商法理念論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇商法理念論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

（哈爾濱理工大學，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學應緊密銜接，教師應具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯系，這在合同法教學中尤為顯著。現代社會，商法逐漸擴張，商法教學的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學法、案例教學法、診所教育等方式培養學生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學2013年教育教學研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為“民商法學”。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為“統一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法?！逗贤ā返?條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！钡?款：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定?！鼻翱羁此撇环种黧w，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。

根據《合同法》第9條之規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！薄皺嗬芰Α憋@然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭?？梢娏⒎ū疽馐峭怀龊贤ㄉ谭▽傩?，或者說是以商事合同為基調的。

就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。

（二）合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則；引導學生通過“格式條款”解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域；又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學中卻堅持將商法學作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統，商法的學習自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據，故在商法教學過程中，理論和立法實踐嚴重脫節。特別是商法總論先于商法分論的學習，對于缺乏感性認識的的初學者而言，其接受程度大打折扣。從國內各種法學專業的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯，故商法總論未能指導商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現象非常明顯。

本科生的知識結構和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學生參與度較高。當然目前的診所教育受制于學生的知識結構和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導學生親歷公司設立和章程設計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學的案例教學法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學模式更適合我國的現實需要。當然，與此相適應，我國的商法教材整體上需要轉型，注重技術層面，解決實際問題，從而使學生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養其商法理念。

參考文獻：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內容的思考[J].東南學術，2013，（5）.

篇(2)

一、 誠實信用原則概觀

二、 判例的態度

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實信用原則概觀

誠實信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現為“信義誠實の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰后通過對民法典的修改實現的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實定法上的依據。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進，而是學說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內容與現實社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內容的所謂學說繼受便隨之在民法學界展開。但是，在學說繼受的最初階段，民法學界的主要傾向是以德國法的學說·判例為主要素材，而且當時通用的也是由德國引進的概念法學。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實信用這種可以對因形式上適用法律條文而發生實質性不合理的法律現象發揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當時，在法學界對傳統的資本主義法律原理原則的弊端已經開始有所感悟。關于這一點，尤其在國外留學歸國的學者的研究成果中表現的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經試圖在民法領域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應該作為一種指導原則得到應有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴太郎博士也曾經對當時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學提出激烈的批判，進而強調構筑適合日本社會的民法解釋學的重要性和對判例進行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實務從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進而通過大正9（＝1920）年以后的審判實踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態度

誠實信用在日本的審判實務中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關于買回效力的判決。該案的爭議點在于，在付買回約定的不動產買賣中，債權人是否可以在債務人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認為：債權人以買回的價金有少量不足為口實否定買回約定本身的效力“違反支配債權關系的信義原則”，并據此肯定了債務人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關于契約解除的催告期間的判決中，對債務人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進行裁判的判例出現之前，在審判實務中，也有過一些努力為權衡實質性利害關系而間接地使用誠信原則的原理進行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業已存在的判斷方式上升到裁判規范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫對誠信原則的研究

在日本民法學界最早對誠信原則進行系統性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學協會雜志》上連載的論文《債權法中的信義誠實原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權關系存在過程中”、“債權關系終了之后”、“債權關系成立之前”等幾種場合中進行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結語中對誠信原則在債法以外領域的適用問題作了綜合性總結。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認是近世法的一個顯著特色”。作者認為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀以后得到，特別是在19世紀末葉以后發揮出它的重要作用，其原因在于，當時的觀已經從個人·意思本位轉向社會·團體本位和交易關系的擴大化、復雜化，以及隨之而來的19世紀法國和德國和法學的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點的同時對批判的觀點提出反論。尤其是對“承認誠信原則會危及法的安全性”這種觀點，作者將其斥之為“在當今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規定，那么在實施這部法典的社會，利用誠信原則補充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進行補充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進行分析和探討。

