行政保護論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政保護論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

一、政府對消費者權益的行政保護，是消費者權益的最主要保護力量。

消費者處于弱者地位的幾個方面。對消費者權益保護的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織，這里是消費者保護運動最初始力量；二是來自于社會輿論，在保護消費者運動中，社會輿論以其廣泛而深刻的影響力產生著特殊的作用；三是來自于經營者的保護；四是對消費者權益的司法保護；五是來自于政府的行政保護。

二、保護消費者權益是當代市場經濟條件下政府的重要職責。

之所以講保護消費者權益是當代市場經濟條件下政府的重要職責，是由政府在當代市場經濟條件下所充當的“角色”決定的，政府出面，運用自己的強制力，從保護消費者權益入手，嚴厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機制缺陷的有效彌補，是維護社會和經濟良性發展的必要手段。

三、工商行政管理部門是政府保護消費者權益的基本職能部門。

工商行政管理部門代表政府承擔著保護消費者權益如引重要的任務，應該有一種自豪感，更應有一種做好這項工作責任感和使命感。

四、進一步提高對消保工作重要性的認識自覺增強做好消保工作的責任感和使命感。

我們每個工商行政管理人員都要全局觀念，從講政治的高度來認識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義，消費者權益保護工作是整個工商行政管理工作的出發點和落腳點。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權益保護的力度。

1、加強對消保工作的組織領導；2、采取靈活多樣的方式，把消費者權益保護工作落到實處；3、加強“12315”申訴舉報服務網絡建設，使其在調解消費糾紛，查處侵害消費者合法權益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經濟違法行為中發揮更加積極、主動的作用；4、建設一支高素質的消保隊伍，適應新形勢下消保工作的需要；5、多方聯手、密切配合、在全社會形成濃厚的消費者權益保護氛圍。

關鍵詞行政保護職責職能責任感措施

引言

緊缺經濟時代的結束，買方市場的形成，使明智的高家提出了“消費者就是上帝”的口號，作為消費者的“上帝”，頭頂之上沒有象征至尊到崇的光環，相反，在市場的大海洋中，他往往處于弱者地位。現行市場各個行業都存在著質量問題，存在著假冒偽劣，以假充真、以次充好、缺斤少兩，更以虛假的“折扣價”、“最低價”、“優惠價”等欺詐、誤導消費者。因此制假售假是侵犯消費者權益的主要根流，如不能從根本上得到遏制，消費者權益就不可能從根本上得到維護。保護消費者合法利益，給“上帝”應有的尊嚴，是市場經濟條件下經濟和社會發展的必然要求。筆者試從政府及工商管理部門加以論述。

一、政府對消費者權益的行政保護，是消費者權益的最主要保護力量。

對消費者權益的力量來源于五個方面：一是消費者及其組織。這是消費者保護運動最初始力量。消費者對經營者的商品據理力爭、討價還價以及日益完善的消費者組織①消費者運動，便是其具體表現；二是來自于社會輿論在保護消費者運動中，社會輿論其廣泛而深刻的影響力產生著特殊的人作用。它通過反映消費者的要法語和呼聲，鞭韃侵害消費者利益的經營者，對不良經營者形成巨大的社會壓力，保護消費者的權益，支持消費者保護運動，并對其他形式的消費者權益保護工作產生促進作用；三是來自于經營者的保護，經營者和消費者是矛盾統一體中的兩個方面，經營者要從消費者身上實現利潤，還必須沒法贏得消費者的認可。于是，明智的經營者認識到那種只顧盈利而忽視消費者利益的行為，最終將會使自己付出代價。于是，便單個地區通過行業協會有組織地主動加強自律，排斥不良經營行為，支持、參與消費者權益保護活動，客觀上對保護消費者權益起到了積極作用；四是對消費者權益的司法保護。消費者權益受侵害時，可以向人民法院，通過民事訴訟保護自己的權益；也可以通過具有準司法性質的仲裁程序保護自己的權益，當經營者嚴重侵犯消費權益觸犯刑律時，司法機關可追究其刑事責任。五是來自于政府的行政保護②。經營者與消費者之間的矛盾在市場經濟條件下日益表面化和廣泛化，使得國家政府認識到保護消費者權益不僅是經營者和消費者自己的事，更是關系到社會穩定、社會再生產能否順利進行的社會性問題。于是，便通過制定法律、確定消費者權益的行政保護部門、懲處侵犯消費者權益保護事業進入了一個新的歷史階段。

二、保護消費者權益是當代市場經濟條件下政府的重要職責。

之所以講保護消費者權益當代市場經濟條件下政府的重要職責，是由政府在當代市場經濟條件下所充當的“角色”決定的這是因為：一是在市場經濟條件下，在各種經濟關系中，經營者與消費者的關系最為普遍，所占的比重最大，必須多加關注，認真對待；二是妥善處理消費關系，關系到市場經濟能否順利發展。因為是眾多的消費行為和消費需求才構成了市場，有了市場才能較好地對資源進行配置。消費決定著生產的內容、規模、結構和增長速度，保護消費者的權益，營造放心的環境，可以促進消費，帶動經濟發展。三是在當代市場經濟體制下，商品的技術含量進一步提高，商家與消費者的經濟實力更加懸殊，消費者的弱者地位更加明顯。保護消費者權益不僅僅是“私法”關系，因其涉及社會大眾，“公法”性質更加明顯。無論是從國家的一貫職能上看，還是從“保護神”的角度看，這一工作都應該成為政府的主要職責；四是保護消費者權益也是實現政府“彌補市場缺陷”職能的重要途徑。市場規則不是萬能的，一些狡詐的經營者憑著假冒偽劣、騙買騙賣，投機取巧就可以獲得較豐厚的利潤，這種行為在侵犯消費者利益的同時，也損傷了誠實經營者革新創造、提高生產效率的積極性，甚至可能出現“劣品驅逐優品”現象，在此情況下，優勝劣汰的市場機制就濁了。對此情況，由政府出面，運用自己的強制力，以保護消費者權益入手，嚴厲打擊和制止制假售假、欺詐銷售等不良行為，是對市場機制缺陷的有效彌補，是維護社會和經濟良性發展的必要手段。

