到法律風險管理的重要性，認真組織開展各項工作，確保管理工作落到實處；其次，要積極營造良好的管理環境，引導高校上下積極參與，夯實法律風險管理的意識基礎；再次，法律風險管理的構建，需要思想基礎提供支撐作用。而法律風險意識的強化，是夯實思想基礎，確保法律風險管理工作落到實處的有力保障。

（二）建立科學的法律風險防范流程及體系

首先，建立健全支撐高校體育教學意外事故法律風險管理的制度，為體系的構建提供制度支持。如，法律風險管理體系、應急處理機制等，強化法律風險控制體系的完善性；其次，法律風險管理是一個復雜而系統的工作，強調管理流程的科學合理性。可具體為：（1）設置策略：強化對風險的識別、評估、衡量，進而實現及時有效的應對，如進行風險監控和報告確認等，從而本質上形成一套完善的處理流程；（2）體育教師和教學管理人員就評估過程中所發現的法律風險進行討論分析，進而有針對性的提出解決方案，最大程度上降低法律風險所帶來的損失；（3）對實施方案進行審查，并經修改之后，獲得批準方可實施。此外，在方案的實施過程中，應基于實際情況進行適當的調整，旨在強化方案的最優化。

四川音樂學院院級課題，項目編號：CY2015045。

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關鍵詞：國有土地；房屋征收；補償；條例；可操作性指標；評價

中圖分類號：D912.3　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續的最重要物質資源，自文明創始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標，“人類文明的標志就在于通過以國家強制力為后盾來確定人們或各社會集團對于土地的權利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標志著我國的土地征收法律制度進入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標

一部法規范性文件，即使制定程序合法，內容完備且不違背上位法，形式規范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費。因此“可操作性指標”是評價法律質量的一個重要標準，只有具有較強可操作性的法律才可能成為高質量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標有三，即：規范完整性、規范明確性和適用頻率。

規范完整性主要考察構成要素完整的規范條數和無后果構成要素的規范條數之間的比例。完整的法律規范構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構成要素完整的規范條數在整部法律中所占比率越高，其從規范完整性指標來看的法律可操作性越強。因為缺乏法律后果的規范意味著有行為卻無相應處理結果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現操作難與執行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規范完整性與規范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補償、法律責任和附則五大章。其中構成要素完整的規范條數共29條，無后果構成要素的規范條數共6條，構成要素完整的規范條數占該條例規范總數的83％。

在6條無后果構成要素的規范中，1條是有關立法宗旨的規定，2條是有關法律原則的規定，另有1條是有關實施附則的規定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構成要素。除去此4條，實際真正產生影響的無后果構成要素的規范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規范總數的5.7％。因而，單就規范完整性這個指標而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合?！比欢鴧s并未規定當被征收人不予配合時該如何擔責，使得針對被征收人制定的配合義務極易在實踐中形同虛設，缺乏強制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規定：“審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果?！比缛魧徲嫏C關未依法對征收補償費用管理和使用情況進行監督，或未公布審計結果該承擔何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔責規定，還是另依他法?缺乏有效的法律責任，使得審計機關自身行為缺乏規制，易怠于行使其監督職責。

(二)規范明確性

1、完善進步之處。在《條例》頒布生效之前，有關土地征收與補償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據各自具體情況所制定的相關地方性規章等。其中最重要的、在全國范圍內生效的為《土地管理法》?？赏ㄟ^與上述法律法規的比較，來評價分析《條例》的進步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規范的適用范圍又稱法律規范的效力范圍，即法律規范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內對于人們具有拘束力。法律規范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規劃區內國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權法》等有關集體土地征收的規定及相關地方性法規規章的規定。在《條例》出臺前，法律規定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業用地。允許非公益性商業用地的征收，在實踐中極易造成征地權的濫用，利用國家權力不當地剝奪私權，侵害原土地權利的合法權益，易造成行政權力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴格限制。首次對征收范圍進行了具體細化的明確。確定的土地管理制度創新精神應該是逐步縮小征地范圍。根據該精神，《條例》規定：只有為維護公共利益才可進行征收，從而排除了非公益性商業用地的征收。

