行為理論論文精品(七篇)

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篇(1)

一、組織公民行為及群體組織公民行為的定義

組織公民行為(OrganizationalCitizenshipBe2havior,簡稱OCB)是指一種員工自愿做出的角色外行為,例如工作中表現得主動積極、幫助同事、提出建設性意見、創造性地解決問題等都是OCB。由于OCB對于任務績效的完成和公司的有效運轉都非常有幫助,因而自Organ教授1983年提出OCB的概念以來,研究者們對其概念、維度、影響因素和影響作用等方面開展了大量的研究。近年來組織公民行為的研究領域和研究方法上都有了進一步拓展,其中組織公民行為的多層次理論和研究在這幾年中得到了迅速的發展。組織研究中存在多層次現象,例如群體中的個體,組織中的群體(團隊),行業內外的組織。每種概念都涉及到一個或多個組織層次,即個體、群體、組織、行業、市場;等等。因而只要是關于組織的研究,就會遇到層次的問題[1],例如,績效存在員工績效、群體(團隊)績效和組織績效等層次。雖然組織中的多層次問題已經為大家所熟知,但是組織研究中的大多數領域中還是忽略這些問題,許多理論模型都存在層次不清晰的問題,OCB的研究也面臨這個問題[2]。因而本文將對OCB多層次理論模型以及群體OCB給出新的定義和評述,希望能夠幫助研究者在OCB理論建構、數據收集和分析中避免出現層次模糊等問題。隨著組織研究中的多層次理論和分析方法的發展,研究者把越來越多的組織現象發展為多層次概念,例如集體效能感、群體領導行為、團隊人格等概念都是從個體水平的概念發展起來的。隨著組織公民行為研究的深入和拓展,其概念也從個體層次的OCB(Individual-levelOCB,簡稱個體OCB)拓展到群體層次的OCB(Unit-levelOCB,簡稱群體OCB)。這里的群體可以指工作小組(Workgroup)、團隊(Team)、工作單元(Workunit)或者整個組織(Organization)[2]。組織研究中,從不同層次拓展出來的新概念的定義和測量一直是比較困難的問題,盡管對群體OCB的研究不斷地得到重視,許多學者探索了群體OCB的影響因素和影響效果,但是大多數研究者未對群體OCB這個概念進行定義,并將其與個體OCB加以區分,而是直接就把個體OCB的平均值或者用領導對整個群體OCB水平的評論文格式估值來代表群體OCB的測量,然后進行分析。只有極少數研究者對群體OCB的概念進行闡述和定義,其中Ehrhart等人對群體OCB的定義和闡述最具有代表性[3]。他把群體OCB定義為:“群體內表現出的OCB的標準化水平(Normativelevel)”,他認為雖然群體OCB與個體實施的OCB有關,但群體OCB不一定要等同于群體內個體OCB的平均值。對群體OCB而言,其關注點應轉移到群體作為一個整體是如何被知覺的,即讓評價者評估某個群體整體OCB水平,而不一定要讓評價者分別評估每個群體成員的OCB水平,然而把所有成員的OCB相加求平均值。

二、組織公民行為的理論層次和模型

理論層次指的是理論家或研究者想要描述和解釋的層次(如,個體、群體、組織)。以往大多數的OCB研究是在個體層次上開展的,把OCB視為個體層次的變量,并且在研究其前因變量時,較多關注工作態度、個體特征等個體層次變量的影響作用,研究其結果變量時,也較多關注其對個體升遷、離職意愿等個體層次變量的影響效果。然而OCB本身是個多層次現象,OCB不但在個體間存在差異,而且有研究表明其在群體層次上也存在差異。此外OCB的前因變量和結果變量既可以是個體層次的變量,也可以群體層次的變量,如OCB的前因變量既可以是個體的工作態度,也可以是群體凝聚力、程序公平氛圍等群體情境。Klein和Kozlowski闡述了組織研究中的多層次模型[4],Schnake和Dumler在此基礎上介紹了OCB的多層次理論模型及其研究。

