民事責任論文精品(七篇)

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篇(1)

責任保險（liabilityinsurance），是指以被保險人依法應當對第三人承擔的損害賠償責任為標的而成立的保險合同。我國保險法第49條第2款規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險?！币勒肇熑伪ｋU合同，投保人（被保險人）按照約定向保險人支付保險費，在被保險人致人損害而應當承擔賠償責任時，由保險人按照保險單約定承擔給付保險賠償金的義務。因責任保險以被保險人對第三人的賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，又被稱之為第三人保險（thirdpartyinsurance）或者第三者責任保險（thirdpartyliabilityinsurance）。

責任保險為填補損害的財產保險的一種。損害包括現有財產利益的減少（直接損害或積極損害）、財產利益應當增加而沒有增加（間接損害）以及因為承擔賠償責任而發生的不利益（消極損害）。被保險人致他人損害，而對他人所受直接損害或間接損害承擔賠償責任，若有財產利益的付出而發生經濟上的不利益（消極損害），其結果是被保險人的現有財產利益的減少，應當有妥當的途徑予以填補。保險制度上所稱“填補損害”，不僅具有填補被保險人的財產或利益所受直接損失的含義，而且具有填補被保險人因為承擔賠償責任而受消極損失的意義。因此，被保險人對他人承擔的賠償責任，應為保險填補損害的固有內容?！疤钛a損害（indemnity）的含義，不以保護受補償的人免受第三人索賠而發生的損失為限；即使不存在任何第三人的索賠，它還包括對受補償的一方遭受的直接損失或損害的賠償。”[1]填補損害的保險以其承保的風險類型和保險標的的性質，可以分為二種基本類型：第一人保險（firstpartyinsurance）和第三人保險（thirdpartyinsurance）。

第一人保險是指以被保險人的人身或財產（利益）為保險標的、以意外事故為承保危險的保險。被保險人利用第一人保險的目的，在于保護其自身免受意外事件造成的經濟上的不利后果，該意外事件的發生并不考慮民事責任的歸責原則。[2]第三人保險是指以被保險人對第三人的損害賠償責任為保險標的、以被保險人對第三人的給付為承保危險的保險。責任保險屬于第三人保險的范疇。第一人保險的保險危險，若其發生必將立即造成被保險人的財產或利益的滅失或減損，以致被保險人將失去利用它們的機會；第三人保險所承保的危險，則是被保險人向其他第三人移轉某種利益或為給付的責任。[3]在這個意義上，第一人保險和第三人保險所承保的危險，有顯著的區別。再者，第一人保險的保險標的為被保險人的財產或利益，該財產或利益因意外事故的發生而受到直接的損失；第三人保險的保險標的為被保險人對第三人承擔的賠償責任，被保險人因給付賠償而受利益的消極損失，該損失并不因意外事故的發生而直接發生。責任保險的保障范圍，限于被保險人對第三人所承擔的責任（liabilitytothirdpersonsorparties），被保險人因有責任保險，可免受承擔責任而發生財產上的損失。在這一點上，責任保險與以被保險人自身發生的損害為保障范圍的意外保險不同。[4]英國的布魯斯法官（BruceJ.）在有關雇主責任保險的判例中認為，保險人給付保險單約定的保險金額之基礎，是被保險人對其雇員的死亡或所受人身傷害負有責任；被保險人的雇員死亡或所受的人身傷害若因自然原因（naturalcauses）所致，不發生保險單約定的保險給付，除非雇員的死亡或所所受人身傷害因可歸責于被保險人的原因所致，被保險人并因此而承擔賠償責任；責任保險單約定的保險給付，不是對于被保險人的雇員的死亡或人身傷害的賠償，而是對被保險人因索賠而承擔賠償責任的填補；保險給付的發生應當滿足兩個條件：其一，雇員死亡或受到人身傷害；其二，被保險人對雇員的死亡或人身傷害應當承擔賠償的責任。[5]

責任保險作為填補被保險人的損害之第三人保險，不得將其填補損害的功能作絕對的理解：被保險人在實際賠償受害人前無損害發生，保險人不承擔保險責任。早期的責任保險，確實以填補被保險人向受害人給付賠償金所發生的實際損失為目的。但是，隨著社會的進步和責任保險制度的完善，責任保險開始擴大其承保范圍，將被保險人的家庭成員及其受雇人視同被保險人予以承保，將受害人列為第三受益人，責任保險逐步確立起保護受害人的立場，責任保險所填補的損害為被保險人對第三人的賠償責任，而非因賠償責任的承擔所受到的損失。

二責任保險的存在價值

責任保險的產生和發展，有其存在的理由和客觀現實。責任保險有助于消除被保險人承擔的經濟上的損失危險而具有利用價值，但其還有一個主要的益處，即責任保險可以使被保險人免受因必須抗辯受害人提出的各種形式的索賠而不得不承受的緊張（strain）、不便（inconvenience）和勞頓（harassment）。[6]

民事責任制度要求加害人承擔填補受害人損失的賠償責任。在社會經濟、政治、文化急劇變化的時代，民事責任制度也在發生著急劇的變化。特別是在侵權責任領域，無過失責任有日益擴大其范圍的趨勢，過錯推定責任具有了比以往更有意義的普及，損害賠償的程度有了大幅度的提高，實現損害賠償社會化以保障受害人利益的呼聲日漸高漲，必須尋求妥當的途徑迎合侵權責任制度所發生的歷史性變化。再者，民事責任以其發生原因可以類型化為違約責任和侵權責任，但生產的高度社會化、專業化的發展，在諸多的領域使得違約責任和侵權責任的界限發生重合，以致在相當程度上不得不利用責任競合（concurrentliabilities）來保護受害人的利益；當可以選擇利用更有利于受害人的侵權責任制度或者違約責任制度時，加害人承擔民事責任的可能性迅速膨脹，對其民事責任承擔的估計出現難以預料的局面，促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法或途徑。以分散危險和消化損失為目的的保險制度，能夠滿足民事責任制度急劇變化而出現的分散責任的社會需求。

十九世紀以來，意外事故有增無減，完全由加害人個人承擔意外事故的損害，往往難以負擔。責任保險自十九世紀產生以來，已經逐步滲透到經濟生活的各個領域，以至于成為人們從事經營活動以及個人行為的不可或缺的前提條件。[7]特別是，在加害人不能負擔損害賠償責任時，受害人的賠償利益不能通過民事責任制度實現。責任保險具有分散責任的功效，將集中于一個人或一個企業的致人損害的責任分散于社會大眾，做到損害賠償社會化，實際上增強了加害人賠償損害的能力，可以有效避免受害人不能獲得實際賠償的民事責任制度上的“尷尬”。責任保險以收取廉價的保險費而不過分加重個人或企業財務負擔的形式，使得受害人獲得補償，將損失分散于社會，消化于無形，對雙方當事人、對整個社會都是非常有利的。責任保險實際上強化了侵權責任的賠償功能。事實上，在工業化國家，侵權損害賠償責任已經不再是賠償人身損害的主要資金來源（source），甚至一定程度上對受害人的賠償起著次要的作用，對于因為工業事故而造成的雇員的損害賠償，尤為如此。[8]例如，美國1960年因補償受害人的人身損害所付出的賠償費用，侵權責任賠償僅占7.9%，個人責任保險提供的賠償占36.5%，社會保險（socialinsurance）提供的補償占18.1%，再加上其他諸如勞工損害、社會公共衛生福利等的補償，整個社會保障的補償體制共承擔著50.6%；1967年，美國因交通事故而對受害人支付的損害賠償額，侵權責任賠償僅占32%，私營保險提供的賠償占39%，社會保障提供的補償占29%.[9]因此，責任保險的存在，可以提高加害人填補受害人損失而承擔賠償責任的能力，有助于受害人的賠償利益的滿足，具有安定社會秩序的功能，符合社會公益。[10]

有責任保險的存在，民事責任制度具有積極改進的實踐基礎。民事責任制度正向有利于受害人的方向發展，其結果勢必加重加害人承擔責任的負擔，若沒有責任保險的存在，加害人承擔過重的民事責任，對于個人資源的有效利用、社會資源的增長均會產生重大影響，以至于人們擔心承擔民事責任而不愿意采用新技術、新工藝、新方法進行生產。若有責任保險可資利用，加害人在其民事責任加重的同時，可以利用責任保險而分散其責任，使得加害人不致因為負擔較重的民事賠償責任而受影響。因此，責任保險為民事責任制度的發展變化創造了條件。正是在這個意義上，民事責任制度可以借助于責任保險分散加害人的民事賠償責任的風險的機能，采取更為積極的步驟朝著有利于救濟受害人的方向發展。

但是，應當充分地認識到，責任保險并非推動民事責任制度改進的原動力，僅僅為民事責任制度的改進創造了一些積極的條件。民事責任制度的改進有其自身的內在動因，更有其他分散賠償責任的方法可資利用。因此，王澤鑒先生認為，損害賠償歸責原則的改進，固然應當考慮有無責任保險可供利用，但這并不表示必須以責任保險的存在為前提；即使尚無責任保險，加害人還有分散損害的其他方法可以利用，同時，責任保險也會應運而生。[11]