統計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農用地被征用后轉做房地產開發、高速公路修建等建設用地。

針對此現狀，《條例》第1條規定：“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例?！痹谠冻鞘蟹课莶疬w管理條例》第1條“加強對城市房屋拆遷的管理”的基礎上增加了“維護公共利益”，與《物權法》的相關規定相一致，即只有為了維護公共利益，才能進行征收。

同時該法首次對“公共利益”進行界定，以列舉的方式嚴格限制其范圍，《條例》第8條明確規定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛體、資源環保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業需要，保障性安居工程建設需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規定不明而出現征收范圍肆意擴大的現象。

除此，首次明確排除了“違建”補償，明文規定違規建筑不屬于《條例》的補償范圍。違規建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規定，造成實踐中糾紛不斷?！稐l例》第16條首次明確規定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償?！边@一規定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補償款而臨時突擊擴建的行為，有利于公平正義。

(2)執法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進行規定時用詞混雜。其在第5條規定“縣級以上地方人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理”，第7條卻規定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查：經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”同時使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區級人民政府征收權的資格爭議問題。而《條例》則統一規定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”由此可知，其將執法對象定為“拆遷當事人”。但何為“拆遷當事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關人?《條例》則避免了“拆遷當事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權人”這一更為具體明確的表述，縮小了執法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細化具體規定土地征收程序，僅在第46條籠統規定，“國家征收土地的。依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應當在公告規定期限內，到有關部門辦理征地補償登記。即“法律條款并沒有明確事前知情和主動參與的權利，而只是強調了被征收人要履行事后參與的義務，而法律實體之外又缺乏必要的協商或聽證程序作為補充，加上農民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務能力較弱，如果沒有適當的程序制度作保障，在利益受到侵害時往往不能及時有效地維護合法權益?！?/p>

《條例》則對執法程序做了具體細化。第8條至第29條完整規定了征收與補償的執法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權人私權的保護，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補償，后搬遷”的概念，順應民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設社會主義和諧社會的需要。“先補后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權人的財產權，從而在最大程度上地維護了私權。

同時，從程序上否定了行政強制拆遷。作為一貫爭議熱點，行政強制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據住房城鄉建設部統計，近幾年來，行政強制拆遷的比例平均為0.2％左右，強制拆遷過程中出現的惡性事件雖然是極少數，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發生。新條例第28條規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。”這一規定有利于文明拆遷的實現，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權人之間的矛盾。

