國際貿易適用的法律精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇國際貿易適用的法律范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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大道之行律師事務所 張照東 葉勇

內容提要：《國際商事合同通則》是繼《聯合國國際貨物銷售合同公約》之后的一項重要法律文件，它繼承和發展了后者所取得的成果，拓展了適用統一規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙,促進國際商事活動的順利進行。本文在性質、適用范圍、書面形式、合同的訂立、通知義務、提前履行、實際履行、合同的效力、合同的解釋、合同的內容、合同的履行、合同的不履行、損害賠償等方面對二者進行比較，展示在合同法統一化進程中取得的新成就。

主題詞： 合同法統一化 通則 公約 比較

作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com

在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。

早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods,簡稱 CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。

鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(Principles of International Commercial Contracts,簡稱PICC)。

本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。

一、總體比較

作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。

1、文件的性質

就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。

對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經?！爸貜偷念愃菩袨椤?；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”?；谏鲜隼碛?，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。

區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。

2、適用范圍

篇(2)

關鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同

隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。

一、國際貿易慣例要義闡釋。

《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。

（一） 慣例是否需要成文化。

有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。

甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。

慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性。《法學辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。

這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。

以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業者經常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意性行為規范。

二、國際貿易慣例的淵源。

如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。

例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。

國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。

三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。

（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。

由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。

任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。

（二） 國際貿易慣例與國內法。

一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。

我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。

合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。

在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。

參考文獻

[1 ] 辭海（經濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.

[2 ] 李雙元。 國際經濟貿易法律與實務新論[M] . 長沙：湖南大學出版社，1996.

[3 ] 法學辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.

[4 ] 程德鈞等。 國際慣例和涉外仲裁[M] . 北京：中國青年出版社，1993.

篇(3)

一、從帕巴克案看商人習慣法的適用

1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關于適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是人帕巴克公司，被申請人是法國的被人諾鎖洛公司。由于諾鎖洛公司終止了該合同，雙方當事人發生爭議。

帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該合同關于適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由于合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對人由于被人終止合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被人由于終止該合同而向人支付一筆損失費用。

此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的權限范圍。

另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權限范圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，并依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由于一方當事人對另一方當事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒于本案合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關于撤銷此裁決的申請，法院經審查后認定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關于撤銷此裁決的判決。

繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。

諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準許執行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。

1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應當適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權限范圍。

1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關于執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。

此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關于撤銷一審法院關于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982年11月19日作出的關于撤銷一審法院關于執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕準許強制執行該仲裁裁決。

二、商人習慣法的概念及其適用

在帕巴克一案中，由于雙方當事人未能在他們之間的合同中就合同的適用法律作出約定，因此，按照ICC仲裁規則第13條的規定，[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中，既未適用法國法，也末適用土耳其法，而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則，即善意與合理的原則，作出了申請人勝訴的裁決。

1. 商人習慣法的概念及其主要內容

對于何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的“商業慣例”。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指“事實上支配那些往返于商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。”[6]其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。[7]自15世紀以后，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內法的范疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。

20世紀以來，特別是二戰后，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。于是又出現了“新的商人習慣法”（new law merchant）或“現代商人法”的概念，“現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，”而與中世紀的商人習慣法相比，“新的商人習慣法是由制法機構精心制訂的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件。”[8]也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個準確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則”。

其他一些國際法學家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。”[9]而對于這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治； （2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的采用。[10]當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在“主權國家同意和許可的情況下”，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。

2.現代商人習慣法的適用及其解釋

各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題?？傊?，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。

其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示范法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。

三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐

在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。

首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關于允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法）中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關系”（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式?？梢姡覈⒎▽嵺`中，允許商人習慣法的存在。

在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對于有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！倍@里的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實為依據，以法律為準繩，并參照國際慣例，獨立、公正地審理案件。”[12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決?！倍@里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法

當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖于本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。

五、結 論

在現代國際商事交往實踐中，由于科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；[13]一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則，確定應當適用的準據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律沖突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。

① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等；后者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約＞、《多邊投資擔保機構公約＞、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條（L）款：“當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定，仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。

注釋：

[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》（北京大學出版社，1983年）中，將這一用語譯為“商業習慣法”（第1頁）；他們二位撰寫的《國際貿易法新論》（法律出版社，1989年）一書中，則把它改稱為“商人習慣法”（該書第2頁）。為此，本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》（中國大百科全書出版社，1993年）時，將這一拉丁文譯為“商人習慣法”。還有些作者將其稱為“商人法”，參見徐國建：《現代商人法》，載《中國社會科學》，1993年第3期。

[2] 本案資料來源：internationaL Commercial Arbitration，West Group，1999，pp771-775；International Arbitration in the 21st Century：Towards“Judicialicaton and Uniformity？”，ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower，Transnational Publishers，Inc.1994， ppl50—151.