第一，對債權關系存在過程中的具體問題分析：①應履行給付的內容（其中包括：種類債務人的變更權、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務之間的問題等）；②履行的形態（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償的程度等）；③同時履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權關系終了之后的具體問題分析：①當事人無歸責事由陷入履行不能時的通知義務；②委任關系中的應急處分義務與報酬請求權成立的可能性，以及對其他持續性債權的類推可能性；③租賃契約終了后的關系，其別探討了對關東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關于債權關系成立之前的法律關系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進行了更為具體的分析。關于后者，首先探討了在由于種種原因導致契約無效、撤銷的場合，是否可以承認損害賠償義務的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔保責任之間進行了比較分析，并在此基礎上承認了過失責任。關于前者，首先介紹了可以通過民法本身認定的責任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節末尾處提出了兩個觀點。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔法律責任是沒有根據的；一是，在契約無效時，損害賠償責任的性質屬于侵權行為。

從論文總體看，它的最大特點在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實質性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當對以往的觀點提出異議或修改時，作者總是要反復地對自己以往基于概念法學的觀點作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎，同時它也預示了鳩山法學將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學界，而關于他離開學界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學論“轉軌”的論文竟成了鳩山法學的終點。這件事一直令日本民法學界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學的手法，從法解釋學的角度對誠信原則進行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領域。關于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關于在契約的解釋和債務履行領域中適用的明文規定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實定法上規定的領域，在民法的所有領域作為一項原則得到了廣泛承認。而且在此之后還衍生出了諸如權利失效原則等幾個下位原則。因此還有學者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學的理論觀點為基礎，給法解釋學提示了非常富有實用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學的一代宗師，對日本民法學作出過非常大的貢獻，因此他的民法理論在日本民法學說史上被稱之為鳩山法學。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當時民法學界以概念法學為中心的方法進行反省的結果。但它的最大功績莫過于對整個學界在研究方法乃至方向上發生巨大變化——即脫離傳統的概念法學的桎枯，逐漸走上理論結合實際的道路——所起到的積極促進所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實質意義、客觀意義等的研究又繼續得到展開。[11]

在日本學界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學法國法學科畢業后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響?；貒?，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學的思想和理論，并以此為基礎展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學領域的研究也表現出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業績中，除可以見到數量極大的刑法學著作外，還可以見到法理學和民法學方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點》：“第一是作為評定上行為價值的標準的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標準’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關系中債務內容的信義誠實?！腥朔Q之為‘信義誠實的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實上無懈可擊的行為，在當事人意思表示不一致（錯誤）時應該受到保護，這種保護最終應該稱之為對‘善意的保護’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認為：恐怕大多數民法學者都會對該論文提出的觀點感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點——即所謂“誠信原則的三個視點”完全是照搬外國學者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點。

其次，作者認為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學者絕對不會同意這種觀點。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規定的那樣，主要表現為以犧牲真正的權利人為代價，保護曾經信賴了某種外部征象的當事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構筑體制基礎的資本主義基本框架下的私法規范；與此相對，‘誠實信用’是將屬于基本框架下的私法規范適用于具體事實，而且要根據的不同，在適用中具體地實現法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現可伸縮性運用法律時的判斷標準。”[15]

另外，作者在其提出的第一個視點，即適用“誠實信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點論據看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進行過深入細致的的先驅鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學術性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學討論起到任何推進作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰爆發，民法學研究也隨之轉入低潮。二戰后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據前引永田真三郎教授的介紹，在二戰后的日本民法學界，有關誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權利濫用と信用誠實の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰后改正による“私權”規定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結語——對誠實信用原則的點滴思考