(5)執法標準的量化不確定性。執法標準的量化不確定性可經下列公式加以計算：

執法標準的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經上述公式計算所得的商越大，則執法標準的量化不確定性就越大。因為根據上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內容上就具有更大的自由把握與發揮的空間，在實踐中行政機關的自由裁量權就越大，即該條文在內容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規定與標準就越發困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執行標準的量化不確定性。以征收補償標準為例，該法第47條是有關土地征收補償的核心規定，這條概括性的規定構成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規定的土地補償標準是：土地補償費為被征耕地前三年平均年產值6－10倍，安置補助費為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產值的30倍。套用執法標準的量化不確定性公式，將字母a設為常量，代表被征耕地前三年的平均年產值，則土地補償費的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格?！卑凑绽硇缘慕灰滓巹t，開發商給付的補償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補償費的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補償費方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規定，在實踐中很易造成執法機關都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規定執法機關可以采用罰金或吊銷執照的方式進行處罰，則在實踐中絕大多數執法機關都會選擇罰金而不采用吊銷執照的方式，從而造成行政權力的濫用。這種選擇權實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質上卻可拆分為兩個不同條文的內容。在A條件下實施對應的A處罰，此為一個條文的內容；在B條件下實施對應的B處罰，此為另一個條文的內容。不同前提條件，不同處理結果，應分開確定計算其量化不確定性，不可籠統套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規范明確性方面有了很大改善與進步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進一步完善其內容，以增強其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關“國有土地”的范圍規定還需要進一步界定?！稐l例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復雜問題?！艾F實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經確權給使用者的國有土地；二是依時頒發的土地房產所有證換發新使用證的國有土地；三是城市市區居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區的農民特別是城中村居民，因轉戶、拆遷等情形，土地隨之轉為國有土地；五是第二次全國土地調查中對城市市區的土地調查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復雜問題是，有的‘國有土地’未經過征收程序，有的沒有給原集體經濟組織支付過補償，有的是先辦理房產所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農村集體經濟組織使用甚至仍然是農用地?！倍稐l例》僅籠統規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應該補償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉戶等原因形成的國有土地是否補償?第二次全國土地調查中登記為國有土地是否補償?沒有支付過征用補償而直接按‘城市土地屬國家所有’規定登記發證的原集體土地是否補償?這些問題直接影響能否收回土地使用權。”因為《條例》未對“國有土地”的范圍進一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執法主體明確性上，有關房屋征收實施單位及其法律責任的規定需要進一步完善。按照現行規定，“建設單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設單位、拆遷單位的經濟利益相關。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規定政府是征收補償主體、取消建設單位拆遷的基礎上，進一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施機構不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機構實施房屋征收與補償的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。”首先，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機關，二是承擔行政管理職能的事業單位，三是民辦非企業。從立法意圖來看，國家機關可以排除，但房屋征收實施機構究竟是屬于承擔行政管理職能的事業單位還是民辦非企業，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔法律責任?若由房屋征收實施部門自身承擔，則若在其不具有承擔能力的情形下，誰該為其承擔?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執法程序明確性上，有關土地價值確定程序、房屋調查登記的規定和被征收房屋的“土地用途”的認定規定需要進一步細化。《條例》第2條規定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收入)給予公平補償。”而對于被征收的土地，則只在第13條規定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回?！背瞬o進一步的處置辦法。有收回，則應有補償。法律規定的補償標準僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補償?補償多少才謂合理?這其中的關鍵問題即為對被收回土地的“價值”進行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規定。

實踐中收回國有土地使用權的操作程序應該如何?有關國有土地“收回”應由誰執行?補償主體是誰?鑒于當前我國大多城市社區(居委會)是從原生產隊改制而來，集體經濟組織實體早已發生轉移，那么，轉移后的補償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進行過補償，那么，現在應補給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進行建設的，要不要給市、縣政府進行土地補償?”進一步探討，依什么程序計算補償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補償是‘被征收房屋類似房地產的市場價格’，顯然已包含了土地補償或土地使用權收益。那么，原集體經濟組織的土地補償應該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應資質的房地產價格評估機構’實際上是住建部門確定的資質，那么國土資源部門確定資質的‘土地價格評估機構’能否參與?”以上均是尚待進一步明確之處。

新條例第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記。被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布?！?/p>

“對房屋及相關情況進行調查登記，是新條例新設立的程序，調查登記的情況在很大程序上決定了公平補償的基本要求能否實現。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規定?！惫P者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年?！比绾谓缍ㄊ欠裆米愿淖儭巴恋赜猛尽?被征收房屋所使用的土地用途如何認定?條例尚未有明確規定。依據前述《條例》第15條規定，被征收房屋用途的認定，主要采取調查登記的辦法，那么如何“調查登記”?法律并未明確規定。條例只規定房屋征收部門進行調查登記，則國土部門是否同樣有權參與調查登記?“房屋用途與土地用途是否應該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補償?新建、擴建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調查登記’時被認定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認定，與能否順利達成拆遷協議有著十分直接的關系。為了獲得更大的經濟利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產生的。”因此，必須對被征收房屋的“土地用途”認定程序加以進一步明確。