在我國社會主義市場經濟體制下，大力保護消費者的權益，將消費者權益保護工作作為政府的主要職能，還有其特殊的意義。全心全意為人民服務，代表最廣大人民的根本利益是我們黨的根本宗旨和最高要求，也是我國政府的行政目標。人民利益包含了經濟生活、文化生活等方面的利益，然而，最基本的利益莫過于衣、食、住、行、用、醫療、文化、教育、保險等方面的生活消費利益，有效地打擊制售假冒偽劣商品，保護消費者的利益不受侵害，就是在實現我黨的宗旨，實現我國政府的行政目標。當代而方市場經濟國家尚且把保護消費者利益作為其主要職能，在我們這個視人民利益為至上的國家政府理應做得更好。

三、工商行政管理部門是政府保護消費者權益的基本職能部門。

政府在保護消費者事業中應充當主角，各級人民政府的這一職能主要體現為加強對消費者權益保護工作的領導、組織協調、督促有關行政部門做好保護消費者權益工作，因此，政府保護消費者權益的職能更多地應當通過其具體的職能部門來行使。

按照法律規定：“保護消費者的合法權益是全社會的共同責任”。因此，政府的各個職能部門者責無旁貸地擔負著袋子保護消費者權益的任務。但是，對此項工作又不能主次不分，而是積壓有分工，有所側重?！断M者權益保護法》規定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規的規定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益。由此看來，工商行政管理部門是保護消費者權益的主要職能部門。這主要是由以下因素決定的：一是工商行政管理部門是管理市場秩序的綜合性行政執法部門，以市場準入到商標廣告，到交易行為，一直到對擾亂市場秩序行為的懲處，涉及各種市場主體，不同層次的市場，幾乎各類交易行為，其管理職能與消費者的權益關系最為廣泛、密切。由其行使保護消費者合法權益的主要職能，便于在維護市場秩序時保護消費者權益，通過維護消費者權益進一步改善市場秩序，收到相輔相成，相得益彰之效。而其他相關部門只是從某一個專門方面入手，對一定的專業市場或某一類專門交易行為行使管理職權，按其職能在某一方面盡保護消費者權益之責；二是在建國初期即已成為至今的工商行政管理部門在50年時間內積累了豐富的管理市場秩序、保護消費者權益的經驗、為做好消保工作奠定了堅實的基礎；三是工商行政管理部門在保護消費者權益方面所做的工作受到消費者的認可。消費者在購買商品或接受服務權益受侵犯時，找工商局解決己成習慣；四是工商系統遍及城鄉的執法機構和執法隊伍為方便消費者申訴，迅速處理權益之爭，打擊違法行為提供了條件。

四、進一步提高對消保工作重要性的認識自覺增強做好消保工作的責任感和使命感。

1、做好消費權益保護工作以下簡稱消保工作是全面實踐江總書記“三個代表”重要思想的重要舉措，是促進社會主義市場經濟健康發展的重要保證。在市場經濟中，生產者、經營者、消費者三者相互依存、相互制約，只有消費者在市場上進行消費，才能提高商品和服務進入消費領域，最終體現生產的目的，保證社會再生產正常進行，促進社會生產力的發展。在我國社會主義場經濟體制還不完善的今天，無論是在商品領域還是服務領域，侵害消費者權益的問題時有發生，有時還非常嚴重，不采取強有力的措施，消費者的合法權益就得不到保護，我黨全心全意為人民服務的宗旨就得不到落實，保護消費者合法權益工作涉及面廣，包括消費者的衣、食、住、行、文化、教育、保險等方方面面。具有豐富的文化內涵。通過宣傳消費政策，消費警示，正確引導消費，抵制不良消費習慣，轉變消費方式，提倡積極向上，健康文明的消費觀念，逐步形成良好社會道德風尚。因此，我們每個工商行政管理人員者要有全局觀念，從講政治的高度來認識做好消保工作對實踐江總書記“三個代表”重要思想的重大意義。

2、從某種意義上講，消費者權益保護工作是整個工商行政管理工作的涵蓋面很廣，不僅涉及市場準入，市場競爭、市場交易，也涉及市場主體退出；不僅涉及商標、廣告、合同管理，也涉及打擊制售假冒偽劣商品；不僅涉及有形市場管理，也涉及無形市場管理，無論是我們嚴把市場主體資格準入關，保護商標專用權，還是整治虛假廣告，打擊合同欺詐及制售假冒偽劣商品行為，歸根到底都是為了保護消費者合法權益不受侵害，《消費者權益保護法》以及相關的法律、法規賦予了工商行政管理部門的執法主體資格，這是工商行政管理部門的法定職責，工商部門應當也必須擔當起維權衛土的歷史重任，充分發揮工商綜合執法優勢，把消費者權益保護工作作為監管社會主義統一大市場的突破口和切入點，全面推進監管職能到位。