責任保險的利用，使致人損害而負有責任的被保險人享受到了第三人索賠的訴訟程序上的諸多便利。首先，責任保險對法院作出有利于受害人的判決會產生相當的影響，加害人是否投保有責任保險，成為影響法院判決賠償受害人的一個重要的因素；因為迫于法院不利判決的壓力，大量的以被保險人為被告的索賠案件以法院外的和解結案，特別是索賠金額不大的訴訟，保險公司更愿意采用和解方式終止訴訟的進行。[12]其次，保險人對被保險人承擔的責任不會漠不關心，因被保險人所承擔的責任直接關系到保險人承擔之保險責任，因此，若有第三人對被保險人提出索賠，保險人依照責任保險單約定的抗辯與和解的控制條款，必將積極參加對第三人的索賠的抗辯，可以使得被保險人免受抗辯索賠的勞苦。保險人參與第三人對被保險人的索賠訴訟，并相應承擔了索賠抗辯的訴訟費用。最后，現代責任保險的發展，已經將抗辯第三人的索賠之責任交給了責任保險人，而使其負有為被保險人的利益進行索賠抗辯的義務。[13]受害人提出的索賠若有一項屬于保險責任范圍，保險人必須承擔抗辯的義務。[14]在此體制下，被保險人在抗辯第三人的索賠方面，享受到了免受訴訟拖累的利益。而且，愈來愈多的立法對受害人直接責任保險人的權利予以充分肯定，例如汽車責任保險的第三人對保險人的直接請求權，這又使得致人損害而負有責任的被保險人幾乎置身于索賠訴訟之外。

三責任保險與民事責任制度的目的

責任保險，不僅可以保障被保險人免受因承擔損害賠償責任所受利益喪失或者損害，實現被保險人自身損害的填補，而且可以保護被保險人的致害行為的直接受害人，使受害人可以獲得及時賠償。因此，責任保險一定程度上保障加害人和受害人的利益，從而具有特殊的安定社會的效能。[15]民事責任對加害人具有道德評價作用，但該作用應當服從于對受害人的賠償的充分、有效的客觀需求；若加害人沒有客觀的手段賠償受害人的損失，民事責任的道德評價也將失去其意義。這就是說，民事責任的首要功能或基本目的在于填補受害人的損害。依照現代的賠償責任理論，立法者或法院在決定何人應當負擔侵權責任時，政策上所考慮的，不是加害人的行為在道德上是否可資非難，而是他是否能夠依市場上的價格機能和責任保險制度，將損失分散給社會大眾，由大家共同承擔。[16]凡能夠提升民事責任的填補損害功能的任何設計，均應當得到充分的肯定。責任保險的基礎意義在于，加強被保險人的賠償能力，有助于因被保險人而受害的第三人提起賠償訴訟，并能通過勝訴而取得切實賠償。[17]所以，責任保險使得加害人具備了較佳的分散損害的能力，有助于實現民事責任制度的基本目的。

人們在肯定責任保險具有填補受害人的損害的積極作用的同時，認為責任保險具有消弱民事責任制度的懲戒和教育等社會作用，促使民事責任的功能發生變化。責任保險的形成，“在一定程度上消弱了侵權行為法的社會作用，使法院在決定某些侵權行為責任的根據時，常常考慮的不是行為人的主觀過錯，而是行為人有無承擔責任的經濟能力、能否將損失通過保險和損失分擔制度而轉嫁給公眾，從而使侵權責任所具有的懲罰、教育不法行為人等職能的存在受到了威脅?！盵18]“損害賠償判決的第一目的在于補償受害人所受的損失，以便盡可能地使之恢復到侵權行為人實施侵權行為前的狀態。然而損害賠償還有另一個目的：通過使侵權行為人根據損害賠償的判決而承擔責任，法院力圖遏制其他人犯類似的侵權過錯。責任保險消弱了損害賠償的第二個目的，同時又附帶地保證了第一個目的更為經常地實現?！盵19]責任保險的出現，進一步消弱了無過錯責任對侵權責任所包含的道德評價和對不法行為具有的遏制作用，若加害人的賠償責任由保險公司承擔，行為結果對加害人而言，僅僅意味著增加一點保險費的支出；[20]加害人因支付保險費而轉嫁其民事賠償責任，實際上并不負賠償責任，使得民事責任制度名存實亡，責任保險促使個人責任走向沒落。[21]總之，社會保障和保險的出現，使得人們承擔的致人損害的責任消失了。[22]

對責任保險所存在的上述憂慮，實際為對責任保險的不信任，似乎責任保險可能助長被保險人淡化對社會的責任感，以致引發更多的危險或損害。對任何事物的分析，均應當一分為二，不能僅看到事物的一個方面。特別是，任何法律制度的設計，不可能具有十全十美的功能，均會存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度均無法避免的。例如，現行的任何法律制度，都不可能徹底遏制不法行為的發生。民事責任制度對于不法行為的道德評價作用以及遏制作用，僅具有相對的意義，且其本身就有相當的局限性?！扒謾嘭熑螌τ诜乐箵p害的發生并不特別有效。因為只有在造成損害后才會有賠償的發生，逃避侵權責任的過失（negligence）的案件大量存在。再者，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關系，而是根據應當補償的受害人的損失計算的。……甚至還有一個缺陷，大量的不法行為人生活在一種絕對不可能實際賠償受害人的狀態。”[23]民事責任制度所無法徹底解決的問題，不能寄希望于責任保險，何必對責任保險又有所責難呢？

事實經驗證明，責任保險不會助長的行為，行為人因為投保有責任保險而故意降低其注意程度，以致造成損害的事故，實際并不常見。在現實生活中，基本的生活準則以及其他約束人們行為的各種機制（包括法律制度），促使人們為行為時應當有所注意，有意降低注意程度而造成他人損害，不僅會受到來自倫理道德的評價，而且會受到相應的法律制裁。例如，瑞典的法律規定，汽車的所有人或使用人必須盡高度的謹慎注意義務，并且受強制責任保險的保護，汽車所有人或使用人僅在其造成的損害超過保險單約定的賠償額或者允許代位求償的情形下，才有賠償受害人之損害的責任，實際上等于廢除了侵權責任；但沒有任何理由得以證實：汽車責任保險的存在導致交通事故的數量增多（swellthenumberofautomobileaccidents）。而且，還有諸多的因素得以促使被保險人避免損害事故的發生：交通事故會造成汽車所有人或使用人本人的傷害；各種各樣的刑事或行政制裁措施以及安全措施；以差別保險費率促使遵守注意義務的機制等。[24]汽車責任保險的主要好處在于，它使得汽車駕駛人和所有人承擔著財務上的責任，就阻止危險的駕駛（dangerousdriving）而言，侵權責任保險的效果尚不十分清楚，但它可以阻止不良駕駛（baddriving），因為有不良駕駛記錄的汽車駕駛人獲得保險保障是較為困難和昂貴的。若駕駛人的記錄不良足以使其成為制造危險的人，則表明其要付出較高的保險費。[25]因此，沒有理由對責任保險持敵對的懷疑態度，而認為責任保險可能會助長被保險人的不負責任的行為之發生。有學者認為，行為人不會僅因為投保有責任保險而故意降低其注意程度，以致造成損害事故；行為人故意降低注意程度造成損害，因涉及有利害關系而不能這樣做；若一旦發生事故，不僅加害者自己要承擔災禍，而且還要受刑事或行政上的制裁。加害人利用責任保險逃避民事責任的企圖，在一定程度上可以避免，例如保險公司可以提高保險費率，或者依照法律或約定對有故意或重大過失的加害人行使求償權等。[26]

四、責任保險與民事責任的互動

責任保險制度的存在和發展，對侵權責任的承擔或多或少有一定的促動作用，但不能夸大責任保險對侵權責任制度的沖擊。責任保險制度出現后，企業對特定損害承擔過錯推定責任或無過失責任，可以通過責任保險的方法而分散其加害責任，但責任保險為民事責任制度的擴張究竟有何基礎意義？有學者認為，無過失責任的發展是與責任保險的發展聯系在一起的，責任保險制度成功地減輕并分散了加害人的負擔，為無過失責任制度的發展提供了堅實的社會基礎。[27]責任保險與民事賠償責任之間具有互動作用，責任保險提供了無過失責任制度之實際基礎，而無過失責任適用范圍的擴大，更促進責任保險制度的進一步發達。[28]

