民事訴訟法定義精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民事訴訟法定義范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：民事訴訟；案例教學；民事訴訟法學；教學模式

中圖分類號：G482 文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2012）01-0086-03

民事訴訟法學是一門理論性和實踐性都很強的學科，研究的內容十分廣泛。教學中不僅要對法理問題進行理論分析，而且要對民事訴訟中出現的新情況、新問題進行探討解決，這樣才能取得明顯的教學成效。如何在教學中取得事半功倍的效果，教學實踐證明，案例教學法就是一種既重視理論講授又重視培養學生能力的有效方法，是一種能夠激發學生學習主動性和積極性的良好的教學方法。

一、案例教學法在民事訴訟法學課中的運用價值

在以往傳統的教學過程中，習慣于運用注入式的教學模式。這種教學模式一直以來也是大學普遍采取和主要的教學模式。教學實踐充分證明，注入式教學模式講授方法單一、學生接受知識比較被動等。針對這種教學的實際情況，教學中除了應該注重向學生講清訴訟法的基本理論外，還要結合對相關案例的分析，才會取得較好的教學效果。案例教學法在民事訴訟法學教學中的運用，已被教學實踐證明是較佳的一種理論與實踐相結合的有效教學方法。為了證明這種教學方法的有效性，筆者選取民事訴訟當事人這個案例：即有一對夫妻共同到某法院離婚，夫妻雙方在訴訟地位上，都堅持作原告，法院以沒有明確的被告，以此訴不能成立為由不予受理。這樣做對否？針對這個案例，我們應當分析，從訴訟的一般定義和該案例的當事人為著眼點進行具體分析?！皬睦碚撋现v，此訴不能成立。因為沒有被告，法院無法進行訴訟活動，原告的訴訟請求是不能實現的。然而在此案中，法院以此為由不予受理當然是不對的。針對此案，法院要向當事人講清道理，使當事人了解在民事訴訟中，原告和被告人只是稱謂上的差別，其訴訟地位是平等的，而且被告還有反訴權，也會取得原告人的訴訟地位”。這種運用案例進行教學的方法，不僅能激發學生積極思考，加深理解，而且能增強學生理論聯系實際的學習能力。

二、民事訴訟法學課程案例教學的目標取向

民事訴訟法是法律體系中的一個重要的部門法，作為三大程序法之一，與其他部門法律一起構成了我國法律體系的整體框架。伴隨著我國建設社會主義法治國家的進程，民事訴訟法在保障民商事實體法的貫徹實施、保護自然人法人的合法權益方面所起的作用越來越大。因此，民事訴訟法學案例教學的目標取向概括地講表現在：

（一）提高學生正確把握題眼的能力

案例教學的目標之一是提高學生解決實際問題的能力，學生只有正確把握題眼，才能找到解決問題的切入點。舉一案例說明：“李趙夫妻于1997年7月關于離婚一事，李于某縣法院，法院經審理判決不準離婚，審理該案的書記員兩次到李家送達判決書，李某均拒收。對此案應如何處理？”教師與學生分析此案時，首先把握的案情題眼是留置送達制度。依據《民事訴訟法》有關規定，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。根據這一規定，書記員將該判決書留置李某的住所即可?？梢姡盐諟暑}眼是迅速解決問題的關鍵，就會取得顯著的教學效果。

（二）幫助學生準確分析案情

課堂教學因受時間限制，教師在有限的時間內按照教學計劃既要完成法理講授，還要完成以案解法的教學任務。基于這樣的課堂教學目標，針對復雜的案情，教師要做好充分的教學準備，幫助學生準確分析案情?，F以案論述：王甲繼承其父遺產房屋三間，后將其改為鋪面經營小商品。王乙（王甲之弟）知道此事后，認為自己并沒有放棄繼承權，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養子，擁有繼承權，并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯，擔心打官司會傷和氣，便退出訴訟。不久，李認為退出不妥，再次向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點是正確的？A，作為訴訟參加人，李某不能重復參加本案訴訟；B，根據誠信原則，李某不能再參加本案訴訟；c，在最后一次庭審辯論終結之前，李某均可以參加本案訴訟；D，只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟。就此案來講，教師的主導性分析地位應體現在瞄準法條，切中案件關鍵性問題。教師的分析過程應當邏輯嚴密、層次清晰。下述分析過程為論證提供了充實性參考。

教師在課堂教學分析此案時，就應當緊密結合依據《最高人民法院關于適用若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第54條規定，根據在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。從該條規定來看，本案屬于必要共同訴訟，李某的訴訟地位并非有獨立請求權的第三人，即使李某沒有提出訴訟，人民法院也應該依職權追加。拋開必要共同訴訟分析本題，教師還應當講明：（1）當事人（包括原告和有獨立請求權的第三人提起參加之訴）后撤訴，并再次的，只要符合法定條件，人民法院仍應當受理，民訴意見第144條第一款規定：當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次的，人民法院應予受理。（2）為了防止有獨立請求權第三人的參加之訴對本訴的審理造成不當影響，拖延本訴的及時結案，法律規定有獨立請求權的第三人介入本訴在時間上的限制，即其只能在案件受理后、法庭辯論結束前方可以參加到本訴中來。民訴意見第156條規定：在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?？梢姡處煄椭鷮W生準確分析案情，以現實事例把抽象的法理講解的通俗易懂是實施案例教學的必要目標

（三）要求學生正確明辨法理

以案說法的目的在于明辨法理，掌握法理的意義在于正確理解法律規范。教師在講授民事訴訟法學時，要求學生掌握扎實的法理是必要的。例如在分析下列關于民事訴訟中的法定人與委托人的表述中，哪些是正確的問題時，有四種觀點：A，委托人的訴訟權利不可能多于法定人；B，法定人可以是委托人的委托人；c。法定人的被人是無訴訟行為能力的當事人；D，委托人的被人是有訴訟行為能力的當事人。教師在講解分析此題時，運用法律條文是無法解決的，這樣類型的問題只有在掌握扎實的法理基礎上才能迎刃而解。教師在講解時，要講明本題考查的是委托和法定制度。A項中，因委托人權來源于被人，其在民事訴訟中并無獨立的訴訟地位，故此其訴訟權利不可能多于被人；而法定人與被人訴訟權利是同一的，所以A項正確。B項中，法定人在民事訴訟中具有類似當事人的訴訟地位，可以以自己的名義對外委托訴訟人，也可以是委托人的委托人，因此B項正確。c項中，需要注意的是，民事訴訟法關于訴訟行為能力的分類不同于民法中關于民事行為的分類，民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種，而訴訟行為能力只包括有訴訟行為能力和無訴訟行為能力兩種，對于無訴訟行為能力的，應當由其法定人代為進行訴訟。因此c項正確。D項中，因委托的被人需要與委托人簽定委托合同和簽發授權委托書，因此必須以有訴訟能力為限，此項也正確。可見，法律問題的解決除了依據法律規范以外，還需明辨抽象的法理。要求學生正確明辨法理是教師案例教學的重要目標。

三、民事訴訟法學實施案例教學的主要原則和方法設計

篇(2)

