民事調解論文精品(七篇)

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篇(1)

民事訴訟調解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定"人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創造和諧社會發揮重要的作用。

一、民事訴訟調解制度的起源和發展

中國的調解文化源遠流長，運用調解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調解。發展至明清時期，調解已成為常用的基本手段。

調解在解決民事糾紛方面發揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關系、地緣關系的緊密聯系，古代經濟發展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。

調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。

自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度。

在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”。因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，先了解一下我國調解制度，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調解制度。

二、民事訴訟調解制度的優越性

1、訴訟調解制度的價值利益

訴訟調解制度的價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的內容進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理農村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調解所達到的社會效果好于審判達到的效果。

訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協商和妥協，并可能實現雙贏的結果，體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。

2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力

為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，指導各級人民法院按照"能調則調、當判則判、調判結合、案結事了"的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的案件占大多數，特別是基層法院。訴訟調解制度正在發揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現的功能優勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現了人民法院辦案所體現的社會效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。

三、民事訴訟調解制度的弊端

民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。

1、合法原則與民事訴訟調解之間的沖突

程序上合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。

另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為"民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同"。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。

2、自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突

我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現，無法真實的反映當事人的自愿原則。

3、調解程序的不完備

調解協議應是當事人妥協讓步的結果，體現了當事人的意愿，是當事人處分民事權利的行為，但調解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現在：（1）民事訴訟法對調解的時限和次數沒有規定，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調解，從而使調解處于隨意和濫用的境地。在壓制調解和久調解不結的情況下，使得調解的息訴、化解社會矛盾的功能發生變化，演變為法官任意利用訴訟程序損害當事人權益的工具。（2）限制了當事人權利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎上達成的調解協議，只有犧牲一方當事人的合法權益為代價。法官通過種種方式促使當事人接受調解協議，即使當事人感到權益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當事人的實體權益在受到侵害的同時，訴訟權利也受到限制。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作"，這樣一來，法官在調解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當事人進行調解，雙方當事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，也使法官的尊嚴受到損害。上述規定第二條規定："對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。"這說明了在訴訟調解中，法官可依職權主動介入，對可能調解的案件應當進行調解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規定"），進一步豐富和發展了民事調解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規定："人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解"。而"規定"第四條的表述是："當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書"。也就是說，規定實施后，法院進行調解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關，而又獨立于案件當事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現行民事訴訟法，生效民事調解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發現、檢察機關的抗訴、當事人的申訴都可以啟動再審程序），有權啟動再審的主體卻只有當事人自身（理論上"法院院長的發現"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當然也就沒有院長對調解書錯誤的發現），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。

四、民事訴訟調解制度的如何完善

在未來很長一段時期內，民事訴訟調解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調解制度適應市場經濟要求，順應民事審判方式改革，對現行法院的民事訴訟調解制度進一步改革、完善是十分必要的。

1、把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中

首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。

2、根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則

我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。

確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。

和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當事人依法行使訴訟權利、節約司法資源的重要措施，是法院在建設和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權威是司法公正的前提，沒有權威的公正是短暫的，甚至是無法實現的。為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮的獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。

參考文獻：

1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學出版社2001年版

2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學出版社2000年版

篇(2)

法院調解，亦稱訴訟調解，它是在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解具有特殊的司法救濟價值。首先，它能夠及時、徹底地解決民事權益爭議，保持雙方當事人的團結與合作；其次，它有利于提高辦案效率，減輕當事人的訟累和法院負擔；再次，它有利于增強當事人和群眾的法制觀念，預防糾紛，減少訴訟。因此其廣泛地在民事審判實踐中適用，并為日本、德國、美國、英國等國家所推崇（有的國家稱之為訴訟和解）。

調解制度在我國民事訴訟制度中具有重要地位，早在時期，馬錫五審判方式就確立了“調解為主”的方針，后歷經了六十多年的不斷發展和完善，具有濃郁的中國特色，在國際上被譽為“東方經驗”。司法實踐中，法院審理的民事案件半數以上是以調解方式結案，是法院運用的最多的一種處理民事訴訟的結案方式。它對于及時化解矛盾，維護社會穩定，促進經濟發展曾經發揮了巨大作用。但由于我國曾經長期實行計劃經濟制度以及對法治的相對忽視，法院調解制度也不可避免地打上了計劃經濟的烙印，具有強烈的職權主義特點。隨著審判方式改革的進行，人們法律意識的增強和依法治國進程的不斷推進，法院調解制度在實踐中日益暴露出它的局限性和諸多弊端，嚴重阻礙了其作用的發揮。

現行民事調解制度的弊端

一、調解必須在“事實清楚、分清是非"的基礎上進行。

《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解”，因此在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案。筆者認為該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調解的界限?！罢{解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”①。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則?！睹袷略V訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。

二、調解適用的范圍過寬。

我國法院調解的適用范圍十分廣泛，根據我國《民事訴訟法》的規定，目前除特別程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序外，包括無效民事行為在內的其他民商事案件都可以以調解方式解決。而無效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規定及損害公共秩序和善良風俗原則的民事行為，對這類應當予以追繳或民事制裁的案件也適用調解，既違反法律規定，給人一種法院不依法執法的印象，又使一些當事人有可乘之機，能通過法院調解的合法形式掩蓋一方或雙方的非法目的。同時，法院實質上是放棄了依職權干預，對當事人之間的調解協議的合法性予以審查的權力。

三、采取調審結合的模式且調解無具體期限的限制。

我國的法院調解制度是采取調審結合的模式，即調解和審判可以動態轉換、交互運行，法官可以隨時主動地決定進入調解程序，且由同一審判人員兼作調解人和裁決者。由于調解與判決相比，調解至少可以給法官自身帶來三個方面的益處：1、調解可以使法官在相同的時間內辦更多的案件；2、調解可以使法官輕易地回避法律事實是否成立、法律行為是否有效等困難的問題；3、調解結束后，當事人不得就該案提出上訴和再行，因此調解是一種風險性很小的案件處理方式②。特別是由于我國建立了錯案追究制，且大部分地區法院將主審法官的錯案率與工資待遇、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調解期限的規定，更容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解，這不僅違反了調解的“自愿”原則，且容易導致調解結果有失公正、滋生司法腐敗、損害法官和法院公正執法的形象。

四、當事人在調解書送達簽收前可以反悔。

《民事訴訟法》第89條規定："調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”。據此規定：當事人在訴訟中達成的調解協議，對雙方當事人并無約束力，調解書在送達給當事人簽收前，當事人任何一方無需任何理由均可以反悔。而筆者認為該規定：1、違反了《民法通則》的有關規定?！睹穹ㄍ▌t》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。"而調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議，當事人之間達成調解協議的過程完全符合《民法通則》第55條規定的民事法律行為的構成要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此當事人在調解協議達成后，對民事調解書以不同意為由拒絕簽收，****自己的意志的行為與《民法通則》第57條的規定相悖，不應當得到法律上的認可。2、損害了法院的權威。訴訟調解是一項嚴肅的司法行為，是在法官的主持下當事人之間就權利義務關系達成調解協議，因此如對當事人的反悔權無任何限制，將嚴重損害法院的權威。3、無限制的反悔權容易助長當事人在訴訟調解過程中的草率行為，違背了訴訟效益原則，不利于提高訴訟效率，造成法院人力物力的浪費。4、損害了另一方當事人的利益。5、使的惡意拖延訴訟的當事人有機可乘。