誠實信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運用，但今天已經做為一般條款貫穿于整個法領域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實信用原則所要求的是，民事法律關系的當事人在行使權利和履行義務時遵循誠實信用這一準則。其意義就在于，人們在法律關系中應以誠實的商人或勞動者做為自己的行為規范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調整當時人之間以及當事人與社會之間利益的平衡關系。當現行法不足以解決現實法律關系發生的糾紛、或依據現行法裁判有現實公平之虞時，法官可依據該項原則行使公平裁量的權力，其判斷的標準也要由主觀標準轉向客觀標準。因此該原則在實定法中也是授權條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規定，即“有法律者從法律，無法律者從習慣，無習慣者從法理”。法律和習慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術，這種技術可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實踐中的作用出發，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅性研究——梁慧星的《誠實信用原則與漏洞補充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進的誠信原則與合同自由原則的關系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎上成就的專著——鄭強著《合同法誠實信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強《合同法誠實信用原則價值研究——經濟與道德的視角》載《中國法學》1999年第4期；鄭強《合同法誠實信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權利的行使及義務的履行，須遵守信義，且誠實為之?！痹摋l的增加根據1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學）執筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權法における信義誠實の原則》載于《法學協會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》一書中永田真三郎教授（關西大學）論文，第61頁以下。前段關于鳩山論文中有關德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實の原則》載于《東京商大法學》第1號（1932年）；野津務《〈信用誠實〉の的意義》載于《法學協會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現ゎれたる“信義誠實”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關于牧野博士對民法學研究的業績，據前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權利の濫用》載于《法學協會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責任ノ基礎トシテノ過失ノ概念》載于《法學協會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學志林》（法政大學）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關于鳩山博士的業績參見上書論文，關于末弘博士的業績，參見：末弘嚴太郎《フランス法おける權利濫用》載于《法學志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

篇(3)

論文關鍵詞 外觀主義 交易風險 風險分配機制

外觀主義，也稱作外觀法理、權利外觀或外觀責任。其基本的含義是“以交易當事人行為之外觀為準，而認定其行為所生效力也?！痹斀庵绻诮灰钻P系中存在法律所認可的外觀事實，即使該種事實與相應的真實事實不符相符，如果交易相對人據此從事相應之行為，則行為的效果以外觀事實而非真實事實認定。商法是調整商事交易關系的法律，外觀主義在商法中具有廣泛的適用空間，其根本原因在于外觀主義構造了獨特的交易風險分配機制。

商法中的風險分散機制則通過保險制度、共同海損制度和連帶責任體現出來。保險是一種社會性的風險分配制度，其基本的原理是由從事同一類潛在風險的經營者共同分擔風險損失。保險公司之間也遵循風險分擔的原則，例如我國《保險法》規定，保險公司必須將其承保的每筆保險業務的20%按照規定進行再保險。共同海損則是海上貿易中的特殊風險分散機制，在船舶、貨物和其他財產在同一海上航程中遭遇共同風險時，海商法對這種純粹風險采取由受益方按照各自的分攤價值的比例分攤損失的機制，對風險的這種處理即是風險的分散。而連帶責任的普遍使用是商法所采納的另一種風險分散機制。從私法的基本原理出發，連帶責任是一種較為嚴格的責任形式，由于它與自己責任的基本原理有所背離，所以在民事領域，連帶責任的適用領域非常狹窄。但是商事領域中，為了保證第三人的利益，連帶責任較為普遍。例如合伙企業中各合伙人對合伙債務承擔連帶無限責任；公司董事、經理越權行為致他人或公司遭受損失，應對他人或公司所負的連帶責任；有限責任公司設立時的股東對未盡出資義務的其他股東所負的連帶責任；股份有限公司不能成立時，發起人對其設立行為所產生的債務和費用所負的連帶責任；證券發行與交易中的發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理所負的連帶責任。票據的出票人、背書人、承兌人、保證人及其他票據債務人對善意持票人所負的連帶責任，連帶責任的原理就在于為了維護交易安全，由所有有關的行為人對損失承擔責任。