[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 （1985）。

[4]ICC第13條的有關規定是：3）當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定，仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的準據法。（4）仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下，才能依照公平合理的原則解決爭議。（5）在所有情況下，仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。

[5] 沈達明、馮大同：《國際貿易法新論》，第2—3頁。

[6] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第226頁。

[7] 同上，第247頁。

[8] 同上，第247頁。

[9] 同上，第244頁。

[10] 同上，第249頁。

[11] 施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第135頁。 

[12] 參見程德鈞主編：《涉外仲裁與法律》第一輯，中國人民大學出版社1992年版，第380頁。

篇(4)

論文摘要：中國入世時承諾如果國際貿易中一方初始上訴權是向行政機關提出的，那么在所有情況下，應有向司法機關提出上訴的機會，這意味著我國所有行政復議都不是終局性的，都要賦予當事人提請司法審查的機會，讓法院享有終局裁決權。按目前中國有關法律的規定，明顯與入世時承諾不符。而由法院承擔司法審查職能，是當今世界發展的主流。當前由普通法院行政庭實施司法審查的方式，已不能滿足發展了的形勢需要，外貿救濟的司法審查主體應該由專門的國際貿易行政法院實施。

1建立中國國際貿易行政法院的必要性

1.1履行我國入世承諾的需要

我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭，聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，井獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”“審查程序應包括給予須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權需要向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對該決定提出上訴的機會。關于上訴的決定應通知上訴人，作出該決定的理由應以書面形式提供。上訴人還應被告知可進一步上訴的任何權利?！?/p>

1.2當前我國國際貿易發展的需要

中國現在在世界貿易進出口總額中位列第三，對世界貿易的影響舉足輕重。隨著中國貿易實力的增強，中國和別國的貿易摩擦也隨之增加。針對中國的貿易保護措施從傳統的反傾銷發展到反補貼、安全標準等技術貿易壁壘以及衛生、防疫等其他非關稅壁壘。對于進口貿易摩擦，我國國際貿易救濟立法與實踐成績斐然?，F在基本上建立了以《外貿法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎的國際貿易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿易秩序，保護本國產業安全等方面發揮了積極的作用。然而，這些法律法規都是國際貿易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》和《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。

1.3我國現行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要

人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復雜而嚴峻，主要表現有:

(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據我國的人世承諾，凡是與國際貿易有關的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。

(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿易額大增，大量的外國企業、公民涌人國內市場進行經濟貿易活動。國際貿易數量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復雜，涉及的法律法規更加復雜。

(3)涉外行政訴訟的法律適用復雜化。我國承諾國內法律要與WTO規則保持一致，所以大量的法律、法規、規章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復雜。

2中國國際貿易行政法院之管轄權

中國建立國際貿易行政法院是出于中國國際貿易的發展的需要，因此，將來建立的中國國際貿易法院的受案范圍應以中國在國際貿易過程中所產生的貿易爭議為限，但并非一切的貿易爭議均由中國國際貿易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿易過程中，由于政府行政行為所引起的貿易爭議交由國際貿易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進口貿易總額達到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿易摩擦最多的國家之一。如果將外貿合同案件也交由國際貿易法院管轄，那么國際貿易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統一的合同法制度，若將內貿合同案件與外貿合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統一貫徹執行。因此，由外貿合同爭議所產生的糾紛仍應歸由普通法院所管轄，而應把在國際貿易過程中由于政府行政行為所產生的案件歸由國際貿易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預型政府轉變為服務引導型政府，但是在國際貿易過程中，政府干預的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉變來兌現人世承諾，沒有外在的監督力量，這個轉變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿易行政法院，對政府行政行為行使司法監督權將會極大的促進這一轉變的過程。

篇(5)

[關鍵詞]商人法，國際商事關系，現代商人法

一、現代商人法理論的提出

第二次世界大戰以后，隨著國際政治、經濟格局的劇變和社會生產力與科學技術的迅猛發展，國際經濟一體化趨勢不斷加強，統一的世界市場正在逐漸形成，國際商事貿易關系得到了蓬勃的發展。而世界各國的法律由于其所賴以存在的政治、經濟體制以及法律傳統的背景不同，仍然存在著較大的歧異，不適應國際性商事貿易關系發展的需要，這在客觀上就要求建立一種新的法律秩序來維護國際商事貿易關系的正常運轉。正是這種現實的需要導致了國際商事法律領域的歷史性變革。這一變革不僅表現為以世界貿易組織為核心和以關稅與貿易總協定為載體的世界多邊貿易法律體制或法律框架的創立，更表現為商人法（Lex Mercatoria，Law Merchant）（注：有學者譯為“商人習慣法”、“商業習慣法”（（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第2頁）、“商人自治法”、“國際貿易習慣法”（柯澤東：《國際貿易習慣法與國際貿易》，載《法治學刊》（臺）1996年第1、2、3期）、“國際商事法”（（法）米歇爾。維拉利，李澤銳譯：《國際商事法-第三種法律秩序的理論探討》，載《法學譯叢》1986年第6期等）或“商法”（韓?。骸秶H商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社1993年版，第247頁）。）的復興與迅速發展。（注：這種復興的商人法被稱為“現代商人法”（Modern Lex Mercatoria）或“新商人法”（New Law Merchant）。）