責任保險對民事責任制度的擴張有促進作用，但并非民事責任制度擴張（如無過失責任的采用）的基礎，責任保險的適用并不能必然推動民事責任制度的擴張（如擴大無過失責任的適用范圍）。[29]民事責任制度之所以進行擴張，完全是因為社會具有對損害提供救濟的實際需要，而既存的民事責任制度不能滿足損害賠償的需求。責任保險只能在民事責任制度已經確立的基礎上得以存在和發展。“受害人遭受損害時，自認倒楣，不為請求；或為請求時，欠缺法律上周到的保障，而無法請求或獲得實際效果?！熑伪ｋU，不僅發展緩慢，亦將不會被重視?！盵30]因此，“雖然在一些社會里出現了醫療責任保險、交通事故責任保險、產品責任保險等責任保險，但是對受害人的補償不可能撇開侵權行為法而單獨適用責任保險合同。認定侵權責任之構成、確定實際損害的范圍仍然需要借助侵權行為法，而保險合同不過在責任的最終分擔（由保險公司負擔）方面起到一定作用。”[31]特別是，當民事責任制度的擴張超出保險公司的承受能力時，保險公司會采取拒絕承保某種民事責任的立場，以降低自己的經營風險。例如，本世紀七十年代以前，美國的公眾責任保險承保被保險人的環境（公害）責任，而且對環境（公害）責任的承保并沒有附加限制；但是，隨著環境污染訴訟的急劇增加以及立法例加強了對環境保護的力度，各保險公司開始限制承保與環境污染有關的損害，以至于在所有的公眾責任保險單中約定全面的環境污染責任除外條款，發展到七十年代末期，美國僅有兩家保險公司繼續承保環境責任風險。[32]

民事責任的核心為損害賠償，民事賠償的基礎為過錯責任。但是，隨著工業化生產和新發明、新技術的應用，以過錯責任解決民事賠償不能滿足受害人的賠償要求時，立法者和法院開始采用過錯推定，對受害人提供賠償救濟。當過錯推定不能完全適應變化了的新情況時，無過錯責任相繼發生。民事責任制度的逐步擴張，目的無不在于解決受害人的賠償問題。但是，民事責任在解決賠償問題方面存在其固有的三大缺陷：（1）加害人無力賠償時，受害人無法取得賠償；（2）加害人惡意拒絕賠償而隱匿財產，受害人無法取得賠償；（3）賠償的主體為加害人，而加害人作為社會的個體，賠償能力有限；對于巨額賠償，難以承受，若為承受，加害人的生存基礎將發生巨大變化，以至于影響加害人的生存，并影響社會生活的穩定。因此，有學者認為，侵權責任盡管已經有所擴張，但其不可能在所有的場合都能滿足受害人的賠償要求，其主要的障礙在于侵權法不能確保受害人能夠得到切實的賠償金支付：當致害人沒有支付能力或其惡意拒絕支付賠償，受害人不能取得賠償，且受害人還須承擔進行索賠訴訟的費用風險；現代工業生產和發明的利用，所造成的損害數額極為巨大，例如因為核能的利用造成的損害，加害人往往難以承受巨額賠償。[33]對于上述民事責任制度所不能解決的賠償問題，責任保險可以發揮其應有的作用，以彌補民事賠償的機能之不足?！吧鐣亚斑M到了保險被普遍利用的一個發展階段。保險應當被作為一個妥當的手段，以之解決先前通過擴張侵權責任的方式所希望解決的問題。”[34]

需要說明的是，責任保險對于民事賠償責任的分擔具有十分積極的意義。但是，責任保險不可能替代民事責任制度，對受害人提供全面、有效的賠償。

首先，責任保險的賠償不能夠取代侵權損害賠償，保險公司對受害人的給付僅以保險單約定的保險金額或賠償限額為限，加害人對其造成的受害人的超過保險金額的損害，應當自行承擔填補損害的責任。在責任保險市場，保險公司以盈利為目的，不可能承擔起填補加害人致人損害的全部賠償責任。而且，保險公司因為民事責任的急劇擴張而面臨巨額賠償的壓力，會采取限制責任范圍的有效步驟，以降低自己的風險。例如，公眾責任保險承保被保險人因為營業而造成第三人損害的賠償責任，但隨著環境事故的增加、具有溯及效力的嚴格責任（retrospectivestrictliability）的采用，因環境責任而索賠的事件大量增加，公眾責任保險開始限制其承保范圍，逐步將環境責任作為除外責任加以約定。[35]

再者，責任保險以被保險人對受害人的賠償責任的存在為基礎，被保險人對受害人的賠償責任未能依照民事責任制度確立的歸責原則加以確定，依照民事責任制度，被保險人對受害人不應當承擔賠償責任的，保險人自不應當負擔受害人的損失。責任保險的任何變化，以民事責任制度本身的變化為基礎，而且落后于民事責任制度的變化；若民事責任制度本身不發生變化，責任保險對民事責任制度的變化將不產生影響。

最后，責任保險對民事責任所具有的道德評價與對不法行為的懲戒作用，并不構成實質的消弱。被保險人若依賴于保險人的賠償，其在法律上首先應當承擔民事賠償責任，在道德上對受害人承擔填補損害的永久責任；對其故意造成的受害人的損失，保險人不承擔填補的責任而需要被保險人自己承擔；對超出保險金額的損害，被保險人亦須自行承擔。而且，對于民事責任制度擴張后的賠償責任，保險人會依照其經營需要而將之作為責任保險的除外責任對待，以至于通過另收保險費而開展專門的責任保險業務，這樣，被保險人有多付出保險費的負擔。例如，環境（公害）責任起初屬于公眾責任保險的保障范圍，但現今被保險人必須購買環境責任保險，分散其污染環境而應當承擔的賠償責任，否則，被保險人應當自己承擔環境賠償責任?？傊?，民事責任制度仍然以其規范機能發揮著其應有的道德評價和對不法行為的懲戒作用。

注釋：

[1]PolicyholdersProtectionBoardv.OfficialReceiver，[1976]1W.L.R.452.

[2]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.708.

[3]W.I.B.Enright，ProfessionalIndemnityInsuranceLaw，Sweet&Maxwell，1996，p.77.

[4]參見蘇文斌：《意外保險》，三民書局1993年版，第96頁。

[5]LancashireIns.Co.v.InlandRevenueCommissioners，[1889]1Q.B.358.

[6]JayF.Christ，FundamentalBusinessLaw，AmericanTechnologySociety，1944，p.276.

[7]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.9.

[8]SeeInternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，pp.5-6.

[9]InternationalEncyclopediaofComparativeLaw，Vol.XI，Torts，1983，p.5.

[10]責任保險不承保被保險人因為故意而引起的損害賠償責任。但是，責任保險確實具有滿足受害人的賠償利益的功能。在這個意義上，有學者認為，若結合責任保險制度和侵權責任制度而將之作為保護受害人的利益之有效手段，不失為一種可行的簡單方法，因故意而發生的侵權責任亦可納入責任保險的承保范圍。SeeJanHellner，TortLiabilityandLiabilityInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1962，Volume6，p.161.

[11]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。

[12]JohnG.Fleming，AnIntroductiontotheLawofTorts，ClarendonPress.Oxford，1968，p.16.

[13]關于責任保險人的抗辯義務，祥見后述之“責任保險人的抗辯義務”。

[14]MarcA.Franklin，InjuriesandRemedies：CasesandMaterialsonTortLawandAlternatives，2nded.，TheFoundationPress，1979，p.740.

[15]吳榮清：《財產保險概要》，三民書局1992年版，第225頁。

[16]王澤鑒：《中華人民共和國民法通則之侵權責任：比較法的分析》，《民法學說與判例研究。第六冊》。

[17]KennethCannar，EssentialCasesinInsuranceLaw，Woodhead-Faulkner，1985，p.98.

[18]王利明主編：《民法。侵權行為法》，中國人民大學出版社1995年版。

[19]轉引自王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第438頁。

[20]王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第438頁。

[21]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。

[22]參見王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第440頁。

[23]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.212.

[24]IvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，pp.212-213.

[25]RobertE.Keeton&JefferyO‘Connell，BasicProtection-AProposalforImprovingAutomobileClaimsSystems，HarvardLawReview，Vol.78，1964，p.340.

[26]王澤鑒：《侵權行為法之危機及其發展趨勢》，《民法學說與判例研究。第二冊》。

[27]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第165頁。

[28]何孝元：《損害賠償之研究》，1968年版，第8頁。

[29]我國的責任保險制度并不發達，但無過失責任的適用在世界范圍內卻是領先的。責任保險在填補受害人的損害方面，仍然遠遠滯后于我國的民事責任制度。

[30]吳榮清：《財產保險概要》，三民書局1992年版，第223頁。

[31]張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1995年版，第9頁。

[32]NickLockett，EnvironmentalInsuranceLiability，CameronMay，1996，pp.74-75.

[33]SeeIvarStrahl，TortLiabilityandInsurance，ScandinavianStudiesInLaw，1959，Volume3，p.210.