(一)個體層次的模型個體層次模型中,研究者感興趣和想要解釋的變量都是個體層次的變量,這些變量的關系也是在個體層次中產生和發展的[4]。以往有關OCB的前因變量的研究大多數都是在個體層次開展的。例如,大部分的個體態度變量(工作滿意感、組織承諾、組織公平感等)和個人特征(人格、價值觀等)對個體OCB影響作用的研究。在個體層次開展研究是很重要的,如繼續探索個體OCB的影響因素如個性特征等。然而,在此需要指出的是個體層次的模型過于簡單,因為OCB事實上是在組織情境中發生的,它的產生必然會受到工作情境的影響,與此同時它也會影響或改變工作情境。

(二)群體層次的模型群體層次模型中,研究者感興趣和描述的變量都是群體層次的變量,這些變量的關系也是在群體層次中產生和發展的[4]。有關OCB的群體層次模型中,研究者們把OCB視為群體層次的現象,并研究群體OCB的前因變量和結果變量。Organ指出個體OCB的跨時間的累積或者多個個體OCB的累計才有助于提升組織的整體績效。因而以往有一系列研究檢驗群體層次的OCB對群體績效或群體有效性的影響。例如Ehrhart等人在軍隊組織中研究表明:在控制凝聚力、沖突和領導有效性等群體過程的影響作用后,群體層次的幫助行為對群體有效性依然具有顯著的預測作用[5];另外,Koys對連鎖餐館進行研究,結果表明群體OCB對餐館的顧客滿意度和收益具有預測作用[6]。近年來研究者開始關注是什么因素會造成群體之間OCB的差異,這些研究主要探索群體凝聚力、程序公平氛圍、群體情感基調等群體情境因素對群體的OCB的影響作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛圍與群體OCB之間具有顯著的關系;George證明群體層次的情感基調(Af2fectivetone)與親社會行為(一種OCB行為)之間具有顯著的相關,而大多數學者則把正向和消極情感視為個體層次的測量和分析[7]。

(三)跨層次的模型在組織科學中,“微觀現象”嵌套于宏觀情境中,而宏觀現象經常通過與更低層次的元素發生交互作用的形式出現。例如組織中員工的行為是在廣泛的組織情境中產生的,員工行為不但受到其個人因素的影響,而且也受到其所處的組織情境的影響,并且組織情境往往通過與個人因素發生交互作用的形式對員工行為產生影響。這種思想符合社會認知理論和勒溫有關個體行為是內在的個人因素和外在的環境因素共同作用的理論。因而OCB的影響因素不但具有個人因素,而且還有情境因素,研究者感興趣的變量可以存在于多個層次,并且這些變量的關系也是跨層次的,這種研究模型就是跨層次模型?？鐚哟文Ｐ桶ㄈN模型:(1)多層次決定模型(Mixed-determi2nantmodels),在該模型中,自變量是多層次的,而因變量是單個層次的,例如個體的OCB不但受到工作態度(工作滿意感),而且受到群體特征(群體凝聚力)的影響;(2)多層次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在該模型中,自變量是單層次的,因變量是多層次的,在實踐中,由于方法上的局限,至今我們還無法驗證該模型;(3)跨層次調節模型(Cross-levelmoderatormodels),在該模型中,更低層次的兩個變量間的關系受到更高層次變量的調節。Liao等人采用的就是跨層次模型,研究表明:在控制了公平感這個體層次變量的影響后,四種形式的程序公平氛圍與個體OCB等工作結果變量依然有顯著相關。另一項研究證明在控制了工作滿意感和組織承諾后,群體凝聚力對個體OCB的某個維度仍具有預測作用,并且揭示群體凝聚力對員工工作滿意感與個體OCB之間的關系起著調節作用[8]。從三個模型中可知,跨層次模型是最完整的模型,它能夠最清楚地揭示OCB不同層次上的影響因素?？鐚哟文Ｐ蜕婕暗絻蓚€或兩個以上層次:個體、群體或組織,然而在組織研究中,個體嵌套于群體中,群體又嵌套于組織中,個體、群體和組織之間存在相互嵌套的關系,以往研究由于統計方法上的限制,無法處理這種具有嵌套關系的數據。近十幾年來,統計分析方法的不斷發展為跨層次研究提供了統計方法上的支持,尤其是多層線性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的發展,它較好地克服了傳統回歸分析方法中的一些缺陷,能夠處理含有嵌套關系的多層次數據,將變異分解為個體層次和群體層次等多個層次,可以清楚地看到不同層次上的影響效果。超級秘書網