三、評價結論

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【關鍵詞】公證員；法律責任

隨著一些社會、家庭糾紛的擴大化傾向，公證這一證明活動逐步被人們重視起來。我國自古就有“對簿公堂”這一說法，當然也存在一些民間恩怨調停由德高望重的人來主持，公證其實是古代“私證”的演化。當今社會，公證已經形成了它特有的法律依托，有其系統的評估準則。公證制度在現代法治文明進程中被不斷完善起來的同時，公證員作為維系天秤兩端的支撐被賦予神圣的法律職責。

早在《中華人民共和國公證暫行條例》的相關規定中就可以一窺“公證員”這一概念，后《關于設立合作制公證處的規范性意見（試行）》、《公證法》等亦對其資格認定、職責等方面進行了補充。不得不強調的是，隨著當今的市場經濟的不斷，人們對公證的認識和需要劇增，公證員逐漸市場化，公證員應承擔的法律責任更應該得到強調。這里分以下幾個部分進行探討。

一、公證員的刑事責任

我國的《刑法》對應負刑事責任的行為予以規定“故意犯罪，應當負刑事責任；過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。已滿十六歲的人犯罪，應當負刑事責任；已滿十四歲不滿十六歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”此外，也對一些特殊人群（如：精神病人）、一些緊急情況（如：正當防衛、緊急避險）的刑事責任作了說明。行為對象一旦實施刑事法律禁止的行為就必須要承擔相應的法律后果，受到刑罰處罰。這其實是對刑事責任、民事責任、道德責任從根本上進行了區別。

公證員的刑事責任，其適用范圍在以上刑事責任所屬之內，特殊的是犯罪主體是公證員?！豆C員職務行為的刑事法律責任研究》一文指出“公證員刑事法律責任沒有明確的定義，我們只能從對刑事責任的理解上來進”。其中也強調了“犯罪主體的界定在刑法學上具有特殊的法律意義。”所以我們要客觀地了解公證員的刑事責任，必須明確公證員這一主體身份，其身份的屬性、職務的范圍等內容。事實上，公證員的身份屬性是比較特殊的，對其性質的界定直接關乎其犯罪行為的定罪和量刑。其次，公證員是為公證機構單位服務的專業性人員，問責時必須考慮到二者之間千絲萬縷的聯系，公證機構的運作、從業人員、審批人等因素都成為責任歸一或者責任分流的依據。目前相關的法律文書（如《公證法》）并沒有排除公證機構單位犯罪，具體的責任判定之前需要對諸多復雜因素進行分析和了解。另外，法界對公證員刑事責任罪名認定尚有不確定。如今確定的有故意提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪等?！秾C員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考》指出“對公證員故意出具虛假公證書的行為，應當以提供虛假證明文件罪論處。不具有公證員資格的公證機構工作人員，由于其嚴重不負責任造成出具公證書嚴重失實的，應當承擔刑事責任?！蓖瑫r“建議將公證員出具證明文件重大失實行為所造成直接經濟損失引起和牽連的其他損失，包括在正常情況下可以獲得的利益和為恢復正常管理活動或者挽回損失所支付的各種開支、費用等間接損失，一并作為量刑的法定依據。”但是對于賄賂、泄漏國家秘密這樣的法律責任認定，還存在一些爭議。

就目前生成的法律文書而言，《刑法》和《公證法》是為公證員刑事責任的判定提供了重要依據，如上文提到的《刑法》條例和《公證法》第42條等內容應該互相參照，依據實情來定奪。在公證員法律責任體系中，公證員的刑事責任是十分重要的一個部分，其作用和法律意義不明而喻。它不僅僅是公證員法律責任體系中最為嚴厲的一種形式，也在一定程度上體現著國家強而有力的監督。它的存在對提高公證行業的質量影響深遠，另一方面也切實落實了維護國家公證行為的權威。落實追究公證員的刑事責任，有利于公證員自身行業素質修養的提高，有利于公證體系的健全發展，有利于引導公證這一行業朝著積極的方向前進。