篇(2)

關鍵詞：民事責任；責任能力；過錯責任；民事法律主體

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。

3．識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結果的精神能力”。

4．廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為，自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務，并且能夠對自己的違法行為承擔民事責任的資格。”

（二）作者的觀點

本文認為，責任能力的概念應界定為：行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義：其一、責任能力的適用對象是過失行為，這體現了過錯責任主義，無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度；其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格，有責任能力就應承擔民事責任，否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述：“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力。”

（三）民事責任能力的性質

關于民事責任能力的性質，學者間存在較大的分歧，主要有兩種觀點，一種是歸屬能力說，一種是構成說持構成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產生責任的能力，有時甚至把責任能力當作過錯的基礎，認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時，就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者，具主觀‘可歸責性，，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格，故也稱侵權行為能力，在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力，進而認定其有無故意或過失?！睔w屬能力說則認為，民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說，為不法行為的能力（在德文中）往往用“歸責”概念來加以表示，不可歸責，并不是說行為不可歸責，在任何情況下，行為總是“他的”行為，這意思就是行為總是歸責于他的，不歸責于他的只是制裁而已。由此，在歸屬說之下，責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題，責任的成立與否由過錯來判定，而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說，筆者認為它們在實際效果上是一樣的，都能達到使無民事責任能力人免責的效果，但筆者認為構成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看，責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律，自然人被看作是理性的主體，能以自身的理性能力認清法律為其規定的活動領域，并有義務在該領域內活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域，則具有過錯，構成侵權，應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯，就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態。過錯包括故意和過失，無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提，即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產生了不具有識別能力的主體其行為效力問題，而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

（一）自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為，過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度，其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用，而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現形式來看，權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規定；行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規定；而責任能力則并不是法律概念，只是體現于民法典債篇的相關條文當中。這說明，責任能力是解決責任承擔問題的法律制度，而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以，我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力，不能從人格的高度來界定責任能力，從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題，以至使責任能力成為上位概念，而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是：有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任，無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責，

（二）自然人民事責任能力的制度價值

1．平衡無識別能力人、受害人及監護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監護人及受害人之間的利益分配器，而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視，主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中，對未成年人、其監護人及受害人之間的利益進行調節。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時，就會使更多的受害人得到監護人的賠償；反之，受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋，就會使受害人因未成年人的免責而從監護人那里得到賠償；如采取較寬的標準，則一樣會使受害人因未成年人的財產不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢？我們知道，無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯，其歸責依據是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素，而被免于承擔責任，那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明，該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則，而是適用過錯責任原則?？梢?，責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結果。從中可得出的結論是：過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力，而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2．進一步豐富民事主體制度的具體內容

從1804年第一部資產階級民法典《法國民法典》頒行以來，權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地，盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》，對民事主體享有的能力進行了具體分類，從此便有了權利能力、行為能力之別，二者共同構成主體人格制度的主要內容。而責任能力制度發展到今天，不斷充實著新的內容，理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先，就目的設計而言，權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力；行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力；而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次，就法理基礎而言，權利能力以平等為核心，使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務，體現了民事主體法律地位一律平等的基本原則；行為能力以意思自治為核心，關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務，體現了民法的自由理念以及自由與秩序的協調；而責任能力最大限度地填補受害人的損害，以保護他人與社會的利益為目的，體現了民法的公平理念，反映著個人本位與社會本位的平衡。再次，就道德價值而言，權利能力是民法正義理念在平等層面的體現，它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中；行為能力是民法正義理念在自由層面的體現，它允許有意思能力之人自己創設權利義務為自己謀福利，實現法的社會價值；責任能力是民法正義理念在公平層面的體現，為自己行為負責，確保各種法律關系最終都能回歸常態。由此可以看出，權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存，共同統一于主體人格制度之中，豐富了民事主體制度的具體內容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

（一）現行規定的不足

1．我國民法對責任能力制度的規定在歸責原理上模糊不清。譬如，第133條第1款規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕她的民事責任。”這一規定似乎與德國法、日本法的規定相似，監護人所承擔的是過錯責任。但“監護人盡了監護責任的”，只能適當減輕其責任，而不是免除，這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者，如果這一規定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據是過錯責任制度，那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任，也就是就以是否有具體的識別能力來決定之，而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人，這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四，第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人，就不應該由這兩類人承擔責任，因為其沒有責任能力而不能形成過錯，這時應由有過錯的監護人來承擔；而這一款卻因為該兩類人有財產而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾，只能以公平責任來解釋第二款。但是，在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產時，第二款顯然比第一款優先適用，這樣所得出的結論是公平責任比過錯責任優先。這顯然又不合理，因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用，理應是過錯責任的補充。所以，本文認為我國《民法通則》的規定可謂漏洞百出。

2．從民事責任能力確立的兩個標準來看，反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見（試行）》的規定可以看出，我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的，而是雙重的：一為行為能力，二為財產狀況。對行為能力標準加以分析，可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益，使其不因智力、經驗的欠缺而在社會活動中受到損害，因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結果就是保護行為人，使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價，體現的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產標準，要求有財產能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任，這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責，體現了法律對受害人和代替其承擔責任的監護人予以保護的傾向。

之所以出現這樣看似矛盾的情形，絕不是“我國《民法通則》的規定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此，就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規定時還是有自己的考慮的：當今世界對民事責任能力判斷標準的規定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系，理論本身很難圓全；而后者則過于空洞。所以有學者認為，法國民法典對于民事責任能力制度的新規定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地，而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向：識別主義表面上似乎是最公平合理的，嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態，能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責；反之則不負責任。此種規定對行為人的利益給予了充分的保護，但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場，認為過錯的標準是客觀的，只要行為人的行為構成了對“注意義務”的違反即需承擔責任，而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結果就是行為人再也不愿意積極為任何行為，因為當過錯用采客觀標準時，行為人進行活動而完全不影響他人的利益，現實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出，無論是識別主義還是出生主義，確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失，對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準（一為行為能力，二為財產狀況），目的就是希望通過此種途徑，對相關主體給予平等的關注：

第一，行為人有完全的民事行為能力，就應該對自己的行為負責；沒有完全的民事行為能力，就由其監護人代為承擔責任。

第二，行為人如果有自己獨立的財產，就可以對自己的行為承擔民事責任，而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況，這也可以看作是對監護人權益的一種保護方式。

第三，監護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力，而且沒有自己獨立的財產，這兩個條件必須同時滿足。

第四，為了保證受害人的損失能夠得到補償，法律沒有規定行為人及其監護人的免責事由，也就是說，在任何情況下，受害人的損失都必須予以補償，這是法律對受害人進行保護的方式。

根據以上的分析，可以看出立法者這樣規定的目的是為了平衡行為人（加害人）、監護人、受害人三者間的利益關系，使三方當事人的利益都能得到保護，以期達到一種真正的公平狀態，這也就無怪乎會有學者認為“此種規定比較公平合理，……”

但這樣的規定還是存在弊端的：一方面，以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準，對行為人過于寬容，不利于保護受害人和代為承擔責任的監護人的利益；另一方面，行為人與監護人之間誰是真正的責任主體，確認依據不明，二者間的內部責任關系很混亂。

（二）我國自然人民事責任能力制度的完善

1．我國自然人責任能力制度的模式

（1）自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統意義的民事責任能力理論，賦予其新的內容

其一，就民事責任能力的含義而言，自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力，它是對自己責任原則的一種體現。

其二，就民事責任能力的性質而言，自然人的民事責任能力是一種歸責能力，這種歸責能力是客觀的，不屬于主觀意識范疇，并以此來區別于自然人的民事行為能力。

其三，就民事責任能力的具體內容而言，自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力，還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力，即民事責任能力適用于一切能夠產生責任的領域。

其四，就民事責任能力的判斷標準而言，會因責任承擔方式的不同而有所區別：首先，對于財產責任，判斷標準即為行為人的財產狀況，此時它的判斷標準是具體的，因每次損害賠償的數額多少而有所不同：其次對于非財產責任，判斷標準就是行為人有為一定行為的能力，而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環節分立開來，以達到保護行為人（包括其監護人）與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題，歸責時采過錯責任原則，目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題，有責任，現實中并不一定有承擔責任的能力（僅針對財產責任而言），但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說，何時有足以賠償損失的財產（因而具有民事責任能力）則何時承擔賠償的責任，但在這之前，責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任，并非因其不具有責任能力（無財產），而是因其無過錯，所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準，并結合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中，考察行為人及其監護人雙方的過錯，此時的過錯是一種主觀心理狀態，只要有一人對受害人的損害結果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中，需要根據行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監護人內部責任關系的依據，是一種客觀事實。

2．自然人民事責任能力制度的具體內容

（1）對于過錯而言，這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇，也就是說，此時的過錯仍采用主觀判斷標準，考察當事人行為當時的主觀心理狀態。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態的單獨考察，而是考察行為人與其監護人的共同過錯，只要有一方滿足過錯要求，就可以認定責任是確定存在的，行為人和其監護人就需要承擔責任。