三、結論

縱覽OCB的多層次理論建設和研究,我們發現還存在許多不足。其一,對群體OCB的概念內涵的問題,以往極少有研究對群體OCB這個概念進行定義,并探索它與個體OCB概念的聯系和區別,今后需要更多的研究對群體OCB的定義和測量問題進行探討,以便人們對群體OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和測量混亂等問題。其二,雖然近幾年來出現了一些OCB的群體層次和跨層次研究,研究證明了程序公平氛圍、群體凝聚力等群體變量分別對個體OCB和群體OCB的具有影響作用,然而這還遠遠不夠,研究者還需要繼續探索OCB群體層次的前因變量和結果變量,如領導行為和社會規范具有多層次性,在個體層次已經有許多研究證明這兩個變量對OCB的影響作用,今后我們還可論文格式以在群體層次研究它們對OCB的影響作用。有關OCB的結果變量的研究中,除了研究OCB對個人有效性或群體有效性的影響作用外,還可以探索更廣泛的結果變量,如群體OCB可視為群體的OCB規范,從而影響著群體成員的OCB。其三,中國文化的一個關鍵特征是高情境導向性,中國人對社會情境或社會規范的關注遠大于對自己態度的關注。然而在中國文化背景下,十分缺乏群體層次變量———情境因素對OCB影響作用的研究,因此我們亟需針對中國樣本,探索情境因素對個體OCB和群體OCB的影響作用及作用機制。

篇(2)

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。

法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。

篇(3)

關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權行為理論及其原則

物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。

第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。

法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。

由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權行為無因性理論

僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。

從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。

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論文摘要:言語行為理論是語言哲學領域的一個重大進步與突破。本文介紹了該理論產生的淵源及內容，并重，點探討言語行為理論對邏輯學發展的重大意義。

  20世紀50年代以來，語言哲學家對語言的認識既區分了語言和言語，又將語言作為人類的一種行為來對待，于是提出了言語行為理論。

  一、言語行為理論產生的淵源

  奧斯汀是言語行為理論的創始人，其學生塞爾修正并發展了這一理論，使之進一步系統化、嚴密化。在他們之前，弗雷格、馬林諾夫斯基、維特根斯坦等先驅已對該理論提出了一些思想片斷。

  20世紀初，哲學產生了一次根本性的“語言轉向”，語言取代認識論成為哲學研究的中心課題。弗雷格首先發起此次轉向，羅素繼承并發展，維特根斯坦完成了這一轉折和過度?！罢Z言轉向”的產生標志著英美分析哲學時代的到來，從內涵上看分析哲學指“把哲學問題置于語言領域并在分析語言手段和語言表述的基礎上解決哲學問題”。從使用的分析方法上看，分析哲學又分為邏輯分析學派和日常分析學派。前者主張應發明一種其語法形式在邏輯上是完善的語言，后者則側重分析自然語言或日常語言。這些事實都充分說明了把交際中使用的語言作為一種行為來研究的思想并非只是從奧斯汀開始的而是由來已久的。