關鍵詞 環境公益訴訟 原告資格 公訴權

一、環境公益訴訟的概念和特征

（一）環境公益訴訟的概念

我國環境法學界對環境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統一的看法。本文認為，環境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關，依照法律規定的程序，對違反法律規定，侵犯環境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。

（二）環境公益訴訟的特征

與傳統的侵權救濟途徑相比較，環境公益訴訟具有如下特征:

1、環境公益訴訟目的具有公益性

環境公益作為社會這一系統所具有的獨立的利益，區別于社會成員的個體利益。

2、環境公益訴訟行為具有預防性

環境侵權具有公害性和不可恢復性，一旦發生就難以恢復原狀，所以發揮環境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環境保護法》中“預防為主，防治結合”原則在訴訟法中的具體體現。

3、環境公益訴訟原告具有廣泛性

在環境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關的違法行為而受損的公共利益。

二、環境公益訴訟公訴權的立法不足

（一）環境基本法的立法不足

我國《環境保護法》第6條規定，“一切單位和個人都有保護環境的義務，并有權對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關、環境行政機關，以及其他企事業單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現行法律規定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據我國憲法的規定和環境保護的現實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關環境公益案件的起訴權，建立檢察機關提起環境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。

（二）《刑事訴訟法》的立法不足

我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理?！币陨蠗l款的內容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現行的三大訴訟法中，唯一的關于公益訴訟原告資格的規定，而且還對檢察機關提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關才能提起附帶民事訴訟。 轉貼于

（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足

我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?！薄缎姓V訟法》第10條規定“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關于檢察機關提起公益訴訟的相關規定，這些規定僅賦予了檢察機關的審判監督權和支持起訴權，并未賦予檢察機關對民事案件和行政案件的起訴權，檢察機關也就更無權代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關提起環境公益訴訟的需要。

三、環境公益訴訟公訴權的立法建議

（一）環境基本法的立法建議

基于檢察機關所具備的國家法律監督機關的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現。賦予檢察機關在環境公益訴訟中提起訴訟的權利，特別是當環境行政機關不履行法定職責時，檢察機關有義務對此進行監督，并可以采取包括環境公益訴訟在內的措施對環境資源破壞進行補救。這種環境公益訴訟既可以是針對環境行政機關提起的環境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環境資源的單位和個人提起的環境公益民事訴訟，廣義上還包括環境刑事訴訟，檢察機關對破壞環境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環境保護法》中，明確賦予檢察機關環境公益訴訟的原告資格，即檢察機關環境公益訴訟的公訴權。

（二）《刑事訴訟法》的立法建議

根據我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關規定，放寬檢察機關作為原告行使環境公益訴訟公訴權的條件，從而充分維護被害人的環境合法權益。

（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議

篇(3)

在民事訴訟中，當事人的自認行為大量存在，雖然最高法院的司法解釋對自認制度作了相關規定，由于缺乏立法上的支持和適宜自認制度生存的訴訟環境，而且我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有明確的規定，使這一制度的功能的發揮受到了一些限制。自認制度是民事訴訟中的一項重要制度，它對于實現訴訟保證程序公正等都具有積極意義，最高人民法院在《關于適用[中華人民共和國民事訴訟法]若干的意見》中規定，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的無須舉證，產生免除當事人舉證責任的效果， 該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。本文以訴訟中的自認為基礎，訴訟中的自認是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。本文從自認的界定與分類、自認的構成要件、自認的適用效力及限制包括自認的撤回與追復及完善我國民事訴訟自認制度的思考幾個方面作了初步探討。

關鍵詞：自認制度 構成要件 自認的效力

在西方國家，無論英美法系還是大陸法系，對自認都有明確的規定，并形成了深厚的基礎。對這一民事訴訟中的基本制度，我國1992年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》沒有明確規定，而最高人民法院在《關于適用若干問題的意見》第75條第一款關于當事人無需舉證的情形中，也僅是原則性地規定了當事人對事實的承認可免除對方當事人的舉證責任。使自認制度在我國民事訴訟中得以確立的是2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）。該規定針對實踐中存在的主要問題，對自認做了進一步具體化的創造性解釋，最終以司法解釋的方式肯定了訴訟上自認在我國民事訴訟上的效力，這表明我國民事訴訟證據制度開始接受訴訟上自認。

一、自認的界定及分類

（一）自認的界定

自認制度在以當事人主義為訴訟模式的國家里是一項不可或缺的制度，其是以辯論主義、處分原則和訴訟經濟為理論基礎的一項制度。對自認定義的準確把握有助于我們深入理解自認的要件設置、制度構成及其整個制度的使用環境。意大利《民事訴訟法》第228條規定：“自認是當事人作出對自己不利的事實及對對方當事人有利的事實屬于真實的陳述?！?日本法學家兼子一教授認為自認的定義是：“當事人在其訴訟的口頭辯論或準備程序中所作出的與對方當事人主張一致，而對自己不利的事實的陳述?！?與兼子一教授觀點相同的三月章教授認為，“在言辭辯論或準備程序中形成的，與對方主張的事實一致且于己不利的事實的陳述，即裁判上的自認。從訴訟行為的角度看，屬于事實主張的一種。” 另一位日本學者中村英郎認為，“‘裁判上的自認’指系屬訴訟的口頭辯論時以及受命法官或受托法官在審問期日，當事人一方承認對自己不利的事實?！?地區民事訴訟立法將訴訟上的自認確定為“當事人主張的事實，經他造于準備書狀或言詞辯論時或在受命推事、受托推事前，陳述為真實”。英美法系國家民事訴訟理論及立法關于訴訟上的自認的定義與上述大致相仿。如《英國民事訴訟規則》第14.1條規定：“一方當事人可對他方當事人主張的案件事實之全部或部分事實進行自認?！?綜合各國之理論，所謂自認，是指一方當事人作出的與對方當事人主張的案件全部事實或部分事實相一致而對自己不利的事實陳述。

自認是舉證程序中的制度，從廣義上講就是指一方當事人對其他方當事人所作不利于自己的陳述或主張，通過各種方式予以確認或不表示爭執、異議的行為，包括訴訟上的自認和訴訟外的自認。而狹義上的自認僅指訴訟上的自認，即在訴訟中當事人對于己不利的事實通過各種方式予以承認的行為?！度舾梢幎ā返?條規定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認?！庇纱丝梢?，我國民事訴訟中的自認是狹義上的自認，不包括訴訟外的自認，也不包括當事人對對方當事人訴訟請求的承認。

（二）自認的構成要件

根據司法解釋的規定和民事訴訟證據理論，自認主要有以下條件構成：

第一，在主體方面，由于辯論主義適用的主體只是訴訟當事人，與之相適應，自認的主體也應是訴訟當事人，而不應包括其他人。但也有學者認為自認的主體不限于當事人本人，還包括人等。這種觀點實質上是對自認權的行使主體與歸屬主體未作區分，而僅討論自認權的行使主體。筆者認為，盡管依辯論主義，自認權的歸屬主體只能是當事人本人，但其行使主體卻可以是多元的。

