民事訴訟法的價值精品(七篇)

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篇(1)

關鍵詞：民事訴訟法；實體法；關系

民事訴訟法與民事實體法分屬不同法律部門，二者既展現出一定個性，也表現出極強的聯系。本文中，筆者將從存在形式、規定內容、價值取向、價值目標、功能實現五個角度描述二者關系。

一、存在形式

從存在形式上觀察，民事訴訟法與民事實體法一般存在各自獨立的法典，但兩者并非完全涇渭分明，而是呈現一種相互交融的形勢。我國雖未制定民法典，但實際上已形成了以《民法通則》為首的一系列民商事法律規范構成的民事實體法法律體系，與《民事訴訟法》法典分離對立。然而，獨立的法典并不意味著形式上的完全分離，二者明顯存在交融：一方面，民事實體法中的某些規定，如《民法通則》中的訴訟時效制度、《侵權責任法》中舉證責任分配等，究其實質，為民事訴訟制度的重要組成部分；另一方面，民事訴訟法中亦存在一定的民事實體法規范：民事訴訟法規定，在公示催告期間，轉讓票據的行為無效。財產保全申請有錯誤的，申請人應賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。先予執行申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。[1]

上述內容交錯之狀況是否是由于立法者的失誤？筆者認為，并非如此，民事程序制度與民事實體制度本身就相輔相成，互相補充，若僵硬地將程序制度完全于程序法中歸置，而將實體法規定完全納入實體法中，或許會適得其反，使民事制度在銜接上不連續、內容上不清晰，反而無利于法律制度之查找與適用。

二、規定內容

從規定內容上分析，民事訴訟法為程序法，是有關法院司法程序的法律；民商法是實體法，是規定和確認民事權利和民事義務為主要內容的法律。二者表現為手段與目的的關系，即民事訴訟法要以民事實體法為依托，民事實體法又需要民事訴訟法來保障。[2]

學者常依據程序與實體角度來論證訴訟法與實體法的學理地位，從世界范圍看，可歸納為“程序工具論”、“程序優先論”到“訴訟法與實體法并重”三個重要階段。[3]如今，民事訴訟法與民事實體法如鳥之兩翼，車之兩輪，同等重要，缺一不可這一觀念已成為通說。對于程序法的重要性，甚至有學者認為：事實和法律是一輛車的兩個輪子，程序推動了兩者的發展，因此程序是帶動車輪的馬。[4]

關于二者的法理地位，筆者同意通說，認為手段與目同等重要，另外，還認為手段的作用應該被賦予更大程度的關注。因為失敗的手段可能使結果徹底偏離預期的良好目的，然而好的手段卻可能拯救一個存在欠缺的目的。現行程序制度中關于法官自由裁量的規定似乎可對上述論述進行證明：法官可以運用自由裁量權（一種好的手段）來規避法律中有缺陷的條文或填補法律空白，以實現預期目的，即實體公正。

三、價值取向

民事訴訟法的基本原則“集中體現民事訴訟的目的，反映民事訴訟的基本原理和內在規律，承載民事訴訟程序價值的要求”。[5]筆者通過對比、觀察民事訴訟法和民事實體法的基本原則發現：民事訴訟法與民事實體法有著相似的價值取向。從一定角度來看，民事訴訟法可調解民事糾紛、糾正相悖于民事實體法精神、目的的個案，可視作民事實體法的延伸：民事實體法律崇尚平等、誠信、意思自治，民事訴訟法中也分別有訴訟地位平等、誠實信用、處分原則與其相對應。

另外，民事訴訟實體法與民事訴訟法的部分基本也體現出較大差異，筆者認為此差別實質上是源于二者規定內容有實體與程序之別，具體體現在：1、民事實體法無需所謂辯論原則、監督檢查這類偏于程序意義上的原則；2、民事訴訟法由于其程序法的剛性也不適于適用公序良俗原則；3、誠實信用原則在二者中的適用存在差異，民事實體法中，其重在補充法律漏洞，彌補成文法的不足，而民事訴訟法中民事訴訟的嚴格性決定了誠信原則應該改力求具體化。[6]

四、價值目標

程序法與實體法在具有共同的價值目標的同時，又具有各自的獨立價值。[7]過去學界有觀點認為民事訴訟法的價值目的即其保障民事實體法的實施，即保障實質正義的實現。但如今，民事訴訟法的另一價值，也是其獨立存在的價值――“程序正義”已得到普遍承認。筆者認為，程序正義才是民事訴訟法的最主要價值。民事活動中的實質正義主要體現在兩點：1.民事實體法按照正義的理念對民事權利民事義務進行最初分配，2.民事訴訟法對其中不和諧的個案進行調整；然而，當法院依法定程序、公開地對糾紛進行審理，程序正義價值就開始獨立體現其魅力，這種魅力表現為在依一定法定程序公開審理案件的條件下，即使其得出的結果即使存在不公正之處，也較容易得到當事人的理解和自覺接受。因此，當實質正義在現實生活中難以實現（這種情形并不少見，如因證據缺乏無法查明事實等），人們往往會轉而追求程序正義為代替，程序正義，也即為程序法的獨立價值。有學者將民事訴訟法的價值歸納為目的性價值（也稱內在價值，如程序公正、程序效益、程序自由等）與工具性價值（也稱外在價值，如實體公正、秩序等）[8]，從更廣的層面上理解民訴法兩種價值目標，亦值得我們深思。

五、功能實現

從功能實現角度探究，二者能相互促進，共同實現對公民民事權益保護、維護社會秩序的終極目標。一方面，民事訴訟法是民事實體法內在生命力的表現，訴訟制度是解決民事糾紛最終、最有效、最權威的方式，當民事實體法規定的內容沒有得到實施，民事訴訟法對其進行個案糾正以保證民事實體法規定的有效落實，此觀點已成通說，無需再言；另一方面，民事訴訟法的適用以民事實體法規定為基礎，并且，筆者以為，在一定意義上民事實體法的一些規定也有助于民事訴訟的進行：在事實難以查明或查明事實代價過大之時，立法者經過各角度思量，進行價值判斷、抉擇，使法院默認一種“擬制的事實”（但同時亦規定有證據證明事實情況可作為例外，以保障實質公正），避免法院耗費過多財力物力，如《民法通則》司解中對相互有繼承關系的人在同一場合死亡情況下對死亡順序事實的擬制規定等。此類規定能夠幫助法官在解決糾紛時更快地進行“事實”判斷，為民事訴訟制度的適用提供前提與便利，保障了司法效率。根據上述兩點，我們發現，二者能夠相互促進其功能的實現，共同實現保障主體民事權益、維護社會秩序的終極目的。

上述五個角度的論述，層層遞進、由淺及深地展示了民事訴訟法與民事實體法的關系特點：即在相互獨立，相互區別，體現出本身個性的基礎上又始終存在聯系，分享一定共性的同時共同在現代社會中發揮其保障權利、維護秩序之功能，有機依存，缺一不可。注釋：