  二、言語行為理論的內容

  在《如何用語詞做事》中，奧斯汀首先指出，“言”就是“行”。他認為，言語是人在特定場合對特定語言的具體運用，包括運用語言的說話行為和所說的話。因此，說話本身就是一種行為。奧斯汀區分了兩類不同的話語:施事話語和記述話語，并用“適當與否”、“真假與否”兩個評價標準來區分這兩類話語。

  之后，他又嘗試提出言語行為理論來處理“說話就是做事”的問題。奧斯汀把作為整體的言語行為分為三個層次，即認為在說些什么時，可能以三種基本的方式在做些什么。他把這三層意義的做些什么分別稱為以言表意行為、以言行事行為、以言取效行為。

  以言表意行為指說話這一行為本身，發出一段聲音，組詞成句，音義結合;以言行事行為指在完成“說什么”這一行為的同時，所表達的說話者說出這個話語的“用意”，產生的某種語力，如某人說:“出去!”這句話的同時，就實施了一個“命令”的以言行事行為:以言取效行行為指說話者通過以言表意行為表達自己的用意之后，在聽話者身上(也可能是說話者自己)產生的一定的影響，出現的一定效果。

  塞爾在自然語言的基礎上修正、完善、發展了奧斯汀的言語行為理論，并利用自己設計的一套人工語言符號來來表述分析他的言語行為理論，將言語行為分為話語行為、命題行為、以言行事行為和以言取效行為。即:說出一串語詞(語素、語句)就是實施話語行為;進行指稱和謂述就是實施命題行為。做出陳述、提出問題、發出命令、做出承諾等，就是實施以言行事行為，而這種以言行事行為對聽話者在行動上、思想上、信念上所產生的效果就是語效行為。塞爾的言語行為理論影響很大，被人們譽為語言哲學研究中的一個重要方向。

  三、言語行為理論對邏輯發展的意義

  在對語言做邏輯分析時，應當考慮語言的使用者、語境及整個背景知識因素，言語行為理論也是以其語用學內容與自然語言邏輯研究相聯結，并以其理論的系統性為不完善的自然語言邏輯研究提供借鑒。

  首先，言語行為理論改變了傳統邏輯、經典邏輯的研究方向。傳統邏輯、經典邏輯只研究陳述句，并只從真假角度來研究。言語行為理論用一種新的意義理論來取代長期以來一直占統治地位的真值語義論，對邏輯學的發展具有重大意義。

  其次，言語行為理論擴展了邏輯學語詞研究的范圍。邏輯的特殊性在于它所研究的語詞及由之構成的語句的特殊性。這樣，從邏輯的觀點看，對語詞的研究就具有特別重要的意義。奧斯汀發現某些句子的說包含有行為動詞，如愿意、許諾等，并把這些行為動詞進行了分類。塞爾在奧斯汀分類的基礎上做出了更合理更細致地劃分。最重要的是，塞爾對語用行為句的邏輯分析研究為后來的語用邏輯研究開拓了思路。

  最后，言語行為理論擴展了傳統邏輯的研究范圍。言語行為理論是一個綜合和分析、歸納和演繹的統一運用，具有一定的或然性，在此基礎上發展起來的語用邏輯，為用邏輯的方法解釋生動的言語交際，提供了理論支持。語用推理是語用邏輯的核心概念，它對具體語境的解釋力是傳統的演繹推理、歸納推理及類比推理等無法比擬的。

篇(5)

論文摘要：言語行為理論是語用學的一個重要課題。在交際中，人們總是試圖通過實施一定的施事行為，來達到一定的言后結果。然而由于文化的差異，一方通過施事行為所表達的言外之意往往被另一方所誤解，從而導致語用失誤的發生甚至交際的失敗。

言語行為理論是語用學的一個重要課題，奧斯汀通過對日常用語的分析探討人類語言活動的本質，從而為語用學的形成和發展奠定了堅實的基礎，在跨文化交際中，由于文化的差異，常常會出現說話雙方不能正確理解對方意圖的現象，本文便試圖根據言語行為理論來分析這類語用現象，揭示跨文化語用失誤的發生原因。