（2）對于責任主體而言，行為人及其監護人都是責任主體，但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一，則行為人就是責任主體，由其來承擔責任；但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求，那么就應該由其監護人代為承擔責任，以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監護人承擔責任只是暫時的，只要行為人有了足以承擔責任的能力（金錢）就需要返還給監護人。因此，二者雖同為責任主體，但行為人是第一位的，監護人是第二位的。

（3）對于民事責任能力而言，僅考查行為人單獨的民事責任能力，而它的判斷標準是雙重的：對于財產責任，以行為人的財產狀況為判斷標準：行為人有獨立的財產，就自行承擔責任；沒有獨立的財產，還需要區分兩種情況：如果行為人無過錯而監護人有過錯，就由監護人承擔責任；如果行為人有過錯，就由監護人暫為墊付，等到行為人具有民事責任能力（金錢）后再返還給監護人。對于非財產責任，每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為，就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失，二者之間是相輔相成的。

參考文獻：

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篇(3)

摘要：構建會計主體民事責任制度，能夠從經濟利益機制上預防會計領域違法行為的發生，能夠彌補受害人的損害并直接調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。 在《會計法》中構建會計主體民事責任制度，需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等。

關鍵詞：會計法；會計主體；民事責任；構建              

保障《會計法》的實施，我國《會計法》 規定了會計主體的行政責任和刑事責任， 但由于缺乏對會計主體民事責任的規定， 不僅不利于從經濟利益機制上預防會計違法行為的發生， 也不利于救濟會計違法行為的受害人。 因此，我國《會計法》應與《公司法》、《證券法》等法律相協調，構建起會計主體的民事責任制度。

一、 我國《會計法》中會計主體民事責任制度的缺失與局限                

為確保 《會計法》 各項制度的貫徹，我國《會計法》在第六章第 42 條至第 49 條規定了相關主體與人員的法律責任。比如有違反會計法第 42 條第1 款規定的不依法設置會計賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財政部門責令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

會計人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會計從業資格證書。 現行《會計法》中的法律責任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計違法行為的發生。但民事責任是與行政責任和刑事責任并列的三大法律責任之一，縱觀《會計法》第六章對會計主體法律責任的規定只有行政責任和刑事責任兩種， 缺乏民事責任的規定。

會計主體行政責任包括行政處分和行政處罰。在會計法領域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計從業資格證書等處罰形式。 會計主體刑事責任是依據國家刑事法律規定，對會計領域犯罪分子依照刑事法律的規定追究的法律責任，《會計法》 中的刑事責任只適用于嚴重的會計違法行為。 加強行政責任和刑事責任的規定是《會計法》治理不規范的會計行為的一項重要舉措，但缺乏民事責任的《會計法》責任體系卻存在以下局限：

第一， 責任追究機制的局限造成違法成本較少。 行政責任和刑事責任主要是由國家的行政機關和司法機關來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機關和檢察機關偵察， 由檢察機關提起公訴， 除此外任何單位和個人不能行使這種司法權力。 但隨著我國社會經濟的高速發展， 會計領域的案件頻頻發生， 上市公司財務造假案件層出不窮，導致國家監管資源相對不足，由于人財物的限制， 國家行政機關和司法機關無法發現和追究所有的會計違法行為，當監管力量不足的時候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計主體實際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實施會計違法行為。

第二，責任形式的局限無法有效預防違法行為的發生。 根據理性“經濟人”理論， 會計主體實施會計違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實踐中我國上市公司財務舞弊的動機除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現為籌集資金、操縱股價、獲取高額報酬等特殊經濟利益動機， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機會達到自我高價定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價有機會通過股票期權獲利。 而違法行為即使被發現， 承擔行政責任的形式有通報批評、行政處分、強制劃撥等，承擔刑事責任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應的經濟利益代價。在“經濟人”本性的決定下， 如果承擔懲罰性責任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計領域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計主體的會計違法經濟成本。

二、我國《會計法》中構建會計主體民事責任制度的必要性           會計專業畢業論文                      

（一）只有民事責任能夠彌補受害人的損害。 行政責任和刑事責任是違法行為人向國家機關承擔的， 其目的是維護相應的管理秩序和社會秩序，但民事責任以恢復被侵害人的權益為目的， 民事責任是違法行為人向受害人承擔的，主要形式是賠償損失，具有填補損害的補償性質。 如果責任主體違法行為給企業利益相關者造成損失， 只有讓他們承擔民事責任才能夠彌補受害人的損害。

（二）民事責任能夠有效預防違法行為。 民事責任中的賠償責任是違法行為人對已經造成的權利損害和財產損失給予恢復和補救。 在會計違法行為中，違規收益大、違法成本低，相對于違法會計活動的非法收益， 無論是刑事責任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔賠償責任， 賠償數額按照受害者的實際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費用，在得不償失的情況下， 相關人員的會計違法行為必然會大大減少。

（三）民事賠償責任能夠調動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行

政機關、司法機關經費有限、人員不足，不足以調查、處罰所有會計違法行為而言， 企業會計違法行為的受害者眾多，《會計法》 完善會計主體的民事責任， 要求會計主體對其違法行為承擔民事賠償責任后， 在一定程度上能夠積極發動社會力量檢舉、起訴、監督會計活動。 另外，構建會計主體民事責任制度還可以與《公司法》等其他法律相協調。

三、我國《會計法》中會計主體民事責任制度的設計                    

在《會計法》中構建會計主體民事責任制度， 需要界定承擔民事責任的主體、承擔民事責任的形式、承擔民事責任的歸責原則等內容：

（一）承擔民事責任的會

--> 計主體。

與會計信息的處理和提供直接相關的人員有一般會計人員、 財務總監（ 總會計師 ）、 單位負責人 ， 而承擔會計違法行為民事責任的主體應該是單位負責人和財務總監（總會計師）。我國《會計法》第 4 條規定，單位負責人對本單位的會計工作和會計資料的真實性、完整性負責。 單位負責人有義務保證對外提供會計信息的真實、完整。 虛假有誤的財務報告侵犯了利益相關者的合法利益時，單位負責人應承擔民事責任。

財務總監（總會計師）直接負責組織實施會計信息生成、監督會計活動，具有會計活動的組織管理權和監督權，在對外的報表中，財務總監和單位負責人一起簽字， 這其實是會計信息合法性、真實性的對外承諾聲明，如果出現財務報告造假等違法行為， 財務總監（總會計師） 應承擔民事責任。一般會計人員不應對會計違法行為承擔民事責任。 在現代企業制度下，一般會計人員與單位是一種雇傭關系，即使一般會計人員自己做出的會計違法行為，一般會計人員的民事責任也應該適用民法侵權理論中的雇員侵權責任，即雇員執行職務行為所致的他人損害， 雇用人應承擔賠償責任，而不能要求雇員承擔責任。

（二）會計主體承擔民事責任的形式。

根據《民法通則》第 134 條的規定，承擔民事責任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產；恢復原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復名譽；賠禮道歉。 會計主體違反會計法及其他法律，主要是提供虛假財務報告，會侵害投資者的知情權， 在性質上為侵權責任， 對企業利益相關者及投資人造成的損失主要是財產損害， 會計主體承擔民事責任的目會計畢業論文范文的是使投資者由于虛假財務報告所受的損失得到補償，因此會計主體承擔民事責任的主要形式應為賠償損失， 即賠償因會計違法行為如虛假財務報告等給受害人造成的損失。

（三）會計主體承擔民事責任的歸責原則。 現行民法中主體承擔民事責任的歸責原則有過錯責任原則、 過錯推定責任原則、無過錯責任原則三種。過錯責任原則是指以行為人的主觀過錯作為承擔民事責任最終構成要件的一項歸責原則， 過錯責任原則的核心是有過錯才有責任，無過錯即無責任。無過錯責任原則是指只要行為人的行為造成了損害結果的發生， 行為人的行為與損害結果之間有因果關系，即可要求行為人承擔民事責任， 承擔責任不考慮行為人主觀上是否有過錯，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規定針對現代工業事故造成損失而規定的歸責原則。過錯推定責任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯時， 就推定其主觀有過錯而承擔民事責任的一項歸責原則，過錯推定責任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯而無法得到賠償， 以舉證責任倒置的辦法進行過錯推定， 以救濟處于弱勢的受害人。 我國會計主體承擔民事責任應適用哪種歸責原則？

 筆者認為，第一，利益相關者一般難以接觸到企業內部財務的詳細信息，普通人也缺乏會計、審計專業知識， 如果采用過錯責任原則， 要求受害人舉證會計主體存在過錯才能得到賠償， 無法有效地保護投資者和其他利益相關者；第二，應尊重會計行為的相對自由， 如果采取無過錯責任原則， 不考慮行為人的主觀狀態， 給會計主體的會計職業活動施加嚴格責任， 不利于會計行為人提高職業活動的質量， 反而會使會計主體為規避責任而不敢發揮服務社會的職能。因此，會計主體承擔民事責任的歸責原則可確定為過錯推定責任原則，一方面減輕投資者的舉證負擔， 另一方面會計主體如果可以證明自己無過錯，便可免責，以促進會計職業的積極健康發展。