商人法是由商人們自己創造的用以調整他們彼此之間的商事關系的習慣和慣例的總稱。它產生于中世紀的歐洲。到12-13世紀，商人法逐漸從地方性的法律發展成為世界性的法律，并開始成為調整跨國性商事交易關系的支柱力量。但到中世紀末，由于民族主權國家的大量興起和國家主權觀念的增強，商人法開始被民族主權國家納入到自己的法律體系之中，從而使其在性質和內容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現了衰落。

后來，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展，國際商事法律關系越來越復雜，以致國內法律體制在調控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經存在過的商人法規則在調整國際商事關系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當事人的合法利益，維護國際商事關系的正常運轉。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團體或機構為使其所從事的國際商事活動擺脫國內法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質的新法律的產生。（注：Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.Bus.L.105，1968，p.106.）這種新產生于國際商事領域的法律不論在淵源、性質和特征上，還是在形式上都根源于中世紀的商人法。（注：Burdick，Contributions of the Law Merchant to the Common Law，in 3 Select Essays in Anglo-American Legal History，1909；Brodhurst，The Merchants of the Staple in 3 select Essays in Anglo-American Legal History，1909，p.16.）從某種角度來看，這種新產生的法律可以說就是中世紀商人法的復蘇或再現。（注：有些學者認為，“新”商人法不是“舊”商人法的復活，因為商人法從來就沒有完全消失過，它只不過因時代的不同而在性質上有所變化而已。參見Schmitthoff，The Unification of the Law of International Trade，J.bus.L.105，1968，p.106.）也正是在此意義上，我們稱這種新產生的法律為“新商人法”或“現代商人法”。

這種新的發展趨勢使調整國際性商事關系的法律逐漸擺脫國內法的桎梏，而朝著國際法律協調、一致和統一的方向發展。（注：Schmitthoff，International Business Law：A New Law Merchant，Current L.& Soc.Probs，1961，p.129.）正如施米托夫教授于1957年在赫爾辛基大學演講時所指出的，“我們正在開始重新發現商法的國際性，國際法-國內法-國際法這個發展圈子已經自行完成；各地商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展”。（注：（英）施米托夫著，程家瑞編，趙秀文選譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第246頁。）

現代商人法作為調整國際商事關系的相對獨立的法律部門或法律體系，其產生和發展是有著深刻的社會歷史根源和固定的發展軌跡的。而其生命力的源泉則要根植于商人之間的國際商事實踐。從本質上說，現代商人法本身不是目的，而是達到目的的手段。它是國際商事團體或機構根據貿易的需要而創造的一種調整彼此間關系、解決彼此間爭議的法律手段。在國際商事實踐中，商人們用它來協調不同國家法律之間的矛盾或沖突，以保證國際商事交易活動的順利進行。商人們在各自的國內貿易活動中形成不同的商事習慣做法并不障礙他們在國際商事實踐中形成一致的習慣和慣例。畢竟，國際商事關系中的當事人之間的“合同”，按國際的習慣做法來解釋，它是當事人協商一致的產物，代表了當事人自己的意志和愿望，對當事人之間的權利義務關系具有法律上的約束力，成為當事人調整國際商事關系、解決國際商事爭議和促進國際商事關系發展的重要的法律工具。從這個意義上來講，國際商事領域的這一“法律”統一的唯一驅動力就是當事人之間的協商一致。（注：Leon E.Trakman，The Law Merchant：The Evolution of Commercial Law，Fred B.Rothman &I Co.，1983，p.44.）這種力量在中世紀商人法的產生和發展史上，表現得非常突出。在現代國際商事關系蓬勃發展的今天，這種當事人之間協商一致的力量同樣會成為現代商人法產生和發展的主要驅動力量。

總之，國際商事領域的這一重大法律變革的世界性事實，已經引起了全世界范圍內的學者們的廣泛注意。而1966年聯合國國際貿易法委員會的設立，則正反映了這一時代趨勢的要求；同時，它的成立與活動又大大地促進和加快了國際貿易慣例的編纂與現代商人法的統一化進程。確實，正如南斯拉夫的哥爾德斯坦所指出的：“盡管世界各國的政治、經濟和法律制度不同，新的商人法卻在國際貿易領域迅速發展著?，F在是承認獨立于國內法制度的商人自治法的存在的時候了”。（注：A.Gold？tajn，The New Mercatoria，1961，J.Bus.L.，p.12.）

二、現代商人法理論的提出及其對各國立法與司法實踐的影響

現代商人法理論一經提出，即對許多國家的國內立法與司法實踐產生了重大的影響。表現在立法上，有些國家的立法已較為明確地采納了現代商人法理論；在司法實踐上，有些國家在對待基于現代商人法規則所作出的仲裁裁決的態度上，表現出接受現代商人法適用的趨向。