1言語行為理論概述

言語行為理論由英國牛津大學哲學教授奧斯汀(J.L. Austin )提出，他在1962年發表的How to Do Things with Words《如何以言行事》)被認為是該理論的奠基之作。他認為，說話就是做事，人類交際中的話語不僅僅是用于描述、陳述事物的句子或其他表達手段，而實際上還是類似“許諾”、“命令”、“請求”等的言語行為。語言本身就包含著行動的力量，即言語行為力量，簡稱語力。根據不同的語力，奧斯汀從一個完整的言語行為理論中抽象出三種行為:1)說話行為(locutionary act)，它的語力在于命題本身，說話者能夠說出有意義和所指的句子，其主要作用在于陳述。2)施事行為(illocutionaryact)，指在特定的語境中賦予有意義的話語一種言語行為力量，在表達語義的同時完成某一意圖和目的。3)取效行為(perlocutionaryact )，指說話行為或施事行為在聽者身上產生的某種效果(劉振聰，楊莉惹2006:25一26)。

美國哲學家塞爾在奧斯汀研究的基礎上，針對其中存在的缺陷又提出了間接言語行為理論(Indirect Speech Acts)的概念:當說話人出于某種原因或意圖不想直接使用施為動詞時，他會采取間接的言語手段來實現某一言語行為。使用間接的方式表達言語行為的話語就是間接施為句(何自然.冉永平，2006:191)。塞爾指出，要理解間接言語行為，首先要了解“字面用意”，然后從“字面用意”再推斷出其間接用意，即句子表達的言外之力(鄭志進，2000:75)。

2文化差異下的語用失誤

文化是人類社會歷史實踐過程中創造的物質產品和精神產品的總和。不同文化背景下的人們就有社會規范、價值取向、思維習慣等各方面的差異，在跨交際過程中對種種言語行為的理解和運用自是截然不同，因此難免會導致許多語用失誤現象。針對以上分析，我們從實際出發，以言語行為理論的視角具體考察一下由于文化背景差異所導致的典型的幾大類語用失誤，以期引起人們的注意。

2.1打招呼

中國人見面，最常引用招呼用語:“吃了嗎?”、“來啦?”或“上哪兒去啊?”等施事行為來表達“寒暄、問候”的言外之意。然而，如果我們將此句式直接譯為英語，用來跟操英語的本族人打招呼問好，他們會感到十分驚訝，甚至引起某種困惑或反感，因為根據他們的理解，"Have you eaten yet?”的言外之意是“你想請他吃飯”、"So， you are here.”則是你準備跟他交代事情、而對于“Where areyou going?’’則是你要打聽他的隱私了，交際很可能陷人尷尬境地。

2.2道別

不同文化背景下，道別也同樣面臨類似的尷尬。在漢語中，人們除了說聲:“再見”之外，很多時候還會囑咐客人:“慢慢走、下次再來”。以此施事行為來表達體貼、關切的言外之意，以期實現增進雙方友好關系的言后之果。然而，如果我們真對操英語的朋友來句:"Walk slowly and come frequently"，對方的直接感覺更多的會是在接受命令，說話人原來的施事行為就會被聽話人徹底誤解，取效行為就轉變成令對方困惑或惱怒了。

2.3邀請

中國人喜熱鬧、愛串門，經常未經他人邀請便主動登門拜訪。而英美人則往往先向對方發出正式邀請，表明明確的時間、地點和內容，并要求對方給予明確的答復。如果不是這樣，而只是在握手道別時說上一句:"I hope you’ll come to see me sometime或Let’ sGave a dinner sometime"等，這便很可能是句客套話，聽話人以后不一定會去看說話人，說話人也不見得會請聽話人吃飯。沃爾芙曾記錄了上百個美國人發出“邀請”的例子，發現只有三分之一的邀請是真正的邀請，其余那些沒有具體時間、地點、內容安排的情況都只是客氣話(何自然，冉永平:2006:344)。但如果不了解情況，把這些言外之意是表達“客氣”的套話理解為“真正的邀請”那便必然會導致不愉快的言后之果了。