3、消費者權益保護工作是“民心工程”、“形象工程”，對于確立工商行政管理的社會地位具有十分重要的作用。市場經濟條件下，生產者、經營者、消費者三位一體，缺一不可。在一定場合下是生產者、經營者、同時也是消費者，可以講保護消費者合法權益工作同12億中國人民利益都密不可分、息息相關，通過查處侵害消費者合法權益的違法案件，特別是“12315”申訴舉報服務電話的開通，使消費者維權更加方便。廣大消費者和政府之間架起了溝通橋梁，密切了黨群、干群關系，增加了人民群眾對黨和政府的信任，增強了黨的感召力，凝聚力和向心力，對于維護社會穩定和經濟發展起到不可替代的作用，保護消費者合法權益不僅僅是一個簡單的執法問題，而是一項事關社會穩定、經濟發展的全局性、嚴肅性的政治問題。工商行政管理部門也正是在保護消費者合法權益，保證公平競爭、維護市場經濟秩序方面做了大量工作，從而得到社會偽認可，獲得了廣大消費者的好評，在監管和執法過程中，充分展示了工商執法的良好形象，取得了較好的社會效果。

五、采取切實有效的措施，切實加大對消費者權益保護的力度。

1、加強對消保工作的組織領導，消保工作具有涉及面廣、政策性強、任務繁重、情況復雜的特點，因此要求各級工商行政管理機關，要把消保工作列入黨組的重要議事日程，主要領導親自抓，分管領導具體抓，力爭為消保工作的順利開展創造寬松的環境。領導重視不只是體現在開幾次會，下幾個文件、現而辦幾次公、更應該現在、落實在支持消保具體工作上。要建立“一級抓一級”、“一級帶一級”、“一級對一級負責”的消保目標責任制和過錯追究制。要健全消保機構，充分消保人員，加大消保投入，保證消保工作順利開展。

2、采取靈活多樣的方式，把消費者權益保護工作落到實處。

一是要深入開展“百家企業打假維權“活動。建立和完善打假維權協作網絡。要充分發揮工商、企業各自的職能作用，實現優勢互補，雙方聯手迅速快捷地查處各類假冒侵權案件，切實維護消費合法權益；二是要積極開展“消費者購物滿意街”創建活動，要與沿街經營戶簽訂創建目標責任書，明確經營者的權力和義務，堅持自愿、平等、公平、誠實、信用的原則，教育經營者文明經商、合法經營，使廣大消費者敢于消費、放心消費；三是加強對各類廣場的巡查，改革監管方式，變靜態管理為動態管理，變消極被動管理為積極主動管理。實行市場定人、定崗、定責管理，及時調解消費糾份，查處侵權違法案件，使消費者權益保護工作不留死角。對于那些屢查屢犯、屢都不改、多次侵犯消費者合法權益的經營戶，工商行政管理部門要堅決吊銷其營業執照，從商場、市場中清理出去。

3、加強“12315”申訴舉報服務網絡建設，使其在調解消費糾紛，查處侵害消費者合法權益案件，打擊制售假冒偽劣商品等經濟違法行為中發揮更加積極、主動的作用?！?2315”是順民心，合民意，適應新形象發展要求的“民心工程”，從它開通的那一刻起就成為黨和政府聯系人民群眾的橋梁和紐帶，對促進工商職能到位，提高行政執法效率，展示工商執法形象起到十分重要的作用。但用開通“12315”特服電話情況看，在具體運行工程還存在一些不盡人意的地方，如經費不足、裝備簡陋、職責不清、任務不明等等，在一定程度上限制了“12315”功能的發揮，還不能使廣大消費者真正滿意。為全面推動“12315”網絡建設，國家工商局2000年9月在廣州召開了第一次全國工商系統“12315”工作經驗交流會，我們經濟欠發達地區應抵住這個機遇，制定規劃，加大投入，建立健全“12315”工作網絡，實現以市為中心市局、縣局、工商所三級聯動，對內協調各執法機構，增強整體執法效能，對外加強對市場全方位的監管，加大保護消費者合法權益的工作力度。

4、建設一支高素質的消保隊伍，適應新形勢下消保工作的需要。我國已加入WTO，經濟全球化，市場一體化趨勢已成必然。相伴產生的是我國市場對外開放程度的提高，市場競爭的加劇，消費環境、消費觀念、消費方式的變化。所有這些，都為消費者權益保護工作帶來了許多新情況、新問題、新課題。特別是高技的發展帶來的網絡銷售、電子商務、直銷等等都要需我們來維護消費者合法權益。如果我們的管理人員不注意學習新知識，掌握高科技，仍然沿用傳統落后的工作方式，顯然不能達到高科技條件下維權的需要。這就要求我們從事消保工作的人員一方面要具備較強的政治素養，在大是大非面前保持清醒的頭腦。要具有樂于奉獻、勤奮工作的意識，努力創造一流的工作業績，讓黨和人民放心、滿意，另一面要加強學習，既要學習黨的路線，以適應新形勢下的打假維權的需要；第三，要有改革創新的精神和意識，消保事業同樣如此，因循守舊只能使工作止步不前，要用改革創新的精神去研究，面對和解決消保工作面臨的新情況、新問題，不斷探索保護消費者合法權益的新途徑、新辦法，只有這樣，才能適應消保事業發展的要求，而不視時代的發展而淘汰。第四、隊伍建設要和反腐倡廉結合起來，做到廉潔奉公、從嚴治政，堅決杜絕辦人情案、關系案現象，對縱容、包庇制假售假侵害消費者合法權益的人和事，要堅決追究有關人員的黨政紀責任，直至刑事責任。