篇(4)

關鍵詞:環境侵權民事責任制度完善

1我國環境侵權民事責任制度的現狀

在我國，有關環境侵權民事責任的法律制度主要分散于《民法通則》、環境基本法與單行法之中，此外，民事程序法中亦有規定。

1986年的《民法通則》對各種侵權行為的民事責任作了原則規定，其中第124條、第107條、第134條、第123條、第130條、第83條等都與環境污染侵權責任有關。

在環境法中，我國環境污染侵權責任的法律規范相當豐富，1989年的《環境保護法》第41條、第42條之規定:1982年通過，1999年修訂的《海洋環境保護法》第90條，第92條，此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環境防治法》和1996年通過的《環境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環境保護法》相似的規定。在自然資源保護法方面，《森林法》、《草原法》、《土地保護法》中也有相關規定。在民事程序法方面的主要規定有:我國1991年《民事訴訟法》第54、55條規定了當事人一方人數眾多的共同訴訟同樣適用于環境侵權的民事訴訟。最高人民法院于1992年的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》，2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第3項之規定。

2對現有環境侵權民事責任制度的評價

2.1可取之處

第一，民事基本法、環境基本法、環境單行法和民事程序法等有關法律對環境侵權民事責任作了不同層次的規定，可以說，我國環境侵權民事責任的法律依據已經比較嚴密了，環境侵權民事責任制度體系已基本形成。

第二，無過錯責任原則規定的比較徹底，不論是作為民事基本法的《民法通則》，還是作為環境基本法的《環境保護法》，抑或各環境單行法，都貫徹了無過錯責任的立法原則。

第三，鑒于環境侵權的復雜性，環境基本法對環境污染侵權的訴訟時效作了有別于普通訴訟時效的特別規定，其訴訟時效比普通訴訟時效長1年。

第四，對環境污染侵權的責任方式，不僅規定了事后補救性質的損害賠償，也規定了事前預防性質的侵害排除，且兩者可以合并適用，避免了德國、日本等國家對損害賠償與侵害排除割裂開來。

2.2缺陷與不足

第一，關于環境侵權的構成，《民法通則》的規定與《環境保護法》的規定不協調，根據《民法通則》第124條的規定，環境污染侵權須以“違反國家保護環境防止污染的規定”為前提，而《環境保護法》及各單行法的規定并無此要求。

第二，關于舉證責任轉移，因果關系推定規則，立法上沒有做出規定。

第三，關于損害賠償范圍與責任承擔的方式方面，立法上對環境污染侵權精神損害賠償未作規定，實踐中對因環境污染侵權造成的精神損害，法院一般也不認定，這與國際人權保護運動，環境保護潮流不相符合，對受害人來說也不公平。

最后，關于受害人救濟的途徑和保障也存在明顯不足。

3環境侵權民事責任制度的建議

3.1環境侵權的構成要件方面

3.1.1刪除環境侵權以“違法性”為前提之規定”我國《民法通則》在規定環境污染侵權實行無過錯責任原則的同時，又明文規定以“違反國家保護環境防止污染的規定”作為加害人承擔損害賠償責任的前提。為此，在今后制定民法典時應當刪除《民法通則》第124條關于“違反國家保護環境防止污染的規定”這一前提和要件。

3.1.2損害結果的認定不應局限于“現實發生”的損害。由于污染物對人體等的影響是長期緩慢的過程，當在人體中積累的有害物質尚未達到致人損害的程度即未發生損害時，受害者是無法舉出損害事實的證據的。在現有法律規定的情況下，損害結果是侵權責任的構成要件，無損害則無侵權責任可言，這樣明顯對受害者不公，因此有學者認為，如果在現有科技水平之下，能認定污染物質將在人體內或環境中積累并必將危及人類正常生存條件的，應予以排除危險。

3.1.3在因果關系確定方面：①明確規定因果關系推定制度，靈活運用因果關系推定方法，鑒于環境污染侵權行為的因果關系十分復雜，不易查明和認定，為了提高受害人求償的成功率，及時有效地保護受害人合法權益，在我國的環境立法中應當明確規定因果關系推定制度。在我國司法實踐經驗還不十分豐富，相關理論還不夠深入的情況下，應以平衡社會利益，確保社會正義為價值指導，使用多元化的方法實行因果關系推定。②舉證責任倒置并為受害者舉證提供公力救濟，舉證責任分配的正確與否，直接關涉當事人訴訟命運，考慮到環境污染侵權往往是被告(加害人)一方掌握著所排廢物的種類、數量、性質、遷移轉化途徑和規律、致害機理等，而且其工藝流程通常都是保密的，因而被告往往具有離證據近，容易取證的方便條件，而原告(受害人)卻不易接近證據，因此，在環境污染侵權訴訟中，國外立法、司法普遍實行了舉證責任倒置或轉移規則，我國有關的司法解釋也確立了環境污染侵權訴訟中的舉證責任倒置規則，但仍須進一步以立法形式加以明確。

舉證責任倒置并不意味受害者就不需要舉證，受害者仍須對污染者的污染行為，損害事實舉證。當發生污染環境侵權事件時，通過環境、醫學等方面的技術檢測、調查等查明受害狀況和原因，取得有關證據材料，對受害人的保護是極為重要的。

3.2環境侵權的民事責任承擔方面

3.2.1適當拓寬損害賠償的范圍眾所周知，損害賠償的目的在于彌補受害人因侵權行為所遭受的實際損失，因此賠償應以實際損失作為確定賠償數額的標準，就環境污染侵權損害賠償而言，應特別注意以下幾項損害:①環境要素或場所恢復費用。②人身潛在損害。③精神損害。④生態損害”考慮到其鑒定、量化的極端困難與生態利益的公共性質，一般不宜通過私法途徑給予救濟。

3.2.2細化排除侵害的構成與方式鑒于排除侵害對工商業活動的打擊過大，對其運用應當嚴格慎重，一般只能適用于連續性、反復性及不可恢復性的侵害，且應當進行嚴格的利益衡量，以兼顧產業的發展與公眾權益的保護。環境侵害的排除應綜合考慮地方經濟發展和居民健康同良好的環境正當要求之間的利益平衡。在進行侵害排除的利益衡量時，應把居民環境權放在優先考慮的位置。為了彌補由于對排除侵害的救濟方式可能對產業發展的不利，有的國家提出了“中間排除侵害和部分排除侵害”的救濟制度。后來又出現了代替性賠償制度，即用賠償來代替排除侵害。這種不是一概禁止的中間排除侵害和部分排除侵害制度協調了經濟發展和環境保護之間，加害人和受害人之間的利益平衡，因此，我國的立法有必要通過立法確立“部分排除侵害”，“代替排除侵害的賠償(即代替性賠償)”等過渡性質的責任制度，以便法院或執行機關通過對有關利益的比較權衡而對各種排除侵害的方式加以靈活運用，從而更好地兼顧各方利益。

3.2.3責任主體具體化現代社會中，環境侵權者尤其是環境污染的致害者大多是企業，在我國環境法中，環境侵權責任方往往被籠統地被定義為“有關責任人員”，“有關單位”。作為致害方的企業往往將環境損害賠償轉移為成本支出，從而削弱了損害賠償的懲戒作用，使企業職工不重視環境保護；同時，也無法將責任落實到人，實際上，造成環境污染的原因是多方面的，涉及的有關人員也不同，既有可能是侵權單位的領導違法指揮造成的，也有可能是具體操作人員違規操作所引起的。因此，應視具體情況做出相應的規定，盡可能在法律條文上將責任落實到人，從而引起侵權方的足夠重視。

3.3環境侵權責任的社會化方面在一般情況下，環境侵權的實施者是具有一定經濟實力的企業或經濟集團，有能力承擔賠償責任。然而一旦發生重大的工業污染，核泄露事故時，巨額的賠償數額有可能致使侵權者破產或關閉，這不利于社會的穩定和經濟的發展?；诖耍斜匾獙€人對損害的責任分散于社會承擔，即環境責任的社會化制度，從而實現損害賠償的社會化。

3.3.1環境損害賠償基金對有可能出現侵害方或受害方的人數眾多，賠償數額巨大，且因果關系復雜的環境侵權，國外如日本、德國設立了環境損害賠償基金。我國應設立這一制度，并可考慮通過征收排污費，環境資源補償費的辦法設立賠償基金，只要發生污染事故，即可由該基金代為賠付，然后再向侵權人追償，其實，我國在某些特定方面也在實行這一制度。

3.3.2環境責任保險制度環境損害責任保險是指保險人依據保險合同的約定在保險事故發生后向第三人支付賠償金的一種財產保險類別，環境損害責任保險的優越性在于不僅減輕了侵害人的經濟負擔，而且有利于維護受害人的利益。在國外，如美國就對有毒物質、廢棄物的處置實行強制責任保險制度。此外，歐盟成員中的芬蘭和瑞典也確立了這一制度。而且環境損害責任保險在各國都分強制責任保險和任意責任保險兩種。基于此，我國也有必要在條件成熟時制定具有我國特色的責任保險法。