中國人又十分熱情好客，飯桌上經常對客人“勸酒”、“勸食”，“干了，干了”、“快吃，快吃”是我們在飯桌上時常聽到的話語，它本是中國人表達熱情友好之意的施事行為，想達到使客人吃好喝好的言后之果。但若直接譯作英語:"come on， drinks up”和“eatquickly”則是類似于強迫飲酒、進食的勒令了，導致的言后之果將會是客人的尷尬和不安。由于原有的言外之意不能被正確領會，期待的言后之果自然不能實現。

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論文摘要作為物權變動原因的法律行為，德國法稱之為物權行為，但物權行為理論在中國曾長期處于被否定的地位，自我國物權法頒布實施后，物權行為理論的研究有了更大的發展空間.本文主要從物權行為的起源與發展、基本內容和物權行為理論的研究意義三方面論述物權行為。

自2007年10月1日起，《中華人民共和國物權法》開始施行。從我國物權法的頒布實施來看，在物權規范體系中物權變動規范是整個體系中極其重要的組成部分。一般來說，在各種法律事實中，法律行為是引起物權變動最重要的一種事實，而在法律行為下發生物權變動的原因，在德國法系國家被稱為物權行為。由于物權行為理論對民法發展有著極其重要的意義，所以對物權行為理論的研究，將對我國今后立法司法實踐有深遠影響。下面從三方面談這一行為理論:

一、物權行為理論的源頭與物權行為的概念

最早出現在法國大儒薩維尼的法學巨著《現在羅馬法體系》中，書中寫道:“交付具有一切契約的特征，才是一個真正的契約，它一般包括占有的現實交付，而在其他方面也包括了移轉所有權的意思表示。因為物權契約與買賣契約完全分離，所以這一契約時常不被重視。如在買賣契約中，一般人們只考慮債權契約，卻忘記以轉移所有權為目的的物權契約?！钡珜嶋H上，物權行為制度早在羅馬時期就己經有跡可循。例如，羅馬法要求交付的當事人一方必須有移轉所有權的意思表示，才能完成交付，移轉所有權。而羅馬法的要式買賣也強調物權移轉必須采取一定的方式，在要是買賣契約中，不得附條件、期限或負擔。這一制度在17世紀德國法學家撰寫的《實用法律匯編》中也有體現。這些制度和觀念都對薩維尼物權行為理論的形成產生了重要影響，薩維尼也正是在對羅馬法制度的研究的基礎上，通過總結創設初了物權行為理論，這一理論震撼了德國乃至整個大陸法系的民法體系，對今后物權體系和民法體系的發展都產生了巨大的影響。19世紀初薩維尼進一步闡述:以完成買賣合同或者其他所有權移轉合同為目的的交付，不能稱之為一個純粹的履行行為，而應當看做是一個以所有權的移轉合同為目的的“物權契約”。在區別了債權行為和物權行為之后，為了實現物權行為與債權行為相分離，他進一步主張物權行為應該無因化，并認為一方當事人為履行買賣合同而交付，但合同相對人誤以為贈與而受領時，這種瑕疵對于物權合同的效力不產生影響，不排除所有權的轉移。