二、公證員的民事責任

民事責任是指是民事主體因違反了民事義務所應承擔的法律后果。主要包括法定義務和約定義務，也包括積極義務和消極義務、作為義務和不作為義務。民事責任主要是由三個部分的內容構成，包括締約過失責任、違約責任、侵權責任。我國《民法通則》針對民事責任構成要件等因素提出承擔民事責任的10條方式規定“（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉?！惫C員的民事責任也被稱之為公證人的民事責任，有人將其界定作專家責任的一大內容?！对囌摴C員的專家責任》根據專家責任制的內涵和公證員由于工作的缺陷可能造成的損失剖析了公證員須承擔公證專家民事責任的原因，并指出“公證專家責任為作為專家的公證員應承擔的民事責任”。對于公證人民事責任這一定義，有學者這樣解釋：“公證人專家民事責任是指公證人在公證執業中因其過錯，違反約定或法定義務，致其服務對象或相關第三人合法權益受損害而由公證人個人或其所屬執業機構依法承擔的民事法律責任”。當然，對于公證員的民事責任是否是專家責任還存在一定爭議，這里就不更深入地討論，但不可置疑的是公證員有其民事責任。最早在《公證法》第43條中就有相關陳述：“公證機構及其公證員因過錯給當事人公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！边@其實是當事人、公證員和公證機構三者之間利益關系的一種有機調解，如果發生過錯，首先應該由公證機構進行相應的賠償，然后再根據公證員的過失行為有多嚴重對其進行相應的追償。有人強調公證員承擔民事責任應該遵循“過錯責任原則”，即“若是行為人需承擔民事責任，那么先決條件就是行為人有故意或過失。若沒有，就不應該追究其民事責任?！比藷o完人，孰能無過？公證員在進行公證的工作中，并不能保證該公證活動不出任何紕漏，他們只能運用自己的專業知識做出對事件和實況的合理分析。而且在一定程度上，公證員合理的保證是具有相對性，而非決定性的，這種合理性關乎工作項目的細節大小，關乎資金成本的投入等因素。任何行業，不可能只有收益而不存在風險，所以對公證員的民事責任采取過錯責任原則的確的適用的。另一方面，除了該原則外，“直接經濟損失原則” 也應該作為補充而存在。如果公證員在履行職責的過程中因自身過錯給當事人或者工作事項造成直接損失，那么其應當承擔賠償。

參照我國民事法相關條例以及《公證法》中的有關規定，公證員民事責任構成要素、賠償原則得到法律人士的相關解讀。此外，這種責任承擔也在一些地方相關文書和實際案例中得到細化處理。民事責任是除刑事責任外，公證員法律責任體系的又一個重要組成部分，隨著人們社會活動的多樣化和民眾法律意識的逐步提高而出現。在現在的生活中，由公證員的不當處理而造成利益損耗的民事案件不占少數。我們應當正視這個問題，廣泛搜集已經有的先例，高度注意情況特殊的民事案例。按照已有的規定條例對現如今的處理困境做出有效疏導，合理分化公證員、當事人和公證機構的利益和責任，引導公證行業的健康、良性、可持續發展。

三、公證員的行政法律責任

行政法律責任主要是行政違法引起的法律后果，因行政主體和行政人違反行政法規范而依法承擔法律責任。包括制裁性責任（通報批評等）和補救性責任（賠禮道歉、返還權益、行政賠償等）。公證員在從業活動中，因違反相關行政法律規范或者不履行相關行政法法律義務的，需要承擔一定的行政法律責任。我國《公證法》中有明細規定，指出公證員需承擔該責任的11種情形；行政處罰分警告、罰款、停止執業、沒收違法所得和吊銷執業證書五種；公證員承擔行政法律責任也有自身的原則（分級處罰、責任法定）。對公證員進行該方面的問責一方面必須依照法律文書，另一方面必須由特定的管理部門來進行處罰。如果被罰人員不服，要上訴，也要按《行政法》規定的程序向相關的機關提出。