第二，在對象上，當事人必須針對對方當事人主張的對自己不利的事實做出訴訟上的自認，而且必須是主要事實。

首先，自認的對象必須是對方當事人所主張的案件事實，而不包括訴訟請求。所謂訴訟請求，是指原告起訴時所提出的要求人民法院保護的具體內容，即要求人民法院判令被告履行何種義務，或者解除變更某種法律關系，或者確認某種法律關系是否存在。具體的訴訟請求是提起訴訟的一個必備條件。訴訟請求是由法律關系所決定的，原告基于法律關系提出訴訟請求，但是他只有在法律關系中享有權利，請求才能實現。如果他不享有權利，人民法院就不可能支持該訴訟請求。而案件事實是指在訴訟之前，就已經發生的或者客觀存在的行為或事件。 二者最明顯的差別表現為：訴訟請求是主觀的、將來的、或然的；而案件事實是客觀的、過去的、必然的。當事人可以對已經發生的確實存在的案件事實予以承認，對于取決于對方當事人主觀意愿、是否真實存在尚不確定以及將來能否實現的訴訟請求則不能承認。

其次，該案件事實必須與對方當事人所主張的案件事實相一致。所謂“一致”是指沒有分歧、矛盾和沖突。如果當事人承認的事實與對方當事人所主張的事實不一致，那就不是自認，而是一種反駁或辯解。因此，自認的事實與對方當事人陳述的事實沒有矛盾和沖突，這構成自認的前提和基礎。當然，實踐中并不要求自認的事實與對方當事人陳述的事實絕對一致，但是自認的全部或部分事實應當與對方主張的事實基本相同，否則也不能構成自認。

再次，該案件事實一般是指“于己不利的事實”，不利于作出自認的當事人或者說于自認的當事人存在不利，這也是訴訟上自認的本質所在。所謂“于己不利的事實”，應當理解為需要對方當事人舉證證明的事實。

第三，在時間方面，訴訟上的自認必須在正在進行的訴訟中作出，在訴訟外或其他訴訟中作出的自認，對于本訴訟而言，不發生訴訟上自認的問題，僅僅是訴訟外的自認?！睹绹摪钤V訟規則》規定在發現程序中當事人可作出訴訟上的自認，以確定雙方當事人的爭執點。因果的訴訟法上的自認可在訴訟進行的各個階段作出。德國和日本將訴訟上的自認限于準備程序至法庭辯論前這一階段作出。

第四，在形式方面，當事人可以在訴狀中用書面形式，或在法庭辯論時以口頭的形式作出訴訟上的自認。如英國的民事訴訟法確定了自認的三種形式，即：（1）可由當事人寫在對方提出的書面答復提出的問題表上；（2）在答復對方要求承認或文書的通知時作出；（3）在主事法官召開的“指示傳票”聽審時口頭作出。 另外，自認還可以通過默示的方式作出。

（三）自認的分類

根據以上對自認概念的以及《若干規定》第8條的規定，對民事訴訟中的自認可作以下幾種分類：

1、根據當事人是否作出明確的意思表示，自認可分為明示的自認與默示的自認。明示的自認，是指當事人一方對另一方所主張的事實，以口頭或書面的形式明確表示承認的意思表示。

默示的自認，又稱準自認或擬制自認，是指在訴訟程序中當事人一方對另一方所主張的事實不明確地表示爭辯，而法律規定應視為自認的情況。很多國家的民事訴訟法都有關于默示自認的規定，如《英國最高法院規則》就規定了默示自認的效力。日本民事訴訟法規定：當事人在口頭辯論過程中不明確爭辯對方當事人所主張的事實，并從辯論總的意圖來看不能認為有爭執時，由于該事實不需要證明，就視為自認。我國《若干規定》在第8條第二款對默示自認作了規定。但各國對默示的自認又都加以嚴格的限制。如果在法庭上因其他事項又爭執該事實的，不能認為是訴訟上的自認；當事人聲稱不知道或不記憶的陳述，也不得視為默示的自認。默示的自認同明示的自認一樣產生法律效力，所不同的是對于默示的自認當事人不享有撤回權，而只享有追復權，因為這種自認是推定的，由法律賦予自認效果，當事人在辯論終結前都可對事實主張異議，從而阻止這種推定效果，再賦予其撤回權已無必要。

2、以作出自認的不同主體為標準，自認可分為當事人本人的自認和訴訟人的自認。《若干規定》第8條第3款規定的就是人的自認?！爱斒氯宋腥藚⒓釉V訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認?！?/p>

篇(4)

我國民事訴訟法上的域外證據，是指在民事訴訟中的發生在國外，形成于國外的證據。域外證據除了其形成過程的某種因素是在國外完成的特點以外，在性質和特點方面并沒有與那些形成于我國國內的證據有根本的區別。域外證據在民事訴訟中的作用，與國內證據也無二致。

然而，由于域外證據的涉外因素，我國某些學者便認為，在民事訴訟當中，如果證明案件事實的證據發生在國外產生于國外，人民法院對境外形成的證據的調查將會由于人民法院司法權無法達到而存在著現實的諸多障礙。這樣，根據域外證據來判斷案件事實就比一般的國內證據多了一層誤斷的風險。因此，為了增強域外證據的真實性和合法性，盡可能消除司法權的地域局限給民事訴訟帶來的消極，應當對境外提供的證據本身施加一定程序或手續上的限制。最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》第十一條中規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國證明機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續?！边@一規定所形成的制度常被國內學者稱為“域外證據公證證明制度（規則）”。

不過，筆者認為，我國現行的域外證據公證證明制度的存在理由和方式尚值得。事實上，無論從法理還是從法律根據看都很難找到其應該存在的正當理由。這個制度在實踐中也極具不可行性。

一、經公證證明的域外證據與未經公證證明的域外證據的法律效力差異

既然我國在民事訴訟中規定了域外證據證明制度，那么，研究已經證明的域外證據與未經證明的域外證據的法律效力之差異，便甚為必要。因為這個將直接影響到人民法院對相關的據以判案的證據的認定。但是二者的效力差別在《關于民事訴訟證據的若干規定》中并沒有明確的規定，故在實踐中有較大的爭議。該問題在實際爭論中主要有三種意見：一為形式程序論，即域外證據必須經過公證證明認證程序，才能成為民事訴訟法意義上的證據，否則，便不構成民事訴訟法意義上的證據；二為實體要件論，即承認域外證據是證據，但由于其域外性的地域特征，故域外證據要經過公證證明和認證，才具有法律意義上的證明力；三為授權論，即域外證據的公證證明和認證程序是由于法院的授權而產生的法定程序，屬于法院對部分的證據審查權讓渡與某些特定公證機構，對特定公證機構證明并經認證的證據，法院應當確定其真實性，直接采納為判案的依據。

對上述三種意見，都有一定的道理和邏輯依據，但細究起來，卻都是有疑問的。對于第一種意見即形式程序論，我們認為，證據可分為合法證據和非法證據，非法證據是指以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的取得的證據。非法證據應當排除，故非法證據不構成民事訴訟法上認可的證據。除此之外的證據，均可構成民事訴訟法上的合法證據，而形式程序論則在非法證據外，又多加了一個所謂形式程序的域外證據排除規則，似乎并無充足的理由；第二種觀點：實體要件論的要旨在于弄清證據可否產生證明力。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十條、第七十二條規定，具有真實性、關聯性的證據在一方當事人提出后，“對方當事人提出異議，但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力”。故此觀點中的證明力認定方法，與法律規定的證明力認定方法并不相符；第三種觀點即授權論似更無道理，司法主權是一個國家主權的重要方面，人民法院將自己的司法審查權（證據審查），授予或讓渡于國外公證證明機構，很顯然損害了我國的主權。同時，將一方當事人單方公證證明、認證的證據無需在法庭質證而直接予以認定其證明力，則嚴重地違反了《中華人民共和國民事訴訟法》關于“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”的規定，損害了其他當事人應有的質證權利，故這種論點亦不足取。