3.4環境侵權的民事救濟的保障和途徑

3.4.1授予受害人的咨詢權和責任鑒定請求權環境侵權發生時，及時取得有關證據材料，對受害人提訟至為重要。然而，環境污染侵權作為工業化的產物，往往涉及高科技，而受害人又多為沒有此類技術能力和專業知識的普通公民，加上加害者出于對工藝流程、專業技術保密的需要可能阻止原告的取證活動，因此，立法明確授予受害人對加害人或有關國家機關就有關機器設備、使用原料、排放廢棄物的種類、數量、性質、遷移轉化規律及可能的危害后果等的咨詢權，或向當地環境行政管理機關的責任鑒定請求權就十分必要。

3.4.2擴大我國環境侵權之范圍目前，依我國《環境保護法》第24條規定，我國環境污染的侵權僅限于排放廢水、廢棄、廢渣、粉塵等9種，而對光污染、廢熱污染并沒有明確規定，而且我國也尚無鑒定光污染和廢熱污染的手段和標準，在一定程度上對受害人的環境權益難以提供有效維護。為此，從立法上擴大我國環境侵權范圍刻不容緩。

3.4.3其他，確立環境侵權仲裁制度作為一種靈活、經濟的糾紛解決機制，仲裁在國外及國際環境污染侵權糾紛中都有其運用。我國《仲裁法》第2條規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁?！杯h境污染侵權糾紛一般都關涉財產權益，把環境污染侵權糾紛解釋為“其他財產權益糾紛”的一種并無不可。我國立法應加以明定，由于環境侵權過程的復雜性、長期性、隱蔽性，有必要增加最長訴訟時效的期限;放寬環境侵權訴訟資格條件的限制，借鑒國外的經驗，構造我國的公益訴訟制度等等。超級秘書網：

參考文獻:

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論文關鍵詞 仲裁員 民事責任 有限豁免

一、問題的提出

仲裁員在仲裁的過程中享有眾多權力，亦負有獨立公正地作出裁決以解決糾紛的職責。但基于種種原因，仲裁員可能出于故意或過失濫用其權力，也可能會違反其應盡的義務作出欺詐行為。這一方面會破壞當事人對仲裁員的信任，影響仲裁的壯大；另一方面，也會給一方當事人甚至于雙方當事人的利益造成損害。因此，各國的法律和仲裁機構的仲裁規則一般都規定了一定的補救方法，如在仲裁過程中可以對仲裁員申請回避等；裁決作出后則可以向法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決。但從根本上講，這些補救措施并未對仲裁員權力形成制衡機制，從而做到有效的事前防范，當事人的利益因仲裁員不當行為受到損失之后也難以得到直接補償，因此出現了仲裁員承擔法律責任的問題。在民商事仲裁中是否明確以及如何明確仲裁員的民事責任，關系到當事人能否通過司法程序直接救濟其合法權益，也關系到仲裁制度的發展。

二、仲裁員責任有限豁免的理論基礎和現實依據

仲裁員應否承擔民事責任在仲裁員法律責任問題中爭論最為激烈，本文所要討論的就是仲裁員應否對其不當行為承擔民事責任？如果承擔，其承擔的范圍和條件是什么？

對于上述問題，各國的仲裁立法和實踐中主要存在三種觀點，即仲裁員責任論、仲裁員民事責任豁免論和仲裁員民事責任有限豁免論。筆者贊同仲裁員民事責任有限豁免論，即有條件地承認仲裁員在一定范圍內的豁免民事責任 ，超出規定條件和范圍則應承擔民事責任。理由如下：

（一）仲裁的民間性質和司法屬性

仲裁的性質是仲裁制度的基礎，與仲裁員責任問題亦密切相關，基于對仲裁性質的不同理解，各國的仲裁員責任制度并不相同。采用契約論的國家，在這一問題上通常給予當事人充分的私力救濟，允許其對仲裁員提起損害賠償之訴；而采用司法權論的國家通?；砻庵俨脝T因行使仲裁權所產生的民事責任。

筆者認為仲裁的性質為民間性，民間性理論不僅包含了契約性的內容，而且還包括了仲裁庭的獨立性、仲裁機構的民間性，是對仲裁性質全面而客觀的界定。根據這一理論，契約性是仲裁的根本屬性，當事人訂立的仲裁協議是仲裁制度的基石，當事人的意思自治在仲裁程序中也得到了充分的尊重和體現。但是，這并不能否認仲裁的司法屬性。當代仲裁制度已成為一種法律上的制度，仲裁裁決具有法律強制力，仲裁庭的仲裁權源于法律授權，仲裁行為以及作出仲裁裁決都是由法律規范，仲裁裁決也由法律強制力保證實現，由此可見仲裁也具有司法屬性。

因此，從仲裁的司法屬性來看，仲裁員的權力具有司法性或者準司法性，為使其有效行使這一職能，國家法律應當豁免其民事責任；但仲裁的根本屬性是契約性，仲裁員權力來源于契約雙方，從契約的角度，仲裁員在違反法律或合同約定義務的情形下需對當事人承擔一定范圍內的民事責任。故法律只能給予仲裁員一定范圍和程度的豁免權，而不能絕對豁免仲裁員的責任。

（二）仲裁員與當事人的特殊合同關系

仲裁員 與當事人之間的關系是仲裁中的核心法律關系，對仲裁員的權力、責任和義務有直接影響。然而學界對這一問題一直存在爭議，筆者認為二者是特殊的契約關系：首先，應該承認仲裁員與當事人之間存在合同關系，當事人選定仲裁員即為要約，仲裁員接受選定即為承諾，雙方達成合意，合同成立。雙方的意愿是清晰明確的，當事人為解決糾紛將案件提交仲裁，而仲裁員接受委托為其解決糾紛。根據契約：仲裁員的義務是進行閱卷、開庭、審理、作出裁決等腦力、體力勞動，當事人為此需支付報酬即仲裁費。裁決作出后，雙方在仲裁服務合同中約定的糾紛解決義務就履行完畢了。 其次，這種契約關系有其特殊性。法律的授權是仲裁權的來源之一，使得仲裁員在程序中的一些行為具有一定的司法性特征，承擔著類似法官的功能，此時仲裁員理應享受司法豁免。

總之，仲裁員與法官之間存在重要差別，仲裁員權力的取得需要當事人雙方的合意授權，其行為是一種私人裁判行為，而法官的審判權完全來源于法律的賦權，其權力具有公權力性質。仲裁員并不能和法官等同，仲裁員與當事人之間存在特殊合同關系，因而不能同法官一樣享受絕對的責任豁免，其責任豁免限定在一定范圍，超出了一定的范圍，仲裁員應對當事人承擔民事責任。

（三）推動仲裁制度發展的要求

仲裁員民事責任制度和仲裁員責任豁免制度的目的是一致的，都是為了保障仲裁活動的公正有效，進而推動仲裁的發展，只是側重點不同?；砻庵俨脝T民事責任，側重于保證仲裁員不受司法干擾和當事人的不當影響，保持其獨立性；施加民事責任，則側重于督促仲裁員認真履行職責，減少職權濫用的可能。實際上二者是一個問題的兩個方面，只強調其中任何一個方面，都不利于仲裁的發展。因此，應合理平衡仲裁員的責任承擔與豁免，一方面要令其承擔一定責任，避免其故意或不加注意地濫用權力，影響仲裁公正；另一方面，一定條件下豁免責任，以保障仲裁員不受到當事人的不當影響和司法干擾，獨立履行職責，而這正是仲裁員責任有限豁免制度的優勢所在。而且，從目前世界各國的立法趨勢來看，大多數國家也都在向仲裁員責任有限豁免制度靠近，這一做法符合當今各國鼓勵仲裁發展的政策。

綜上所述，基于仲裁的契約本質及司法特性，基于仲裁員與當事人之間特殊的合同關系，采取仲裁員有限責任豁免論有其理論合理性。同時，從現實需要來看采取該制度也是必要的，這一做法有利于當事人利益的保護，更好地促進仲裁制度的發展。

三、仲裁員民事責任有限豁免的制度設計

（一）仲裁員行為的性質與分類

在仲裁過程中，仲裁員有行使司法職責的行為，也有提供仲裁服務的行為。而各國仲裁實踐中，通常只有仲裁員以“準法官”身份行使司法職能的行為才能享受責任豁免。理由在于：仲裁是一種“取決于中立第三方作出有拘束力的決定”以解決糾紛的方法，為使該第三方能適當地履行作出公正決定的職責，給予豁免是必要的。 因而設計仲裁員有限責任豁免制度，有必要先對仲裁員的行為進行分類和研究。

以行為是否需要仲裁員的自由判斷和獨立決定為標準，仲裁員在整個仲裁過程中的行為可以分為兩類：一為履行司法職能的行為，這類行為具有司法性；二為提供仲裁服務的行為，這類行為具有契約性。