四、結語

以上三個部分分別從公證員的刑事責任、民事責任和行政法律責任三個方面進行了論述。三者互相促進互相補充，應該受到重視并得到更充分的改善。公證員作為公證行業中的專業人士，應該明確自己的工作性質、提高自身的從業能力和業務素質；更應該正視自身的法律責任，積極應對訴訟，不逃避、不懈怠、妥善處理已發事故，對當事人負責也是對自己負責。作為公證機構，也應該對自己機構的公證員嚴格要求、認真管理，防止不必要的損失。

參考文獻

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[2] 聶健.對公證員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考[J].法制與社會，2010（11）.

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關鍵詞：任務教學；設計

項目教學是師生通過共同實施一個完整的項目工作而進行的教學活動，它是以工作任務為中心選擇，組織教學內容，并以完成工作任務為主要學習方式和最終目標。工作任務教學設計就成為項目教學首要任務。本文以林業行政執法課程中捕殺野生動物的行政執法為例，從以下5個方面談談課程改革中任務設計思路。

1 任務定位

林業行政執法是林業技術專業和森林資源保護專業的主干核心課程，開設的目的主要是為林業基層單位輸送高素質高技能的林業生產經營活動和行政執法工作人員。針對本課程涉及面廣、綜合性強，在鉆研教材的基礎上，緊密聯系林業生產實踐，對教學項目任務進行設計，其中，捕殺野生動物的行政執法是野生動物保護行政執法項目中的一個重要任務，是野生動物保護措施之一，主要內容包括特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度、違反捕殺野生動物法規的法律責任等。在學習本任務之前，學生已經掌握了野生動物及其生存環境保護制度、野生動物受到自然災害威脅時保護制度2項法律規定，為全面、系統地學習捕殺野生動物的行政執法打下了基礎。同時，為學習野生動物馴養繁殖的行政執法后續任務作好準備。本任務的主要特點是引用典型案例，理論以必須、夠用為宗旨，從法律角度思考問題和分析問題。

2 學情分析

本任務一般針對的是高職二年級學生，除普高生和三校生的差別、班級間差別外，學生的基本情況是具備一定的法律基礎，掌握了與任務相關的專業基礎課程知識，需要進一步提高理解能力和分析問題能力，繼續培養自主學習能力。

3 教學目標制定

在充分分析本任務內容，全面把握學生現狀的基礎上，為本任務設定了能力目標、知識目標、方法目標和社會目標。本任務的能力目標是培養學生會從林業法律角度發現問題、分析問題、解決問題，合理應用捕殺野生動物行政執法法規；知識目標是了解捕殺野生動物行政執法的基本知識，掌握特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度，熟悉違反捕殺野生動物法規的法律責任；方法目標是具有較好的理解能力，具有查閱資料和自主學習能力；社會目標是培養學生具有依法治林觀念。

4 重點難點確定

為了達到教學目標，分析設計任務的重點和難點，重點是關于特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度、違反捕殺野生動物法規的法律責任的規定；難點是捕殺野生動物行政執法法規的合理應用。

5 教學過程設計

為了實現教學目標，體現以教師為主導，學生為主體的教學理念，采用多種多樣的教學方法，培養學生對捕殺野生動物的行政執法能力。以捕殺野生動物的行政執法任務完成的過程為主線，將教學過程設計為5個步驟。