5、多方聯手，密切配合，在全社會形成濃厚的消費者權益保護氛圍。工商系統內部各業務科室要密切配合，形成執法合力。在政府的統一領導下，同公安、質監局、商檢局等職能部門通力協作，共同保護消費合法權益。

廣大工商管理人員要有強烈的責任感、使命感和緊迫感，勤奮工作、不辱使命，為推動消費者權益保護事業健康發展做出新的更大貢獻。

注釋：

1、消費者組織是消費者運動的產物，它的萌芽與發展離不開消費者運動的產生與發展。

2、行政保護即行政機關通過行政執法和監督活動對消費進行保護。

參考文獻：

1、《工商行政管理法規匯編》國家中國工商出版社

2004年5月國家工商行政管理總局法規司編

（725頁-730頁）

2、《工商行政管理》刊物25頁中國工商出版社

2004年22期

3、《現行工商行政管理法律全書》經濟管理出版社

2004年9月（1253頁—1271頁）

4、《奮斗的足跡》中國工商出版社岳同生

篇(2)

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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。

【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段

【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規定》第十二條規定，工商行政機關依據職權或者根據當事人的申訴、控告等途徑發現、查處違法行為。第十三條規定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據上述規定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規、規章都沒有明確規定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規從立法的角度規定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環節：啟動程序現場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環節，因此對案件情節的判斷很大程度上取決于執法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發現濫用該程序性裁量的情況在執法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據和法定依據，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執法中最典型的程序性裁量之一。

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篇(3)

關鍵詞：澳門特別行政區，行政救濟

 

澳門自古以來就是中國的神圣領土，十六世紀中葉后被葡萄牙逐步占領?？萍颊撐?，澳門特別行政區。由于受葡萄牙的長期管治，不難發現澳門的法律體制呈現出濃厚的歐陸特色，盡管如此，澳門始終是華人占大多數的城市，因此也正不斷形成可適應本地區獨特的法律制度?？萍颊撐?，澳門特別行政區。

行政救濟亦即國內的行政復議制度，是由行政機關的層面上負責實現的，并就行政相對人所提出的申訴作出決定，受理行政申訴的實體必然為行政當局本身，因此屬于行政上之救濟，而有別于以行政管轄法院為平臺的司法救濟。

在澳門并沒有形成類似國內以單項立法的方式設定的《行政復議法》，而是把這一行政救濟的制度并入于十月十一日第57/99/M號法令核準的《行政程序法典》第四部分第三章中。

根據《行政程序法典》第一百四十五條之規定，私人有權透過行政申訴，要求行政當局廢止或變更行政行為。在此確立了行政申訴的一般功能。

行政申訴是行政救濟的方法的概括，按照《行政程序法典》第一百四十五條第二款的規定，可具體分為聲明異議、訴愿、不真正訴愿以及監督上訴四種法定類型，現簡介如下：

一、聲明異議

是現代行政救濟的制度，由于行政權的不斷擴張，造成大量的行政處分，因此出現了這一便民的申訴機制。主要表現為當行政相對人認為行政行為對其有侵害，可直接向作出行為者進行反駁。從行政管理的角度上，好處是可大大減少上級行政機關的負荷，以增進行政效能。

原則上，提起聲明異議是任意的，也就是說行政相對人可直接就行政行為向行政管轄法院提起司法救濟，而無須事先提出這個申訴。根據十二月十三日第110/99/M號法令核準的《行政訟訴法典》第三十一條的規定，如果行為者作出的決定是維持所針對的行為，且先后的兩個決定理由完全一致，那么聲明異議的決定則屬于單純確認行為，由于沒有產生獨立的損害效果，所以單純確認的行為不可訴諸法院。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百四十九條及一百五十二條，提起的期間為行政相對人獲行為通知日起算十五天，是屬于除斥期間，也就是期間不中止也不中斷并且連續計算。如果行政相對人不在該期間內提起，那么受理的行政機關不負有作出決定的義務?？萍颊撐模拈T特別行政區。否則，行政機關應當在收到聲明異議日起算十五天作出決定。

關于提起的效力，按照《行政程序法典》第一百五十條及第一百五十一條的規定，聲明異議的效力取決于其客體，如果是不可直接訴諸法院的行政行為，也就是未確定的行政行為，則聲明異議具有中止效力，行政當局不可強制執行，同時也中止提起必要訴愿的期間，旨在確保行政相對人能夠充份運用行政申訴的方法；相反，如果聲明異議的客體是確定的行政行為，由于行政相對人可直接請求司法救済，根據權力分立原則，行政當局可強制執行而不受司法機關的禁制。

二、訴 愿

屬于傳統的行政救濟方式，《行政程序法典》第一百五十三條的規定“受其他機關等級權力拘束之機關所作出的一切行政行為，如法律不排除對此等行政行為提起訴愿之可能，均能成為訴愿之標的。”訴愿在行政申訴是較為重要及有效的，很大原因是在于行政等級的關系。