屬于履行司法職責的行為包括仲裁員作出裁決的實體性行為 ，以及某些需要仲裁員自由判斷、獨立決定的程序性行為，這些行為與作出公平公正的裁決直接相關。 提供仲裁服務的行為，就是指仲裁員依照其與當事人雙方達成的仲裁服務合同，就當事人之間的爭議提供評判意見，以解決當事人糾紛的行為。包括兩個方面：一是根據仲裁規則作出的行為，一般限于程序事項，例如是否按仲裁規則的規定申請回避；二是應當事人特別要求而作出的行為，一般與當事人聯系更緊密，例如是否按照當事人約定的程序進行仲裁。

（二）仲裁員民事責任豁免的條件和范圍

1.豁免仲裁員民事責任的條件

豁免仲裁員民事責任需滿足的條件有：首先，必須是真正的仲裁員，區別于一般的專家和調解人員；其次，仲裁協議和仲裁員的指定均有效。只有有效的契約才能賦予仲裁員合法的仲裁權，從而取得法律責任的豁免權，否則仲裁員無權仲裁也就無所謂法律責任的豁免。但仲裁員可基于誠實的信念主張仲裁協議和任命有效，或者無效的協議是由有效的權力主體作出的，從而獲得責任豁免權。

2.豁免仲裁員民事責任的范圍

根據上文分析，筆者認為仲裁員民事責任的豁免限于其履行司法職責的行為，并且已盡到適當謹慎，超出了這一范圍，則應承擔相應民事責任。而且，不同的履行司法職責行為因其行為性質的不同，免除民事責任的條件亦不同：第一，對于仲裁員的裁決行為，只要其盡到了專業小心和適當謹慎，就應免除其民事責任，不需考慮是否存在任何不當行為。第二，對于需要仲裁員自由判斷、獨立決定的某些程序性行為，一般情況下給予仲裁員責任豁免，除非仲裁員有故意的嚴重的不當行為，也即要考慮其是否存在主觀惡意。

（三）仲裁員承擔民事責任的情形和構成要件

仲裁員違反合同約定，有不履行或不恰當履行合同義務并造成當事人實際損害的情形時，需要承擔民事責任。主要指以下情形：（l）在與其有利害關系的案件中沒有按照仲裁規定回避的；（2）無正當理由終止職務的；（3）未及時作出仲裁裁決的；（4）違反保密義務泄露當事人秘密的；（5）仲裁員出于“惡意”，未能公正地審理和裁決。

但并不是說只要具有上述情形仲裁員就需要承擔民事責任，基于責任有限豁免理論的立場，仲裁員承擔民事責任必須滿足以下兩個要件：

1.主觀上存在故意或重大過失

主要包括欺詐、收受賄賂、違反回避義務、違反保密義務、無故終止職務、無故拖延程序等情形。而一般過失不應承擔責任，以保障仲裁員獨立行使仲裁職責，避免因過于嚴格的責任制度導致仲裁員產生心理顧慮不愿意接受選定。

2.客觀上違反了法律或合同義務并給當事人造成了實際損害

面對仲裁員的不當行為（違反其應負法律或合同義務的行為），如果當事人可以通過法律規定的救濟措施及時進行補救， 并沒有受到經濟損失則不能追究仲裁員的民事責任。只有在仲裁員嚴重不當行為給當事人帶來了經濟損失，且無法得到適當的、足夠的救濟時，才能要求仲裁員承擔責任，而且僅限于當事人的直接經濟損失，主要是補償性的。

四、我國仲裁員民事責任制度的現狀及建議

篇(6)

內容提要： 我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章認為這一規定原則，應當予以細化。文章認為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的合法權益的保護，不動產登記機關的賠償責任歸責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列入。

編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、歸責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等問題進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。

我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，如果登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的合法權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。

然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定。”我國物權法于2007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判斷，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納入更具操作意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位問題、歸責原則問題、賠償機構的賠償情形等問題進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。

一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任

不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的歸責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的問題。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不統一，如《福建省土地登記條例》第四十四條[1]、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條[2]、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判斷，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此問題的看法也有分歧。一種觀點認為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政管理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”[3].另一種觀點認為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質認識尚未達成共識。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。

筆者認為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地管理部、房產管理部門等行政管理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作人員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作人員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能因為此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作人員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害的當事人的合法利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納入到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！眹屹r償以違法為前提，如果登記機關及其工作人員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟?！秶屹r償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。如果賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無端增加了救濟的程序、難度和成本，使賠償救濟成為畏途。但是，如果將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回歸到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之成本、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的合法權益。

二、不動產登記機構賠償責任的歸責原則應采過錯責任原則

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    [論文摘要] 自2004年《國有企業法律顧問管理辦法》中提到法律風險以來,法律風險成為企業界最為關注的焦點。本文從法律風險的概念、特征兩方面論述企業的法律風險,以期對我國企業防范法律風險實踐和理論提供理論參考。

    一、企業法律風險的概念

    《國有企業法律顧問管理辦法》(以下簡稱《辦法》)中提出了法律風險的術語,但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業法律風險防范國際論壇》上的講話中,對國有企業的法律風險進行了分類,并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的:“企業法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業作為獨立的法人實體的角度看,我們認為企業風險主要有自然風險、商業風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的,而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的?！背执讼嗤^點的還有曲新久教授:“法律風險是指因違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險?！惫P者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監管等原因,而做出的違法行為給自己帶來的不利后果,包括承擔法律責任或遭受經濟損失的風險。這僅僅是法律風險產生的一個方面。另一個方面是由于企業不懂法律、疏于法律審查等原因,從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權利,或者對自己已經或將要遭受的損失未進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。例如合同法上的代位權、撤銷權的行使;無效民事行為的撤銷權等。這種經濟損失我認為也應當屬于法律風險的一種。因此,法律風險是指由于企業不懂法律、疏于法律審查,或者逃避法律監管而違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權利或者將要遭受的經濟損失進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。

    二、企業法律風險的特征

    與企業的自然風險、商業風險相比,企業的法律風險具有如下特征:

    第一,法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業風險產生的原因分別是不可抗力和市場因素,自然風險、商業風險的產生具有不確定性。與之相反,法律風險的產生具有相對的確定性,這是因為法律風險主要是由于企業違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的。這種確定性是相對的,例如侵犯他人著作權的行為,如果該著作權人追究侵權人的民事責任,該企業就一定會承擔民事責任;也可能該企業沒有追究其侵權責任從而使侵權企業的這種法律風險沒有發生。但是這種法律風險的發生是必然的,不發生是偶然的。而自然風險、商業風險的發生正相反。

    法律風險的相對確定性主要表現在兩個方面:一是法律風險的發生具有相對確定性。企業違犯了法律法規或侵犯了他人的合法權利,只要國家機關或被侵權人追究其法律責任,該企業就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業帶來的經濟損失是相對確定的。企業違犯法律進行經營,就會受到行政處罰;企業侵犯了他人的知識產權,應當承擔民事責任。法律明文規定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規定性,因此法律風險給當事人帶來的損失,當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數額與法院最終判決確定的數額有一定的偏差。因此,法律風險從損害結果上也具有確定性特征。

    第二,法律風險是可防可控的。自然風險和商業風險雖然也可以通過風險管理,使發生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業風險產生的原因是不可抗力和市場因素,因此它不可能從根本上避免風險的發生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業建立了完善的法律風險防控機制,在懂法、守法的基礎上從事各種生產經營活動,在他人侵犯自己的合法權利時能夠及時拿起法律武器,法律風險的發生基本上是可以得到杜絕的。

    第三,法律風險具有損害性。法律風險一旦發生,企業就會遭受嚴重的經濟損失。企業的經濟損失分為兩種情況:一種是由于企業的違法行為而承擔的行政責任、民事責任,甚至是刑事責任。企業承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業執照。罰款直接給企業帶來經濟損失;吊銷營業執照會使企業停止經營活動從而影響盈利。企業承擔民事責任的方式一般表現為賠償損失。企業承擔刑事責任的方式主刑由企業的法定代表人承擔;附加刑由企業承擔。另一種是由于企業主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟,而忽視了那一方面的權利保護,從而使企業遭受了經濟損失。法律風險的損害性與企業的其他風險相比,有過及而無不足。

    第四,法律風險的發生具有可預見性和不可保險性。自然風險的發生具有突發性,往往使企業措手不及。而法律風險的發生是可以通過法律規定、違法行為等情況予以預見的。法律通過授權或禁止的方式規定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據法律規定可以判斷企業的行為是否違法、會導致什么樣的不利后果;企業在經營中,完全可以通過保險的方式分散企業的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關,因而,企業的法律風險是不能通過保險分散的。

    通過上述對企業法律風險的含義及特征的分析,可以得出企業的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業應當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業依法經營能力和水平的重要手段;也是企業提高競爭能力,適應日益嚴峻的市場競爭環境的需要;更是企業改革和發展的有力保障。

    參考文獻: