訴訟理論論文精品(七篇)

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篇(1)

關鍵詞:民事訴訟;理論;發展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了?！睹袷略V訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的?；驹瓌t雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎?！盵5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系?！盵7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系?；谶@一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語?！霸谔K維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’?！盵8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務?！盵9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論?！皩τ诜尚Чl生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果?！盵10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區?，F在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠?！?顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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篇(2)

關鍵詞：保險代位；訴訟；代位求償權；效力

傳統民法理論，囿于債權相對性限制，對涉及第三人的情況往往無能為力，代位制度的出現則有效地彌補了這一不足。我國《保險法》規定了保險代位制度，實踐中保險代位一般要通過提起代位訴訟的方式實現，這一訴訟方式涉及若干重大民事訴訟理論問題（如訴權理論、當事人理論等），但現行《保險法》、《民事訴訟法》對此均沒有具體規定，造成實踐中保險代位訴訟缺乏合理性根據。本文試圖由解析保險代位訴訟入手，對一些民事訴訟理論問題作粗淺的探討。

一、保險代位的本質及其實現途徑

廣義的保險代位包括物上代位和權利代位。我國《保險法》第44條規定：“保險事故發生后，保險人已支付了全部保險金額，并且保險金額等于保險價值的，受損標的的全部權利歸于保險人?！痹摋l即物上代位的規定。在海上保險中，物上代位是通過委付實現的。我國《海商法》第249條規定：“保險標的發生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償的，應當向保險人委付保險標的?！睓嗬粍t是指因第三人對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在保險金額范圍內代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利（《保險法》第45條）。

物上代位以推定全損為前提，多見于自然災害事故，因不涉及第三方，法律關系相對簡單，實踐中較易實現。而權利代位除保險人和被保險人之外，涉及造成保險事故發生因而負有損害賠償責任的第三方，法律關系復雜，實踐中因此引發的糾紛屢見不鮮，在一定程度上影響到保險業的健康發展。解決問題的關鍵，是剖析權利代位現象的本質，從理論上厘清權利代位中的法理關系，從而為其順利實現提供法律依據。

本質上講，保險代位實為債權的轉讓。即被保險人從保險人處獲得全數賠償后，將其對第三人所享有的請求賠償權轉讓給保險人。我國臺灣學者史尚寬認為：“關于債權讓于之規定應準用于保險代位權。如此債權之轉移，非通知債務人對于債務人不生效力?！蔽覈逗贤ā分幸灿信c之相似的規定。《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利，但該債權專屬于債務人自身的除外?！焙贤粚儆趥谋Ｈ胧瑸楸Ｗo債權人利益而設，與保險代位中保險人債的實現有著立法本意上的不同。且在保險代位中，被保險人乃是基于主動而讓渡自己的債權；但在合同代位中，債權人主張原本屬于債務人的權利，是基于債務人消極不作為的事實和法律的強制性規定。兩種代位雖有區別，但最終結果都是要明確各方的權利義務關系，使遭受損毀的社會關系恢復正常，因此二者有著內在的統一性。深入考察此種統一性，有利于維護法治的統一性和權威性。

依我國《合同法》規定，代位權通過“債權人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權利”得以實現，即合同代位的實現要通過訴訟的方式。但對于保險代位的實現方式，我國《保險法》卻無明確規定。理論上講，當由于第三方的原因造成保險事故發生后，被保險人獲得了向第三人或直接向保險人求償的選擇權。實際情況是，保險代位多發生在被保險人請求賠償不能的情況下，轉而向保險公司先行要求賠償，保險代位由此而生。假如當保險人主張代位權后，第三人主動履行其賠償責任，則代位關系中的三方皆大歡喜，果真如此的話保險代位就失去了存在的意義。實踐中大多數的損害賠償案件最終都要通過訴訟解決。法律設立代位制度的初衷，就是考慮到：首先，使被保險人盡快得到救助；其次，由保險人向第三人追償畢竟比由被保險人直接向第三人要求賠償有著巨大的優越性（一個典型的表現是，各保險公司都有自己專門聘請的法律顧問）。由是分析，在保險代位中訴訟確乎不可避免。

二、保險代位訴訟的法理解析

保險代位訴訟畢竟不同于一般的民事訴訟，有其特殊性，在諸多方面與傳統訴訟理論相沖突，如保險人訴權合理性根據、保險人作為當事人是否適格等問題，而這些問題恰恰構成了民事訴訟的核心?！霸V權理論、當事人理論和舉證責任理論是民事訴訟法學理論的三大基石?！惫P者認為，由解析保險代位訴訟入手，可以作為澄清困擾當前我國民事訴訟若干重大理論問題的突破口。