關于訴愿的種類，根據《行政程序法典》第一百五十四條，按訴愿的效力為標準，可分為必要訴愿和任意訴愿，簡單來說：如果訴愿所針對的行政機關享有對某項事務的專屬權限，那么向其上級提起訴愿就屬于任意性質；反之，如果是競合權限，那么對其提起的訴愿則具有必要性質。由于任意訴愿在澳門特區法域實踐上并不常見，且礙于本文的篇幅有限，故現僅介紹必要訴愿。

根據《行政程序法典》第一百五十六條的規定，必要訴愿無須逐級向上提起，而應當要直接向最高上級提起，并由該上級確認、變更、廢止或以另一行為取代被針對的行為。

關于期間方面，根據《行政程序法典》第一百五十五條、第一百六十二條，除斥期間為行政相對人獲通知日起算三十天；行政機關在接收了必要訴愿后應當在三十天作出決定，但如果須重新進行調查或采取補足措施，那么上述的回復期間可延長至九十天。如超過經延長后的期間后行政機關還沒有作出任何決定時，必要訴愿被視為默視駁回。這是由立法者設定的法律擬制，旨在賦予行政相對人可訴諸法院的權能，避免受行政程序的緩慢而影響相對人受法律保護的合理期待。

關于提起的效力，《行政程序法典》第一百五十七的規定，由于必要訴愿的客體是不可直接起訴到法院的行政行為，因此它具有中止行政行為的效力，行政當局是不可強制執行。科技論文，澳門特別行政區。

三、不真正訴愿

《行政程序法典》第一百六十三條告訴我們，這一行政申訴與訴愿剛好相反，有權限審理的機關和作出被針對行為的機關不存在等級關系。但是，上兩者必須同屬于同一公法人，而且它們之間沒有從屬關系而僅存在單純的監管關系。

上述條文第二款說明了容許提起不真訴愿的其他情況，也就是當法律明文規定之情況下，也可針對合議機關之任何成員所作的行政行為，向該合議機關提出這一行政申訴。

此外根據同一條文第三款，關于不真正訴愿的種類、期間、提起的依據和效力等均補充適用有關訴愿的規定。但值得留意的是，原則上不真正訴愿的提起是任意性的，因此不具有中止行政行為的效力。

四、監督上訴

根據《行政程序法典》第一百六十四條的規定，監督上訴只是一個綱要性的規范，仍須依賴往后的細則性立法才可實際執行。監督上訴的消極主體只能是公法人，也就具有法律人格的實體，在澳門特區的行政制度上，原則上所有的公法人均受行政長官監督。

關于提起的前提方面，必須存在監督關系，而且被監督者只能是公法人，可以是行使間接行政的公法人，例如澳門基金會。科技論文，澳門特別行政區。又或者是自治行政系統的公法社團，例如澳門律師公會?？萍颊撐模拈T特別行政區。

關于效力方面，根據上述條文第二款，原則上監督上訴都是任意的，但是必須在法律明文規定的情況下，才可行使這一權利。此外只有在法律賦予有代替權之監督權力時，且在該權力范圍內方可變更或代替被針對的行為。

關于監督上訴所審查的內容方面，根據上述條文第三款，如果法律就行政行為的恰當性設立了一個監督機關時，那么行政相對人只能以行為的不當性向該監督機關提起的監督上訴，也就是不能以不法性為依據提起監督上訴。

最后根據上述條文第四款，當訴愿的規定和監督上訴以及被監督實體之自主性沒有抵觸時，則補充適用有關訴愿的規定。后一情況主要考慮到被監督實體屬于公法人，享有獨立的法律人格和自決權，應當受到尊重。

篇(4)

關鍵詞:網絡發表;科技論文;版權保護;技術措施

中圖分類號:G640文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0256-02

隨著計算機和互聯網應用的不斷發展,高?？萍颊撐牡木W絡發表和共享也得到逐步的發展。高校科技論文的網絡發表與共享打破了高校以往的只能通過傳統紙質期刊發表科技論文的程序,減少了科技的時間,使高校的科研人員學術交流更加方便、快捷;在推動高校科技信息和知識的快速傳播以及科技成果迅速得到共享和應用方面具有重要的作用。科技絡發表和共享平臺在中國還是一個新的事物,相關的制度和機制還沒有健全 [1],在版權保護方面還存在很多問題?？萍冀j發表與共享平臺的高度共享性使得版權保護的難度增大,如何有效保護高?？萍冀j發表與共享平臺作者的版權是目前首要解決的問題。

一、科技論文的網絡發表與傳統科技的版權比較

(一)網絡科技論文與傳統科技論文版權保護的復雜度

網絡侵權與傳統版權侵權相比,傳統版權侵權是紙質為載體的,是看得見摸得著的,網絡侵權是通過網絡發表與共享平臺實施的,侵權完成的速度快,復制、下載、傳輸行為變得簡單易行,同時侵權確認的難度大。與傳統版權保護相比,網絡版權保護變得更加復雜,版權保護的主體、客體及地域性的范圍加大。傳統版權保護的主體是作者、出版者及其用戶。網絡發表與共享平臺下的版權保護主體包括科技論文擁有者、科技論文傳播者、網絡服務開發商以及科技絡的使用者。另一方面,版權保護的客體范圍擴大;同時由于互聯網的無國界,一旦有侵權行為發生,版權保護就十分復雜。如表1所示,二者的侵權復雜程度比較。