筆者認為，上述各種論點都很難對經公證證明的域外證據與非經公證證明的域外證據作出有說服力的具有法律意義上的效力的區分。其原因在于《關于民事訴訟證據的若干規定》第十一條規定的不合理性，即在民事訴訟中區分域外證據與域內證據本無必要，也無法理根據（下文將進一步述及）。在此情況下理解，該第十一條規定應是一種特別限制，即事實上是人民法院對域外證據的一種（不當）限制。

二、對與域外證據公證證明制度相關問題的研究

應該說，域外證據公證證明制度是過于簡單的，沒有考慮到不同國家的公證制度的差異給不同的域外證據帶來不同的后果，也沒有規定不同的證據形式的不同公證證明要求。這種立法方法，其結果將會使公證證明流于形式，而達不到原立法者所希望達到的立法效果。

（一）公證制度與證據之公證證明。所謂的公證制度是指一個國家根據國家的現實生活需要而設定的有關公證機構的設立與解散，并對公證機構的權利與義務加以規范的一系列規范。公證制度是國家根據本國的生活習慣、文化傳統和現實生活需要而決定是否設立的，并不是每個國家都有法定的公證制度。同時，各國之間的具體公證制度本身也并不完全一樣。我們在對域外證據公證制度加以規范的時候應該對這種差異進行研究。不然，將使我們的域外證據公證制度難以操作。比如我國民事訴訟法所規定的一些證據形式，即使用我國的公證暫行條例去衡量，也是很難加以公證的。對我國民事訴訟法上的原物和視聽資料等證據的公證就不在該條例規定的業務范圍內。那么，在存在連我國公證機構都很難受理的證據公證業務情況下，我國卻制定了一個籠統的適用于全世界的域外證據公證規則應是不太科學的。因此，筆者認為：我們在制定這么一個域外證據規則時，必須考慮到世界各國的公證制度與我國證據公證規則銜接的問題。

（二）不同的證據形式是否有特定的須公證證明的。根據我國《民事訴訟法》第六十三條規定，我國的證據形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等形式。但是，應當看到，我國的證據分類與世界各國的證據分類有較大的差異。各國公證機關受其國內證據法的影響，對各類證據的證明要求并不一致。如我國要求公證機關公證的對象不但要真實，而且要合法，但某些國家則只要求真實即可進行公證證明。下面主要試圖探討各種證據的公證證明內容及應達到的公證證明標準。

1.書證。不同的國家對書證的定義是不盡相同的。在我國，書證是與視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄相并列的一種證據形式。在英美法系中，書證作為文書證據的含義是很廣泛的。英國1968年民事證據法第10條規定， 文書除書面形式外，還包括地圖、圖表、圖紙、圖畫、照片、唱片、磁帶、聲跡等，以及收錄有關可見圖像加以復制的影片、底片、磁帶或其他裝置；在美國證據法中，文書與錄音在第1001條被一并規定為包括手寫、打印、印刷、影照、照相、磁化、機械或錄音以及其他數據處理方法記錄下來的字母、詞匯、數字或其他同類物。但英美法系中最有意義的分類方法還是直接證據與傳聞證據。在大陸法國家（或地區），書證通常被認為是以其記載的內容或表達的思想來證明案件事實的書或物件，在意大利證據法的書證被認為應包括文書、圖表、模型和有形物復制品，其中有形物復制品包括文書圖片、唱片、磁帶、膠片以及用其他形式記錄事物、物件的物體復制片。從以上各個法系乃至各國的立法和規定看出，由于各國的立法差異，我國要規定一個統一的書證證明規范是比較困難的，解決問題的辦法可能是針對更具體的不同書證形式作出不同的規范要求，可能更易于操作。

（1）外國的公文書，指外國有關權力機關頒布的具有明確法律意義的文書，如一國的法律條文、判決書、行政裁定書、政府函件等。在公證證明上要求證實外國頒布機關的簽發為真實應是可以達到的。

（2）當事人自己單獨制作的文書的公證證明。這類文書只能對當事人簽字的真實性作公證證明，如對其文書的內容真實性進行公證證明看來比較困難。

（3）商業賬簿的公證證明。對賬簿實質內容的真實與否，公證機關是很難判斷的，一般的國外公證機關是否愿意對未經過審計賬簿進行公證證明也很有疑問。對此類書證，最有可能的做法是由法定審計、師事務所出具相關文件，再由公證機關對審計、會計師的文件進行公證。

篇(5)

[關鍵詞]程序理念；民事訴訟；程序選擇權

[中圖分類號]D925.1　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672―2728(2011)09―0100―03

公正與效率是現代司法的核心理念。我國傳統的訴訟程序中，一味地強調法官的主體性地位，而忽視或無視當事人的主體性地位，已經成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權制度是從當事人的角度出發，為滿足當事人個性化的利益需要，由當事人在發現真實和促進訴訟之間權衡作出相應選擇而設計的制度，它實質上體現了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現代化道路上的必然選擇。

一、民事訴訟程序選擇權概述

基于當事人的程序主體性地位和程序的契約化、協同化理念，訴訟法之先進國家都將民事程序選擇權確立為當事人的一項基本程序權利。我國民事訴訟法中當事人仍然處于被動的地位，審判權明顯占據優勢，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當事人的訴訟權利必將進一步擴大，訴訟地位必將進一步提高，這是不可逆轉的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權，無疑將成為擴大當事人權利、確立當事人訴訟主體地位的最佳途徑。

1　民事訴訟程序選擇權釋義

民事程序選擇權是指當事人在法律規定的范圍內選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關程序和程序有關事項的權利，有廣義和狹義之分。本文重點研究狹義上的民事程序選擇權。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權，是指當事人在民事訴訟中選擇有關程序和程序有關事項的權利。程序選擇權這一概念首先是由我國臺灣著名學者邱聯恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權論》，對程序選擇權作了深入的研究。我國大陸學者對民事程序選擇權的研究最早出現于1998年。2000年以后，許多學者開始關注該問題。當前民事程序選擇權業已成為學術界又一熱點問題。

2　民事訴訟程序選擇權的意義

構建完善的民事訴訟程序選擇權，是以“公正、效率”為核心的現代司法理念的具體體現，也是司法現代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們訴求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實現平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應當多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價值追求，以應對不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價值取舍。這就必然要求設立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權。

此外，我國目前的民事裁判的公信力和執行力還存在嚴重的問題，很多人對裁判的結果持懷疑和抵制態度。這與當事人在程序中的被動性和不能有效地參與訴訟進程有密切關系。民事訴訟程序選擇權就是給當事人一個機會，與對方當事人就程序的運用和進行充分交涉，在雙方一致的基礎上達成協議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項，從而滿足當事人對程序的公正感，提升公眾對審判的信任度和接納度。

綜上，民事訴訟程序選擇權是程序正義與程序效率價值契合的必然結果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時，順應我國民事訴訟模式轉換的趨勢，民事訴訟程序選擇權的確立成為擴大當事人權利、真正確立當事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權與訴權制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權，并借此確立當事人的訴訟主體地位，順應了訴訟法的發展趨勢。

二、民事訴訟程序選擇權的立法現狀

1　立法現狀

我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權”，但綜觀法律，不難發現當事人民事訴訟程序選擇權還是散見于民事程序法中。主要表現在以下幾個方面：

(1)管轄法院的選擇權?，F行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統地規定了特定類型案件中的當事人選擇管轄法院的權利。

(2)督促程序與訴訟程序的選擇權。《民事訴訟法》第189條規定，債權人請求給付金錢、有價證券，符合一定條件的，可享有管轄權的人民法院申請支付令。

(3)簡易程序和普通程序的選擇權。2003年最高人民法院公布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》賦予了當事人合意選擇適用簡易程序審理本屬于普通程序審理的案件的權利。

(4)公開審理與否的選擇權?！睹袷略V訟法》第12l條規定，人民法院審理民事案件，一般應公開審理，但是離婚案件及涉及商業秘密的案件當事人可以選擇是否公開審理。

(5)結案方式的選擇權。根據《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規定，當事人有選擇調解、撤訴、判決結案的權利。

2　存在問題

(1)當事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構建程序選擇權是建立在當事人主體地位完全確立的基礎上，雖然我國民事訴訟當事人的地位日漸提高，但職權主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當事人程序選擇權的確立和實現。

(2)可供當事人選擇的程序范圍小。當事人的民事程序選擇權是在兩種以上的價值功能相當的程序和訴訟權利中進行的，所以，多元化的程序設置是當事人民事訴訟程序選擇權實現的前提，社會價值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設置。我國的民事訴訟法根據一定的標準雖規定了像簡易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調，當事人很難有選擇的空間。

(3)職權主義色彩濃厚，阻礙當事人選擇權的充分實現。根據法律的規定，基本上所有的由當事人自由選擇的程序和程序事項都由法院依職權裁定或決定，阻礙了選擇權的真正實現。比如撤訴制度，原告申請撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準撤訴。

(4)缺乏程序選擇權的程序保障。任何權利都不是絕對的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權也不例外。而我國現行立法沒有規定行使選擇權的程序保障和程序監督，缺乏當事人雙方的交涉空間和交涉程序。

三、民事訴訟程序選擇權的完善思路

民事訴訟程序選擇權作為當事人抗衡審判權的重要權利，如何對其進行完善是一項復雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對民事訴訟程序選擇權的完善應當具有全局性和針對性。因此，應當從以下幾個方面進行完善：

1　必須確立當事人的訴訟主體地位并建立程序對話交流機制

當事人是程序選擇權當之無愧的享有者，當事人對訴訟程序的進一步參與，可以增加判決的公正

性，減輕法官的訴訟負擔，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現代司法理念。所以必須改變法院主導一切的訴訟觀念，切實確立當事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實程序選擇權建立完善的對話交流機制(如審前會議等)，在法官的主持下，使雙方當事人明確自己的選擇權并達成選擇協議。

2　建立完善的訴訟程序和程序事項，以供當事人充分選擇

(1)增設小額訴訟程序，完善當事人在小額訴訟程序與簡易程序之間的選擇權，并在審理方式方面增加當事人在小額訴訟與簡易程序審理中的言詞審理與書面審理的選擇權。對于小額事件，小額程序有著簡易程序無法比擬的優勢。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當事人選擇，以尊重當事人對程序利益的處分。

(2)擴大非訟程序適用范圍，完善當事人對非訟程序與訴訟程序的選擇權。擴大可供當事人選擇的非訟事件的范圍，對于特別需要賦予法官廣泛裁量權的事件、公益性較強的事件、特別需要在程序上簡易且迅速解決的事件、沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件等，都應賦予當事人選擇非訟程序審理的權利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關系，在督促程序中，一旦債務人對支付令提出異議，允許當事人選擇是否轉入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當程序審判的權利。

(3)完善當事人在協議管轄中的選擇權?，F行法律基于方便法院調查案情的考慮，對當事人可以選擇的法院進行了嚴格限制，這使協議管轄事實上成為當事人之間互相約束的機制。實際中與案件存在實際聯系的法院不止法律所規定的五類法院，在當事人取證機制日益完善的情況下，可擴大當事人選擇法院的范圍為與案件存在實際聯系的一切法院。

(4)增設當事人對合議庭與獨任審判方式的選擇權。民事案件的一審有合議庭和獨任庭兩種審判組織形式，除適用簡易程序和特別程序的案件多適用獨任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實踐中，常常存在合議庭虛置的現象。所以，可建議增設當事人對合議庭與獨任庭審判方式的選擇權。

3　有效限制法院對當事人程序選擇權的不正當干預

(1)完善結案方式選擇權。當事人在訴訟過程中隨時可以自行和解，當事人達成和解的，應該允許其就和解協議的效力進行選擇，可以在以撤訴方式結案與以合意判決的方式結案之間作出選擇。還應當賦予當事人選擇撤訴的權利，法院只對撤訴申請作形式審查，不作實質審查。建立正當化撤訴制度，即撤訴發生在被告答辯后的須經被告同意方可撤訴。

(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權。民事訴訟中，當事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時不利于訴訟效率的實現，而訴訟效率在簡易訴訟特別是小額糾紛中當事人首先追求的價值。為此，應當允許簡易程序案件當事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數當事人不愿意將其私爭呈現于公眾面前。因此，一方面，應當允許當事人協議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對當事人協議不公開審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則之社會功能的發揮。

(3)增設當事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權利。對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應當改變現行法律規定的由法院決定發回重審還是適用二審程序的做法，賦予當事人有權自主選擇適用二審程序繼續審理還是發回一審法院重審。

4　程序選擇權的程序保障

雙方當事人合意解決糾紛是發生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關系的一方，其職權介入是必要的。立法賦予當事人一定的選擇權，還需要法官的積極配合才能落實各項權利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務。立法應迎合保障程序選擇權的理念，在當事人提訟時，法官應告知其相關的程序選擇權，在每一項程序選擇權可能實施的程序中，法官都應當闡明程序選擇權的具體內容以及選擇與不選擇對當事人權利的影響。

四、結語

隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數量不斷增加，傳統的程序觀念不斷受到挑戰。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權開始為學者日益關注，并且賦予當事人選擇權的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權建立在當事人程序主體地位的基礎上，是當事人在民事訴訟中應當享有的一項重要權利。它滿足了當事人的個性化利益追求，體現了公正與效率的現代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當事人的意志，賦予當事人選擇權，不僅會成為未來民事訴訟發展的必然趨勢，而且為我國民事訴訟法的進一步發展和完善提供了一個全新的思路。

[參考文獻]

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[2]范躍如，現代司法理念視角下的民事程序選擇權研究[A]，民事訴訟法學前沿問題研究[c]，北京：中國人民大學出版社,2006

篇(6)