5.1 導入任務

教師引導學生復習與本任務相關的舊課，如：確定法律責任的邏輯方法，林業犯罪的四大構成要素，創設學習情景，充分利用多媒體，展示給學生國家重點保護野生動物、獵捕野生動物、獵捕野生動物使用的工具等相關圖片，引導學生回顧學過的《野生動植物保護技術》課程中野生動物知識點，學生自主思考問題，違反獵捕野生動物法規的違法行為，應當承擔的法律責任，處罰種類等。教師將任務呈現給學生，分析獵捕野生動物種類不同、數量不同的典型案例，并制作《林業行政處罰決定書》。這個過程需要3分鐘，通過情景嵌入法、任務驅動法，使學生在學習本任務時達到自愿學習、樂于學習、獨立學習3個層次。

5.2 基本能力訓練

教師選取當地影響力較大，獵捕1只地方重點保護野生動物的典型案例，以多媒體課件、視頻資料方式展示給學生，學生會根據案例從思想道德方面發現案件中不道德行為，提出自己的觀點：如野生動物都可否獵捕？獵捕工具哪種最好？動物也是生命，殺害它們是不是太殘忍了等。教師引導學生從法律角度發現案件中規范行為和違法行為，某種動物是否屬于野生動物保護對象？獵捕這種動物是否違法？如果違法，違反哪些法律規定？獵捕工具及獵捕方法有何規定？本案應如何處理？導出任務所涉及到的知識點，也就是任務的重點。根據課前回顧的確定法律責任的邏輯方法，教師引導講授，學生思考參與，共同分析解決選取的獵捕野生動物行政案件。若典型案例中獵捕的1只地方重點保護野生動物是另一只地方重點保護野生動物，本案將如何處罰？循環訓練，教師指導，學生2人或3人一組，先獨立思考，后集中討論，小組選出代表發言，分析解決獵捕野生動物行政案件。時間需要20分鐘，采取案例教學法、課前學生自學與課上教師引導相結合、學生獨立學習與集中學習相結合方法，引起學生集中注意捕殺同一種類同一數量野生動物行政案件的分析方法，掌握任務重點知識。

5.3 能力引伸訓練

教師引深案例，若典型案例中獵捕的1只地方重點保護野生動物是另1只非國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的1只非國家重點保護野生動物是1只國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的1只國家重點保護野生動物是3只國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的3只國家重點保護野生動物是5只某種國家重點保護野生動物和5只另一種國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的5只某種國家重點保護野生動物和5只另一種國家重點保護野生動物是12只某種國家重點保護野生動物和18只另一種國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？這個過程需要30分鐘，教師充分利用多媒體課件，轉換案件，循環指導，學生獨立或分組討論，采用案例教學法、訓練探究法、分組學習法、自學引導法完成任務，學生能夠較好地掌握捕殺不同種類同一數量、同一種類不同數量、不同種類不同數量野生動物行政案件的分析方法，能夠從法律角度發現問題和分析問題，依法解決問題，突破任務難點。

5.4 能力強化訓練

教師以選取的典型行政案例示范講授《林業行政處罰決定書》規范填寫規定，學生以小組為單位任選能力引深訓練中案例之一，根據《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條、第三十九條，《林業行政處罰程序規定》第三十二條，《林業行政處罰文書制作填寫規范》，制作《林業行政處罰決定書》，先獨立制作，后小組集中討論，獨立與集中相結合，小組個別代表發言，教師引導，學生之間、小組之間交流，完善《林業行政處罰決定書》制作，最后以小組為單位上交任務。這個過程需要20分鐘，教師充分利用多媒體課件，學生轉換角色，采用案例教學法、訓練探究法、分組學習法、自學引導法，學生能夠規范制作《林業行政處罰決定書》，為頂崗實習和將來作為一名林業工作人員奠定了良好的基礎。