二、物權行為理論的基本內容

著名的德國學者薩維尼認為，買賣合同下的物權交易，應該由債權行為和物權行為兩種法律行為構成，而物權行為的效力獨立于債權行為之外，不受其影響。買賣一般包含三個行為:買賣合同、雙方當事人的合意并登記或交付、支付?？梢钥闯鰳说奈锼袡嗟霓D移是不同于訂立買賣合同的行為的，即該行為應與債權行為分開。而物權的合意也不僅僅只存在于買賣合同之中，而是存在于一切當事人的法律行為之中。我國著名學者王澤鑒教授在《民法學說與判例研究》(一)中把薩維尼的物權行為理論概括成了四個基本觀點:第一，交付是一個獨立于債權行為外的契約。第二，交付中的意思表示有其獨立含義，其性質不同于當事人在原因行為中的意思表示。第三，變動物權的意思表示必須具備公示性的形式要件。第四，物權行為所引起的物權變動的效力，不因債權合同的無效或被撤銷而喪失效力。 從薩維尼的理論中，德國民法學理論發展出了一系列物權體系原則，成為物權行為理論中舉足輕重的一部分。這些原則包括分離原則、抽象原則和形式主義原則。分離原則主要是將以移轉標的物為目的的交付義務的行為與完成物權變動的各種行為相分離，看做是兩個法律行為，相互獨立獨立，前者謂之原因行為，后者謂之物權行為。抽象原則主要是指原因行為在效力上不能成為影響物權行為的因素，結果的發生與否不影響物權行為的效果，即物的履行效力獨立存在于債務關系的效力之外，已被抽象出來。形式主義原則主要是指物權變動的公示要件主義原則。公示對物權的變動和效力起決定作用，沒有經過公示，那么物權的設立、變更、廢止等一系列變動也宣告無效。

篇(7)

論文關鍵詞：薩維尼 物權無因性 善意取得

德閏學者薩維尼提出物權行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內容被法學家們概括為三項原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學者把這三項原則表述為獨立性原則、無因性原則和形式主義原則。

大部分支持者認為，物權行為理論有效地區分了債權行為和物權行為，使法律關系更為明確、完善，在立法上導致了物權法與債權法的徹底區分，明晰了立法結構；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護第三人的利益，維護交易安全。而且物權行為理論已經被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優越性尤其重要的是，根據抽象性原則建立的法律制度產生后的歷史表明，它一直能夠順利地實現法律的功能目的。根據抽象性原則建立的債權行為與物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律的交易制造困難。

反對者們對物權行為理論的批評，主要是針對該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權行為理論的三個論據：第一，物權行為理論純屬人為擬制，不是生活現實：第二，物權行為理論妨礙交易公平；第三，物權行為理淪過于玄妙，違背交易常識或者圖民對交易的感情，把一個交易分解為多個契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學家也難以理解。同時，他們還認為該理論所謂的對交易安全的保護是建立在損害出賣人的基礎之上的。因為該理論之抽象性原則(無因性原則)使物權行為在債權行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導致物的所有權轉移至買受人，此時如果買受人與第三人惡意串通轉移物的所有權，則第三取得物的所有權，而出賣人則無權要求第三人返還原物，這樣就會對出賣人極為不利。

物權行為無因性是德國民法創立物權行為概念之后又進一步肯定物權行為獨立性的必然邏輯結論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉移所有權為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而是一項包含有以移轉所有權為為目的的物權契約。他認為交付本身是一個真正的契約，即物權契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權契約相區刖。在對債權行為與物權行為作了區分之后，薩維尼進一步主張物權行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當事人艘行買賣合同而交付，而另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性：也不能排斥因此而發生的所有權的移交?！耙粋€源于錯誤的交付也是完全有效的?！庇纱耍餀嘈袨榈臒o因性是指作為躁因行為的債權行為不論成立與否均對物杈行為的法律效力不產生影響。其實，物權行為的無因性原則是以物權行為的獨立性為認識前提的。獨立性原則的真正意義是要導斂無口習性原則，而無因性原則必然地以獨立性原則為基礎正足為無因性原則，在債權行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會因債權行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權行為獨立性的實際意義，已在于無因性原則的實現，不承認無因性原則，物權行為本身就失上了獨立存在的價值和功能，物權行為的概念也因此成為不必要。