[1]劉秀明：《比較法在民事訴訟法教學中的應用――民事訴訟法與民事實體法之比較》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2012年第二期

[2]牟逍媛 劉江：《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》，《華東政法大學學報》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《論民事訴訟法與民事實體法的關系――以消費者權益保護訴訟為考察對象》，《北方法學》第二卷總第七期

[4]前引[2]《和諧主義訴訟模式與民事程序法和實體法的關系―中國民事訴訟法學研究會2007年年會綜述》

[5]江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第46頁

[6]參見 江偉：《民事訴訟法》中國人民大學2013年版，第56頁

[7]前引[5]《民事訴訟法》，第18頁

[8]江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第20頁

參考文獻：

[1]江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學2013年版。

篇(2)

盡管學術界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實現對整個民事訴訟制度構建應該有的“統領”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時，學術界已經展開了關于民事訴訟相關制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時，筆者認為，具體制度構建時所存在的許多爭議，本質上是因為學術界并未對民事訴訟法學的基本理論達成共識；而缺乏基本理論“關照”的制度構建，其基礎、價值和目標必然缺乏一貫性和統一性。為此，如何建構我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協調和整合民事訴訟法學的學科體系，在此基礎上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項必須面對和解決的重大課題。

一、民事訴訟法律關系理論

1訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系?！?/p>

2訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求?；仡?0世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障?；诖?，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。

其次，根據國家學說，在國家權力和公民權利的關系上，“國家權力本身不具有獨立的價值……其產生、存在、實施和發展總是與公共的需求有關，而這種公共需求最集中的表現在為個人權利提供保護。”換言之，國家權力設定的基本目的就是為了保障社會每個主體基本權利的實現，“政治國家存在的合理性基礎就在于它是服務于市民社會的重要手段。”既然權力實質上是權利實現的基本保障機制，作為規范國家權力和公民權利的民事訴訟法理所當然就應以保護訴權為己任。

篇(3)

一民事訴訟價值論與當事人處分原則

民事訴訟價值論問題涉及到民事訴訟法和民事實體法（私法）的關系和民事訴訟的獨立存在價值問題。從權利的救濟角度上看，私權的保護經歷了一個從自力救濟到國家救濟的歷史過程，但即使在現代法治國家，合理性的自力救濟仍未泯滅，民事訴訟只是在私權無法自力救濟時，求助于國家強制力保障的制度安排。因此，通說認為：實體法是內容和目的，訴訟法是形式和手段?！俺绦蚍ㄊ亲鳛閷嶓w法的保護法和輔助法而存在的，離開實體法，程序法并無獨立的存在價值，不能獨立地發揮功能和作用”。②此種處理實體法和訴訟法關系的主導觀點被稱為“重實體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實務界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實體和程序合為一體，甚至作為一個法律規范出現的。著名法學家耶林在考察實體法生成過程中就指出“實體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國民法典》才將實體法與訴訟法分離，但在一些國家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實體法和程序法借助于訴權形式結合成為一個法律規范。實體法和程序法的關系猶如體育競賽中的比賽規則和游戲程序，二者統一于同一體育競賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學者認為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進行民事訴訟并作出裁判所必要的規范。實體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個輪子，對訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關系”。④即使是私權自力救濟，也要有一定的游戲規則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態復仇規則和神明裁判程序。據此，實體法和程序法都同為保障私權而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨立的存在價值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨自的“法益”，民事訴訟實質上是一個揉合性地實現“實體利益”和“程序利益”的過程。程序價值與程序利益的關系是“心素”和“體素”的關系。程序價值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會以一定的程序利益形式體現出來。由于程序價值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經濟與公正裁判的沖突，當事人的處分權與公共利益維護的沖突。當事人處分原則是指民事訴訟中當事人有權支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，是程序自由價值的外在表現形式，由于其處分的客體包括實體權利和訴訟權利，其法律依據分別為實體法和程序法。我國《民事訴訟法》第13條規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個當事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經歷了三個階段：第一階段是保護私權說。該學說認為既然國家禁止當事人自力救濟，那么，一旦民事權利被侵害，國家應當有義務保護當事人的權利，因此，民事訴訟的目的就是保護民事權利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護私法秩序說。該學說認為民事訴訟目的不僅僅是保護私權更重要的是維護整個私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學理是由日本學者兼子一首倡的，兼子一通過研究當代羅馬法以來民事訴訟制度的發展史后得出結論：在實體權利產生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護私法秩序和保護私權作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認為，民事訴訟也如仲裁、調解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實體權利出發來確認當事人之間原有的權利關系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達到案件的客觀真實”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢，正如權利救濟從自力救濟上向公力救濟，法律本位從個人本位走向社會本位的趨勢一樣，所謂公力救濟一直沒有消滅自力救濟，社會本位也絕不可能泯滅個人本位，相反的是，后者是以前者為基礎的，是對前者的辯證否定，是一種“揚棄”。在民事訴訟中，由于存在著當事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯，存在著實體價值和程序價值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護私權”，“維護私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實現個人權利或維護實體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當事人處分原則中蘊涵著實體價值和程序價值的保障和促進以及實體（權利）利益和程序利益的實現。其處分權內容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側重。例如，在物權和人格權等絕對權訴訟中，民事訴訟目的主要是保護私權（物權），在合同等相對權訴訟中，民事訴訟目的主要是維護私法秩序。而在一些權利義務界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據司法自由裁量權創制規則來解決原無法律界定自然權利之間的爭端。例如，相鄰關系糾紛、環境權糾紛便是法官通過價值判斷和利益衡量來界定權利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創造、確立了一種新的權利”日照權“。此就是通過司法自由裁量權從土地所有權或人格權等法定權利上引申解釋，形成”日照權“的法律權利和利益關系范疇。民事訴訟目的多維結構中的主要方面決定著當事人處分原則的結構。在主要以維護私權的目的中，法官只是”中介“人，當事人可以自由處分自己的民事權利和訴訟權利，”在1806年的法國民事訴訟中，法官完全處于消極、被動的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當事人雙方平等地提供訴訟進攻和防御的‘武器’。19世紀末，法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進行了調整。1935年法國了加強法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監督訴訟程序的法令》，這一法令，規定了法院有權對訴訟進行監督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對當事人的處分行為進行過多過分的干預，法官的積極作用頂多就是要求當事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護私法秩序的目的中，強調的是維護國家的整體私法秩序，個人權利不再是不受限制的絕對自由權利，而是在法律規定范圍內的自由權，以不侵害和妨害他人權利和私法秩序為前提。當事人處分實體權利和訴訟權利受到一定范圍的限制。單純從我國《民事訴訟法》第13條”當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利“之規定上看，其結構類似維護私法秩序目的下的當事人處分原則的規定。但由于我國民事訴訟法整體體系是職權主義訴訟模式，因此也對當事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內的限制，但相對于我國從計劃經濟走向市場經濟，需要轉變職能的訴訟法治的歷史任務上看，有些法律規定明顯有”超職權“的痕跡，并非時代性的”良法“。由于我國長期以來并未有”民本“社會的主導意識，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經濟糾紛“，并以此進行案件歸類，在當事人處分權和法官（法院）審判權中，后者遠遠比前者居于十分優越的地位，法官自始自終是程序的主導者，其職權行為決定或影響著訴訟程序的發動，實體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結，當事人處分應經法官準許，并采取批準性裁定方式，而對很多裁定都是最終性的法官職權，沒有形成當事人處分權和法官審判權相制衡的局面，因此，可以說，目前我國的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強私權保護和維護私法秩序的法律變革過程，應對”超職權“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當地加以弱化。