5.5 能力拓展訓練

為使學生知識面得到拓展，教師設計非法捕殺野生動物行為的典型刑事案件，學生根據《野生動物保護法》第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十七條，《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第六條，《刑法》第三百四十一條等法律法規，認定行政案件與刑事案件、罪與非罪。學生會應用林業犯罪四大構成要素分析案件，這個過程需要10分鐘，教師充分利用多媒體課件，學生轉換角色，采用案例教學法、自學引導法，對案件是否情節嚴重能作出準確判定。

5.6 綜合評價及小結

為檢查學生任務完成情況如何，從5個方面設計評價內容，分別是學習態度，占10%；學生發言的主動性、語言表達，占30%；在規定時間內能否正確完成、完成質量，占20%；證書填寫內容完整、準確，填寫字跡清楚、文字規范、文面清潔，占30%；課前收集與任務相關新知識新內容能力，占10%。

任務實行綜合評價，評價方式包括檢查評價、討論評價和總結評價。檢查評價指學生在學習訓練中表現，小組內自評，小組間互評，占30%；討論評價指從法律角度發現問題和分析問題，依法解決問題，占50%；總結評價是指重點掌握情況，難點突破程度，占20%。教師啟發、提示學生評價，學生代表評價，教師對學生的評價作點評，綜合評價學習態度、學習能力和學習效果。學生評價占50%，教師評價占50%。

教師小結本任務，對任務重點和難點歸納總結，時間是5分鐘。

5.7 作業布置

教師利用2分鐘時間，給學生布置作業。作業分任務作業、拓展作業和預備作業3部分。任務作業是每人選取課上訓練之外案例之一，自主訓練，提交《林業行政處罰決定書》1份；拓展作業是查閱資料，談談你所在地區在野生動物保護中采取了哪些保護措施？預備作業是預習野生動物馴養繁殖的行政執法，收集與預習任務相關新知識新內容。通過e_mail、班級QQ群等方式，學生可以在完成作業時咨詢教師作業中出現的問題，教師及時解答，保證作業完成質量。

篇(7)

休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預測性。這種關于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或實質合理性)的詰問，面對形式與內容關系的辯證考量，價值合理性的優先選擇觀點得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統型社會思維方式的延續與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環境，法治文明的整體構建才更應將重心向形式合理性方面進行轉移，在這個過程中對于法律規范結構的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規范是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標；隹，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。法律規范所以區別于其他的社會規范，并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來，符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現角度，存在法律規范文法結構；從法律體系角度，存在法律規范系統結構；從法律規范的組成要素的關系的角度，存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1．1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響，以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定，是指法律規范中規定使用該規范的條件部分，它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規范中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以怎么做，應該怎么做，不能怎么做，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響，以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化，比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果?？煞譃榭隙ㄐ苑珊蠊头穸ㄐ苑珊蠊?/p>

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上，提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利，約束了哪些主體以一定的義務，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面：

(1)對法律規范的性質把握失于模糊，都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀，未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質；法律不是發明物，而是人類的一種發現，法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的，法律規范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷，歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾，因果關系式的規范構成要素推導，與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點，結構依賴于每個構成要素，離開任何一個要素，結構都不復存在；各要素之間是共在關系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構，非同構不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的，因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析，是規范間結構的分析，而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系，二者必須結合起來，才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定，恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范?！?/p>

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現，具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規則實效的問題，而是規則內容的問題?！薄胺梢幏度绻行ЯΦ脑?，就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準，指出的是應為(當為)或須為的行為，法律規范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規范邏輯世界中法律規定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎，而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調，缺乏任何一個要素，結構都不復存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在，法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得，法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。2．1結構組成部分(要素)

在規范當中，邏輯關系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設”和“行為處理”，“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構，即只存在一次邏輯關系，而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系，即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整，其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構，從總體上來看有三次邏輯關系，而每次邏輯關系之間緊密聯接，每次邏輯關系都表現為條件關系，每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下：

三者的關系是～種遞進關系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關系：

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定，即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果，是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下：

第一次邏輯關系：

行為條件——公民個人；

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關系：

適用主體——司法裁審人員

適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為：