(二)網絡科技論文與傳統科技論文著作權比較

1.發表權和修改權。發表權包含的內容很多,包括是否發表,何時發表,在何刊物發表等。所有這些都應由作者自己來決定,任何他人未經作者授權或委托,都不得擅自決定。但是由于傳統期刊需要經過投稿、審稿等漫長的過程,發表的周期很長。所有這些發表權版權人無法自己決定,一旦投稿就沒法修改,甚至有些出版社自行修改侵犯了作者的著作權 [2]。而網絡發表與共享平臺下的科技論文可以隨時發表。修改權,即修改或者授權他人修改作品的權利,這表明,作品可由作者自己修改,也可由取得授權的其他人修改。

2.保護作品完整權。傳統紙質期刊發表的論文,科技論文的完整性有時會被忽視,比如對于論文稿件,經專家審稿后,認為論文的內容很好,但由于版面限制等因素,就會對論文進行大量的修改和刪除,此種做法就侵犯了作者的保護作品完整權。然而相對于網絡科技論文,由于作其發表的載體為網頁沒有任何篇幅和尺寸上的限制,科技時完全可以從其內容本身的完整性編排內容。

3.信息網絡傳播權。信息網絡傳播權是中國2001年新修訂的《著作權法》增加的一項權利,保護通過互聯網方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。是由于互聯網技術的發展,而出現的新的著作權權利是網絡科技論文傳播的一項重要權利。傳統科技論文則沒有此項權利。

二、高?？萍冀j發表與共享的版權侵權分析

1.信息網絡傳播權侵權。有些網絡發表與共享平臺未經版權人的同意或許可,擅自將其作品在網絡上發表,傳播。比如有些網絡平臺擅自把一些作者的博客作品在其網站上發表并予以共享,在網絡上使用他人作品時,擅自對作品進行修改、刪節等;根據信息網絡傳播權保護條例明確將此種行為定性為侵犯了作者的信息網絡傳播權。

2.科技論文作者權益侵權。科技絡發表和共享使得復制、盜版和修改變得更加容易,以中國科技論文在線發表與共享平臺為例,作者發表的論文根據文責自負的原則,只要作者所投論文遵守國家相關法律,有一定學術水平,符合其網站的基本投稿要求,就可以發表?？萍颊撐脑诰€允許文章在發表前,甚至審稿前首先在網上,科技論文在線采用的這種先公開,后評審的論文評價方法使得作者一旦上載的作品沒有經過授權或許可,通過科技論文在線進行傳播就會存在很大的版權風險。

通過對廣西某幾所高校的一些科研人員調查發現,80% 的科研人員不愿意在網絡平臺上發表及共享其科研成果。40%的被訪者認為如果網絡上發表共享其論文,再次向正規期刊投稿難度會增加,甚至一些正規期刊不接受這樣的投稿。20.7% 的認為將會導致盜版現象;7.3% 的認為可能會被用于商業目的;12%的認為可能會損害文章的完整性和署名權;只有20% 的人考慮過將自己的文章公布在網絡平臺上。其主要原因是由于目前存在不少版權糾紛的問題。所以說科技論文在線發表與共享應妥善處理好網絡版權侵權。

三、高?？萍冀j發表與共享版權保護的建議措施

(一)科技絡著作權人采取的措施

1.增強高校著作權人的版權保護意識。在目前網絡版權保護方面還不夠完善的情況下,樹立高?？蒲腥藛T的版權保護意識更為重要。目前,高?？蒲腥藛T科技絡發表的著作權意識還比較淡薄。即使自己的作品被侵權,很多作者沒有拿起法律武器來保護自己的權益。從而導致現實生活中任意轉載、改編等方式使用科技論文的現象很普遍。因此要通過各種方式,開展版權教育,增強版權自我保護意識。高校應加強版權保護這方面的宣傳,在網絡發表與共享平臺上登載相關著作權保護知識,利用一切可能的媒介和渠道宣傳版權保護的相關知識。

2.采取技術措施。版權的保護措施是指版權人主動采取的,能有效控制進入受版權保護的作品并對版權人權利進行有效保護,防止侵犯其合法權利的設備、產品或方法 [3]。目前,在現有的技術條件下應對網絡中的侵權現象,版權人采取的技術措施通常包括采用反復制設備、訪問控制技術、數字水印、數字簽名或數字指紋技術等保護網絡科技論文的版權。

(1)反復制設備(anti-cope devices);由于網絡作品的復制非常容易,目前版權人一般采取反復制設備就是阻止復制作品的設備。其中最有代表性的就是“SCMS”系統(serial copy management systems),該系統的最大特點就在于它不僅可以控制作品的第一次復制,而且可以控制作品的再次復制,避免數字化作品的復制件被作為數字化主盤。(2)訪問控制技術;即控制進入受保護作品的技術保護措施(如登錄密碼)。它允許用戶對其常用的信息庫進行適當權利的訪問,限制用戶隨意刪除、修改或拷貝信息文件。(3)數字水印、數字簽名及數字指紋技術;為了防止網絡作品的易修改,易盜版現象出現了數字水印、數字簽名或數字指紋版權保護技術。數字水印是利用數字內嵌的方法隱藏在數字圖像、聲音、文檔、圖書、視頻等數字產品中,使得用戶只能在屏幕上閱讀,而無法復制。這種技術可以用以證明原創作者對其作品的所有權,并作為鑒定、非法侵權的證據。數字指紋是指同時在數字作品中嵌入的是作品傳播者和使用者的標識信,和數字水印技術相反,當某個用戶將其拷貝非法的傳播到外界,版權所有者就可以通過提取拷貝中的指紋來追蹤非法用戶。數字簽名技術即進行身份認證的技術,防止偽造,保證信息的真實性和完整性。其他技術措施比如防火墻技術、認證技術(CA)、追蹤系統、標準系統、電子版權管理系統等。

(二)完善版權保護法律制度

中國在著作權的網絡立法方面,其法律文件有《中華人民共和國著作權法》、《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《保護知識產權刑事司法解釋》、《互聯網著作權行政保護辦法》等一系列涉及網絡版權保護的文件,為技術措施的實施提供了法律依據。其中《互聯網著作權行政保護辦法》是2005年由國家版權局與信息產業部聯合實施的,對網絡環境下的科技論文版權保護發揮著重要的作用。但是中國法律法規還不夠健全,政府應加快對《著作權法》的修改、完善,并制定保護網絡著作權的專項法律或行政法規。法律保護是一種事后控制的手段,即只有在發現侵權行為之后,法律才能進行干預,一旦有版權侵權,高校科研人員應拿起法律武器保護自己的合法權益。

(三)網絡發表與共享平臺加大版權保護力度

網絡發表與共享平臺應增強維權意識,對抄襲剽竊他人論文成果侵犯版權的行為予以嚴懲。以中國科技論文在線為例,其網站上設有學術監督欄,對一些侵犯版權的作者取消已發表的論文,收回刊載證明,在中國科技論文在線網站上予以譴責,并禁止三年內在其網站上,對維護版權所有者的權益起到了一定的作用。但是這對于網站在保護版權方面還是不夠的。對于一些復制、盜版其網站上的論文在其他網絡平臺上發表或者在科技期刊上發表,則沒有相關的政策。網絡發表與共享平臺應當充分重視作者的論文版權保護需求,保護作者的著作權權益。

高?？萍冀j發表與共享版權保護要得到增強,首先要增強高校版權人的版權保護意識;其次則必須及時更新、完善相關法律制度,加快網絡版權保護的立法,最后要提高網絡發表與共享平臺的技術保護水平。只有作者的版權得到有效的保護,才能提高科技論文的發表數量和質量,推動高校科技論文的網絡發表與共享。

參考文獻:

[1]金勇,王小東.網絡科技論文共享平臺建設研究:第35卷[J].湖南農機,2008,(11):147-148.

篇(5)

一、完善工商行政管理在企業信用監管法律體系市場經濟體制已在我國初步建成，時代賦予工商行政管理的任務和使命已今非昔比。世易時移，變法宜矣。隨著市場監管對象的不斷變化和發展，及時清理現行的工商法律、法規，有針對性的廢止或修改那些過時之法，是搞好工商行政管理在企業信用監管工作的前提和基礎。

在實體法方面，從立足企業信用監管的目標，選準好立法宗旨，顧及企業信用監管的內容，完善法律的條文。一是要完善企業市場準入監管所涉及的《公司法》、《個人獨資企業法》、《合企業法》、《企業法人登記管理條例》的有關內容，使工商機關的市場準入監管更具“企業信用能力”的把關功能。要通過修改相關的行政法規，改革現行的年檢制度，變集中年檢為滾動年檢，變年檢資料的形式審查為實質性審查，提高企業年檢的質量和效益。二是要修改企業市場行為監管所涉及的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律，細化有關條文，增強其操作性，并在立法宗旨上進一步突出“信用監管”的內容，使工商行政信用監管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企業市場退出監管的法律條文，使企業能在退出市場的過程中悟守信用，保護“晚節”，要修改《公司法》及有關市場主體的法律、法規，明確企業法人資格和經營資格的關系及公司、股東、清算組織在企業終止清算中的責任(包括民事責任、行政責任、刑事責任)。對企業清算的違法行為要明確執行查處的機關和權限。

在程序法方面，一是盡快制定《工商行政管理法》，進一步明確工商行政管理機關的權限，使工商行政這種綜合性、全局性的政府市場管制方式最終優于煙草、藥品、建筑、保險、電信等行業監管，避免當前各執法主體之間無利益則相互推誘，有利益則爭奪監管權的不良局面。二是針對工商行政管理執法實踐中發現的程序問題，在法律修改時予以解決。

1996年出臺的《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》對于深入貫徹《行政處罰法》起到了非常重要的作用，但是由于執法實踐的復雜多樣，在執法過程中也出現了很多問題，建議通過立法予以解決。三是立足我國市場現狀，改變現行法律法規中對弱化工商行政管理執法手段的趨勢。從《商業銀行法》出臺對《投機倒把行政處罰暫行條例》中賦予工商行政管理機關扣留、暫停支付、劃撥等強制手段的限制，以及《反不正當競爭法》對行政強制措施的弱化，不難看出我國在行政強制措施的立法上過份追究超前性，而與現實嚴重脫節。在發達的市場經濟國家，弱化行政強制措施是其立法技術中限制行政職權，減少國家干預和理論具體體現，但是“立法技術成功與否的關鍵，在于立法者能否正確和及時地反映經濟生活條件”。對于我國仍處在市場經濟發展的初級階段，公眾的法律素質低、執法環境差、法律體系尚不完善的情況下，行政強制措施的不應該是弱化而應該是強化，所以很多地方的《反不正當競爭條例》都增加了各種行政強制措施就是例證。建議在《反不正當競爭法》修改中，根據各地實施《反不正當競爭條例》的經驗，強化行政執法手段。增加監督檢查部門在對不正當競爭行為進行調查時，對涉案場所進行檢查，對違法財物實施查封、扣押、凍結等行政強制措施。