改進調解制度的幾點設想

一、實行調審分離式的調解制度。

根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下3種模式：一種是調審結合式，法院調解和審判可以動態轉換、交互運行，以德國、中國為代表；一種是調審分立式，把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；一種為調審分離式，把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，以美國為代表。③基于前述調審結合模式的調解制度中存在諸多問題，筆者認為我國應實行調審分離式的調解制度。具體設想是：將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭前準備程序之中，庭前法官和庭審法官分而設立。庭前法官負責主持調解，不參與庭審程序，庭審法官則負責案件審理，不參與庭前程序。庭前法官在歸納和確認雙方爭議的焦點，分配舉證責任，整理、凍結證據（它包括對證據合法性的初步確認，復印件與原件的核對，確認證人，雙方交換證據，對證據進行初步質辯等）之后，在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序。在庭審程序中，法庭不再進行調解，而是依法作出判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使的當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。在美國，百分之九十以上的案件都未到達開庭審理階段，而在庭前準備程序以和解或其他通過談判交涉的方法得到了解決④。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，以真正實現“精審判”。

二、調解程序應由當事人啟動，并規定調解的期限。

為使自愿原則在調解過程中得以實現，應明確規定在庭前準備程序中，調解程序的啟動應以當事人向法院提交書面申請為前提，法官不得依職權主動組織雙方當事人進行調解（鑒于調解是離婚案件的必經程序，可特別規定離婚案件法官可依職權啟動調解程序）。另外為防止當事人無休止的調解拖延訴訟，應規定調解期限，調解期限以10日為宜。通過設立調解期限，防止當事人無休止的調解，拖延訴訟，以提高訴訟效率。

三、重新界定法院調解的適用范圍。

如前所述，并非所有民事案件都適用調解。因此筆者認為，法院可調解案件范圍應排除以下幾種案件：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。

四、規范法院調解的方式。

我國民事訴訟法及相關解釋并未規定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。實際上采用這種調解方式達成的協議大多數是在雙方當事人都不知道對方的真實意思下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳。因此筆者認為，應該借鑒其他國家和地區的立法經驗，對調解的方式應以法律條文的形式加以原則性的規范，明確規定調解應當公開進行，即從調解開始到達成調解協議都必須是雙方當事人或人共同在場的情況下方有效。禁止“背對背”調解，不公開進行調解屬程序違法行為，是引起再審程序或檢察機關抗訴的一個法定事由。這樣有利于杜絕調解人員的暗箱操作，有助于雙方當事人的自由協商達成協議。另外法官在調解過程中應處于中立、公正和消極的地位，法官不應發表個人意見讓各方當事人接受，而是要居中主持調解。鑒于我國國民法律素質不高的基本國情，如果當事人調解不成時，法官可以依據有關法律法規，對當事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點，以促使當事人達成調解協議。

五、“事實清楚、分清是非”不應成為調解的原則。

現行法院調解制度有三個基本原則，即當事人自愿、事實清楚、分清是非和合法原則。對自愿和合法原則學術界一般沒有爭議，爭執的焦點在于是否保留事實清楚、分清是非原則。有學者認為，調解應當以事實清楚、分清是非為前提，因為我國與西方發達國家相比，法制建設明顯滯后、法官的素質不高、當事人的法律意識不強、法院推行的仍然是沿襲前蘇聯的職權主義審判模式。在這種情況下，如果取消事實清楚、分清是非原則，無異于賦予了法官以職權任意干預、處置當事人處分權的權力，法官的行為更加缺乏必要的約束，將會帶來更嚴重的司法專斷和司法不公，這不僅不能實現設立調解制度的立法本意，也難以使當事人真正在平等協商中解決紛爭。因此，現階段調解仍應堅持事實清楚、分清是非原則。如當事人在查明事實、分清是非之前達成調解協議，則可向法院申請撤訴，這樣同樣能提高辦案效率、減少訴訟成本。筆者認為：1、在現有的調解模式下，上述觀點在防止司法不公方面有值得肯定的一面，但如果實行調審分離，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。2、由于撤訴與調解具有不同的法律效力。如一方當事人不履行調解協議，以調解結案的當事人可直接申請法院強制執行，而以撤訴結案的當事人卻必須重新。因此對在查清事實、分清是非之前當事人即達成調解協議的，如僅允許當事人以撤訴結案，不允許當事人以調解結案的話，那么大部分當事人為保證調解協議能夠得到執行，寧愿繼續訴訟，這樣設立調解制度以便提高辦案效率、減少訴訟成本的目的就難以實現。因此不應將“事實清楚、分清是非”作為調解的原則。

六、對當事人的反悔權嚴格加以限制。

賦予當事人無限制的反悔權損害了法院的權威、不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。當事人不履行調解協議的，對方當事人可以申請法院強制執行。但為防止可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，對具有下列情形之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違法；2、一方當事人有欺詐、脅迫行為，使得對方當事人違背其真實意思表示；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。

①景漢朝、盧子娟：《經濟審判方式改革若干研究》，《法學研究》1997年第5期。

②李浩：《民事審判中的調審分離》，《法學研究》1996年第4期。

篇(3)

本文從調解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調解。首先從

法院調解的概況分析，分別對調解制度的性質?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調解的基本原則做了闡述。隨后聯系法院調解工作的實際，針對當前調解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調”?“以判壓調”?“以制促調”?“以誘促調”? “無效性調解”?“判決式調解”?“無原則的調解”的錯誤調解現象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現的根源，對調解制度的改革與發展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認識觀； ⑵改革體制； ⑶設立庭前調解； ⑷改現行動態調解程序為靜態調解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設懲處惡意調解的規定； ⑺將生效的民事調解書全面納入審判監督。最后對調解制度的發展提出美好愿望。

關鍵詞：民事訴訟 法院調解 原因 弊端

調解是一種雙方當事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當事人的合意，是否進行調解、如何進行調解以及是否接受調解結果都依賴于雙方當事人的自愿選擇。調解包括民間調解和法院調解兩種類型，民間調解是指法院調解之外的調解民間糾紛的各種方式，傳統社會里通常稱為“息事”或“和息”，當代中國民間調解主要有人民調解委員會調解、鄉鎮法律服務所調解、律師調解、家族調解、親友調解和鄰里調解等方式；民事訴訟中的調解又稱法院調解，是指按照民事訴訟法的有關規定，在法院審判人員的主持下，雙方當事人就發生爭議的民事權利義務自愿進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動。法院調解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當事人進行法制教育思想疏導工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導當事人用平等協商的辦法解決糾紛，達成協議，終結訴訟的一種方式。法院調解制度是建立在當事人處分權基礎上的，是當事人行使處分權和法院行使審判權相結合的產物。 本文所重點分析探討的僅指法院調解，即民事訴訟中的調解制度。

一?民事訴訟調解制度概況

1、法院調解的性質

對法院調解制度的性質，我國民訴法學界有不同的認識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學者贊同以審判權與處分權相結合來界說法院調解制度的性質，認為當審判權和處分權這兩種權利(力)發生沖突時，當事人的處分權通常應居于支配地位。我個人認為:要論審判權和處分權如何行使，哪個居支配地位，主要需結合案件當事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調解制度中，審判權與處分權常會發生沖突，在兩權發生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當事人，必須接受當事人做出的決定，調解是在法院審判人員主持下進行的。調解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當事人自愿為前提，當事人同意接受法院的調解和做出一定的妥協和讓步后達成調解協議是當事人在民事訴訟中依據處分原則，對其實體權利和訴訟權利所做出的處分。因此，法院調解的過程又是當事人行使處分權的過程。

2?法院調解的沿革?地位和作用

用調解的方式解決民事糾紛，是我們黨領導下的人民司法工作的一個優良傳統。早在和時期的各個革命根據地和解放區的民事審判工作中，就已經提出和推廣了“調解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規定“人民法院審理民事案件，應當著重進行調解”。這一規定將“調解為主”改為“著重進行調解”，但在實施時，有的審判人員把著重調解理解為偏重調解，以調解率的高低衡量是否貫徹了著重調解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規定民事、經濟案件調解的比例，達不到規定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發獎金。造成有些審判人員為了完成調解指標，違背當事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當事人接受調解。鑒于審判實踐中在執行著重調解原則時存在的問題，我國立法機關在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調解”?！睹袷略V訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解?！?這就是現行的法院調解基本原則。