三、外觀主義之風險分配機制

外觀主義在商法的體系中具有特殊的地位，它既是一項商法的原則，又是一項具有可操作性的規則。?外觀主義將行為效力的依據維系在外觀事實而非真實事實之上，而探究該中效力認定的合理性必須考察外觀主義的法律構成。通說認為：外觀事實的存在、相對人的合理信賴、本人可歸責性是外觀主義的基本法律構成。必須是與特定的法律狀態之間存在蓋然性聯系事實才能被認定為外觀事實；而相對人基于信賴所作出的客觀行為是外觀主義適用的前提；本人與因則來源于傳統私法體系中行為與結果之間的具有因果關系的基本思維。由于外觀主義背離以意思表示和自己行為為核心的傳統的行為效力模式，因此外觀主義是商法中的一項風險分配制度，它進行風險分配所依據的基本思路是：其一，將交易風險分配給商人，尤其在單方商行為中，如果商人的外觀令消費者發生誤解而做出行為時；其二，將風險分配給與外觀的做出者或者與外觀有關聯者。

在交易風險的分配上，商法與民法有較大的區別，民法往往將交易風險分配給相對人，而商法往往將交易風險分配給行為人。例如，在民事買賣中，買受人不承擔標的物驗收和檢查義務；而在商事買賣中，買受人必須在合理的時間內檢查標的物是否具有瑕疵，或者標的物是否符合買賣合同條款的既有約定，如果存在瑕疵或者違反質量條款的情形，必須及時通知出賣人，否則，出賣人不承擔標的物的瑕疵擔保責任，以避免出賣人因買受人的緘默和懈怠而受有損失。將交易風險分配給商人的主要理由在于：商事主體辨別是非正誤及利害得失的能力通常比民事主體高，相對于民事人而言，法律假設“商人”的心智較高，因此，法律將商人定位為“精于算計的理性人”。按照田中耕太郎的見解，商人是“完全無視附著于人的自然和人為色彩、與其他人相對立的一個裸的‘經濟人’”，“所有附著于他人的性格均被剝去，純粹地作為營利主義的斗士決定輸贏”。商人是“精明的人”，民事人是“遲鈍的人”，為了保護民事人的利益，可以對商人適用外觀主義，而民事人只要適用意思主義即可。另一方面，外觀主義將風險分配給對外觀的形成具有一定控制力的人符合法律的風險分配原理。例如在表見制度中，盡管被人并無授權行為或者嗣后收回權，如果他未能及時消除權的表象，就必須承擔表見的后果。顯然，被人對這種風險具有控制力。

篇(4)

摘要：商法作為推動現代經濟發展的制度動力，其價值理念將對經濟發展產生重大而深遠的影響。判例商法和成文商法國家的制度特性差異，決定了兩種完全不同的經濟發展格局，積極創新與相對保守的理念給不同的國家帶來了不同的經濟命運。通過對美國次貸經濟危機的研究，認為商法的價值理念將直接影響經濟發展觀念，對安全和效率兩大價值的抉擇便是對一個國家經濟發展觀念的選擇。反思中國商法的價值誤區，認為中國商法應當在安全和效益兩大價值中作出科學抉擇。防止在過分追求安全價值中喪失創新利益和金融。

關鍵詞：經濟危機；效益；安全；金融監管；制度價值

全球經濟危機爆發以來，人們較多地從經濟、金融和公共道德層面對經濟危機中的現象進行評述，很少從法律制度，尤其商法制度的角度探尋引發經濟危機的制度根源。其實，在現代法制相當完備的狀態下，如果沒有制度安排上的機會和漏洞，社會經濟行為的異常是很難持續和久遠存在的。眼下由美國引發，波及全球的經濟危機的產生，有著商法制度安排的歷史偶然和必然。本文力圖通過對不同商法法系司法原則、方法、價值觀念等差異的分析，研究現代商法制度對社會經濟的安全和社會經濟的發展的重要影響。