三訴訟法律關系與當事人處分原則

法律關系是一種權利義務關系，民事訴訟法律關系是民事程序主體間的訴訟權利義務關系?！皩υV訟法律關系的性質，即這些訴訟關系是誰與誰之間的關系上存在不同的看法。因此產生了三種學說：一面關系說；二面關系說；三面關系說。其中一面關系說認為訴訟法律關系是原告與被告的關系。法官只起仲裁者的作用。二面關系說認為訴訟法律關系為公法關系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關系存在，訴訟法律關系只能是法院與原告與被告之間的兩面關系。三面關系說主張法院與當事人之間及當事人彼此之間形成的訴訟法律關系”。⑧在一面關系說中，由于訴訟法律關系是私權關系，根據意思自治原則得以絕對化，法官不加以干預。在二面關系說中，由于訴訟法律關系為公權關系，任何私權的處分都必須得到公權的批準和確認，當事人之間不可能形成直接有效的法律關系。對當事人的法律效力只能是人民法院公權行為的后果，從而排除當事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關系說中，由于既存在人民法院和雙方當事人之間的公權關系，又存在當事人間基于實體權利的私權關系。形成審判權和當事人處分權二者相互分工、相互制約和監督的復合法律關系，在我國超職權訴訟模式采取的是二面關系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權主義逐步地走向弱職權主義乃至當事人主義，民事訴訟法律關系始由雙面關系說轉向三面關系說，以保障當事人的實體利益和訴訟利益得以充分實現，當事人處分原則在訴訟法律關系上表現為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認了當事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規定“合同雙方的當事人可以在書面合同中協議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。第51條規定“雙方當事人可以自行和解”，第211條規定“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入記錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”。此都可以視為當事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規定有“當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據，進行辯論，請求調解，提起上訴，申請執行”，第52條規定“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”，上述我國《民事訴訟法》規定中所承認的訴訟行為合法性和自由性，實質上是承認當事人間存在著某種訴訟法律關系和當事人可以在一定程度上自主處分實體權利和訴訟權利。對于訴訟行為，在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規定“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起15日內提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內答辯，也不當然發生訴訟法上的負效果?！蛾P于民事訴訟證據的若干規定》則明確“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權利也是訴訟義務。對于不答辯所產生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當事人處分原則

關于什么是民事訴訟模式，由于判斷標準不同，有不同的定義和說法。在人民法院審判行為（職權行為）和當事人的訴訟行為之間關系上，由于民事訴訟立法上采取不同態度或傾向，可以按人民法院職權或當事人訴訟行為的作用將民事訴訟模式劃分為當事人主義和職權主義。據此標準，“可以將當事人主義定義為對當事人的訴訟行為實行意思自治的民事訴訟模式，職權主義則為注重法院職權并以此限制當事人意思自治的民事訴訟模式”。⑨關于當事人主義主要包括以下二個方面的含義“其一，民事訴訟程序（包括民事訴訟中各種附帶程序和子程序，例如財產保全程序，先予執行程序等等）的啟動繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二、法院或法官裁判所依賴的證據材料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象和主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍之外，主動收集證據。按照大陸法系訴訟理論的一般認識，還把當事人應當在民事訴訟程序啟動，訴訟終了和訴訟對象的決定等方面擁有主導權的原理稱為處分權主義，當事人對訴訟程序繼續擁有主導權的稱之為當事人進行主義，作為法院判斷的對象的主張受當事人的限制，證據材料只能根據當事人的法理則稱為‘辯論主義’（作為廣義的辯論主義包括處分主義）。處分主義加辯論主義是當事人主義的核心和基調”，⑩職權主義是當事人主義的對立面，在大陸法系的民事訴訟理論中，關于職權主義一般認識是“承認法院在民事訴訟中擁有主導權的原則總稱為職權主義。具體為（法院）對（1）程序的進行，（2）程序的開始、終了以及訴訟對象的決定，（3）訴訟資料的收集等方面有主導權。對（1）的主導又具體稱為‘職權進行主義’，對（2）（3）的主導稱為職權探知主義”。11但大陸法系民事訴訟模式并不完全等同于職權主義?！霸诖箨懛ㄏ得袷略V訟中，訴訟的進行采取職權進行主義，而程序的開始、終了和訴訟對象的決定以及訴訟資料的收集和提出則采取處分原則（處分權主義）和辯論主義（廣義的辯論主義包含了處分原則）”。12據此論述，我們可以斷定，當事人主義包括了當事人處分原則，而職權主義必然排斥當事人處分原則。在我國1982年3月8日公布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》，人民法院的審判活動在民事訴訟過程中，始終起著主導作用，對訴訟的開始、發展和終結具有決定性的意義，故又稱之為超職權主義的訴訟模式“，13其在處分主義上的表現主要有，（1）對訴訟程序的開始進行職權干預，該法第90條規定”起訴或者應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人“；第91條規定”必須共同進行訴訟的當事人沒有訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟“。該法第149條規定”第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制“。（2）、在訴訟程序中對當事人處分實體權利和訴訟權利進行強制調解和批準（準許）手續。該法第97條規定”人民法院受理的民事案件能夠進行調解的，應當在查明事實、分清是非的基礎上進行調解，促使當事人互相諒解，達成協議“；該法第114條規定”宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定“。同時，當事人和解、變更或者增加訴訟請求，提起反訴，認諾都要經過人民法院審查認可，（3）、當事人對人民法院的職權性程序裁定，不具有對抗性的自主救濟權。該法第22條規定”裁定適用于下列范圍：（一）駁回起訴；（二）關于訴訟保全和先行給付；（三）準予或者不準撤訴；（四）中止或者終結訴訟；（五）補充判決書中的失誤；（六）其他需要解決的事項。對（一）項裁定可以上訴“。而對大部分裁定都不準上訴，從而大大地限制了當事人訴訟權利的范圍，此種超職權訴訟模式是我國歷史文化因素、政治因素、經濟（體制）因素綜合作用的產物，其顯然不適應市場經濟、民主政治和依法治國的需要。為此，1991年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》對其進行了修改，弱化了法院職權，取消了一些不必要的職權干預規定，在處分權主義上主要表現為：縮小了人民法院主動通知或追加原告沒有追訴的人為第三人或者被告的規定范圍；將原二審法院全面審查第一審法院的裁判，不受上訴范圍的限制改為《民事訴訟法》第151條”第二審人民法院應當對上訴的請求的有關事實和適用法律進行審查“；將原法院調解必經程序改為第85條”依當事人自愿的原則進行調解“；該法第140條規定”裁定適用于下列范圍，（一）不予受理；（二）對管轄權有異議的；（三）駁回起訴的；（四）財產保全與先予執行；（五）準許或者不準許撤訴；（六）中止或者終結訴訟；（七）補正判決書中的筆誤；（八）中止或者終結執行；（九）不予執行仲裁裁決；（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；（十一）其他需要裁定解決的事項。對前款（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。“在此擴大了當事人對裁定上訴的范圍。其他有關體現當事人處分原則的新規定有：（1）、增設了當事人對合同糾紛的協議管轄制度；（2）、在《民事訴訟法》第2條民事訴訟任務中增加了”保護當事人行使訴訟權利“的原則規定；（3）、執行程序和財產保全的啟動方式，由法院的職權移送改為當事人申請為主，先予執行（先行給付）只能因當事人申請而開始；（4）、在證據制度上，摒棄了原來人民包攬取證的做法，實行當事人舉證和人民法院調查相結合的制度。即由原來”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地收集和調查證據“改變為”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地地審查核實證據“。法諺云”無救濟、即無權利“，但《民事訴訟法》并沒有從整個體系上貫徹當事人處分權原則。具體表現如下：關于當事人承認、變更、放棄訴訟請求、撤訴、撤回上訴等處分實體權利和訴訟權利仍然采取人民法院依職權批準（裁定）制度，而且對眾多裁定，只許對不予受理、對管轄權有異議、駁回起訴三種情況進行上訴，對其他與當事人實體權利的實現或者損害緊密相關的財產保全、先予執行，中止或終結訴訟，不予執行等訴訟裁定，則剝奪當事人訴訟權利（上訴權）。對地域協議管轄也只限于合同糾紛，對其他民商法中可以自由處分和領域不允許協議管轄。對當事人在訴訟中的和解，雖然法律上加以規定，但沒有賦予其作為訴訟行為的法律效果。隨著人民法院審判方式改革和司法改革的深入有必要對現行《民事訴訟法》的職權主義訴訟模式進行實質性修改，并促使其轉化為以當事人主義為主的訴訟模式，切實使當事人處分原則落到實處。

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摘要：在民事訴訟法面臨新一輪修訂之時，梳理民事訴訟法的基本理論體系，對明確修法的宗旨、目標，以及完成具體制度的構建皆非常重要。民事訴訟基本理論體系主要包括訴訟法律關系理論、訴權理論和訴訟標的理論等。訴訟法律關系理論確立了民事訴訟中法院和當事人的關系，訴訟理論則指出對當事人訴權的保護應成為民事訴訟的基本目標；而訴訟標的理論則解決了如何根據糾紛的不同情形，確立訴訟標的相對化理論，以實現糾紛一次解決的目的。

關鍵詞：民事訴訟；基本理論；民事訴訟法修訂

中圖分類號：df72

文獻標識碼：a

文章編號：1000－2529(2011)03－0056－05

民事訴訟基本理論研究的價值無疑是巨大的。一般認為，民事訴訟法的基本理論包括訴訟法律關系理論、訴訟標的理論和訴權理論等。盡管學術界一直對民事訴訟基本理論非常“尊崇”，但遺憾的是，這些基本理論并沒有真正實現對整個民事訴訟制度構建應該有的“統領”作用。目前，正值民事訴訟法面臨新一輪修訂之時，學術界已經展開了關于民事訴訟相關制度修改和完善的諸多討論，這些討論無疑是有益的。但與此同時，筆者認為，具體制度構建時所存在的許多爭議，本質上是因為學術界并未對民事訴訟法學的基本理論達成共識；而缺乏基本理論“關照”的制度構建，其基礎、價值和目標必然缺乏一貫性和統一性。為此，如何建構我國的民事訴訟基本理論體系并以此來協調和整合民事訴訟法學的學科體系，在此基礎上再展開民事訴訟法的修訂工作，就成為一項必須面對和解決的重大課題。/

一、民事訴訟法律關系理論

1　訴權和審判權關系是民事訴訟法律關系的重要內容

1868，德國法學家標羅率先提出民事訴訟法律關系概念。他認為，訴訟是一個產生著、發展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發展的法律關系。民事訴訟法律關系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關系，而且是一種權利義務關系。但對于這種權利關系究竟是誰與誰之間的關系這一問題，則又不同的學說，包括一面關系、兩面關系、三面關系和多面關系。其中一面關系認為訴訟法律關系是原告與被告的關系；兩面關系說認為訴訟法律關系是法院與原告以及被告之間的關系；三面關系說認為民事訴訟法律關系不僅是法院與原告、法院與被告的關系，還應當包括原、被告之間的關系。多面法律關系說則認為訴訟法律關系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側面的關系。

在上述各學說中，一面關系說“將訴訟當作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當事人自行解決爭議，從而被學者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關系是民事訴訟關系中不可缺少的一個重要內容。而當事人與法院之間訴訟法律關系的主要內容之一就體現為訴權和審判權的關系。正如有學者所指出的那樣：“民事訴訟法律關系，實質上是人民法院與當事人之間的關系，說到底，是審判權與訴權的關系。”

2　訴權和審判權關系的辨證分析

民事訴訟法作為規范國家公權力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權和審判權的關系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調公共秩序的意義，甚至將其視為公共權力或公法唯一的或主要功能，那么公共權利就很容易走向自由的反面，成為公民實現其公法權利的障礙。我國現有民事訴訟法律關系理論長期將審判權作為主導地位，以及長期存在的職權主義模式制度所造成的對當事人訴權保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學者提出了“以權利制衡權力”的命題；還有學者提出，對公民權利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權和審判權的關系也可以概括為：審判權以保護訴權為目的，而訴權則是制約審判權的根據。其具體理由包括以下幾點：

首先，這是法律制度現代化的要求?；仡?0世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態，法制現代化都是這一歷史過程的基本表現，而法治則是作為法制現代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權利，并且強調法律是對權利的確認和保障。基于此，民事訴訟法必然也承擔著實現民事訴訟制度現代化的歷史使命，并應通過對作為個人權利的訴權的重視而滿足法治的要求。//sixianghuibao/

其次，根據國家學說，在國家權力和公民權利的關系上，“國家權力本身不具有獨立的價值……其產生、存在、實施和發展總是與公共的需求有關，而這種公共需求最集中的表現在為個人權利提供保護。”換言之，國家權力設定的基本目的就是為了保障社會每個主體基本權利的實現，“政治國家存在的合理性基礎就在于它是服務于市民社會的重要手段。”既然權力實質上是權利實現的基本保障機制，作為規范國家權力和公民權利的民事訴訟法理所當然就應以保護訴權為己任。

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關鍵詞：財產保全，海事請求保全，比較，發展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執行力并按照強制執行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執行前任憑債務人處分其責任財產，債權人的利益難以實現，因此就應通過一定的制度對當事人權利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權利人進行民事訴訟的結果能夠得以實現的一種制度。

2、財產保全制度

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當事人爭議的財產或者與本案有關的財產所依法采取的查封、扣押、凍結等措施，經防止該項財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規定了訴訟財產保全和訴前財產保全。財產保全制度中的“財產”包括了金錢和非金錢財產、有形財產和無形財產?？梢哉f，我國財產保全包括了外國假扣押和有關財產的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領域中是一個重要課題，其作為海商法領域所特有的強制性財產保全措施，是保證海事請求權人所受損害得到賠償的最有效的法律手段之一。我國海事訴訟法第十二條規定：“海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現，對被請求人的財產所采取的強制措施?！?在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關國際公約兩種制度融合的產物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關財產保全的規定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標志。

二、海事請求保全與財產保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產，這與財產保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領域的財產保全，而事實上海事請求保全與財產保全在本質上是不同的。

1、受訴法院及權利主體不同

根據我國民事訴訟法的規定，財產保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關于財產保全的裁定即可由法院依據當事人的申請作出也可由法院依職權作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當事人的申請作出，而不能由法院依職權作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產保全強調的是保全的重要性，而海事請求保全強調的則是保全的依據。

我國民事訴訟法對于可采取財產保全措施所要求的法律關系是較寬松的，只要求當事人間存在著一般的法律關系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關系則是嚴格的，要求必須存在一方當事人對另一方當事人享有海事請求權的法律事實，而不僅是一般的債權債務關系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當事人間發生了海商法所所調整的法律關系，且索賠事實已經發生，海事請求人即有權要求有管轄權的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財產保全范圍與方法作出規定，根據此規定采取財產保全措施，被保全的財產須是本案的標的物或相關的財產，對案外人的財產不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關的財產，一般也不得采取財產保全措施。且保全的財產價值或金額只能與訴訟請求的數額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數額。財產保全的措施有查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當而給被申請人造成不應有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當地維護被申請人的正常生產經營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財產保全制度的發展

海事請求保全作為海事訴訟領域一種特殊的財產保全，在許多規定方面均超越了民事訴訟法現有關于財產保全的規定，對我國財產保全制度作出了發展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規定對于訴前申請財產保全的，法院接到申請后需在48小時內作出裁定，而對于民事訴訟中的財產保全，則僅是規定對情況緊急的需在48小時內作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節。這樣的規定很有可能會導致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權益受損。海事訴訟法則規定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內作出裁定，這一規定體現出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權利人的權利。保全裁定并不最后確定實體權利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產或權利。因此在保全程序中，當公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應以前者優先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產保全的情形是否緊急，顯然并不妥當，海事請求保全中規定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當事人主義

我國民事訴訟法中規定法院依當事人的申請，作出財產保全裁定，在當事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。而海事訴訟法中則規定海事請求保全只能由法院依當事人申請作出裁定，法院無權再依職權作出保全裁定。

海事請求保全的這一規定顯然是采取了完全的當事人主義。當事人主義與職權主義是現代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應該說是各有優點，亦各有弊端，現在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當事人主義或職權主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規定是相當正確的。在民事訴訟中，法院現在已幾乎不會主動依據職權來作出財產保全裁定，保全程序對于實體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執行。是否向法院提出保全申請是當事人的一項民事訴訟法上的純粹的權利，法院不應依職權對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償的問題。

筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯接。

民事訴訟法所規定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定就明確了在進行訴前保全后，當事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據我國法律規定，當事人間訂有仲裁協議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執行問題，仲裁裁決的最后執行與判決的最后執行一樣，有時也有賴于保全程序對相關財產的保全。在申請仲裁前無法進行財產保全，就有可能會使得對方當事人將其財產轉移，而造成最后仲裁裁決執行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優越性，仲裁程序更加的快捷，當事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結果均是不公開的，這樣當事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規定，就使得在一方申請了訴前保全后，當事人間就幾乎不可能再達成仲裁協議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權益，大大減少了被申請人轉移財產的機會。

我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產保全制度更趨完善。

參考文獻：

1、江偉主編，《民事訴訟法學》，復旦大學出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

5、《中華人民共和國民事訴訟法》

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    關鍵詞:小額訴訟 實施 構建

    一、我國小額訴訟程序的總體構建

    (一)我國小額訴訟程序的立法模式

    縱觀世界各國和地區的立法,關于小額訴訟程序的立法模式主要有三種:

    1、完全區別于普通程序和簡易程序的獨立訴訟程序

    在這種分立的模式下,小額訴訟程序與簡易程序、普通訴訟程序并列設立,是一種完全區別于普通程序和簡易程序的獨立的一審訴訟程序。在這一模式下,小額訴訟程序采取獨立立法或規定在民事訴訟法的獨立篇章中,分別由法律明確界定各自的適用范圍和具體程序運作等。如美國即采用此種立法模式,簡易程序與小額訴訟分別適用于不同的案件,只是由于各州立法的不同和法院系統設置的差異使具體制度運作有所區別。此外,日本在1996年的新民事訴訟法中也創設出獨立的小額訴訟程序;我國臺灣地區1999年的小額訴訟程序也脫離簡易程序成為獨立的程序,修訂后的民事訴訟法的將小額訴訟程序在第二編第四章中單獨列出。

    2、依附于簡易程序的小額訴訟程序

    在這種模式下,小額訴訟程序與簡易程序合而為一,法院在處理簡易案件時兩者同樣適用,各自沒有獨立的適用范圍和具體程序規范,而是由法院統一適用同樣的程序規范。我國修改后的《民事訴訟法》中增設的小額訴訟程序實際上就是屬于這種模式。

    3、以上兩種模式的混合體

    這種模式是前兩種模式的結合,小額訴訟程序與簡易程序沒有各自獨立的適用范圍標準和運行程序,由一樣的法院或審判庭適用,但同時又規定對小額事件的審理要比一些簡易事件的審理更加簡易化。采用這一模式的代表性國家是德國。德國的民事訴訟法里并沒有專門規定小額訴訟程序,而只是對普通訴訟程序進行簡化,以處理訴訟金額的較小或案情簡單的案件。

    4、本文的觀點

    根據我國《民事訴訟法》第一百六十二條:“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件,標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審?！币幎▉砜?此次民事訴訟法修改,沒有確立完全有別于簡易程序的獨立的小額訴訟程序,對小額訴訟程序立法的模式是設立依附于簡易程序的小額訴訟程序,將小額訴訟程序放在簡易程序中。

    筆者認為,小額訴訟程序具有獨特的價值,因此我國應該將小額訴訟程序以獨立的篇章規定在民事訴訟法典中,并對其具體操作程序進行細化,確立與簡易程序并列存在的獨立的民事訴訟程序類型。值得注意的是,2013年1月1日開始生效實施的《民事訴訟法》中關于小額訴訟程序僅僅規定了一個條文,并沒有對具體程序和制度作出詳細的規定,缺乏實踐操作性和指導意義。實踐證明,簡單機械地引進、移植其他國家的一個具體制度或單純地修改原有具體制度,都是沒有多大社會實際效果的。 因此,這次的民事訴訟法修改中增加小額訴訟程序,必須在充分尊重中國實際國情的基礎上詳細規定具有可操作性和實踐意義的具體制度。不然,即使在民事訴訟法中增加一個小額訴訟程序的條文,在實踐中也沒有統一的司法實踐指導規范。總而言之,筆者認為,對于小額訴訟程序,要么不設立,要設立就要完整有效地將其操作程序及規范具體詳細規定,而不能僅僅是增加一條簡單而粗陋的條文。如今,關于小額訴訟程序的設置已經塵埃落定,因此,相關的司法解釋應該盡快出臺。

    (二)我國小額訴訟程序的機構設置

    關于機構設置的問題,介于我國的現實國情以及司法制度和訴訟機制的傳統,筆者認為不宜借鑒國外做法專門設立小額訴訟法院。由于我國基層法院普遍建立了派出法庭,因此可以將基層人民法院的派出法庭改造成專門的小額法庭,并配備專職小額法官。同時,設立專門的窗口,由專門的法官或書記員接待來訪人員并提供小額訴訟相關信息的咨詢等。此外,由于小額訴訟程序實行一審終審,在對法官的培養和選拔上,應特別強調小額法庭法官的職業素質,從而才能保障當事人的合法權益。

    (三)小額訴訟程序的適用范圍

    1、案件范圍

    根據新《民事訴訟法》規定,雖然明確小額訴訟案件屬于適用簡易程序的案件,明確規定小額訴訟案件應當“符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件”的條件,但是并不能說適用簡易程序的案件就一定適用小額訴訟程序。適用小額訴訟程序的案件必須同時滿足以下兩個條件:一是符合本法第一百五十七條第一款規定的簡單的民事案件;二是標的額為各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的案件。因此,在小額訴訟程序的在司法實踐的實施過程中,確定其適用案件范圍就顯得尤為重要。

    首先,從小額訴訟程序適用的糾紛類型角度出發,筆者認為小額訴訟程序應限于金錢給付的財產糾紛,非金錢給付的其他替代物或有價證劵存在價值評估和換算的問題而應排除適用。適用案件包括:(1)權利義務關系明確的民間借貸、買賣、租賃、借用等合同糾紛案件。(2)權利義務關系明確的,因拖欠水、電、燃氣費用引起的供用電合同糾紛、供用水合同糾紛、供用氣合同糾紛案件。(3)權利義務關系明確的電信服務合同、物業服務合同、旅游合同、餐飲服務合同等服務合同糾紛案件。(4)身份關系清楚,僅在給付的數額、時間上存在爭議的撫養費、贍養費、扶養費糾紛案件。(5)責任明確、損失金額確定的財產損害賠償糾紛案件。(6)責任明確、損失金額確定的機動車交通事故責任糾紛、飼養動物致人損害賠償糾紛、產品責任糾紛等侵權糾紛案件。(7)勞動關系明確,僅要求追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金等勞動合同糾紛案件。

    同時,以下案件不適用小額訴訟程序:(1)涉及集團訴訟或涉及眾多當事人權益的案件。(2)涉及人身關系爭議、財產確權爭議的案件。(3)涉及評估、鑒定難度較大的案件。(4)涉外、涉港澳臺案件。(5)涉及知識產權的案件(6)訴訟標的金額雖符合法定小額標準但非經公告形式無法送達被告而可能需要缺席判決的案件。(7)其他不宜適用小額訴訟程序的案件。

    其次,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,根據《民事訴訟法》第一百六十二條,標的額為“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”。筆者認為,對于小額訴訟程序的適用金額范圍,新生效的《民事訴訟法》避免“一刀切”的規定是相對合理的。立法是非常嚴肅的事情,不能說改就改,然而社會經濟又是不斷變化和發展的。因此,根據社會經濟的發展變化來確定小額訴訟案件的適用金額是符合經濟發展規律,也是符合法的發展規律的。

    最后,金額不是衡量案件簡單與否的唯一標準,即使是在法定金額以下的小額訴訟案件,也并不一定都適用小額訴訟程序,因此有必要給予法院一定范圍內的權限,法院可以根據特定案件的綜合情況做出不適用小額訴訟程序的決定,案件轉為普通程序。

    2、主體范圍

    對于是否要對原告的起訴資格進行限定,有學者擔心如果不限定原告資格,小額訴訟程序容易成為企業、團體、市政部門等的討債工具,背離了小額程序讓普通民眾接近司法的初衷。修改后生效的民事訴訟法中對小額訴訟程序的適用主體范圍沒有作出限定。筆者認為這是相對比較合理的。因為隨著市場經濟的發展,自然人與法人之間的發生糾紛是非常常見的,如果對法人的起訴資格進行限定,則大量的此類糾紛就會被排除在小額訴訟程序之外,不利于經濟秩序的穩定以及糾紛的快速解決。此外,根據保障當事人平等訴訟的原理,也不應該對原告的起訴資格進行限定。但可以借鑒日本的做法,對同一原告在同一法院利用小額訴訟程序審理的次數作出限制。

    (四)小額訴訟程序的案件管轄

    訴訟的核心價值之一是實現權利從而保障正義。我國現在的一般地域管轄制度的原則是 “以原告就被告為原則、原告住所地管轄為例外”。但是這一原則卻往往會損害一些作為弱勢群體的原告的權利,如:老弱病殘者、精神病人、以及相對弱勢的消費者等。尤其是現實中普遍存在的地方保護主義現象,使得處在不同管轄區域內的當事人訴訟權益得不到切實保障。西班牙的一位著名訴訟法學家曾說:“訴訟程序的實質目的,并不是事后去實現規范所首要保護的利益,而是首要實現那些相同的規范所欲調節的生活的利益。” 因此,為了保障當事人的合法權益以及實現社會正義,法律應該根據社會經濟的發展和現實需要及時有效地調整訴訟主體的利益分配,使社會大眾權益切合司法公正的內涵。在這一層面上而言,管轄制度對于當事人權利的救濟具有非常重要的現實意義。

    為此,小額訴訟應建立特殊的管轄制度,在便利訴訟、保障權益以及司法公正等方面尋找利益的契合點。在級別管轄方面,基于小額訴訟的目的和特征,應限于基層法院及其派出法庭。在地域管轄方面,小額訴訟程序可按照“被告就原告”原則確定管轄,如由原告住所地法院管轄或糾紛發生地法院管轄。另外,在充分考慮保障司法公正、方便訴訟以及不違反法律的基礎上,還應允許當事人雙方通過協議選擇與爭議有關的法院管轄。這也符合當事人處分原則,是尊重當事人意思自治的表現。關于這方面,我國民事訴訟法也做了修改,《民事訴訟法》第三十四條規定:“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。”

篇(7)

2012年修改的《民事訴訟法》確立了誠實信用原則。作為民事訴訟法中一個補充性原則，立法者希望通過該原則的有效實施實現對民事訴訟活動公正與效益的追求，控制民事訴訟活動中濫用訴訟權利，侵害國家、集體和他人合法權利的現象。［1］那么何謂民事訴訟中的誠實信用原則?有學者認為是指導法院、當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的準則，它要求法院公正而迅速地實施審判行為，要求當事人及其他訴訟參與人誠實善意地實施訴訟行為。還有的學者將誠實信用原則分為行為意義上的與實質意義上的，前者指受誠實信用原則規范的主體在做出訴訟行為時主觀上應誠實善意，后者指這些主體之間應維持一種公正與衡平。無論是哪種表述，我們都可以從中看出，誠實信用原則一方面強調當事人的誠實善意，一方面強調法官應依該原則自由裁量當事人的權利義務。那么，如何看待對誠實信用原則的質疑?又如何理解引入誠實信用原則的必要性?在實踐中如何完善誠實信用原則的適用?對于民事訴訟中的誠實信用原則究竟應該如何對待呢?

二、引入誠實信用原則之質疑

1．誠實信用原則是私法原則。為了滿足社會發展的需要，羅馬私法最早確立了誠實信用原則，作為一種道德規范，它體現的是對制定法的補充，是為了彌補大陸法無法適應多變現實的不足，實現在追求法律穩定性的同時，不忽視法律靈活性的目的。因此，在私法領域要求當事人行使權利和履行義務時遵守誠實信用原則，已獲得廣泛認可。從20世紀30年代誠實信用原則開始從私法領域向公法領域擴張，學者們就對是否能夠將運用于實體私法領域的誠實信用原則引入民事訴訟中展開了激烈的爭論。大部分反對者認為，民事訴訟法作為公法，畢竟與私法有諸多不同特性，而誠實信用原則是補充確定性規范的不足，這會動搖公法規范的嚴格性和穩定性，破壞公法賴以存在的基礎。

2．誠實信用原則體現的是道德義務。德國學者巴哈認為真實義務不能夠成為法律上的義務。法律上不能要求當事人在明知對已不利的情況下仍履行真實陳述的義務，這是有違訴訟對抗本質的。對于當事人違反誠實信用的陳述和行為，如典型故意拖延訴訟、惡意延遲提交證據等等，法律不應該直接排除這種行為，而是選擇對此進行駁回。誠實信用原則體現的是道德義務，這種真實的義務如果上升為法律義務，是對當事人一種苛求，有的學者明確指出誠實信用原則不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務［2］。只要不違反一般法律原則，在民事訴訟中應該是允許當事人的“不誠實”，而對這種“不誠實”可以由法官再另行處理。

3．誠實信用原則可能會導致任意審判和裁判。對于誠實信用原則，其操作性需要法官運用自由裁量權來實現，這就體現了司法實踐的創造性和能動性，也意味著需要法官必須具備高素質的職業能力和職業道德，以及對誠實信用原則的準確把握。目前我國雖然在對法官選任制度進行改革，但法官遴選制度尚未豐滿，是否能夠滿足上述要求還有待考證。此外，社會中仍存在一些司法負面事件，甚至在2013年有法官集體事件發生，一些法官連基本的知法守法都做不到，又如何期待他們合理真實地運用誠實信用原則行使自由裁量權。這樣會不會出現對誠實信用原則的誤讀;會不會出現利用誠實信用原則達到非法目的的現象，這都值得我們深思。

4．誠實信用原則不利于當事人訴訟權利的行使。我國民事訴訟程序更多地體現法官職權主義色彩，當事人在訴訟中并不能發揮足夠的主導作用，在這種情況下，又加入含義模糊的誠實信用義務來限制當事人的訴訟權利，這無疑是雪上加霜。有的學者進一步指出，法官對訴訟中的“真實”進行干預是一種“法官包辦訴訟”的行為，有礙于培養鍛煉公民的訴訟能力和樹立行為自治的意識［3］，是對訴訟對抗性的削弱。

三、引入誠實信用原則之必要性分析

1．誠實信用原則貫穿于我國民事訴訟發展史?？疾煳覈ㄖ剖?，可以發現西周時期的盟誓制度以及封建時期提倡的“德主刑輔”，都帶有誠實信用的色彩。修改前的民事訴訟法中也有很多條文都已經包含了誠實信用的內涵，如民事訴訟法第7條規定:“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩?！庇袑W者指出當事人應該也受“以事實為依據”這一條文的制約，只有當事人如實提供事實，法院才能依此適用法律做出判決①。還有對當事人偽證、阻止證人作證等一系列與誠實信用相悖的行為處以罰款或拘留的條款，也是誠實信用原則在我國民事訴訟法中的體現。這些暗含于我國民事訴訟歷史中的誠實信用，對規范當事人的訴訟行為，合理規制民事訴訟進程都有著重要的實踐意義，在民法典中明確誠實信用原則，將更有利于維護訴訟秩序，保障民事訴訟活動順利進行。

2．民事訴訟法并不排斥實體法的原則。對于民事訴訟法與民法的關系，日本學者兼子一先生指出，民事訴訟法是實體法性質的裁判規范，因為民事訴訟法中許多學理都與實體的內容或價值衡量相關。例如對于某個權利是否存在，不是僅僅體現于實體法，相反更多的是由訴訟法來決定的。因此，有的學者指出民事訴訟法必然包含實體的內容，可以稱之為“程序法上的實體內容”［4］。此外，通觀各國民事訴訟法發展史，我們可以發現，民事訴訟法在過去是歸并于民法典中的，即便之后從民法典中脫離，但許多國家的民法典中仍會對民事訴訟的有關內容進行規范，如我國《民法通則》第126條和《德國民法典》第282條都涉及了證明責任的分配問題。既然民事訴訟法需要實體法的內容和價值的指導，那么誠實信用原則作為實體法中的一項重要原則，引入民事訴訟法顯然無可厚非。

3．引入誠實信用原則順應民事訴訟模式變革。當前我國民事訴訟模式在從傳統的職權主義模式向當事人主義模式變革的過渡時期。一方面，我國司法實踐仍具有職權主義模式的特征，因此具有引入誠實信用原則與其他制度配合作用的潛在基礎;另一方面，當事人主義模式的融入更加強調訴訟程序中雙方當事人的平等對抗，改變以往忽視當事人程序主體權的狀況，但隨之而來的是在司法實踐中當事人濫用訴訟權利的現象頻發。而法官運用自由裁量權對當事人濫用訴訟權利進行控制可以說是最為便利有效的方式，可以盡可能地制約當事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權利，減少對訴訟進展的阻礙，體現對公正效率和效益價值的追求。

4．引入誠實信用原則順應民事訴訟觀念轉變。我國訴訟模式在變革，訴訟觀念也發生了轉變。民事訴訟不涉及生命和自由的刑罰，法官對探知民事案件真實的積極性或許不及對刑事案件強烈，并且在私法自治的影響下，民事訴訟可能更多地表現為當事人竭盡全力維護己方利益，對于當事人是否誠實信用沒有給予過多關注。但隨著社會發展，人們開始關注訴訟的公益性，如有學者指出民事訴訟中的雙方當事人應是協力關系，而不是對立關系。在這種訴訟觀念變革的引導下，禁止當事人故意作虛假陳述，禁止當事人惡意遲交證據等行為，轉而要求當事人的訴訟行為體現誠實信用變得日益合情合理，如1895年奧地利民事訴訟法、1933年修改后的國民訴訟法中都有體現誠實信用內涵的條文。

5．誠實信用原則為司法實踐所需要。誠實信用原則法定化是對程序訴訟參與人的訴訟行為進行規范，包括當事人、法院和其他訴訟參與人，有利于防止訴權、審判權以及訴訟輔助權的濫用。對于誠實信用原則會引起任意審判與裁判的觀點，筆者認為這是忽視了誠實信用原則對法院審判權的規制。誠實信用原則一方面適用于當事人，排斥其違反訴訟道德性準則的行為，以追求雙方當事人之間的衡平。但同時誠實信用原則也涉及法官針對當事人所實施的訴訟行為是否正當［5］。在司法實踐中，當事人主義和辯論主義在民事訴訟追求公正和效率方面，并沒有發揮令人滿意的作用，當事人濫用訴訟權利的行為、法官的突襲裁判等行為，既阻礙公正的實現，也降低訴訟效率。而當事人濫用訴訟權利的行為種類繁多，無法在法條中一一明列，因此，通過引入誠實信用原則，對當事人和法官的訴訟行為進行原則性的規范，這種法律義務的上升有助于回應社會對司法品質提升的訴求［6］。

四、誠實信用原則在我國的適用完善

1．規范誠實信用原則的具體適用機制。對于法律中已對某些訴訟行為做出明確規范，如《民事訴訟法》第111條規定對偽造毀滅重要證據等行為不予采納并做出制裁，誠實信用原則并沒有發揮的余地，只有在法律對某些非誠實信用的訴訟行為缺乏規范時，誠實信用原則才有適用的空間。因此，這就要求法官根據不同訴訟行為的不同情況，援引誠實信用的精神進行適用，而我國民事訴訟法沒有明確這種適用的具體機制，這會帶來一些不確定性。域外法官在個案中運用誠實信用的原理或法理時，會做出個案司法解釋，作為一種具體指引，有利于引導人們通過具體案件來理解誠實信用的含義，從而能夠預測此類型訴訟行為的法律后果［6］。因此，即使在《民事訴訟法》中確立了誠實

信用原則，但如果缺乏具體制度規定或者判例機制，對于僅靠一紙條文來要求誠實信用，顯然不足以控制訴訟權利的濫用等違反誠實信用的訴訟行為。2．規范誠實信用原則的具體適用形態。在這方面，國內外許多學者都提出了各種觀點，通說觀點認為誠實信用原則適用于當事人之間、法院與當事人之間的訴訟法律關系，具體適用形態可以概括為排除不正當形成的訴訟狀態、禁反言、禁止濫用訴訟權利以及訴訟權利的失效四方面［7］。第一，對于當事人為了個人利益，不正當地利用法律漏洞，抑或是惡意阻礙對方正常實施訴訟行為，從而取得利益的行為，對方當事人有權利進行異議，法院也可以主動依誠實信用原則對其進行否定;第二，禁止當事人前后矛盾的訴訟行為，因為這會造成雙方當事人之間的不平等，侵害對方當事人的利益;第三，當事人非以正當理由行使民事訴訟法賦予自己的權利;第四，當事人以消極的方式違反誠實信用原則，怠于行使訴訟權利來損害對方當事人利益。規范了誠實信用原則的具體適用形態，有利于減緩誠實信用原則帶來的不確定性，更好地發揮誠實信用原則的積極意義。

3．規范法官自由裁量權。對誠實信用原則的質疑很大層面上是因該原則在賦予法官自由裁量權以彌補法律漏洞的同時，缺乏對法官自由裁量權的合理規范。對此問題域外實踐中鼓勵法官與學者合作，進行對話交鋒，以求避免法官對法律的誤讀，保證法官的自由裁量朝著正確的方向發展。這對于我國目前司法現狀來說，未嘗不是一項可以借鑒的經驗。事實上，我國目前許多法院檢察院也確實在踐行這種“對話”，如聘請高校學者作為專家，對一些案件進行指導、分析、辯論，這對規范法官自由裁量權發揮著重要的作用。此外，域外對法官自由裁量權的運用更多的是建立在判例機制上，法官的自由裁量權需要由判例來體現，判例的固定性與遵守強制性會約束法官的自由裁量權。即便是不承認判例為法的淵源的大陸法國家，法官在運用誠實信用原則產生的具體規則也會對審判實踐活動產生影響。我國處于案例指導制度摸索前進時期，可以通過案例形成對誠實信用原則具體化與類型化，使得我國法官運用誠實信用原則時有可供參考的規則。當然，對于強化法官的職業素質和職業能力也是必不可少的，例如加強法官的學習教育、改革法官資格考核制度、完善對法官監督激勵救濟以及保障法官獨立等機制、建立對法官濫用自由裁量權內外部制約機制。這些方式都是防止法官自由裁量權濫用可供參考的方式，使法官在受到一定程序制約的前提下合理發揮自由裁量權，從而真正落實誠實信用原則對法官的制約作用。

4．規范違反誠實信用原則的法律后果。為了落實誠實信用原則，貫徹其對法院、當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為的約束力，并得到切實的遵守，使紙面上的法真正成為實踐中的法，就有必要設置違反誠實信用原則行為后，行為人要承擔的法律后果。假使當事人為了謀取不正當利益而違背誠實信用原則，那么，這種利益就不應實現;如果當事人違反誠實信用原則的同時給對方當事人或法院或其他訴訟參與人造成利益的損失，那么，其就應采取一定的救濟措施。例如，有的案件中當事人為了規避上級法院審理案件，將案件分拆成金額相對較小的案件在下級法院進行訴訟。這就是一種違反誠實信用原則的行為，一經發現，就應當交由上級法院審理，對對方當事人及法院或其他訴訟參與人造成的損失理應進行救濟。同樣的道理，法院做出違反誠實信用原則的行為，損害當事人或其他訴訟參與人的合法利益，也要進行救濟。

五、結語