    目前我國司法實踐中證人出庭作證的現狀并不樂觀，主要存在以下幾方面的問題：

    （一）證人拒不出庭作證。證人作證是有關單位和公民應盡的法律義務，而出庭作證是證人作證的通常形式，也是庭審活動貫徹公開原則和直接言詞原則的最具體的表現。但在審判實踐中，證人往往在法庭通知其出庭作證時拒絕作證，或者以不出庭的方式拒證，或者雖然出庭但不提供有關證言。據湖南省某基層法庭統計，1995年該庭審結民事、經濟糾紛案件88件，一共使用證人證言408份，只有6名證人出庭作證①。這種現象的普遍存在，使得審判人員無法通過當庭質證判斷證言的真偽，查明案件事實，既影響了辦案質量，也不利于提高訴訟效率。

    （二）證人出庭作證出具虛假的證言。證人必須對自己所知曉的案件事實向法庭作客觀、真實、全面的陳述，不作偽證，這是對證人履行作證義務的基本要求。但審判實踐中隨著當事人舉證責任的實行，當事人采取欺詐、脅迫或者賄買的方式，使得證人出具偽證的現象層出不窮。這不僅嚴重妨害了訴訟秩序，干擾正常的審判活動，而且容易導致案件判決錯誤，損害當事人的合法權益和人民法院的尊嚴和權威。

    綜合我國目前有關民事訴訟的立法內容和司法實踐，筆者認為，產生上述問題的主要原因是：

    （一）傳統的職權主義訴訟模式限制了證人出庭作證的證據功能的發揮。我國的司法制度受大陸法傳統的巨大影響，倚重法官的職權，雖然強調誰主張誰舉證的原則，但在詢問證人上則過分依靠法官的職能作用，使舉證責任制度在詢問證人這一證據方式上并未貫徹始終。這樣的結果，一方面，使證人證言產生證據效力的途徑不能借助正當程序使之客觀化；另一方面，則無異于是使法官的自由裁量權達到極致。法官寧愿自己收集證據，也不愿通知證人到庭作證，加之證人出庭難以保證，導致法官擇易避難，寧愿選擇書面證言，詢問筆錄來代替證人出庭作證。另外，由于法官過分地介入庭前的證據調查，因而容易導致預先判斷和先入為主，使得庭審辯論帶有形式主義色彩，庭審功能自然被弱化。而既然當事人無法在庭審過程中就證據與案件事實展開辯論，故不論證人是否出庭作證，都不影響法官就案件事實形成的內心確信，證人出庭作證制度也就形同虛設，證人出庭作證所作的證言在訴訟中所應有的證據功能也就得不到充分發揮。

    （二）從我國歷史傳統上看，由于長期受儒家思想影響，人們愿意以和為貴，不愿對簿公堂，傳統的“厭訟”思想常常使人們對法庭“敬而遠之”。公民對履行出庭作證義務的意識淡薄，許多公民認為即使不按照法院“通知”到庭作證也不會引起不良法律后果，認為這屬于審判機關與訴訟當事人之間的事情，與一般公民沒有多大的關系，倘若如實作證還會對其熟悉和關系密切的當事人產生不利的后果，最終會損害自身利益。公民對出庭作證普遍感到不習慣，更不愿在法庭上面對當事人、鑒定人和法官的詢問。

    （三）立法不完善，主要體現在以下諸方面：

    1、對證人權利設置存在嚴重缺陷。為了強化證人的作證意識，現行民事訴訟法特別強調證人作證的義務，但對證人的相應權利，卻未予以足夠重視。尤其是對證人人身安全的保障方面沒有任何法律規定，對證人經濟損失的補償，只是在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第五十四條第三款規定：“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔?！边@種權利義務嚴重失衡的作法，極大地挫傷了證人出庭作證的主動性和積極性，因此證人拒絕出庭作證就難以避免。

    2、尚無證人不履行出庭作證義務應承擔相應的法律責任的規定。由于沒有制定此項規定，在缺乏國家強制力保證的情況下，證人出庭作證就成為一種可以規避的義務，證人拒絕作證或作偽證的現象也就越來越普遍。

    3、證人出庭作證制度的規定過于原則，缺乏可操作性。對證人出庭作證制度未加以全面系統的設置和規范。例如民事訴訟法規定凡是了解案件真實情況的人均有作證的義務，不存在可以拒絕作證的特權。但某些法律卻要求從事特殊職業的人負有為當事人保密的義務。如《律師法》第33條規定：“律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私。”由于我國法律對證人適格性的規定很不健全，在出現這種矛盾的情況下，法官將難以操作，案件的審理和事實的查明勢必會受到影響。

    二、證人出庭作證的必要性和意義

    （一） 證人出庭作證是公開審判制度的直接體現。公開審判制度，是指依照法律規定，對民事案件的審理和審判向群眾、社會公開的制度。公開開庭審理案件是公開審判制度的內在要求。而公開審判制度的一個重要內容便是證據公開。證人出庭作證是證據公開最為直接的體現，因為證人出庭就自己所了解的客觀事實支持訴訟中的一方當事人，并通過當庭質證以驗證證人所提供證言的可靠性和證明力，從而達到在質證的基礎上認定案件客觀事實的目的。從各國審判實踐看，無不以公開審判為原則，以不公開審判為例外，故此在各國法上都要求證據公開，以保證案件事實是在公開且有足夠的證據證明的前提下進行認定，才能充作定案的根據。我國民事訴訟法第63條規定對七種法定證據必須經過查證屬實，才能作為認定事實的根據，充分體現了證人出庭作證在民事訴訟中的重要現實意義。

    （二） 證人出庭作證是貫徹言詞直接原則的具體體現。在民事訴訟中實行言詞原則，是近代資產階級革命的勝利成果，是人類法制文明逐步發展的產物，是訴訟制度走向民主化和科學化的具體表現，是社會時代進步的必然結果②。言詞原則迄今已成為世界上大多數國家普遍確認的原則。要想求得證言的真實性，必須用科學的方法判斷證言，應排斥單純靠收集，判斷書面證言的陳腐方法。因為那種方法很難發現證言中的矛盾，不利于防止由于違法取證而導致證言失真情形的發生，也極容易造成對證言的判斷失誤而出現錯案。而證人出庭作證接受質詢，有利于法官去偽成真，求得真實證言，使言詞直接原則在庭審活動中得到貫徹，予以實現。

    （三） 證人出庭作證是貫徹辯論原則的內在要求。民事訴訟中的辯論原則，是指雙方當事人在人民法院的主持下，有權就案件的事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行辯駁和論證③。人民法院通過當事人的辯論，核實證據，查明案件事實，作出正確裁判，在法庭辯論過程中，根據舉證責任分配的一般規則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，因此，證據在辯論中具有舉足輕重的作用。由于證人證言在證人出庭作證情況下其可靠性和證明力都較其他類型的證據高，因此很多學者認為，證人出庭作證是貫徹辯論原則的內在要求。