在法國，現代商人法理論明顯地影響了法國關于國際商事仲裁方面的法律改革。法國新《民事訴訟法典》第1496條規定：“仲裁員應依照當事人選擇的法律規則來處理爭議；當事人未作如此選擇的，仲裁員應依其認為適當的法律來處理案件。但在任何情況下，仲裁員都應考慮貿易慣例”。雖然這一條款并未明確規定對現代商人法的適用，但大多數學者在解釋這一條款時是把它看作法國法律對現代商人法的認可。在這些學者們看來，該條規定不僅賦予當事人選擇適用任何法律規則的自由（無論是國內的還是非國內的），而且在當事人無此選擇時，也賦予仲裁庭直接適用他認為適當的法律規則來處理國際商事爭議，這就意味著仲裁員在判定爭議時，對適用現代商人法享有很大的自主裁量權。（注：F.K.Juenger，The Lew Mercatoria and the Conflict of Law，in ThomasE.Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration：A Discussion of the New Law Merchant，New York，1990，p.45.）根據這一規定，基于現代商人法或其他非內國法律淵源所作出的國際商事仲裁裁決，在法國可以獲得承認和執行。

在法國有關國際商事仲裁方面的法律改革與皮特（Pieter Sanders）的現代商人法思想影響下，1986年7月2日通過的荷蘭《仲裁法案》作為一個新的部分被增補進荷蘭《民事訴訟法典》之中。該法典關于國際商事爭議法律適用方面的規定，采取了與法國《民事訴訟法典》第1496條基本相同的規定，同樣賦予當事人與仲裁庭選擇適用現代商人法的較大自由。在該《仲裁法案》所附的解釋性報告中，明確肯定了仲裁員在國際商事仲裁案件中，經當事人授權或在當事人未進行法律選擇時，可以適用現代商人法。不僅如此，該報告還授引高爾德曼（Goldman）的觀點，把現代商人法定義為普遍接受的國際貿易慣例。（注：Explanatory Report，Document No.18464，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.4，p.40.）該《仲裁法案》公布以后，引起了學者的廣泛討論。目前法國政府的觀點是認為現代商人法不僅包括國際貿易慣例，而且包括跨國商事規則和一般法律原則。（注：Second Report，Tijdschrift Voor Arbitrage，1984，No.2，pp.83-84.）在瑞士，其1989年1月1日生效的《聯邦國際私法法規》第187條第1款規定：仲裁庭依當事人選擇的法律規則進行裁決；未作選擇的，依與爭議有最密切聯系的法律規則裁決。從該法的起草過程及官方的法文文本的措辭（règles de droit）來分析，大多數學者認為，該條規定在實質上是默認允許當事人和仲裁庭可以適用現代商人法的。（注：Lalive，P.，The New Swiss Law on International Arbitration，ARB.INT‘L.，1988，p.14.）但這離明確規定可以適用現代商人法還是有較大差距的。據有些學者看來，仲裁員必須將其裁決置于國際貿易中承認并發展的最新觀念和原則之上，并考慮到貿易慣例、公平和當事人的合理期待。仲裁庭沒有義務依據某些沖突規則的指定，盲目地適用特定的國內法，仲裁庭可以從有關情況推定當事人意圖使貿易慣例優先適用；或者直接認為當事人的合同關系應當受跨國的或超國家的法律規則或一般法律原則來支配。從這個角度上看，應當將該條的規定理解為既允許國內法的適用，同時也允許跨國法律規則、國際商事習慣和慣例以及跨國公共政策的補充或修正規則的適用。（注：M.Blessing，The New International Arbitration Law in Switzerland，5J.I.A.，No.2，1988，pp.60-62.）

在英國，現代商人法的適用受到了各種嚴格的限制，故而英國普通法庭在審理案件時通常傾向于排除適用靈活的現代商人法規則。他們一方面拒絕承認現代商人法可成為法律的觀念，同時為了自己國家的主權利益，又不得不在某些具體的案件中考慮直接適用現代商人法規則，或者考慮適用已被納入到英國法中的現代商人法規則來審理案件，以保護當事人的合法權益和促進本國經濟貿易的發展。正如有些學者所認為的，現代商人法規則在英國的適用必須滿足兩個條件：（1）該商事習慣和慣例必須是“古老的”（ancient or immemorial），且在商事交易實踐中一直不間斷地適用；（2）該商事習慣和慣例必須是“普遍的”（universal），如果只是偶然的或當事人難以證明的，則不予適用。

隨著國際商事交易關系的發展，英國的法官對國際經貿領域的商事習慣和慣例的態度已經開始發生了變化，這是在法律發展過程中的一個意義深遠的變化。他們在審理案件時，已不再把現代商人法規則僅僅看作是一種“法律事實”，而是把它看作是普通法律傳統中調整國際經貿關系的實體規則。在他們看來，國家和從事國際經貿活動的當事人都需要這種法律規則。同時，現代商人法規則也開始為英國的律師所承認。（注：Berman and Kaufman，The Law of international Commercial Transactions（Lex Mercatoria），19 Harv.Int‘l L.J.，1978，p.221.）這使現代商人法在國際商事關系的適用上更加廣泛而頻繁。

在美國，現代商人法的適用是從美國法院開始對“僵硬”（inflexibility）的法律規則進行改造后開始的。（注：At 994；Hand，quoting from Humfrey v.Dale（1857），7 E1.&B1.266.）我們知道，這種對法律規則的改造首先表現在其商事立法已經放棄了那種不適當的形式主義。（注：See for example，the Sale of Goods Act，1893（5.6 b 57 Vict.，c.71）。）而對商事習慣做法和貿易慣例予以法律上的確認。（注：關于習慣和慣例問題，參見Wortley，Mercantile Usage and Custom，Rabels Z.，1959，p.24.）正是在這種觀念的指導下，美國《統一商法典》（U.C.C.）（注：The American Law Institute，National Conference of Commissioners on Uniform state Laws，1972 Official Text with Comments.）不僅承認商事習慣，（注：U.C.C.§1-102（1）（b），1-205，Comments 4 and 6.）而且對于商人們之間普遍適用的“交易做法”（courses of dealing）（注：U.C.C.§1-205.）和“貿易慣例”（usages of trade）（注：U.C.C.§1-205.）也給予法律的確認。法典擯棄了英國法在確認商事習慣和慣例時的限制性規定。英國法在確認商事習慣的法律性質時，要求該商事習慣必須是“確定的”（certain），“可預見的”（predictable），“古老的”（since time immemorial）。（注：U.C.C.§1-205，Comment 5.）而在美國，商人的習慣做法或方式只要是在某一地區、某一行業、或某類貿易中得到了經常遵守，從而使人們有理由相信它在當前的交易中也會得到遵守，即可得到法律的確認。這也就是說，美國《統一商法典》認可了幾乎所有的新慣例、目前為大多數交易商所遵守的慣例以及那些商人們協商一致采納的慣例。（注：See Uniform Commercial Code，1990Official Text with Comments，12th ed.，p.50.）但美國《統一商法典》還不是現代商人法性質的法典。因為作為一個法律部門，《統一商法典》在本質上還只是國內的法典，而不是國際的法典。正如斯托雷（Story）法官在美國最高法院于1842年審理的Swift v.Tyson案中所說，“……由西塞爾（Cicero）所倡導的并由Lord Mansfield在Luke v.Lyde案中所采納的這一習慣法規則，不是哪一個國家的法律，而是整個商業世界的法律”。（注：41 U.S.1 at 18（1942）。）

綜觀現代商人法對國際社會以及各國立法和司法實踐的影響，可以歸納出如下幾個方面：

1.允許當事人選擇現代商人法而不參照任何國內法

法國是這一作法最具代表性的國家。1981年法國新《民事訴訟法典》第1496條規定，仲裁庭適用于合同的法律是當事人選擇的法律規范，在無這種選擇時，適用它認為適當的法律規則。同時規定，在任何情況下，仲裁庭都應考慮到商業慣例。值得注意的是，法國新民事訴訟法中使用的是“法律規則”（rules of law），而不是“法律”（law）一詞，其意義在于，“法律規則”不僅包括國內法，還包括商法或其他非國內法淵源。（注：Ole Lando，The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration，in：International and Comparative Law Quarterly，Vol.3，1985，pp.753-754.）而且，依照法國法律，仲裁員在仲裁過程中適用現代商人法不必以當事人授權它公正裁決為前提條件，甚至在當事人選擇了一國法律作為合同準據法時，仲裁庭也可以“一般法律原則”和貿易慣例來進行裁決，因為上述民事訴訟法第1496條第2款規定仲裁應考慮商業慣例。（注：Berthold Goldman，The Applicable Law：General Principles of Law-the Lex Mercatoria，in Julia Lew ed.，Contemporary Problems in International Arbitration，London，1987，p.118.）法國在國際商事仲裁中的實踐也確實證明了這一點。1979年國際商會仲裁庭依現代商人法規則對Pabalk v.Norsolor一案所作的裁決，法國法院予以承認。對該案的裁決，奧地利最高法院也予以了確認，這一案例說明了現代商人法的適用得到了這兩個國家司法實踐的承認。此外，允許當事人在國際商事關系合同中選擇適用現代商人法規則的還有丹麥、前南斯拉夫、瑞士等國。

2.將現代商人法與國內法結合起來適用

世界上大多數國家都采取這種做法，如美國《統一商法典》第1—205（3）節、《日本商法典》第1條和原捷克斯洛伐克1964年《國際貿易法典》第118條的規定，都是將現代商人法規則與其國內法結合起來適用的。

篇(6)

內容提要: 商標平行進口是否合法，其本質屬于貿易政策的判斷問題，不能單用商標法基本原理與制度進行簡單裁判。其中，應當重點關注國際貿易政策的取舍，應當遵循先國際貿易法、再競爭法與商標法的適用序位。

一、問題的提出

商標平行進口行為是否合法，是商標法理論與實務爭論的一個焦點問題。各國法院的不同態度引起了商標法學界的廣泛注意。對統一市場內的平行進口，歐盟法院一直嚴格貫徹《羅馬條約》自由貿易精神，直接利用該條約第85 條有關貿易禁止措施的規定來裁判。但對統一市場外的平行進口，歐盟法院一直堅持否定的立場。1996 年，歐洲法院在Silhouette v. HartLauer 案中做出引起廣泛爭議但又有決定意義的判決，再次在司法領域確認了在歐盟外不得適用“權利窮竭”理論的原則。[1]考察他國商標法的發展歷史，我們會發現，同一國家在不同時期也會采取不同態度。

對商標平行進口，歐盟法院為何在不同場合采取不同立場? 為什么僅因市場范圍不同，相同事實就會對當事人產生不同結果? 顯然，商標權的地域性原則、權利窮竭原則理論難以對此作令人信服的解釋。我們認為，由于要涉及商標權利的效力，商標平行進口確實是商標法的一個重要課題，但僅僅依靠商標法本身難以解決。因為商標立法的目的在于維護一種貿易秩序，商標平行進口在本質上屬于貿易政策問題的范疇。而這，為我國商標法理論界所忽略。鑒于此，本文試圖回歸事物的本源，從貿易政策的角度來討論商標平行進口問題。

二、國際貿易政策視野下的商標平行進口

(一)平行進口問題的國際貿易政策選擇實質

以商標權為基礎的、市場分割的合同行為，由于會影響消費者對銷售對象的選擇、影響供求關系，具有通過控制商品渠道而排斥外來競爭的意圖與效果，平行進口與國內市場競爭與國際市場競爭都有聯系。從消費者利益保護和國際市場開放的角度考慮，應當承認商標平行進口行為的合法性。但是，這僅僅是一種純粹的理論分析。在法制實踐中，理論的可能與現實選擇總有差距，這在商標平行進口上表現得特別明顯。

所以，僅基于純粹的競爭法則，我們無法對各國在商標平行進口問題上的不同態度做合理解釋。就實踐看，商標權國際窮竭原則的采納與否，兩態度同時存在。究其根源，商標平行進口的合法性判斷，本質上不是交易公平問題，而是貿易政策的選擇問題。正如此， Trip s 第6條才把選擇權交給各國。美國國會匆忙通過《關稅法》第526 節而直接的否定了平行進口的合法性，其基礎并不在于商標權的什么法理，而是完全基于國家貿易政策的考慮。[2]所以，平行進口是否被允許，無法把正當性基礎建立在商標權本身的屬性分析上，必須回歸到國際貿易領域，考慮貿易政策的選擇。采納商標權的國際用盡原則，消費者會獲得更加大的實惠，但是某國的選擇并不只是考慮消費者。事實上，構成不正當競爭而禁止平行進口行為的那些論證，無法當然地成為該國一般性禁止平行進口的充分理由。歐盟對于商標權的用盡問題在統一市場內外做不同處理即是最典型的證明。而歐盟法院于1997 年在Mag Instrument Inc v. California Trading Company Norway 一案中也明確裁定，自由貿易聯盟成員可以自由選擇是否使用國際用盡。這些結論，顯然不只是建立在不公平競爭判斷基礎之上的。針對有關糾紛，法院首先考慮的是貿易政策是如何規定的，然后在根據其他法律的具體規定進行裁決。

(二)個案裁判與國際貿易政策的關系

貿易政策，可以表現在貿易法中，也可以存在于法官的意識中。不過，前者并不總是存在。所以，除非有關國際貿易法有明確規定，法官對個案的裁決必須建立在其他有關法律的具體規定上，如競爭法、商標法。不過，這種裁判理由的表達方式給我們帶來理解上的困惑，幾乎誘導我們直接從商標權本身的屬性而不是從貿易政策上去反思法官的意圖。所以，我們應當正確對待個案，撥開裁判依據的表面，進入法官對待本問題的貿易政策判斷以及相關意識場景。商標平行進口行為的合法性，需要由法院進行個案裁判。但我們應認識到，個案裁判并不都能表征該國的國際貿易政策。

首先，法院裁決的效力僅針對個案。特定案件的判決對具體平行進口行為的否定，并不意味著對其他所有平行進口人行為的否定。美國聯邦最高法院的判決規定，權利人可以依據關稅法以及商標法要求法院在海關沒有禁止平行進口的情況下，采取行動，或禁止國內銷售，或去除商標，并且要求賠償。該判決只能夠針對該特定人，并不產生之外的其他效力。[3]事實上，法律也并不禁止所有的平行進口，《關稅法》第526 條( c)規定了排除適用的三種例外:當外國商標與美國商標屬于同一個主體所有，或者外國商標所有權人與美國商標所有權人系母子公司關系，或由同一個主體控制或所有，當產品為外國所制造并且所貼商標是在美國商標所有權人的授權下獲得的。

其次，法院審查的重點在于，該具體平行進口行為是否構成限制競爭或不公平競爭的行為。也就是說法院必須利用競爭法的基本原理去對具體行為的合理性進行審查，然后再做出判斷。在此，法院直接依據的，不是國際貿易政策。在A. Bourijois & Co. v. Katzel 案，美國法院的判決理由并不是剛剛通過的關稅法，而是考慮公眾對商品來源的認識。美國貿易法典第337 條的規定，在有不公平競爭的情況，私人可以向國際貿易委員會申請要求禁止該產品進入美國或在美國銷售。也就是說，法院處理的依據在于競爭法原則，而不是貿易政策。

第三，對擾亂市場交易秩序的平行進口行為的禁止，并不產生禁止所有平行進口的必要。平行進口的贊成者與反對者爭論的主要問題在于，該行為是否擾亂市場交易秩序、其他法律是否能夠提供有效救濟。[4]我們看來，爭論集中在是否損害公平競爭以及利益保護手段上。反對論者關心不正當競爭的行為過程，贊成論者關心自由競爭促進的市場后果。商標保護的目的在于促進市場有效競爭，使消費者受益;競爭法律制度的終極關懷在于消費者利益保護，而實現最大限度的自由競爭又是其皈依。[5]商標權人與一般消費大眾的利益進行比較，貿易法沒有一般性禁止平行進口的必要，而應當由公平交易法對平行進口具體行為進行規范。公平交易法也能夠對平行進口具體行為進行有效的規范。贊成平行進口，在此基礎上利用訴訟對侵權行為提起賠償訴訟以救濟，是世界各國法院處理商標平行進口問題的基本經驗。

轉貼于 三、平行進口的法律適用序位

商標平行進口問題，同時涉及商標權的效力、國內市場競爭與國際貿易政策。商標權的效力，關注專屬進口權的有無，關注原權利人是否仍得限制與商標產品的后續交易。關于競爭，則關注平行進口人的行為對商標權之所有人而言是否構成不公平競爭。關于國際貿易，主要討論限制平行進口對貿易流通是否有負面影響。求解商標平行進口難題，目光應當首先聚焦于商標權法律規則之外的貿易政策，不應局限于商標法的思維。在處理有關糾紛時，法院必須首先依據國際貿易政策法，確立該國在這個特定時期的貿易政策立場。此后，再依據有關法律的具體規定進行裁決。

是否允許商標平行進口，在貿易法中不外是允許與禁止兩種情況，即商標權國際用盡采納與否的兩種態度。目前，完全采納商標權國際用盡原則的國家已經漸少，以前采用了國際用盡原則的德國、比利時、盧森堡、荷蘭諸國現在也紛紛放棄。對商標平行進口，目前各國的一般態度是，原則禁止而例外允許，例外允許的情況一般屬于不會違背公平競爭的情形。

商標平行進口涉及國內市場的開放，依據Trip s 協議，各國完全有權利衡量自己在國際貿易中的地位進行決策。即使決策結果不利于自由貿易，只要行使結果不違背國民待遇原則與最惠國待遇原則，該選擇也是合理的。是否在原則上允許平行進口，主要考慮國內商在國際貿易中的競爭優勢，以及各國之間的貿易互惠安排。在處理糾紛時，法院首先要考察該國國際貿易政策的原則性規定。如果原則不允許，則要考察是否存在例外，這些例外一般是屬于公平競爭的情形。原則允許，并不意味著所有的平行進口都是合法的。這些行為還必須符合該國對國內市場公平競爭的規范與管理，如果該進口行為擾亂了交易秩序、有不正當競爭，當然要被法律否定。

所以，先貿易法，后公平交易法，是解決平行進口問題法律適用的基本順序。行為是否公平，需要考慮多種因素，商標法的規定與原理是依據之一。我們可以從商標的基本功能出發，對具體行為進行合理性分析，對不同的情況進行分類處理。[6]

注釋:

[1]Case -355 /96: (1998) 2 C. M. L. R 953

[2]美國1897 年《關稅法》第11 條禁止帶有復制或仿冒注冊商標商品的進口。受1920 年發生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影響，國會為了改變美國國內分銷商相對于平行進口商所處的不利競爭地位，匆忙修改了《關稅法》第526 節，把以前的“復制”、“模仿”等術語全部刪除，規定，只要商標由美國公民、或由在美國國內成立或組織的公司或協會所擁有，進口帶有該商標標記的商品的任何行為都違法。

[3][4]羅昌發:《貿易與競爭之法律互動》，中國政法大學出版社2003 年版，第216 -218， 213 頁。

篇(7)

摘 要 隨著國際貿易的迅速增長，貿易融資業務獲得空前發展，在國際貿易中發揮愈益重要的作用。但與國外很多國家相比，目前我國國內對貿易融資問題的法律規定尚不完善，導致這方面的法律糾紛頻頻發生。盡快健全和完善我國貿易融資法律擔保制度和法規，是促進貿易保護、降低融資風險的有效途徑，需要引起社會各界及有關部門的廣泛重視和關注。

關鍵詞 貿易融資 擔保方式 法律問題

近來年，我國經濟發展事態良好，企業進出口貿易融資日漸增多。針對企業國際貿易融資中所涉及的相關法律問題，必須建立完善的政策和法規，從根本上減少此類貿易融資糾紛事件的發生。 一、我國企業國際貿易融資現狀分析

上世紀90年代中期，我國企業國際貿易融資開始產生和發展，不少企業尤其是中小企業發展迅猛。然而從目前的發展局面看來，我國很多中小企業都在一定程度上存在國際貿易融資難的問題，主要表現為貿易融資形式單一、辦理手續繁瑣以及缺乏有效的風險防范措施等方面。此外，由于我國國際貿易法律政策和法規尚不完善，在與國外其他國家進行貿易融資的過程中難免存在一些與國際慣例相沖突和矛盾的地方，因此該類型的法律糾紛事件常有發生，對我國企業國際貿易融資以及國際品牌和形象的建立極為不利。 二、我國企業國際貿易融資有關法律問題

歐美等發達國家企業的國際貿易融資起步較早，在長期的發展過程中逐步形成了一套相對規范統一的國際通用做法和慣例。我國國際貿易融資起步于上世紀90年代，起步較晚發展，加上缺乏明確合理的法律政策規定，因而關于國際貿易融資方面的違規操作事件時有發生，引發法律糾紛不斷。綜合分析其原因，國家法律制度建設、銀行、企業自身及國家貨幣政策等方面都存在一定程度的缺陷。

法律政策是國家各項事業發展和諧穩定發展的基礎和保障，我國企業國際貿易融資方面的法制法規建設與國外很多國家相比都處于相對滯后的狀態。在我國國家立法當中，對于企業國際貿易融資方面的相關問題，例如金融和商業票據、貨權、擔保及信托等問題都缺乏明確具體的規定。因此，我國企業尤其是中小企業在進行國際貿易融資的過程中極易因操作不當引發法律糾紛，這種情況應當引起政府及國家有關部門的廣泛重視和關注。 三、解決我國企業國際貿易融資相關法律問題的對策 （一）健全擔保體系，完善抵押制度

我國中小企業資金基礎和綜合實力都較為薄弱，很多企業根本就沒有可作抵押的房地產資源，即使部分企業有可作抵押的房地產，也大多用來作長期貸款的抵押品。在這種情況下，企業申請短期貸款便會出現相當大的困難，面對融資瓶頸與企業發展的巨大矛盾，極易導致企業鋌而走險違規操作。因此，我們應建立和完善信用擔保體系，根據企業實際發展需要推出多種類型的融資服務，靈活地利用現有的各種金融工具為企業提供代收代付、匯兌以及結算等各項優質服務。針對一些相對固定的過往交易記錄相對良好的企業，銀行可對其提供無額外抵押擔保的融資服務，以有效緩解企業發展壓力。 （二）建立適合我國中小企業的信用評估體系

我國中小企業數量眾多，這類企業往往起步較晚、發展規模較小，在貿易融資方面往往具有額度較小、頻率較高以及需求旺盛等特點。建立和完善適用于我國中小企業的信用評估體系是衡量企業發展狀況及償債能力的有效途徑。通過建立企業信用評估體系，對不講信用的企業進行處罰和嚴懲，讓信用值較高的企業獲得更好地資金支持，引導企業誠信管理和經營。誠信經營是企業發展的前提和基礎，也能夠在一定程度上減少國際貿易融資法律糾紛的發生。 （三）健全國際貿易融資的相關法律政策和法規

我國政府及有關部門應盡快建立和完善企業國際貿易融資方面的法律法規，加強企業的自律監管和信用體系建設，促進民營擔保機構的發展，多途徑引導民間資本進入企業貿易融資領域。國家立法及司法部門應充分結合企業國際貿易融資工作的實際，在立足我國基本國情的基礎上健全貿易融資法律政策體系，有效促進我國中小企業貿易融資問題的解決。

通過建立健全法律法規，引導我國各大銀行積極調整信貸結構，加快改革發展的步伐，為企業貿易融資提供多元化的金融服務和資金支持，從而有效促進我國企業的發展。同時，我國各大中小企業也應在國際通行慣例和我國國家政策法規的基礎上合理操作和運營，制定合理合法的操作程序和方案，力求減少和規避國際貿易融資過程中可能出現的法律風險，以降低國際貿易融資法律糾紛事件發生的頻率。以最有效的方式解決我國中小企業國際貿易融資困難的現狀，需要我國政府、金融機構和企業部門的共同努力。在當前緊張的國際和國內經濟形勢下，政府及有關部門必須要通過立法等多種形式對企業貿易融資問題予以引導，從根本上打開我國中小企業貿易融資的瓶頸，廣泛拓展中小企業貿易融資渠道，為中小企業的發展創造良好的法律保護環境。

小結：國外很多發達國家相比，我國國際貿易融資起步較晚，相關法律政策和法規還不夠完善。企業在進行國際貿易融資時，在操作上極易與國際通行慣例發生矛盾和沖突，引發國際貿易融資法律糾紛事件。為避免和杜絕諸如此類現象的繼續發生，國家司法機關及有關部門應盡快建立健全關于企業國際貿易融資方面的法律政策和法規，促進我國企業國際貿易融資業務的有序開展。

參考文獻：

[1] 王信，熊慶麗.金融危機后貿易融資的變化及其對國際貿易的影響[J].國際貿易，2009（08）.

[2] 聶爾德.基于演化博弈視角的中小企業融資分析[J].財經問題研究，2011（06）.