其中，保險人和被保險人之間是保險合同關系；被保險人和第三人之間是損害賠償關系；保險人和第三人之間是保險代位關系。在此三方關系中，如果依照傳統訴訟法理論，由于保險人與第三人之間并無法律上的直接利害關系，保險人所享有的訴權及其當事人地位均無從解釋。保險人究竟以何種名義提訟？其在訴訟中是作為被保險人的人還是作為獨立的當事人出現？實踐中做法不一。如中國平安保險公司《賠償收據及權益轉讓書》中規定：“立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責任方追償或訴訟?！惫P者認為，保險人應直接以自己的名義行使代位求償權。

1.保險人訴權合理性分析

訴權理論，作為整個民事訴訟制度賴以存在的前提和基礎，由于其復雜性和重要地位，一直被稱為民事訴訟法學領域中的“哥德巴赫猜想”。長期以來人們對此爭論不休，各種觀點層出不窮，時至今日仍沒有形成統一認識。

在國外，訴權理論經歷了從“私權”訴權說到“公法”訴權說的發展。“私權”說認為訴權是私權的產物，是某項民事權利受到侵犯后便取得的一項特殊權利。該說將訴權看作民事權利的延伸和附屬物，僅是私權利行使的過程和手段，否認訴權的獨立地位，不適應訴訟的社會化趨勢，在19世紀末即遭淘汰。取而代之的“公法”訴權說則認為，訴權實為公民對于國家司法機關的一種公法上的權利，訴權并不依附于民事實體權利，而是獨立于民事實體權利之外?！肮ā痹V權說直接導致了民事訴訟法學的獨立。

我國的訴權理論基本沿襲前蘇聯的訴權“二分”說，即將訴權分為程序意義上的訴權與實體意義上的訴權，前者表現為原告的權和被告的應訴權，后者表現為當事人的勝訴期待權。近來又有所謂“一元”說，主張訴權的單一內涵。

筆者認為，從的角度看，訴權是基本人權的重要組成部分，這從諸多國際公約及各國憲法的規定中可見一斑。享有訴權是當事人參與訴訟的前提。出于對訴訟成本巨大的考慮，公民和法人只有在自己的合法權利受到嚴重損害時才向國家請求司法權的保護，以使遭受損害的權利得以恢復或彌補，即公民和法人必須對訴訟標的享有法律上的利益。此種法律上的利益即表現為訴的利益，只有具備訴的利益，當事人才享有訴權。以訴的利益為出發點，可以確定訴權的主體。訴的利益并不以直接利害關系為限，可擴展到對民事權利義務關系具有管理權或處分權的其他人，只要雙方法律利害關系相對立，該其他人即享有訴的利益，進而享有訴權。以訴的利益說代替直接利害關系說，擴大了訴權保護的范圍。

在保險代位中，被保險人從保險人處先行獲得賠償后，應將自己向第三人請求賠償的權利轉讓給保險人，否則被保險人獲得雙份賠償有違公平原則，屬于不當得利。保險人基于此種受讓的債權利益以自己的名義行使被保險人對第三人的權利，符合訴的利益的要求，其所享有的訴權是存在合理性根據的。

2.保險人當事人地位合理性分析

在代位權訴訟中，另一個需要明確的問題是保險人當事人地位合理性。我國傳統民事訴訟理論將當事人定位為“因民事權利關系發生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關系人”。由此分析，保險代位訴訟中，保險人似乎并不具備當事人身份。解決此問題，需重新界定當事人概念。

當事人概念經歷了由利害關系當事人到程序當事人的演進。如前所述，我國傳統當事人理論認為，只有民事法律關系的爭議雙方才能成為案件的當事人，例如《民事訴訟法》第56條第2款規定，人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務；第108條規定，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。將當事人限定為直接利害關系人存在以下弊端：（1）從邏輯上說，當事人與案件是否有利害關系，應等到審判后才能確定，而在此之前訴訟已經開始，該說無法解釋訴訟參與人于裁判前所享有的權利；（2）該說將諸多與實體權利義務有密切聯系的當事人排除在法庭之外，不利于當事人訴訟權利的保護和社會的穩定；（3）我國法律立法中目前有許多非權利義務當事人參與訴訟的規定，如遺囑執行人、財產代管人、清算組等，該說與實踐不符。基于以上弊端，應從理論上將當事人概念擴展至程序當事人。依照程序當事人理論，判斷當事人的標準在于是否以自己的名義請求法院保護其民事權利，而無須審查其與訴訟標的的關系。程序當事人的范圍除直接利害關系人外，還包括為管理、保護他人權利而進行訴訟的人。程序當事人理論擴大了司法保護的范圍，適應了現代訴訟發展的需要。