現在， 法院調解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監督程序。從審判實務看，調解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結的民事案件中，大約有2/3以上是以調解方式結案的。

作為解決爭議的一種手段和方式，調解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調解與其他調解制度有根本的不同，法院調解能夠迅速?徹底地解決當事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當事人之間的矛盾，保持雙方的團結與合作，對國家來說，法院調解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復雙方當事人之間的和睦與團結，使雙方原有的業務關系，合作關系不因訴訟而終結。以上可以看出調解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調解制度也被譽為具有中國特色的“東方經驗”。

3、法院調解制度的基本原則

法院調解應當遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。

自愿原則。《民事訴訟法》第八十八條規定：“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。”當事人自愿原則應當包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛。后者是指當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果。

事實清楚，分清是非原則?！睹袷略V訟法》第八十五條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！卑讣聦嵡宄?，才能分清是非曲直，明確當事人的責任，才能有理、有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。

合法原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。合法原則包括兩個方面的內容：一是指人民法院調解案件時，必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行，如調解案件時，雙方當事人都要到場，認真聽取當事人意見，主持調解的審判人員嚴格依法進行調解等。二是調解達成的協議內容合法，即調解協議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權益等。人民法院對當事人雙方達成的調解協議，必須認真進行審查，對于協議內容違反法院規定，損害國家?集體和他人合法權益的，不能允許，并且應當指出其違法和錯誤所在。法院調解必須符合程序法的規定，是人民法院對當事人做調解工作，必須按照民訴法規定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認為，用調解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規定精神的。

這三條原則對法院的調解活動都具有指導作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規定“調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調解達成的協議，基本上有兩種情況，一定是實現了當事人各自的權利和義務；二是當事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當事人雙方自愿的結果，是當事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結果。事實清楚，分清是非原則，是做好調解工作的根據和基礎，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當事人的責任才能有理?有據地說服教育當事人，才能結合案情，正確貫徹執行政策法律，保證案件質量。合法原則是做好調解工作的保證。

二?民事訴訟調解制度現狀導致的種種弊端

1、違背調解的原則

一些審判人員，在主持調解當中，對于誰是誰非，心中無數，一味地“和稀泥”，無原則調解，造成當事人思想反復而久調不決；一些審判人員反復勸說當事人做出讓步并接受調解，以達成調解協議，形成“以勸壓調”；一些審判人員在當事人不接受調解時，故意將案件擱置起來，使當事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調解，形成“以拖壓調”；一些審判人員在主持調解中，暗示當事人如果不同意調解解決，判決結果必定對他不利，形成“以判壓調”；一些審判人員主持調解，利用法律上的優勢地位和當事人對他的信賴，故意向當事人發出不真實的信息，使當事人誤認為調解比判決更符合自身利益。接受調解協議，形成“以誘促調”。

2、桎梏于原則的調解

一些審判人員， 在調解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當事人對爭議己在互諒互讓的基礎上達成了一致協議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認為尚有某些事實未能查清，而不同意以調解結案。看起來是為了維護程序與實體上的公正，實質上則是對實現調解正當性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當事人帶來了訟累，降低了調解的效率，形成“判決式調解”。

3、不穩定的調解

《民事訴訟法》第89條第三款規定：“調解書經雙方當事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調解書往往不能同時送達雙方當事人，按民訴法若干問題的解釋規定，以最后一方當事人的簽收時間作為調解書的生效時間，那么，后一方當事人簽收時就能夠更充分地對調解書內容進行利弊權衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當事人往往不清楚后一方當事人的簽收時間，而影響了其對調解書生效時間的認定，一旦后一方當事人拒絕履行該調解協議，先簽收一方的當事人在申請執行過程中對調解書的生效時間往往不能準確地提供給法院，從而使調解協議的生效時間無法確定，也使調解協議處于一種不穩定的狀態，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調解”。

4、無原則的調解

一些審判人員為了追求使雙方當事人盡快達成妥協，而對已發現的違法違規問題常常表現出視而不見。如對當事人逃避稅收問題，違法經營問題等等，既不直接對當事人進行處罰，也不建議有關部門追究責任，甚至有時將這些違法違規行為當作迫使當事人達成協議的籌碼，使違法違規行為通過法院的調解逃避了制裁。

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。

三?產生民事訴訟調解制度弊端的原因

在審判實踐中，調解常常未能臻其理想狀態，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應該歸結為過去對調解制度認識上的偏差以及由此導致的立法、政策上的錯誤做法。

1?認識上的偏差

建國后，在相當長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調解”，代之以“調解應自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調解結案率，并對調解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環境下，調解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調解偏好，以致于對達成調解協議的案件，不注重審查案件事實和相關證據，使調解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當事人責任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當事人作出不應該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關系，只強調當事人自愿原則，怠于行使自己的職責，只要當事人達成調解協議，不看有無違法之處，就予以確認，制作調解書；有的法官工作責任心不強，工作作風簡單，業務素質不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結案率，給當事人進行惡意調解以可乘之機，只要當事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當事人的工作，把一些與案件無關的要求都寫入調解協議之中，堂而皇之地歸于當事人的處分行為。

2、現行法院調解制度設置上的缺陷

其一、審判實踐中，主持調解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調解者和裁判者的雙重身份，為達到調解結案的目的，法官在主持調解活動時，往往會自覺或不自覺地向當事人施加壓力，調解的自愿原則得不到充分保證；其二，調解沒有時間限制，法官可以根據需要隨時進行調解，這就給法官以拖促調甚至違法調解提供了便利。

3、對惡意調解缺乏懲治依據。

為確保民事訴訟依法公正進行，現行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規定，但在法院調解中，由于不存在裁判環節，一旦出現違法行為，都無法依據有關法律條款進行懲處。正因為此，個別當事人和法官在民事訴訟中進行惡意調解，才會有恃無恐。

4、對法院調解監督乏力

為確保民事訴訟合法公正，現行《民事訴訟法》設立了審判監督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監督，對調解的監督明顯不力，僅在第一百八十條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審?！鄙鲜鲆幎ǎ粌H是對調解書的再審條件規定過嚴，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調解書的主動監督。一九九三年，最高人民法院作出《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復》[（1993）民他字第1號]，規定：“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審?！鄙鲜鲆幎?，雖然賦予了人民法院對民事調解書的主動監督權，但在實際操作中困難重重，難以有效執行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調解活動進行監督，對一些確有錯誤的已生效的民事調解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規定（即人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規定，只能“……對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，……按照審判監督程序提出抗訴”為由而不予立案。

四?對改革民事訴訟調解制度的幾點想法

筆者認為，要革除現行調解制度存在的種種弊端， 就應當正確地認識和處理訴訟的正當性與效率性的辯證關系，處理好調解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調解給判決獲得正當性即判決正當化構成障礙，又不使強調判決正當性而對調解解決糾紛的效率性構成障礙。從調解制度的本身看， 當事人的合意是最本質的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現在以下幾個方面。

1、樹立正確的認識觀

近一步提高審判人員的認識，增強做好這項工作的意識和責任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調”、“以拖促調”、“以利誘調”等違反法律規定、違背當事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發展，力求辦案的法律效果、社會效果相統一。

2、改革體制

改職權主義為主的調解模式為當事人主義為主的調解模式，賦予當事人在調解活動中更大的自，減少法官對調解的干預，變職權主義為主為當事人主義為主，充分體現當事人的意愿。

3、設立庭前調解

對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當事人能自愿接受調解的簡易民事案件和小數額經濟糾紛案件進行庭前調解。法院可在立案庭內部設調解組，根據立案特點，當事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調解的案件，負責排期、送達的法官即通知當事人到調解組，由調解法官負責向當事人送達有關訴訟文書，同時通過與當事人進行接觸，了解情況，進行調解。對當庭履行或離婚調解和好的案件，由調解法官記錄在案，告知當事人不再另行制作調解書；經調解未達成調解協議的，調解法官立即與排期法官聯系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當事人，將案件轉入審判流程管理，由業務庭依法定程序進行審理，調解法官應把庭前交換的證據、查明的事實、雙方爭執的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭?？赏瑫r規定，被告的答辯期即為庭前調解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調解，都要按時將案件納入審判流程管理。應該注意的是，調解法官一定不要是最終的裁判法官。

4、改現行動態調解程序為靜態調解程序

按現行調解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當事人接受，都可以進行調解。這種做法，必然導致法官只關心當事人對案件的態度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當事人責任不明的情況下，草率地以調解方式結案，難以保證調解協議的公正、合法性。為此，應將現行調解程序由動態改為靜態，即規定除庭前調解以外，調解只能在經過法庭調查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調解未達成調解協議的，及時進行判決。同時，因現行調解活動的期限作出明確規定，筆者主張調解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規定的審理期限內順利結案。

5、充分運用一切有利因素

人民法院開展調解工作中，根據案件的需要，邀請有關單位和個人協助，被邀請的有關單位和個人，主要指當事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現。但實際在法院調解中，卻運用的很少，其實邀請相關單位和群眾包括當事人的親朋好友，協助人民法院調解，有利于說服教育當事人互諒互讓，達成調解協議，他們在調解當中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。

6、增設懲處惡意調解的規定

民事訴訟中的惡意調解不僅損害了當事人的合法權益和集體、國家的利益，而且嚴重危害著國家法律的統一正確實施，對現行相關法律、規定進行補充完善，增設對惡意調解的處罰條款，能確保對惡意調解行為的打擊有據可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規定“對訴訟參與人在調解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當事人一方合法權益和集體、國家利益的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；情節嚴重的，依法追究刑事責任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規定：“在民事調解中故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，造成當事人一方合法權益和集體、國家利益重大損失，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！比窃凇度嗣穹ㄔ簩徟腥藛T違法審判責任追究辦法（試行）》規定的追究范圍中增加一條，規定：“故意違背事實和法律進行調解，或者與當事人惡意串通，應當追究審判人員的責任?！?/p>

7、將生效的民事調解書全面納入審判監督

生效的民事調解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監督程序的有關法條中，生效的民事調解書應與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當事人申請再審的條件，將生效的民事調解書納入民訴法第一百七十九條的規定，即“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（一）有新的證據，足以原判決、裁定、調解書的；（二）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的……”二是加大人民法院對民事調解書的監督力度，將人民法院對調解書的監督增加到民訴法第一百七十七條的規定中，即“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調解書的監督權，將民事訴訟法

第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定和調解書，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調解書認定事實的主要證據不足的；（二）原判決、裁定、調解書適用法律確有錯誤或違反法律規定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調解的；……”

綜上我個人對調解制度的粗淺認識，可以看出，社會變遷的要求和發展趨勢己經表明，法院調解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當前社會主義國家法制建設的進程中，除了應繼續改革和完善審判制度以外，對調解制度也要給予充分的關注。對于一項具有優良傳統的經驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發展，使這一具有中國特色的“東方經驗”煥發出耀眼的法治光芒，在推進實現依法治國方面充分發揮其應有的作用。

結　束　語

此次撰寫畢業論文，洛陽廣播電視大學的各位老師以及論文指導張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導老師崔自力老師細心教誨，耐心指導，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。

參考文獻：

［1］ 王懷安主編的《中國民事訴訟法教程》1996年出版。

［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現代法學論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。

［3］ 棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，北京：中國政法大學出版社，1994年版。

［4］ 王亞新：“論民事、經濟審判方式的改革”，《中國社會科學》1994年第1期。

［5］ 章武生、張其山：《我國法院調解制度的改革》，載江偉、楊榮新主編：《民事訴訟機制的變革》，人民法院出版社 1998 年版。

［6］ 許小瀾　莊敬重《論我國民事訴訟調解制度及其改革》

［7］ 常怡、賀彰好、鄭學林：《中國調解制度》，重慶出版社，1989年版。

［8］ 王松：《芻議法院民事調解制度》，選自北大法律網。

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論文關鍵詞：訴訟調解 自愿原則 查清事實原則 關系探究

訴訟調解，又稱法院調解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就他們之間發生的民事權益爭議，通過自愿、平等地協商，互諒互讓，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式豍。調解制度是我國民事訴訟的一項基本制度這一制度與我國傳統的“和合文化”一脈相承，并且現在我國倡導建設和諧社會，因此在我國司法實務中運用十分普遍，并收到了一定的效果，被譽為“東方經驗”。

由于諸多因素的影響，法院系統非常注重案件的調解結案率，一些法院將法官的調解結案率和獎金福利、職稱、先進等掛鉤，由此出現了一些法院的法官在審案時出現變相強制調解的情況，即若不接受調解，也不會審理案件。我國《民事訴訟法》第9條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決?！钡?5條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！庇纱丝芍?，我國民事訴訟法規定調解應遵循“自愿原則”、“合法原則”和“查清事實、分清是非原則”。那么法院的這種行為是否是違法？“自愿原則”是否應該繼續堅持？此外，根據我國民事案件審判的情況，有些案件并沒有完全查清事實，這是否可?。?/p>

一、自愿原則

自愿原則，指民事調解必須在當事人自愿的基礎上進行，不得強迫。由于調解是當事人雙方以協議的方式，自主解決糾紛，消除矛盾，不是通過國家的強制力，也不是通過法院審判人員的裁判，以強制的方式解決糾紛。既然解決方式是自主解決，所以是否采用此方式也應該是自愿的，這樣才能真正實現公正。民事訴訟的一個重要的目的性價值就是程序自由價值，它反映了民事訴訟程序價值的主體性尤其是個體性。程序自由突出表現為個體的自由，個體自由的根本標志在于訴訟價值主體合乎目的地支配訴訟程序，選擇、判斷和接受訴訟程序。豎它要求保障訴訟主體的選擇自由、保障當事人的訴權和訴訟權利不受審判權的貶損和壓制，不得對當事人的訴權和訴訟權利的正當行使設置任何不適當、不公正的障礙和束縛。如果法官在訴訟過程中違反了這些要求，這一程序就是不公正的，即違反了程序公正。公正包括實體公正和程序公正，程序公正是實體公正的前提，如果所謂的實體真實結果是通過不公正的手段得到的，這一實體結果也是不正當的，正如羅爾斯在《正義論》中指出“公正的法治是正義的基本要求，法治取決于一定形式的正當過程，這又主要通過程序來體現?！?如果在訴訟調解中不遵循自愿原則，就是違反了當事人自由選擇的權利，侵犯了當事人的訴權和訴訟權利。

訴權是指當事人請求人民法院行使審判權，以保護自己的合法權益、實現其實體權益的權利。法律規定當事人具有訴權，人民法院作為國家審判機關，也就負有保障當事人訴權的職責，即行使審判權既是法院的權力，也是法院的義務。當事人向法院起訴就是訴權的行使，也是要求法院履行職責的行為指令，法院也就應該履行職責，行使審判權，定紛止爭，保障當事人的合法權利。法官在訴訟過程中，強行調解，不遵循當事人的意愿，就是對訴權的侵犯。如果破壞這一原則，盲目追求調解率，這將破壞整個民事訴訟制度，訴權將形同虛設；程序公正也只是口號，因為當事人連糾紛解決方式的正當權利都已蕩然無存。

二、查清事實、分清是非原則

查清事實、分清是非原則，即調解必須在查明案件事實的前提下，在事實真實的基礎上進行，要求法院查明當事人雙方爭議的基本法律關系，只有首先弄清案件事實，到達真實，才能抓住雙方當事人爭議的焦點，有針對性地做好調解工作，進而促使雙方當事人心服口服地達成并履行調解協議。如果事實不清，責任不明，只能成為“和稀泥”式的調解，既不利于糾紛的正確、及時解決，也不利于提高法院的辦案質量。豐這一度是我國理論界和實物界的通論。我國之所以強調事實清楚原則，主要有以下三方面原因：（1）我國民事訴訟遵循職權主義訴訟模式，法院在整個訴訟結構中占主導地位，雖然我國也提出了當事人的處分原則，但是并不完全的，即法院審判的范圍不受當事人訴訟請求的限制，當事人對于實體權利和訴訟權利的處分要受法院的制約；（2）公正包括實體公正和程序公正，我國的民訴實務更側重實體公正，即希望通過民事訴訟實現“客觀真實”的再現，所以認為調解也必然以查明事實為前提；（3）在我國，調解被認為是法院的審判行為，是行使審判權審理案件的一種方法和形式，豑是法院的審判職能和當事人訴訟行為結合的產物，是審判權和訴權的有機結合。所以調解的重點就不是如何保障當事人的意思自愿（這也是我國民事調解自愿原則沒有得到充分貫徹的原因之一），而是如何能使審判權得到運用，其具體表現就是法官積極運用職權“查清事實，分清是非”。

民事調解是當事人處分權的一種體現，應該充分尊重當事人的意愿，如果當事人對調解的內容達成一致意見，也就不需要法院一定要查清事實，分清是非：（1）調解是當事人處分其權利、合意解決糾紛的行為，是處分原則的一種具體體現。法官在調解中只是促使當事人達成調解協議的“外因”，對調解如何終結、民事爭議如何解決、權利如何補救并無決定權，當事人才是調解的內因，因為調解本質是當事人處分權利的行為，具有自愿性，這也就排除了法院審判權運用的可能。如果當事人之間達成了調解協議，法院卻要求一定要查清事實，分清是非，這侵犯了當事人的處分權；（2）查清事實與民事訴訟及調解制度本身存在矛盾。首先，民事訴訟的目的是定紛止爭，若當事人之間達成協議，糾紛解決了，法院再追究案件的事實已無必要；其次，案件事實的主張和證明主要由當事人負責，證據只有經過當事人的質證后才能作為認定事實的依據，當事人達成協議后，積極舉證、質證的可能性降低，查明事實、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事實已經查明，法院就可以按照認定的事實對案件進行審判，調解存在的價值也會產生質疑；最后，調解制度在我國能得到支持的一個重要原因是我國傳統“和合文化”的影響，調解一方面可以節約司法資源，另一個重要的方面是調解有利于恢復當事人之間的關系，有些案件如果過分強調誰是誰非，只會給雙方關系帶來不利影響，如婚姻案件。

三、結語

美、英、日等國的民事訴訟法中均有當事人和解解決糾紛的制度，其共同特點是法官在訴訟中只“試行和解”，和解的程序和實體結果均有當事人自主決定，法院可直接依當事人的協議結案或者做出“合意判決”結案。在英國，依據當事人的和解制定的合意裁決的法律效力來自雙方的協議，只能援用撤銷合同的理由才能撤銷；在日本，和解的構成要件包括實體要件和程序要件，不涉及事實問題。豒我國民事調解制度的本質和國外立法是相同的，但是在具體制度的設定上卻存在差異。

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論文摘要：法院調解程序中的擔保與民法中的擔保之基本原理是相同的，在適用時需要參照民法的有關規定。但二者在發生的場合、擔保方式、表現形式、所擔保的債權之性質、擔保人的地位、擔保行為的性質以及效力等方面，又存在諸多區別。

法院調解是我國民事訴訟法規定的一項重要制度，對于民事糾紛的解決具有其獨特的優勢。在訴訟實踐中，盡管多數調解協議能夠得到當事人自覺地履行，進入強制執行程序的案件較少，但也確實存在一些不愿履行調解協議的案例。而一旦發生債務人不履行調解協議的情況，債權人往往就會對自己在調解時所作出的讓步感到后悔。正是由于這種情形的存在，致使很多案件的債權人心存顧慮而不愿意進行調解，從而影響了調解功能的充分發揮。為了消除當事人（主要是債權人）的這種顧慮，提高進行調解的積極性，促使其達成調解協議，最高人民法院2004年9月16日頒布的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《調解規定》）第11條規定了調解程序中的擔保制度，即：“調解協議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５?，人民法院應當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調解書應當列明擔保人，并將調解書送交擔保人。擔保人不簽收調解書的，不影響調解書生效。當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時生效。”并在第19條中規定，調解書確定的擔保條款條件成就時，當事人申請執行的，人民法院應當依法執行。這一擔保制度的確立，對于激勵當事人全面履行調解協議、充分發揮法院調解的解紛功能，無疑具有極為重要的意義。而要在實踐中準確適用調解程序中的擔保制度，則必須正確理解和把握其與民法中的擔保之關系。

1法院調解中的擔保與民法中的擔保之聯系

1.1二者的基本原理相同

法院調解中的擔保和民法中的擔保，都是為了保障特定債權的實現而規定的，以提供第三人信用的方法或者在債務人或第三人的特定財產上設定某種物權的方法來保障債的履行的制度，因而二者在基本原理上是相同的，民法中的擔保之某些特征對于調解中的擔保也是適用的，主要表現在：

（1）擔保債權的特定性。對于擔保的概念，雖然在民法理論上存在一般擔保（指債的保全）和特別擔保之分，[1]但在民事立法、民商事活動以及訴訟實踐中，擔保一般均是指特別擔保而言，是為了保障債權人的特定債權而設定的。無論何種特別擔保，都不會為債務人的所有債權人的債權之實現提供保障，這是特別擔保與債的保全的根本區別所在。因此，在進行擔保時，必須使被擔保債權的范圍特定化。[2]調解中的擔保同樣具有這一特點，其所擔保的對象是特定的，即擔保債務人（主要是被告）履行調解協議中所承諾的應當履行的義務。

（2）擔保的財產權性。債權人所享有的擔保權本質上是一種財產權，反映的是財產權關系。由于財產權包括物權與債權，故擔保的財產權屬性可分別表現為物權性、債權性兩個方面。人的擔保如保證，是通過締結合同發生的，表現為債權性，故債權人的擔保權實為債上請求權；而物的擔保即擔保物權，其性質如何，則存在不同的看法，有物權性、債權性、物權債權雙重性三種主張，但不管是何種主張，其財產權性是不存在疑問的。[3]院調解中的擔保，盡管是訴訟程序中的一種擔保，但債權人所享有的擔保權在性質上仍然是一種財產權，反映的是財產權關系。

（3）擔保的變價性。擔保的變價性也稱價值性、換價性，是從其對擔保物的利益要求而言的，也是擔保之財產權屬性的必然邏輯延伸。換句話說，擔保所追求和關注的是物的價值，而不是其使用價值。這一特征在人的擔保如保證中尤為明顯，因為，在此種擔保方式中，債權人所獲得的不過是一種債權性的特殊擔保，故其不能要求對保證人的一般財產有任何實體上之處分權，只是在債務人不履行債務時，向保證人請求代為履行或賠償損害而已。在物的擔保之情況下，擔保物權人對擔保物本身并無興趣，其興趣在于該物所蘊涵的利益，且希望該物之利益在特定背景下成為其原來本應享有的給付收益的替代。[3]無論是實體法中的擔保，還是調解程序中的擔保，都具有這種變價性之特點，在義務人拒不履行義務時，通過擔保所具有的變價性，使債權人能夠獲得同等價值的補償或賠償。

（4）擔保的從屬性。擔保的從屬性又稱為附隨性、伴隨性，是指擔保的成立和存在必須以一定的債權債務關系為前提，是一種從屬于主債權債務關系的法律關系。這種從屬性主要表現在以下三個方面，即成立上的從屬性、處分上的從屬性和消滅上的從屬性。就法院調解中的擔保來說，從屬性也是其重要特征之一。因為，一方面，無論是人的擔保還是物的擔保，調解擔保的成立都必須以主債權債務關系的存在為前提，這種主債權債務關系以當事人之間達成的調解協議予以確認和表現出來；另一方面，在債務人履行了調解協議所規定的義務而使當事人之間的債權債務關系消滅等情況下，調解擔保也會因之而歸于消滅。

1.2調解中的擔保之適用，需要參照《擔保法》的有關規定

最高人民法院在司法解釋中雖然規定了調解程序中的擔保制度，但其內容只是原則性的規定，而關于擔保的具體內容，則需要參照適用《擔保法》和《關于適用若干問題的解釋》等法律和司法解釋的規定。對于這一點，《調解規定》第11條第3款明確規定：“當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時生效。”因此，調解程序中的擔保與實體法中的擔保之間，實際上體現的是一種特別規定與一般規定的關系，在處理訴訟實踐中的調解擔保問題時，如果程序法和相關司法解釋對調解擔保沒有具體規定，應當適用實體法中關于擔保的一般規定。

2法院調解中的擔保與民法中的擔保之區別

盡管法院調解中的擔保與民法中的擔保的基本原理是相同的，并且在適用時要參照民法中的有關規定，但二者仍然存在諸多區別。

（1）發生的場合不同。民法中的擔保發生在民商事活動中，或者說發生在民事主體日常的民事活動中，此種擔保的發生不需要法院審判權的任何介入。而調解程序中的擔保則發生在訴訟過程中，與訴訟活動緊密相關，是在法院的主持下達成的，其中介入了法院審判權因素。

（2）擔保的方式不同。按照我國《擔保法》的規定，擔保的方式有五種，即保證、抵押、質押、留置和定金。這五種擔保方式均可用于合同履行的擔保。而對于法院調解程序中的擔保，《調解規定》雖然并沒有列出其可供采取的擔保方式，但是從上述五種擔保方式的各自特征和適用條件來看，調解程序中的擔保方式應當僅限于保證、抵押和質押，而留置和定金這兩種擔保方式并不適用于調解協議的擔保。因為，留置這種擔保方式是指債權人因合同關系而占有債務人的動產，在債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人有權依法留置該財產，并以該財產折價或者拍賣、變賣的價款優先受償。從其設定方面來看，留置權是依法律的直接規定而產生的，而不是依當事人的合意而設定，它僅限于法律有明確規定的債權人可以對有關財產予以留置的少數合同，而且，它是債權人按照合同已經事先占有債務人的財產。[4]因此，留置權是在訴訟之前就已經產生的，不能作為調解協議的擔保方式。而定金這種擔保方式則是指，合同的一方當事人在合同履行之前，預先給付對方一定數額的金錢，以擔保合同的履行。定金以交付為成立要件，且是在合同履行前交付的，故雙方當事人因合同糾紛而訴諸法院并在調解過程中為調解協議的履行而提供擔保時，不可能采取定金這種擔保方式。

（3）表現形式不同。實體法中的擔保，除了留置屬于法定擔保而不需要另行達成擔保合同外，其他幾種擔保形式都屬于意定擔保，需要債權人與債務人或第三人在主合同之外另行達成書面形式的擔保合同，即必須達成書面的保證合同、抵押合同、質押合同或定金合同。這些擔保合同可以和主合同一起存在于一個書面文件中，也可以與主合同相分離而單獨存在于另一個書面文件中。調解中的擔保，則是以調解協議的形式表現出來，即在調解協議中債權人與保證人約定由保證人承擔保證責任，或者債權人與債務人或案外第三人約定用債務人或該第三人的特定財產作抵押或質押以擔保調解協議的履行。因此，調解中的擔保不需要債權人與債務人或第三人之間在調解協議之外另行訂立擔保合同。另者，從性質上來說，實體法中的擔保合同是一種典型的民事合同，具有民事合同的各種特征，而對于調解協議，雖然有學者認為屬于當事人之間合意的一種，具有合同的性質，[7]但由于它是在訴訟過程中達成的，并且有法院審判權的介入，因而它兼具有訴訟契約的性質，并非是一種純粹的民事合同。

（4）所擔保的債權的性質不同。就民事活動中的擔保來說，所擔保的債權一般均是合同之債，是就合同的履行而設定擔保。而就調解協議的擔保來說，則是對該調解協議所確定的給付義務或責任進行擔保，該給付義務或責任既可能是因合同之債而發生的，也可能是因侵權行為而產生的，還可能是因無因管理或不當得利而發生的，甚至于在共有物分割、遺產繼承等訴訟中，為保障調解協議的履行，也可以設定擔保。

（5）擔保人的地位和擔保行為的性質不同。就實體法中的擔保而言，無論是由債務人本人提供還是由第三人提供，擔保人在法律地位上都處于民事主體的地位，其所實施的擔保行為在性質上屬于民事行為，或者說是私法行為。那么，在法院調解程序中，擔保人的地位和擔保行為的性質應當如何定位呢？對于這一問題，筆者認為應當分別情況予以考察：如果是由訴訟當事人本人向他方當事人提供擔保，那么該擔保人具有訴訟當事人之訴訟地位，其所實施的擔保行為應當認定為訴訟行為，而不是民事行為；如果是案外人為調解協議提供擔保，則該擔保人在地位上既具有民事主體的某些特征，也具有訴訟法律關系主體的某些特征，與此相應，其實施的擔保行為則兼具民事行為和訴訟行為的性質。對于這一點，有學者認為：“由案外人為調解協議的當事人提供擔保，其只是私法意義上的擔保人，應該沒有民事訴訟法上的訴訟地位，不屬于訴訟參與人?！盵5]筆者認為這種界定值得商榷。從《調解規定》第11條第3款關于“案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時生效”之規定來看，該擔保人具有民事主體的屬性（即私法意義上的擔保人），但是，從該擔保乃訴訟過程中所提供之擔保、調解協議以及對調解協議的擔保要經過法院的認可、案外人所提供的擔?？芍苯映蔀閺娭茍绦械母鶕冉嵌榷?，該擔保人已經具有訴訟法律關系主體的一些特征，成為一種特殊類型的訴訟參與人。

（6）效力不同。與上述各點區別緊密相關的另一重要區別是，民事活動中的擔保與調解程序中的擔保在效力上存在重大差異。對于民事活動的擔保，在擔保人拒不承擔擔保責任時，債權人不能強制其承擔，而只能對其提起訴訟，通過法院的裁判后，才能夠依據該裁判申請對擔保人強制執行，因此，民事活動的擔保不具有直接的強制性。而對于調解程序中的擔保，在債務人和擔保人拒不履行義務時，債權人可以直接申請法院對其強制執行。具體而言，如果是債務人（即訴訟中的一方當事人）本人或第三人提供了物的擔保，則債權人可以申請直接執行該特定財產；如果是由第三人提供保證，則債權人可以申請對該保證人予以強制執行。因此，調解中的擔保具有直接的強制性。

參考文獻

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[3]孫鵬，肖厚國.擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

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記者（以下簡稱“記”）：您能否談談求學的經歷，包括上大學之前當兵的經歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時報名參軍，應征入伍，自稱“投筆從戎”。那時從廈門出發，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區某部隊服役。1978年4月退伍，退伍后三個月，便參加當年的高考。當時報考的是北京大學中文系新聞專業，結果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學中文系新聞專業是人民大學在期間合并過來的?！啊苯Y束后，人民大學要復辦。我如果被新聞專業錄取，那么就應該到人民大學讀書。由于法律專業當時屬于絕密專業，北大招生的老師認為我政治條件好，于是便把我調劑到法律系。

記：部隊的生活對您影響也很大吧？

齊：在部隊的五年是十分艱苦的，現在想來如果沒有當初在部隊的艱苦鍛煉，就不可能有現在的成就。部隊里強調的是對意志力的訓練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進行體能訓練。冬天里零下二三十攝氏度的嚴寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時連續一個月不洗澡，一兩個月沒有青菜吃?，F在想想當時的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅持五年多，完全依靠堅強意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅持學習的？

齊：我一直堅持寫日記，堅持學英語。當時我擔任連隊革命軍人委員會的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報的名義堅持學習一小時。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個單詞，但我反復背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個人苦讀英語，戰友們覺得很好笑。但是我還是堅持學，認為以后一定有機會用得上。因為在部隊期間堅持自學，當兵五年，我覺得知識量擴大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學，誰對您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當年北京大學有很多傳統是很好的。比如各系教師會到宿舍和學生談話，了解學習生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對法律不感興趣。他鼓勵我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學科，文學能夠對你學習法律有很大的助益。他當年的那番話使我非常感動，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學校的后勤部門來巡視，發現這個同學很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當時不在宿舍。同學就開玩笑說這個同學家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動。一些很小的細節能夠體現一個大學最內在的精髓。我工作以后，有了自己的學生以后，北大的很多傳統我都繼承發揚了下來。比如，我堅持給自己的學生送賀卡，鼓勵他們努力學習，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學就開始從事民事訴訟法領域的教學和研究了嗎？

齊：我來廈門大學時，法律系還沒有開設民事訴訟法課，我是第一個講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進修班進修了一個學期，回來后上課，教當時廈門大學法律系復辦后的第一屆學生（1980級）?，F在我成為廈大法學院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關注什么容易導致視野不開闊，領域很狹窄?！?/p>

記：您覺得在您的專業領域內有什么樣的基本觀點？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關注什么，就很容易導致視野不開闊，領域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調解、仲裁、執行等。我的研究特點是注重實踐，組織學生每年至少進行兩次調研，調研后組織學生寫書。這些書出版后產生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據法》。英國文化委員會和英國大使館還專門發來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學術評估機制，學?？粗械氖菍懳恼?，。雖然我出了很多書，但是由于個人發表的論文比較少，影響到了我現在的教授級別。組織學生寫書雖然并不迎合當今的學術評估機制，但我認為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評價中國當下司法制度的改革？

齊：現在很多學者對西方了解多，對中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y前段的司法改革，我認為確實有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據制度改革，舉證時限、對抗制、證據交換等，這些制度在西方社會可以運作，在中國運作卻沒有土壤。

我認為，司法改革應該立足本國國情，借鑒外國經驗，并且要節約司法資源，發展多元化的糾紛解決機制。近幾年來，我做了很多工作是關于多元化的糾紛解決機制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會關于完善多元化糾紛解決機制的決定。這個決定是中國第一部多元化糾紛解決機制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創性的表現，為全國很多地區提供了樣本。

記：當下，我國很多法院將調解作為一種指標，強調調解優先，您對此有何看法？

齊：在社會轉型期間，各種糾紛數量激增的情況下，在短時間內將調解優先作為一種法院的司法政策，是一種權宜之計。你可以到東莞看看，這個小地方一年七八萬個案件，只有幾百個法官，有的法官每天工作十幾個小時，一年要審理1000多個案件。在法官數量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機制，不強調調解，不強調依靠訴訟外機制和社會力量來協助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強調盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發生后，應盡可能避免訴訟。

記：訴訟對法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經經歷過了一個法治成熟的過程。而在中國強調盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點。但從現階段中國的情況來看，要建立一個完整的司法制度是一個漫長的過程。在基層社會，西方的這套制度在中國無法適應，無法正常運作。任何一個制度的引進都要經歷一個本土化的過程，不能機械地移植。中國受很多現實情況的制約，不具備推行現代司法制度的條件。我們沒有“三權分立”，也沒有“司法獨立”，怎么能推行西方式的現代司法制度呢？盡管法律規定要法官獨立審判，但我們現在法院有審委會制度，有黨政的領導，有政法委的協調，法官不可能真正做到獨立審判。

“現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認為當前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強調全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設。我們現在缺乏一個司法改革法，缺乏一個全國統一的司法改革機構。國家應該授權一個統一的機關來進行全國的司法改革，應該建立一個全國司法改革委員會，公布統一的司法改革綱領。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認為所有的改革方案應當在網上，鼓勵民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應當充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實行民事司法改革，成立領導小組，并在網上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經改革了，如果香港模仿英國進行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認同。我們習慣于在很小范圍內開幾個座談會就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標和各個階段目標是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復雜的問題。

記：河南省高院走進農村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會不會造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級法院相當于我們農村的派出法庭，他們的法官不需大學本科畢業，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風俗習慣。通過這幾年調查發現，很多基層法官告訴我，去民間調解糾紛，用當地方言講情理，講風俗習慣，當事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會抵觸。用方言講情理與風俗習慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現在基層司法的現狀。農村的司法應與城市的有所不同，對農村司法隊伍的建設應該從實際出發。

記：當前，我國法院設立了一些上訪部門，很多當事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現象呢？

齊：這是社會轉型時期的現象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內無法解決。民眾比較相信黨政機關，他們去黨政機關申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環。在當前可看作多元化糾紛解決機制的一種環節，它也可以解決一部分糾紛，但它對司法權威產生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調研，這期間有些觀念也在轉變。以2001年為例，當時一直在強調建立現代司法制度。那么，現代司法制度是否就是西方引進的那一套制度，而中國一些傳統的制度就一定要拋棄呢？現在看來則不是這樣的，很多風俗習慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評價其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，國家要強盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計較個人得失?！?/p>

記：您認為現在學術界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學擴招以后，學生整體素質在下降。另外，大學新校區的建設也阻塞了學生與老師的交流，學習完全靠學生的自覺，缺乏老師的引導。這兩個因素是導致整個高校教育質量嚴重下降的主要原因。

學術總體上是浮躁的，很少有學者能夠真正走入社會去調查問題、研究問題，現在的學術研究現狀要求我們要有犧牲與奉獻精神。如果大家都只考慮個人利益，國家很難發展，一個國家一定要有一批人愿意為國家的事業做出犧牲，不去計較個人得失。

記：在您看來，學術界當前的情況是否由于評估體系造成的？

齊：是的，很多評估體系是行政性的評估體系而非學術性的評估。每年的高校評估要花許多時間，很多學者為了拿到課題就去造假，就去“找關系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀七八十年代，沒有那么多評估體制；抗戰時期，在那么艱苦的環境反而培養出了大批杰出人才，培養出來了那么多的大師。

記：您覺得當今中國學術研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對美國憲法和司法制度進行評價，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動。比如維護憲法和黨的領導，這是學術研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業道德的第一條就是要擁護憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛憲法和法律，不能反對憲法，不能批判憲法。

記：您對現在的青年學子有哪些建議？

齊：青年學子要立志為國家做貢獻，要樹立奉獻精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學院的學生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學、經濟、社會學等人文、社會學科的書籍。同時，不能只滿足于理論的學習，還要積極參與社會實踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學法學院教授、司法改革研究中心主任、博士生導師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據法、仲裁法、司法改革的教學及研究。曾被評為廈門大學教書育人優秀教師，廈門大學教學名師，廈門市勞動模范，廈門市優秀律師，全國優秀仲裁員。現為中國民事訴訟法學研究會副會長，《東南司法評論》主編，《司法改革論評》主編，《仲裁研究》學術顧問。

主要著作及論文：

篇(7)

論文摘要 亞里士多德《修辭學》是著名的說服藝術理論著作，其中的三大說服手段影響深遠，鑒于《修辭學》中“訴訟演說”與當下法院調解具有極大的相似性，本文認為，法院調解中具有適用該藝術的空間，并從法官的角度對修辭術在法院調解中的應用展開分析。

論文關鍵詞 亞里士多德 《修辭學》 法院調解

亞里士多德《修辭學》是系統的修辭術理論著作，為演說者說服聽眾提供了全面而科學的理論和方法，其中的“訴訟演說”對當下法院調解具有重要的理論和實踐意義。雖然“訴訟演說”中的演說主體是控方和答辯人，陪審員是聽眾，演說者的演說目的是說服陪審員，使其作出對自己有利的判決，但是筆者認為，當下法院調解的特點和程序要求為亞里士多德修辭術的運用提供了良好的適用空間。如果審判人員能夠正確地運用修辭術將會有效地提高法院調解的效率、解決糾紛、維護社會公平正義。文章試從審判員的角度分析亞里士多德《修辭學》在法院調解中的應用。

一、亞里士多德《修辭學》

《修辭學》是亞里士多德開創的科學，是在總結前人修辭術研究成果的基礎上，通過提出系統的修辭術原則和建立相關風格的新理論的基礎上發展起來的。亞里士多德寫《修辭學》一是為了反對柏拉圖否定修辭術是藝術的說法，因為柏拉圖在《高爾期亞篇》中否認修辭術是一種藝術，并且將修辭術說成是一種只能說服沒有知識的聽眾的諂媚手段和卑鄙技巧。亞里士多德則認為，“修辭術是論辯術的對應物。”修辭術與論辯術相似，也是一種藝術，因為修辭術和論辯術一樣，所使用的題材都是有兩種可能的或然事理、一般人的“意見”；它們所使用的論證手段都是三段論法，只是講述的對象和方式不同而已；最重要的是，修辭術與論辯術一樣是可以求得真理和正義的方法。二是為了反對伊索格拉底的教學方法。

亞里士多德《修辭學》建立在修辭術發展的基礎上，在演說中說服聽眾是它的最終目的，而修辭術的功能在于為演說提供方法。亞里士多德不贊成智者派教師對修辭術下的定義：“說服的技巧?！币驗樗麄兯^的技巧本質上是一種為獲取勝利不重事實、不講邏輯的詐術。在他看來，“修辭術的功能不在于說服，而在于在每一種事情上找出其中的說服方式。”因此，他給修辭術下的新定義是：“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！彼^“說服方式”，指的是言之成理、合乎邏輯的論證方式。修辭術的最大特點在于它的或然式證明方式，并且只有這種證明方式才屬于修辭術的范圍，其他一切都是附屬的。在亞里士多德看來，能使演說取得成功的或然式證明方式分為兩類，“有的或然式證明不屬于藝術本身，有的或然式證明屬于藝術本身。”簡言之，一類是客觀事實（即不屬于藝術本身的或然式證明），不需要人為提供的實存，是現實的或然式證明，如見證、契約等；一類是非客觀事實（即屬于藝術本身的或然式證明），是由人為手段所提供的或然式證明。而“屬于藝術本身的或然式證明”又可分為三種，“第一種是由演說者的性格造成的，第二種是由使聽者處于某種心情而造成的，第三種是由演說本身有所證明或似乎有所證明而造成的?！币簿褪乾F代說服學者們經常提到的的三種說服手段：“信譽證明”（Ethos），“情感證明”（Pathos），“邏輯證明”（Logos）。

亞里士多德在前人的基礎上，為了方便分析各種演說的題材、論證方法和風格，按照聽眾的種類和演說的性質，將演說分為訴訟演說、政治演說和典禮演說三類，并得到后來的修辭學家的接受。文章主要對“訴訟演說”和法院調解的特點進行分析以說明法官在法院調解中運用修辭術的可能性。

二、《修辭學》在法院調解中的可適用性

法院調解又稱為訴訟中調解，指在人民法院審判人員的主持下，對雙方當事人就爭議的實體權利，義務自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動。《中華人民共和國民事訴訟法》規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！薄睹袷抡{解規定》第2條規定：“對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解?！庇纱丝梢姡ㄔ赫{解既可以由當事人自愿啟動，也可以由法院的審判人員依職權而啟動；法院調解要求事實清楚；法院調解由三方構成，中立方是法院（單獨審判員或合議庭主持），對立方是雙方當事人。法院調解主要基于自愿原則，雖然要求查清事實，但是這個事實既可以達到滿足三段論演繹的事實，也可以是未達到這個程度的事實，也就是或然式的事實，只要雙方當事人愿意接受即可。法院調解的這些特點顯然和亞里士多德修辭術中的“訴訟演說”具有很大的相同性，為修辭術在法院調解中的運用創造了可能。

亞里士多德《修辭學》中說，“訴訟演說涉及過去的事，因為當事人都是就過去發生的事進行控告或答辯?！薄霸V訟演說的目的在于之處行動是正當的或是不正當的，其他一切問題都是次要的?！?也就說“訴訟演說”針對的是過去已經發生的事；演說者是控告和答辯人，聽眾是陪審員；演說的目的是論證所說之行動正當或不正當。這些特點為當下法院調解提供了可能，因為法院調解所針對的事實也是過去之事；法院調解中的主體也有三方，即雙方當事人和審判人員；法院調解也涉及過去的行為事實，并且很多情況下是或然性的事實。因此，亞里士多德的修辭術是可以適用于當下的法院調解。此外，筆者在本文中所探討的法院調解中的修辭術應用的主體是不同的，區別在于審判人員是演說者，占據演說的主導地位，目的是通過演說說服當事人進行調解或者接受調解方案，當事人則是聽眾，是最終的決定者。

三、《修辭學》在法院調解中的應用

法院調解中修辭術的應用是指法院審判人員在訴訟過程中，將修辭術中的三大說服手段，即“信譽證明”、“情感證明”和“邏輯證明”運用到具體的案件調解過程中，說服雙方當事人接受調解建議或調解方案的活動。修辭術的或然式證明是運用這三種方法產生的，其中主要是運用例證法（或稱為修辭式歸納法）和修辭式三段論（或稱為呼恩梯墨瑪）。按照亞里士多德的觀點，“凡不需要在所陳述的東西以外增加什么，必然的東西便隨之產生的明顯的三段論，叫做完善的三段論；如果還需要一個或一個以上的命題，這些命題是安排好的名辭的必然推論，但又沒有明白說出是充當前提的：這樣的三段論是不完善的三段論?！币簿褪峭晟频娜握撌莾蓚€前提都已經明確給出了的，能夠從這兩個前提中必然推出結論的證明方式；“修辭式推論”只給出了前提之一，另一前提可以從該前提中得出的或然式證明方式，是一種不完善的三段論。正如阿赫曼諾夫所說：“實際上，說服一個人，這僅僅意味著使他對論題的真實性具有信念。如果他由于某種緣故而具有了這種信念，那么說服的任務便告完成，至于論題是否符合現實，那是無關緊要的?！彼裕ㄔ旱膶徟腥藛T在法院調解過程中只要能掌握這些方法，能進行邏輯推論，就可以增強或然式證明的說服力。

“當演說者的話令人相信的時候，他是憑他的性格來說服人，因為我們在任何事情上一般都更相信好人，由于這個緣故，我們對于那些不精確的、可疑的演說，也完全相信。”這是演說者提高其演說說服力的第一種手段，也即后期學者所說的“信譽證明”手段。亞里士多德認為，演說者的信譽決定于他是否具備三個條件：“明智”、“品德”、“善意”。明智，指演說者對所談論話題的判斷能力；“品德”，指演說者個人的道德品質；“善意”，指演說者對聽眾的態度。因為聽眾的信念是聽眾對演說本身所產生的，而不是預先就具有的認識，這就要求演說者在演說過程中表現出良好的品格。筆者認為，在法院調解的具體實例中，“信譽證明”要求調解人員要體現出對糾紛問題的良好判斷能力，能夠區分客觀事實的基本情況，能夠對事實進行客觀的理性分析，并對相應的法律依據有正確的判斷；同時，要嚴格遵守法律程序的要求，體現出公平正義維護法制的精神狀態；此外，還要對當事人不懂的地方進行合理的解析，表現出善良的調解愿望。