二、實施企業信用監管工作制度創新1、建立企業信用信息歸集制度加強企業信用信息的收集和公示，減弱市場主體之間的信息不對稱，將有利于授信企業的理性選擇并遏制受信企業失信。本文所稱的企業信用信息歸集制度，是指由工商機關將分散在社會有關方面的企業信用信息，進行采集、分類、整理、儲存，最后整合成企業信用信息數據庫，為企業經營、消費者決策及政府部門有效監管提供服務。根據定義，企業信用信息歸集制度主要由信息構成、信息歸集和信息數據三方面制度的構成。

1、企業信用信息的歸集范圍⑴企業身份信息。包括企業設立登記的基本信息(企業名稱、字號、住所/經營場所、法定代表人/負責人、企業類型、經營范圍、注冊資本/金、注冊號、經營期限、成立日期、投資方式、投資額及比例等)，企業變更記錄，企業取得的專項行政許可，全國組織機構代碼，企業法定代表人及董事、高級管理人員的工作經歷、學習經歷等基本情況，等等。

⑵企業經營信息。包括銀行帳戶，銀行信貸情況，資質等級，財務狀況，企業商標注冊及認定情況，企業產品及管理體系認證情況，用工情況，納稅情況，社會保險繳納情況，債權債務清償情況，財產清算情況，評估機構對企業信用狀況的評價或者以數字或字母形式表示的企業信用等級，等等。

⑶政府部門監管信息。包括工商年檢情況，企業及其法定代表人、主要負責人受到行政機關表彰、授予的光榮稱號，消費者投訴及舉報，不正當競爭、逃廢債務、欠稅、騙稅等違法行為記錄及因違法行為受到行政處罰的記錄，經濟犯罪情況，對企業發生法律效力的民事、刑事、行政訴訟判決或裁定，商事仲裁決記錄，等等。

篇(6)

關鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

 

關于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學界關注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發商達成和解，他們一家與開發商、當地政府、法院及其中起到重要作用的媒體、網絡一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權”、“公民的合法私有財產不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規定：“公民的合法私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執的一個焦點。

物權法的立法目的，就是要保護權利人的物權，不界定“公共利益”就無法真正實現立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內涵做出明確界定，而與之相關的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內涵與邊界持續處于混沌的狀態之中，這便導致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產利益密切相關的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現實中，絕大多數的拆遷是出于牟利的商業目的，但卻經常被一些行政機關、企業和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權力為經營活動服務。這種現象反映出我國現行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權等非法律理性現象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構成“公共利益”而繼續發生矛盾與沖突。為預防“公共利益”理論之濫用，構建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發達國家在工業化、城市化、現代化進程之中也同樣面臨過大規模的城市建設、工業開發過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關于公共利益與個人利益沖突的現象。本文關于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發展進程認知上的比較，為中國現實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現實中總會出現無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規定，以及我國《憲法》、《物權法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優點就是靈活，可以應對時代變遷、社會發展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉化為實踐中的技能和方法，而又可能出現濫用征收權的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規定：“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；非有公正補償，私有財產不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學者黑伯爾就認為應當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現被許多學者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內容的不確定性”。[v]物權法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統一規定，這也是公眾對物權法失望之所在，物權法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發生。論文參考網。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內外理論界與實物界的共識與經驗，筆者認為，應堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產權，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權予以拆遷，即只有立法機關通過法律才能夠設定公共利益條款來限制公民的基本權利，此謂之法律保留。[vi]這條規則排除了行政機關通過行政命令或者制定規范性文件的方式限制公民的基本權利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權利的，“而憲法所保障的人民自由權利若需限制或要賦予義務，都需要經人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權利，應慎重權衡，行政機關只能執行法律，除非有法律的明確授權才能對上述的法律作補充性、執行性的規定。

第二，行政機關對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，在其行政法學中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權利，必須做到決策和執行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權、聽證權、陳述權、申辯權、參與決策權等程序權利和民主權利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統上行政機關對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠對政府公權力的行使營造一種無形的監督氛圍，對可能違法的行為和濫用權力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現代法治的一個要義。這種救濟主要表現為法定條件下的公平補償，它體現了現代法治的基本要求——實體公正。公平補償的提法更合乎市場機制的要求，更接近私權利與私權利之間的交往法則，公正補償的基礎是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業目的征收中商人從中獲取暴利是有根據的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現其他拆遷戶與開發商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現象，因而我們的公共利益補償方面也應遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權過大，很容易對個人權利造成侵害。政府的任何行政行為都應有相應的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現，又能滿足私人財產權保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權法》第42條的解釋》，載《法學評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學總論》，載《行政法學研究》1998年第4期。論文參考網。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產權保護》，載于《法學論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學基礎理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學院學報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學院福建經濟管理干部學院學報》，2008年第1期第67頁。

篇(7)

西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟?！痹诓煌膰掖嬖谥鐣徒洕贫鹊牟町?，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。

強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身?！睂τ谛姓嗟谋Ｕ隙?，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。

“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！币虼?，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。

二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題

“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利?！捌胶庹摗币部煞Q為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。

三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控

“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法?！肮芾碚摗庇幸欢ǖ姆e極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。

我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位?；谶@種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。

結束語

行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。

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