保險代位訴訟即是當事人概念擴展的表現。在保險代位訴訟中，保險人雖對被保險人與第三人之間的侵權行為之債無直接利害關系，但法律基于其享有的代位求償權賦予其直接提起代位權之訴的程序當事人地位。實踐證明，保險代位訴訟對于保護保險人和被保險人利益，解決多方主體之間的權利沖突，減少當事人訴累，節省司法資源均具有重要意義。

三、保險代位訴訟的效力

保險代位訴訟的效力主要涉及各方當事人在訴訟中的權利義務分配及代位訴訟后果的承擔問題。

1.險代位訴訟中各方當事人的權利義務

保險代位權的義務主體為負有賠償責任的第三人。保險人向第三人追償的法律依據主要是被保險人簽發的“權益轉讓書”，此“權益轉讓書”是保險人與被保險人之間債權轉讓的憑證。為最大限度地保護被保險人的利益，我國《保險法》第47條明確規定：“保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償的權利?！北ｋU人、第三人作為訴訟當事人，享有法律規定的當事人的各項訴訟權利，如調查證據、互相辯論、委托人、提起上訴等，保險人并可申請法院對第三人的財產采取保全措施（應提供相應的擔保）。按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，當事人雙方均負舉證責任。保險人的舉證主要圍繞其與被保險人之間存在保險合同法律關系以及先行賠付的事實展開；第三人則可將對抗被保險人的抗辯理由對抗保險人，尤其是對其與被保險人之間不存在侵權事實以及應當減輕、免除民事責任的事實承擔舉證責任。至于被保險人，立法上并未明確其為何種地位，但既然保險代位訴訟以保險人已對被保險人履行給付保險金為條件，故立法上已無賦予其獨立訴訟權利主張的必要，不可能再有獨立請求權，其身份只能是無獨立請求權的第三人，在訴訟中處于輔助保險人與第三人對抗的地位?！侗ｋU法》第49條規定，在保險人向第三者行使代位請求賠償權利時，“被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所知道的有關情況?！比绶ㄔ号袥Q被保險人承擔民事責任，則其將享有上訴的權利。同時，法律為保護保險人利益，規定保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄向第三人請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任；保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經保險人同意放棄對第三者請求賠償的權利的，該行為無效（《保險法》第46條）。保險人有權通知被保險人參與訴訟，由此希望其與第三人的訴訟結果對保險人產生約束力，從法律上了結保險人與被保險人之間的保險合同關系。當然，為查清侵權事實的存在，法院也可追加被保險人為第三人。法院在聽取各方訴訟參與人的意見后，就侵權行為是否成立以及第三人應承擔的賠償責任作出判決。法院的裁判結果對保險人、被保險人、第三人均產生法律效力。

2.保險代位訴訟后果的承擔

保險代位既然為實現保險人債權而設，保險代位的后果應直接歸屬于保險人。代位求償權屬于期待權的范疇，所以對保險人而言，實際上是“以一只手上的鴿子換取另一只在空中飛翔的鴿子?！钡ｋU人只能在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三人的權利。出于公平原則的考慮，如被保險人已經從第三者取得損害賠償的，保險人可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。被保險人則有權就未取得賠償的部分向第三者繼續請求賠償。對第三人而言，在確定侵權事實成立的情況下，法律規定其向保險人履行賠償義務，并不加重其負擔。這樣規定對于簡化訴訟程序，減少當事人訴累，節約訴訟成本，最大限度地發揮保險代位制度的作用具有重大現實意義。

需要說明的是，在重復保險的情況下，各保險人在其保險額度內承擔連帶責任。先行賠償的保險人獲得代位求償權，但其并無優先受償的權利，代位的結果應在各保險人之間按比例分配，此與我國《保險法》規定不同。我國《保險法》對重復保險采取的是“按比例分擔”的做法（《保險法》第41條），如此規定不利于被保險人請求權的行使，也與世界保險業發達國家的規定不一致，應予修改。

參考文獻：

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[4]柴發邦。民事訴訟法學新編[M].北京：法律出版社，1992.

[5][日]高橋宏志。重點講義民事訴訟法[M].日本東京：有斐閣，1997.

[6]常怡。民事訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

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關鍵詞：訴訟標的，功能，訴訟請求

 

在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區別于訴訟標的主要體現在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明?？梢哉f訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環節，現有的學說還不能系統地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

[6] 王國征：《論訴的變更》,載于《中國人民大學學報》,1999年第六期。

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舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。

(三)舉證責任

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一、高校學業評價權及其特征

高校學業評價權是指高校在教學活動中，通過組織考試、論文答辯等過程，采取由教師、評議組織進行評議的方式，對學生的知識和能力水平進行評定的權力?？荚嚭驼撐拇疝q是學業評價的程序，教師的評分以及評議委員會的評議是學業評價的方式，分數和評議結論是評價行為的外在表現形式。在學期評價中，高校學業評價實施主體是任課教師，評價方式一般有考試、撰寫論文、日常課堂表現等方式。在畢業評價中，實施主體為學位論文答辯委員會、學位評定分委員會和校學位委員會等，組織評議委員會對學生論文評議，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯作出的評議，學位評定委員會對于是否向學生頒發學位的評議［1］。學業評價權是一種以學術權力為主，行政權力為輔的權力。首先，學業評價權是一種學術權力。對于學生學業的打分、決定學生是否通過答辯、論文的評議結論等是教師作為專業人員，根據自己的知識所進行的專業判斷行為，屬于學術權力。學術權力不屬于國家行政職權的范疇，它屬于專家學者的學術水平和專長，其正當性和權威性在于專業知識和學術能力及其自律道德，而非職務或職位(當然在一定情況下，行政職權也會影響學術權力，成為學術權力實現的基礎)。其次，學業評價中的考試的組織、分數的計算、分數的登記、評定的組織屬于教務行政，是一種行政權力。高校學業評價權只有通過高校行政權的組織管理才能發揮其作用，顯示其權力的存在，因而具有行政權力性質。

二、高校學業評價中學生與學校的法律關系

在學業評價中，高校與學生之間體現的是修正的特別權力關系。高校學業評價中學校與學生之間的特別權力關系，是由教育的目的和學術權力的性質決定的。根據教育的目的和特點，教學活動不應視為一種行政管理的行為。首先，盡管教師所代表的公立學校跟學生的關系并非契約關系中的平等主體間的關系，然而，基于學術自由、教學相長的特征，在教學活動中學校與學生的關系———具體表現為教師與學生的關系，跟行政機關行使行政職權時表現出來的行為法定性、意思表示單方性等特征還是有很大不同的，不應把教學中的支配力量理解為一種行政高權。其次，一般而言，教學活動本身并未改變學校與學生之間的行政法律關系，一般也不會造成對學生的重大侵害，除非發生了一些特殊情況，例如教師對學生的不利評價、教師嚴重不負責任而怠于教學、課程內容令學生嚴重不滿，等等。教學活動中教師與學生的地位不完全對等，教師代表學校運用內部規則(例如學術規范、學術慣例甚至學術道德等)對學生進行學術管理等現象，應該用“學術權力”的概念去解釋，而不是行政權力。學術權力體現了高校作為具有教育目的性的特殊“部分社會性”的特質所在［2］。高校學業評價行為指向真正具有特別權力關系(嚴格來說是部分社會中的特別社會關系)內容，是基于學術權力的學術管理行為，這些行為尊重教育管理本身的專業性和高校的自主管理權。然而特別權力關系關于偏重學校的權力而忽視學生的權利，實質是法治國家的一個裂隙，隨著時代的發展逐漸受到質疑，因此需要對其加以修正。在德國，對特別權力關系修正的理論有重要性理論和基礎關系理論?；A關系理論認為涉及學生法律地位的設定、變更或終止的行政行為，如入學、退學和開除時，才有司法權介入的余地。重要性理論則從基本權利保障的角度來決定司法審查的范圍，當行政行為涉及學生的基本權利時，即應受依法治國原則的支配。因此高校學業評價中學校與學生之間是修正的特別權力關系，這可以減少大學自治中的法律真空，為學生的合法權益提供一定的法律保障。

三、高校學業評價權的法律效果

高校學業評價行為是其他行為的直接依據，不產生直接的法律效果，只產生間接的法律效果，屬于預備性、中間性或程序。入學時的考試成績是決定是否錄取的最主要的依據，但是否錄取由高校招生部門以高校的名義作出決定;論文答辯委員會作出論文是否通過答辯的決定是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，但能否獲得學位則由學位授予單位在學位評定委員會作出授予學位的決議后，頒發學位證書;按照大多數高校的學籍規定，不及格達到一定門數的時候，高?？梢砸髮W生退學。具體的課堂測試以及評分可能對該學校就該學生的最終決定(結業成績、升學、畢業)有影響，也可能對該決定無明顯影響(因為其他成績，綜合印象等)，因此老師所作的測試評分不是一個已損害學生權利的決定。學業評價行為對于學生是否取得錄取資格、能否保有學籍和獲得學業證書具有直接的影響，關系到受教育權能否進一步實現，影響學生未來的生存和發展。但最終對學生受教育權產生實質影響的決定由學校根據學業評價決定作出，因而只產生間接的法律效果。

四、高校學業評價權的司法審查及其限度考試分數、論文評定成績等學業評價行為不同

于其他行政行為，涉及高度屬人性的判斷，通常具有不可代替性，而法院不是超級考試和評議委員會，即使是受過相當專業訓練的法官，要對太空、生物、醫學等各個專業領域的知識都深入了解也是不可能的。因此應當承認考試機關和高校對于學術行為享有獨立判斷的權力，法院原則上應尊重考試評議委員會的評議決定，不作審查［3］。美國法院認為，“教授對學生課程正確的分數決定是專家綜合各種信息后的評價，不適用司法或行政決定的程序工具。沒有該門課程科目知識和專門技術的第三方，通常沒有能力在該課程的考試中評價學生的表現。唯一有資格對課堂表現作出評價的人是在課堂中提問和聽取學生回答并對其進行評價的教授。因此，不論是外部的法學家還是教授同一課程和使用同一教材的同事也不具備完全資格評價學生這種表現。”［4］“……考試分數的教育性評價，所以最好由教育者，而不是法院來決定，我們認為其訴求中沒有法律認可的主張……作為一個普遍規則，司法審查評分爭議是不適當的，它會將法院陷于學術和教育決定的中心。而且法院評價特定分數的適當性會促使大量成績不及格學生提出訴訟，因而會損害教育機構學術決定的可信性。因此，……在不能證明惡意、反復無常、不合理或違反憲法或法律，學生質疑特定分數或其他涉及學生學術能力真實實質性評價的學術決定，超出了司法審查的范圍。”［5］德國法院發展出了判斷余地理論，認為“第一，考試評分涉及考試委員個人高度學術、教育專業性判斷，由于各個評分委員個人不同特質具高度屬人性，因而，局外第三人應盡量不予介入。第二，考試進行中不可避免地受外界因素影響，而這些因素卻是無法預料，一般稱之為‘考試經驗’，而此一經驗在行政訴訟程序中，法官亦難以事后設身想像及審查。第三，基于客觀不可能，縱使經過審慎的舉證亦難以在法官面前重建考試情狀，考試狀況無法重新進行性。第四，法院在事后審理個案時，無法比較其他應考人之考試成績。考試評分往往是具有相同專業人員組成委員會對考生個人所作成之評價，行政法院不是‘超級的’考試委員會，成為提供成績不好考生更改分數的救濟管道”［6］。但是，學業評價行為既包含有專業問題，如學術水平、論文質量、答案是否正確;也包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。法院對于學術評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節制的原則，亦不會造成對于高校學術自主以及教師學術權威的損害。相反，如果不對學術權力設置任何約束和監督，則可能造成某些享有學術權力的人濫用權力，侵犯他人合法權益。如果在學業評價中存在以下情形，司法則應當介入:其一，是否遵守考試和評議的程序性規定，即有無考試程序上的瑕疵，如考試委員的聘任、評議委員會的組成是否合法，命題、考試時間與方法、閱卷等是否遵守考試法規。其二，是否對具體的事實有誤認，如是否誤認解答文句的內容，或遺漏部分答案。其三，是否偏離一般的公認的評判標準，如考試的評分是否以比較方式評定。其四，是否參考了與考試和評議無關的因素，如私人恩怨，好惡或偏見等。其五，是否存在計算分數錯誤等程序性問題。其六，是否違背平等原則，如男女或種族間之差別待遇［7］。司法在一定程度上介入高校學生學業評價糾紛，既有利于促進學術研究的繁榮，也有利于維護學生的受教育權。

五、高校學業評價權司法審查的時機

高校學業評價權只具有間接法律效力，而對于產生間接法律效果的評議行為，根據行政訴訟可訴行為的成熟性標準，不可單獨進行訴訟［8］。在我國，成熟原則是指被指控的行政行為只有對行政相對人的權利義務產生了實際不利影響并適于人民法院審查時，時機才算成熟，行政相對人才能提起行政訴訟，人民法院才能進行審查。因此在學業評價行為的司法介入時機上，可以采取吸收原則，即法院在審理某個涉及學業評價行為的具體行政決定時，以具體的行政行為吸收學業評價行為，通過審查具體行政行為起到間接審查學業評價行為的作用。例如，平時的考試評分可以分為兩種情況，一種是所有的評分行為，另一種是判為不及格的評分。從理論上說，所有的評分都會影響到學生的權益，不及格的評分可能導致學生被學校強制退學，即使是及格的評分也會直接影響到學生的評優、評獎、保研的資格，因此，從理想的角度來說，所有的評分行為都應當是可訴的。但是在現行的法律環境下，從審慎的角度出發，對于單次的評分行為還不宜直接進行訴訟。司法實踐中可以考慮采取逐步擴大的方式，首先將判為不及格的評分決定納入訴訟范圍，具體方式可以采取吸收原則。由于不及格的評分是高校對學生作出強制退學決定的事實依據之一，二者之間具有緊密的聯系。可以將不及格的評分決定與學校作出的退學決定合并審查，即當學校由于學生數次考試不及格，因而依校規要求學生退學時，法院可以應當事人的申請，在審查高校作出的退學決定時一并審查考試不及格的評分決定。以同理論之，論文答辯審議和學位評定是前后相連的行為，法院可以在審查不授予學位的決定時一并審查論文答辯的組織、答辯委員會的成員資格、答辯的程序等法律問題［9］。

篇(6)

關鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機關

一、公益訴訟之特性

公共利益作為一個在法律中常見的用詞--例如我國《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現了公共利益一詞--其范疇在學理上并無通論，但究其特征爭議不大，大多數學者都承認公共利益是適用于一個群體內普遍的個體且在群體內一般難以做出區分的，例如約翰·羅爾斯認為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關性與公共性。4當發生諸如環境污染等涉及公共利益之事件的同時，其特質不在于對每個個體的影響，而在于對一個群體以及自然環境的影響。

鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實踐，就有必要通過立法機關將之轉換為實在的法律規范，在實踐中往往可以采取多種方式進行列舉與排除，針對我國民事公益訴訟案件的具體類型，有學者總結包括有國有資產流失、環境污染公害訴訟、特定弱勢群體權益受損引發之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費者保護訴訟以及擴散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區分了其類型后可以發現公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對象與范疇，而當新事件產生后也可以由立法機關、行政機關等進行規制從而賦予其較強的可操作性。

二、支持原則適用失格

在民事公益訴訟的主體討論中，對于檢察機關等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規定"機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學理討論的普遍性先對其進行探討。首先，支持制度雖是我國民事訴訟法教材上普遍認同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權利義務等問題缺乏具體規定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領域并認為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個類別國家都有相關之立法以及行政機構社會團體對公共利益進行規范化的保護與救濟，監督與管理。尤其對于環境公益訴訟，探究制度上的預防和避免要重要于事后的救濟，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優選擇，而在新制度尚未確立之時從現有難以適用制度中尋求突破必然會產生先天之缺陷。第三，支持原則并無法解決民事公益訴訟之問題，按照我國現行流行教科書的觀點，其支持制度的建立是"在列寧關于社會主義的民事法律關系是公法關系而不是私法關系的理論基礎上的，它是國家干預民事法律關系的補充，體現了依靠社會力量維護國家法制的思想，故也稱社會干預原則。"6而我國的民事訴訟法關于支持的規定與社會干預原則有著很大區別，"按照社會干預原則，干預者在受其保護的人發生民事爭議時有權，不需要征得受其保護的權益人同意。依社會干預原則，干預者有和參加訴訟的權力，而依支持的規定，支持者只有抽象的支持權，不能直接提訟和參加訴訟。社會干預原則允許負有保護責任的個人實施干預行為，或者參加訴訟而我國不允許個人支持。"7同時，也應認識到，作為市場主體，國有企業等有能力聘請律師并提訟，國有資產的管理機構雖沒有公訴職能，但有權力監督國有企業，在監督權怠于履行之時檢察院等有權監督，其中監督機構的設置與監督機制的訂立發揮的作用會遠大于有公權力介入私權力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會面臨更多的問題，諸如檢查機關在民事訴訟中與相對人之間地位是否平等；檢察機關若作為主體參與訴訟其本身作為法律監督機關是否缺失公平，會不會公權干預私權，會不會干預審判權，該如何規避；檢察院提訟的依據是出于國家賦予了其法律監督的權力還是作為民事訴訟當事人的訴訟權；檢察機關提訟后其與負有監督職能的特定行政機關需要怎樣合作或分配資源等等。

三、公益訴訟制度主體制度猜想

對于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個人都可以根據法律的授權對違反法律法規侵犯國家利益社會利益或不特定多數人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負法律責任的活動。"8，或"公益訴訟是指特定國家機關、社會團體和相關公民根據法律規定對違反法律而侵犯國家利益和社會公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責任的一種法律制度。"9從這兩個定義中可以發現，對待公益訴訟，法律的授權是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點出發結合當今的立法可以對各類民事訴訟主體進行評估。

1.直接受害人。我國《民事訴訟法》第108條規定"原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關系人"理論規范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當然可以提訟。

2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點，甚至有時候受損對象無提訟之資格，公益訴訟尤其在環境公益訴訟中，事件產生的后果難以通過經濟補償進行補救，所以在公共利益處于危險階段的時候的是否有訴訟之可能亟需認定，同時，某些受損對象，例如濕地破壞中某些動植物瀕危又需要保護的情況下，誰能提出訴訟也需要認定，在2005年12月7日賀衛方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽島為共同原告進行環境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀70年代的美國就有相關人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當地法院判決帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優勢的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監督職能，在法律上有部分依據，其次，人民檢察院作為監督機關，擁有大量具備專業知識的法律人才也有調查取證的能力。再次，檢察機關在刑事公訴案件中便代表國家進行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠大于一般民事訴訟，檢察機關代表群體性利益是出于對公眾或者國家負責，在這點上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機關能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨有偵查的權力、抗訴的權力以及檢察長列席人民法院審判委員會等權力，如果這些權力都在訴訟中行使，不啻將對被告產生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢的一方，有可能影響審判的公正。對此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認檢察院是一個良好的遞補提訟之機關，只是需要法律在授權同時嚴格認定其訴訟之范圍。

3.行政機構。在《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條第一款規定"造成海洋環境污染損害的，由第三者排除威海并承擔賠償責任"，在同條第二款規定"對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴格的區分。

行政機關作為公益訴訟的原告是有數例現實案例的，如2007年貴陽政府機關提起環境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環保局作為原告訴養豬場違規排放污水得以立案審理。行政機關作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機關相類似，其本身便對公共利益擔負著行政責任，往往公共利益所涉及的事件原先便應當由政府機關進行監督。此外，由行政機構提起行政公益訴訟有助于嚴格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時案件的范疇。但是行政機關作為訴訟主體也有不當之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權力性質和與公益所產生的利益一致，行政機關的不能排斥勝訴后得到公共利益遠遠超出其實際得到的利益。行政機關充當原告可能不僅會破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環境監督部門等涉及公益的部門沒有獨立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國家參與訴訟的能力。

4.公民及社會團體。我國的《社會團體登記管理條例》中社會團體的定義是"中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性的社會組織"。社會團體作為一個有組織的有共同目標的公民集合，在組成、財力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會團體進行公益訴訟能夠更簡潔高效規避當事人適格的限定，社會團體中的人更容易與案件產生直接關聯，讓某些社會團體作為群體訴訟的適格當事人，一方面有助于保障受害人的實體權益，另一方面可以減少訴訟環節和訴訟浪費而有助于減少程序利益的耗費。

總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對公共利益的認定，認定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權與其監督權得到嚴格的限定并賦予之至權力；二是行政機構與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區分出國家層面與社會層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴格限定在私法領域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對民事公益訴訟在實體和程序上有所作為，否則以現行制度缺乏完善的實行與監督體系。

注釋：

[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭論》，葉殷弘譯，商務印書館，2000年版第58頁.

[2] Weustenfeld之觀點，轉引自李建良，《從公法學之觀點論公益之概念與原則》，臺灣中興大學1986年6月碩士論文，第132頁.

[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.

[4] 戴維米勒，《市場、國家和社群》，牛津大學出版社，1999年版第81-82頁.

[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學博士論文，第60頁.

[6]譚兵主編，《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第106頁.

[7]何文燕，《調節和支持兩項民訴法基本原則應否定》，載《法學》1997年第4期，第36頁.

[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.

篇(7)

 

準確界定“只權主義”的核心內涵是極為困難的，原因主要有四：其如前所述，“職權主義”這一概念并非自誕生后便一成不變，而是經歷了數世紀的演進。期間，制度的變遷和學說的創設不斷賦予其新的內容。故從某種意義上講，“職權主義”概念的變遷史，亦是歐陸刑事訴訟制度及學說的變遷史。因此，欲對職權主義內涵進行準確界定,則必須進行制度史及學說史的梳理，并抽象出若干要素以實現概念界定的周延和邏輯;其二，對“職權主義”的界定還存在極為明顯的立場偏差。公允而論，除極少數具有大陸法背景的學者瑒外，英美法學界極少關注大陸法系刑事訴訟的發展，且大部分學者對“職權主義”持批判態度，認為該制度缺乏對個人自由的足夠保護。二戰后，美國在世界范圍內的霸權地位更將當事人主義強勢文化發揮到極致，并傳播至各個角落。國際學界對刑事訴訟的評價體系也帶有極為明顯的‘‘英美法中心主義”。而這種“霧里看花”的錯位視角勢必難以客觀公正。準確界定“職權主義”必須回到歐陸法的立場，溯及制度本源,還原制度本身的話語體系;其三，二戰后，歐陸各主要發達國家的職權主義吸收了全新的內容，不僅受到當事人主義的深刻影響，更受到人權公約、訴訟爆炸、區際合作等要素的沖擊,故對職權主義的傳統界定已很難準確反映其時下的真實內涵;其四，職權主義的概念極易泛化，可能將_些現代刑事訴訟的共同特征或者發展趨勢納入其中，而背離了概念界定的排他性?？梢姡殭嘀髁x核心內涵的厘清必須結合語義分析、歷史背景、制度功能等綜合考量，兼及歐陸立場與概念的排他性，以作出最為精確的描述。埃斯曼秉承弗斯坦埃利的論述思路，但從訴訟法史的角度作了修正和拓展，邏輯更為清晰明了，史料運用也更為詳盡扎實。埃斯曼認為‘刑事訴訟是特定雙方的爭訟,沒必要專門創設某種特別的程序形式”?，撘虼?，他并不主張將‘‘當事人主義”和“職權主義”上升到訴訟模式的對立，而僅是‘‘某些程序特征的總括”。例如在介紹封建時期“當事人主義”刑事訴訟程序時，埃斯曼便指出“程序是公開、言辭、形式化的’，“通常情況下庭審完全公開”“當事人僅能由人代表出庭”。?但埃斯曼進一步說明，這并不是當事人主義自誕生后便固有的特征，而是歷史發展的結果。埃斯曼認為，現代刑事訴訟幾乎均是“混合的”(laproceduremixte),所不同的是“職權主義”的成分多一些，或者‘‘當事人主義”成分多一些。如《重罪法典》便是‘‘妥協和交易的產物”瑡“一方面系1670年《刑事法令》的傳統(職權主義)，另一方面則是制憲會議所宣稱的原則以及過渡時期法律(當事人主義)”。?受埃斯曼理論的影響，1901年出版的《法國學說匯纂》對“當事人主義”和“職權主義”進行了界定:所謂“當事人主義”，指“由受害人向犯罪行為指控者提起控告’，“法官在被指控者同階層的人群中選拔,并被接受為至高無上的裁判者’，‘控告者直接傳喚被指控者在法官處接受裁判’，“庭審公開、言辭、對抗”未有‘‘書面的程序”‘職權主義”訴訟則為‘‘設立常設的法官負責書面、秘密的偵查”。

 

在既有訴訟的基本構架上，中國也與職權主義國家類似：審前程序中，偵檢機關發揮主導作用，當事人的權利大抵受限;審判程序中，庭審法官完全主導，對于證據調查的證據種類、范圍、順序以及方法均由法官予以決定。程序設置并不如當事人主義的“庭審中心”而呈現“審前準備”與‘‘法庭審理”并重的雙中心構造。程序的進程也不由當事人推進。庭審中所出示的證據系法庭證據，旨在查清犯罪事實，而非所謂的控方證據或辯方證據。

 

從根本而論，中國時下的刑事司法改革很難完全顛覆原有的訴訟構架，_個比較法的典型范例便是1988年意大利的刑事訴訟改革。眾所周知，在此次改革中，意大利廢除了預審法官，從職權主義走向當事人主義，但效果并不理想，_方面，長期受大陸法教育及培訓的實務人員(不僅包括檢察官、法官，也包括律師)根本無法適應當事人主義的訴訟構架，程序運行的司法實踐極其混亂，公眾對眾多焦點案件的審判效果持懷疑態度;另_方面，當事人主義對形式正義的張揚在某種程度上并不利于打擊犯罪，尤其是意大利一直以來較為猖獗的有組織犯罪。故改革僅3年，意大利便通過1992年8月7日的法律削弱庭審的言辭性，并允許法官在一定條件下閱讀偵查案卷。此后，意大利又創設了‘‘預審檢察官”，重新回到職權主義的基本軌道。*中國一些刑訴法學者對意大利1988年的刑事訴訟改革多有贊譽之辭，其主要原因便是閱讀了英美法背景的意大利學者所作之論述，而未全面了解本土的理論探討尤其是實務運行的基本狀況。如馬可法布里所言，‘(意大利)改革的目標尚未達到。效率和訴訟的實效性看來還不如從前。法典的設計者和實施者都不可能割斷他們與傳統的聯系，而這種聯系是植根于意大利的法律形式主義……意大利《刑事訴訟法典》的實施作為一個好的范例，可以說明規則本身不足以改變習慣、行為以及隨之而來的結果。”