    （四）證人出庭作證是我國深化民事審判方式改革的要求。我國民事審判方式改革從八十年代后期開始，但從理論上系統探討始于九十年代中期。審判方式改革的核心是堅持公開審判原則，強化當事人舉證責任，強化庭審功能。即在法庭上公開舉證、公開質證、公開認證、公開辯論，使法官的審判活動主要體現在庭審之中，其目的在于提高訴訟效率、維護司法公正。從證據制度的角度看，強化庭審功能的關鍵是證人出庭作證。因為只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能通過雙方當事人面對面的辯論和相互質證來審查判斷證言的真偽，從而認定案件事實。這與缺乏證人證言或證人僅出具書面證言的情形相比，不僅提高了案件審理的效率，而且保證了訴訟結果的正當性?？梢哉f，證人出庭作證制度的完善既是民事審判方式改革的迫切要求，又是其必然結果。因此必須進一步加快改革的步伐，提高證人出庭作證的庭審效果，在民事審判中充分發揮證人的作用④。

    （五）證人出庭作證是保障當事人行使訴訟權利的有效手段。對所有證據包括證人證言進行質證，是法律賦予當事人的一項重要訴訟權利。沒有經過質證的證據依法不能作為人民法院定案的根據。這是訴訟證據理論的一般法律原則。對證人提供的書面證言，如果在證人未到庭的情況下，就根本無法質證或質證不充分，從而使當事人的合法權益和訴訟權利不能得到保護和行使，因此，實行證人出庭作證制度是保障當事人充分行使訴訟權利的有效手段。

    （六）證人出庭作證是審判人員正確審查判斷證據和認定案件事實的重要保證。從證據心理學角度看，證人出庭作證和庭下作證的心態是不同的，證人出庭直接面對當事人、法官，又在莊嚴肅穆的法庭上，這樣容易喚起證人的道德責任感和社會良知，從而作出忠于事實和法律的陳述，減少虛假證言和偽證的發生，有利于保證審判人員正確審查判斷證據和認定案件事實，提高訴訟效率和審判質量。

    三、我國民事訴訟證人出庭作證制度的改革和完善。

    要想改變目前我國民事訴訟中的證人出庭作證的現狀，除了加強法治宣傳，進行思想教育，增強人們的自覺意識外，更重要的是從制度上進行改革和完善，在我國建立全面規范的民事訴訟證人出庭作證法律制度。

    （一）明確規定證人在特定情形下享有拒絕作證權，完善證人適格制度。證人的拒絕作證權又稱證人的特權，是指證人在法定情況下可以拒絕答復問題、出示書面材料或拒絕出庭作證的權力。兩大法系對證人特權的規定有所不同。在英美法系，特權是一條證據規則，證人有可能被迫作證，在大陸法系，則完全由證人來決定是否行使拒證的特權。而在我國，法律規定凡是了解案件真實情況的人均負有作證的義務，而不論證人與當事人有何關系。這樣過分僵化的規定在案件事實查明的同時，也損害了證人及其他相關公民的私人利益，其價值選擇未必合理。筆者認為，從民事權利的私權性質出發，民事訴訟在一般性地規定公民作證義務的同時，還應適當規定拒證權。外國關于拒證權的規定，范圍都比較寬。依我國的實際情況，范圍不宜過寬。筆者同意一些學者的觀點，應賦予下列三類人員享有一定的拒證權：（1）因職業秘密應賦予律師和宗教職業者享有拒證權；（2）因公務秘密應賦予有關人員享有相應的拒證權；（3）因親屬關系應賦予當事人的配偶和近親屬享有一定的拒證權。

    （二）明確規定證人無正當理由拒不出庭作證的法律責任，完善證人出庭制度。出庭作證是證人的法定義務，也是證人作證的基本要求。各國的訴訟立法都十分重視證人出庭作證的制度，明確規定了拒不出庭作證的法律責任。如英國民事訴訟法規定，證人如不遵守傳喚，則構成蔑視法庭行為，屬準犯罪行為，而在法國，不出庭作證的證人，可處100到1萬法郎的民事罰款。我國民事訴訟法對證人無正當理由拒不到庭的行為沒有規定相應的處理辦法和制裁措施，致使證人出庭作證的義務失去了法律規范的本質屬性，也給法院造成了執法上的困難。綜合各國立法經驗。筆者認為我國民事訴訟法應當規定對必須到庭又無正當理由拒不到庭的證人，按妨害民事訴訟的行為予以處罰。經傳票傳喚，對無正當理由拒不出庭作證的證人，予以拘傳，強制其出庭作證，并根據情節輕重，并處罰款或拘留，以保證訴訟活動的順利進行，促使那些無正當理由而又不愿出庭作證的人必須出庭作證。

    （三）建立證人傳喚制度。采用傳票傳喚證人出庭作證是當今各國通常使用的一種法定方式。我國民事訴訟法應制定強制證人出庭作證的措施，以約束證人依法履行出庭作證的義務。證人在法官審理民事案件需要其作證時，應當到庭并向法庭陳述自己所知道的案件事實和其他情況。這不是一種任意性行為而是強制性行為，因此應改變現行法中通知證人出庭作證的規定，而取之以強制性的“傳喚”，即法院用傳票傳喚證人到庭作證，證人如不遵守傳票之規定不到庭，則將會受到相應的法律制裁，從而維護法律尊嚴，維護正常的審判秩序。

    （四）建立證人宣誓程序。證人宣誓程序，是指證人作證時以起誓的方式來證明自己的證言真實可靠的一種儀式。這種儀式即是國外大多數國家廣為使用的一種訴訟程序，也是世界各國在訴訟活動中十分重視的一種程序。不少國家把這種儀式視為證人作證的必經程序，拒絕宣誓者不能作證。我國的司法界和法學理論界，對于證人是否應宣誓一直存在著爭議，筆者認為我國應當借鑒國外立法建立證人宣誓程序。宣誓內容應當包含證人忠誠地信守法律義務，如實提供證言，承擔違反義務一切法律后果等。宣誓后，一旦發現證人陳述不實或故意反復證言，都應按照偽證行為追究，對于宣誓時間，可規定在證前宣誓，對于宣誓方式，根據我國的國情和文化傳統，可以采用立保證書或當庭宣誓的形式⑤。

    （五）建立和完善偽證懲罰制度。證人作偽證無形中會增加巨大的訴訟成本，特別是對案件的審理會因無法查實相應的證據而被迫中斷，嚴重影響司法的質量。因而建立完善偽證懲罰制度實有必要。對訴訟過程中的偽證行為，世界各國的立法都制定了相應的制裁措施。我國民事訴訟法第102條對以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的行為規定了罰款、拘留、刑事責任三種處罰措施，但對證人本人作偽證的行為并沒有制定明確，具體的處罰措施，以至于我國目前在審判實踐中作偽證的現象相當普遍又始終得不到有效遏制。因此，我國立法上應對證人作偽證的行為明確作出制裁性規定。如何制裁偽證行為？我國有些法院已對此作了積極探索，如山東省高級人民法院規定：“證人必須依法如實作證，故意作虛假證明的，應對其作偽證給當事人造成的損失承擔賠償責任或按妨害民事訴訟處理。”⑥筆者認為我國在相關立法時可予以借鑒。對于提供偽證的證人，可根據民事訴訟法的規定，根據訴訟的不同階段以及偽證對訴訟相對方造成的危害程度，分別給予民事制裁、行政處罰直至刑事處罰。

    （六）建立和完善證人權益保障制度。證人制度作為訴訟法律制度的組成部分，應當是權利義務的統一體。我國民事訴訟法在強調證人作證義務的同時，也要對證人的合法權益給予切實的保障⑦。從當前的實際情況看，我國應盡快建立和完善證人人身安全保護制度和證人經濟補償制度以保障證人合法權益。

    1、建立和完善證人人身安全保護制度。在國外，尤其是英美法系國家，證人證言在訴訟證據中占有核心地位，因此法律對證人的保護較為完備，如為證人改名，實行人身監護等。有的國家還制定了專門的證人保護法。而我國民訴法第102條雖然對此作了一些規定，即對證人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但在民事訴訟中侵犯證人的行為時有發生，且往往得不到及時、妥善處理，極大地傷害了證人出庭作證的積極性。為此，筆者認為我國應從制度上完善對證人的人身安全保護，特別是證人的人身權益所面臨現實危險時的保障措施和手段。如何保障證人的權益？有些學者提出應當“制定”關于證人的保護與處罰條例，對于保護工作時間上，從訴訟開始到結束，保護范圍上由證人本人延及家屬，從措施上必須得力，在審理打擊報復證人案件時須快辦快結，對觸犯刑律的要及時移送有關司法機關，并寫出司法建議嚴加處罰，或者有關部門協商設立重要證人保護聯系制度等⑧。

    2、建立和完善證人經濟補償制度。世界上不少國家規定出庭作證的證人有權請求經濟補償，例如德國民事訴訟法第401條規定，對證人依照《關于證人和鑒定人請求補償的法律》予以費用的補償。我國民事訴訟法沒有明確證人作證的經濟保障問題。雖最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》規定了證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。但由于司法解釋不宜為公民設定義務，也就無法解決國家對證人作證的經濟保障問題。筆者認為我國有必要完善證人出庭作證的經濟保障制度，在民事訴訟法中明確規定對出庭作證的證人給予經濟補償，并就經濟補償的標準、范圍、方式、提起程序等通過相關法律和司法解釋作出具體規定。

    注釋

    ①曾芳文：“完善證人作證制度的立法構想”，載《中國審判方式改革理論問題研究》，新華出版社1999年版，第182頁。

    ②龐德：《法律史解釋》，馬薩諸塞，劍橋1923年英文版，第1頁。

    ③柴發邦主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社1992年版，第73頁。

    ④參見最高人民法院民事審判庭編：《改進民事審判方式實務與研究》，人民法院出版社1995年版，第219－221頁。

    ⑤李學燈：《證據法比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1992年版，第513頁。

    ⑥山東省高級人民法院《關于改進民事審判方式的若干意見》（1995年7月10日）第37條。

    ⑦田平安主編：《民事訴訟程序改革熱點問題研究》，中國檢察出版社2001年版，第357頁。

篇(7)

1.民事狀的定義

民事狀是民事案件的原告在自己的民事權益受到侵害或者與他人發生爭議時，為維護自身的利益，向人民法院控告被告人并提出民事訴訟請求，要求人民法院依法裁決的法律文書。

2.民事狀的作用

民事狀在人民法院決定受理后，將直接引起民事訴訟程序，使當事人的民事權益得到保護成為可能。它是人民法院審查、立案和裁決、調解的依據之一，同時也是被告人應訴答辯的依據。

3.民事狀的主要內容

《民事訴訟法》第一百零八條規定必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。因而，民事狀必須具備以下內容：

（1）有明確的被告

如果有兩個以上被告人，則應按其承擔責任的大小、主次順序排列。

（2）有明確的訴訟請求

訴訟請求一定要具體明確，所提要求事項能夠履行，數字明確，避免籠統抽象。諸如“要求被告賠償給原告造成的一切經濟損失”的說法，就沒有明確的數字，法院將無法受理。

（3）充分闡述提出訴訟請求所依據的事實和理由

事實部分包括時間、地點、人物、事件、原因、結果等要素，要真實明確。理由部分包括：確認原告和被告之間法律關系的性質；確認原告的損害與被告的違法行為之間有因果關系；提供主張權利的法律依據；確定原告、被告之間的法律責任。

（4）列舉證明事實和責任的證據

證據包括書證、物證、視聽資料、證人證言、鑒定結論和勘驗筆錄等。

（二）民事狀的寫作格式

1.首部

首部主要用來寫明民事案件雙方當事人的基本情況，包括當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所，法定代表人或者主要負責人的姓名、職務。如果原告已經委托了訴訟人，還應當寫明訴訟人的有關情況。

2.正文

正文是民事狀的核心部分，包括四項必備內容。

（1）案由

表明原告和被告之間權益爭議的性質。

（2）訴訟請求

具體寫明原告請求人民法院依法解決的有關民事權益爭議的具體問題，即訴訟標的。

（3）事實與理由

重點寫明原告和被告之間民事法律關系存在的事實以及利益發生爭議的基本情況，并就雙方發生爭議的權益的性質，被告侵權行為的性質、危害和后果以及被告應當承擔的民事責任加以闡述和論證，以說明原告人訴訟請求提出的真實性、合理性和合法性。

（4）證據和證據來源、證人姓名和住址

主要是對證據和證人情況依次列舉，說明證據的可信性，以使人民法院查證核實。

在正文結束前，通常要寫上：“根據法律有關規定，特向貴院提訟，請依法公正裁判?！?/p>

3.尾部

尾部內容比較簡單，并有固定的格式。主要依次寫明受訴法院全稱、人名稱、時間以及附項等。

4.民事狀基本范式

下面是民事狀的基本范式，一般情況下，依據這個范式將相關內容填寫進去，就是一份規范的民事狀。

民事狀

原告：姓名，性別，年齡，民族，地址

（訴訟人）：姓名，××律師事務所律師

被告：姓名，性別，年齡，民族，地址

（訴訟人）：姓名，××律師事務所律師

案由：

訴訟請求：

事實與理由：

證據和證據來源，證人姓名和住所

此致

××××人民法院

具狀人：

年 月 日

××律師事務所律師代書

附：

一、本訴狀副本 份

二、證據材料 份

【 例 文 】

民事狀

原告：孫光海，筆名彼陽，男，××××年××月×日出生，住××××××號。

被告：北京四通利方信息技術有限公司，

地址：北京市海淀區萬泉莊甲1號

法定代表人：王志東

被告：北京新浪互聯信息服務有限公司，

地址：北京市海淀區萬泉莊甲1號

法定代表人：王志東

案由：著作權侵權糾紛

訴訟請求：

1. 請求人民法院依法判令被告停止侵害原告著作權的行為。

2. 被告向原告公開賠禮道歉。

3. 被告賠償原告經濟損失2550元。

事實和理由：

原告于20__年3月寫成《263侵權案：三方現身討說法》一文，在天極網上發表。后該文被被告運營的新浪網轉載，其轉載行為未經原告許可，并且未署原告筆名，僅有“來稿”字樣。原告至今未收到被告轉載文章應付的稿酬。

被告的非法轉載行為嚴重侵害了原告的合法權益，為了使原告的署名權、使用權和獲得報酬權得到保護，根據《中華人民共和國民事訴訟法》之規定，訴至人民法院，請求依法判令被告承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的法律責任。

此致

北京市海淀區人民法院