一、商法：推動現代經濟發展的制度動力

中世紀地中海沿岸城市的興起，促進了商事貿易繁榮、商品經濟的發達和社會關系的變化。商業的復興使西部歐洲改變了傳統的建立在人和土地關系基礎之上的社會組織，動搖了歐洲社會的靜止狀態，商業與工業不再處于從屬于農業的地位。在多元化力量的競爭中，商人的地位得到提高，商人隊伍不斷壯大。他們利用在工商業城市中所占據的地位，爭取城市自治權，導致了以商人革命為實質內容的近代資產階級革命。在這場革命中，商人為了保護自身利益制定了相對便捷和公平的商事習慣，創造了商事法院，并進一步促使商事習慣由商人的自治自律上升為由政權強制保障實施的法律，商事習慣轉變為商法規范?，F代商法制度由此得以建立。

隨著商事活動的不斷創新和發展，商事法律規范的成文化得到了有力推動。地中海沿岸各國和歐洲一些內陸國家都先后制定了成文商法，涉及商號、商標、公司、銀行、倉儲、寄托、營利保險等諸多領域。這些商事法律規范實現了社會經濟生活從無序走向有序、從偶然調整到一般調整的轉變，并在世界范圍內形成了法國商法法系、德國商法法系和英美商法法系。商法的成文化和體系化充分顯示了商法的發達，為“平等”、“權利”、“自由”等價值觀念在“塵世”的落實奠定和提供了經濟上的制度基礎和法律依據，保障了現代經濟活動的可行性、有序性、安全性和規范性，并直接或間接地對社會經濟體制的運轉、民族和國家的統一產生了具有深遠意義的作用。

作為調整經濟活動的主要法律制度，商法的目的在于保障經濟活動朝著健康的方向發展，提高資源的配置效率，降低市場總的交易成本，并維護市場的公正。從全球經濟發展歷史看，任何一個國家的經濟發展都是有其經濟發展周期的。經濟學家一般將經濟周期劃分為繁榮、衰退、蕭條、復蘇四個階段。在不同的經濟階段，商法發揮的作用不盡相同。經濟周期的演變，在商法中便表現為商法價值理念的演變，以及商法規范性質的調整。

經濟繁榮在一定程度上得益于商法規范對“效益”這一價值理念的追求。20世紀20年代以前，美國政府為了創建和維持一個高效率的金融體系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓勵自由競爭，“存貸業務與證券業務相互滲透，商業銀行與投資銀行都同時從事證券投資業務與商業銀行業務”。由于該階段，在商事立法和司法的整個理念中，人們忽視對商行為中“安全”的關注，導致了經濟泡沫愈演愈烈。當隱藏在繁榮經濟背后的不安全因素積累到一定程度，社會經濟便開始出現衰退。經濟危機的出現，充分暴露出當時商事法律制度的不足和問題，于是商法的價值理念便開始有所調整，“安全”這一價值的地位驟然上升，一批新的商事制度或商法規則得以誕生。1929～1933年經濟危機后，美國頒布了《1933年格拉斯一斯蒂格爾法》、《1933年聯邦存款保險法》等一大批商事法律，加強了對商行為絕對自由的適度干預，這在一定程度上緩解了經濟危機的壓力。當然，對“安全”的追求只能阻止不安全因素的繼續涌現，卻不可能挽救急劇下滑的經濟衰退，不可避免經濟蕭條。于是，在追求“安全”價值的同時，商法仍然不可能放棄對“效益”的追求，只是開始力求在“安全”和“效益”之間尋求兩者的完美集合。在反復的博弈之中，商法的“效益”與“安全”理念得到了有效配合，社會經濟開始出現復蘇跡象，并再次達到了繁榮狀態。不幸的是，面對經濟繁榮時期巨大的利益誘惑，政府和商事主體再次被經濟泡沫沖昏了頭腦，在追求“效益”的時候又忽視“安全”的維護，于是社會經濟再次出現波動，并不斷循環。由此可見，商法在經濟周期的演變中發揮了重要作用，同時經濟周期的演變也推動了商事法律制度的調整和變革，一大批新的商事法律制度得以創立和完善。

二、成文法與判例法下的商法制度差異與經濟發展的得與失

近一百年來，全球經擠現象表明，英美國家經濟發展快，商行為創新多。原因在于英美國家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活動的創新，在這些國家往往由商主體先創造商行為，然后通過判例界定其合法性和公正性，并尋求制度的規范。盡管美國也存在諸多商事領域的獨立法案，如《美國統一商法典》，然而它僅僅“在某種意義上是法典，不是真正意義上的大陸法系法典……，它是向各州的立法機關推薦的一個建議性法律文件?！币虼?，美國的商事法律本質上仍未脫離判例法的特點，在美國的商事法律實踐中，只有判例法規范才被視為正規的法。

20世紀以來，美國在經濟創新方面引領全球，無論在公共基礎建設，如20世紀初的鐵路全國化、化工、電子、能源、計算機等產業的創新方面，還是在金融、證券市場的創新方面都創造了經濟奇跡，這與商法制度中商行為規則的開放性不無關系。以金融、證券領域為例，在判例法開放式的法律環境下，資產證券化得以在美國萌發并獲得蓬勃發展。一開始。為了解決長期貸款和短期存款，即資產和負債期限結構不對稱這一矛盾，美國創造了住房抵押貸款證券化。此后，這種金融創新產品一發不可收拾，證券化的資產范圍不斷擴大，從一般性的信貸資產到信用卡信貸，再從信貸資產到非信貸資產，包括應收賬款、收費權等也都成為證券化的對象，近年來，連知識產權也被納入證券化的資產范圍之中。“證券化的資產之所以能夠不斷擴大，不僅因為許多資產具有可預見的現金流，還因為用這種方式融資，能夠滿足投融資各方對于信用安全、投資收益、融資成本等方面的要求”。除此以外，美國的證券類金融產品創新不斷，權證、可轉換公司債券、金融互換交易、結構化的金融衍生產品等層出不窮。尤為值得一提的是，為了解決美國投資者買賣國外優良證券時地域上不方便的問題，J.P.摩根創設了美國存托憑證(ADR)，這樣持有外國某股票的投資者就可以把外國股票交給摩根指定的在美國和該外國都有分支機構的一家銀行，再由這家銀行發給各投資者美國存托憑證，這種存托憑證可以在美國證券市場流通，原來持有外國股票的投資者就不必再跑到國外去拋售股票，而需要投資該外國股票的投資者也不必再跑到國外去購買該股票，而可以直接在美國證券交易所購買該股票的存托憑證。美國《1933年證券法》和《1934年證券交易法》對存托憑證予以認可和規范，并將之劃分為無擔保存托憑證、一級有擔保存托憑證、二級有擔保存托憑證、三級有擔保存托憑證和144A私募存托憑證，足見美國法律對金融創新的支持。

但是，在此種創新不斷的環境中，經濟波動幅度也相對較大。英美等國家每隔幾十年就要經歷一次影響廣泛的慘重經濟危機。1929～1933年的大蕭條已經成為近百年中損失最為慘重的經濟危機之一；20年后的50年代，美國出現了商品滯銷、投資過剩、出口競爭力下降；1973～1975年出現美元貶值、GDP下降、固定投資縮減、企業和銀行倒閉、失業率上升、通貨膨脹；80年代末90年代初，美國經濟又一次面臨慘重的危機；直至2007年開始，美國爆發的次貸危機更是被稱為百年不遇的金融危機。每一次經濟危機都給美國乃至全世界造成了巨大損失。

相比較而言，大陸法系國家的經濟發展要相對平穩，商行為創新相對較少。金融領域的諸多創新產品大多都不是從大陸法系國家產生。其原因在于大陸法系的商事法律采成文法形式，商主體是否可以從事某種商行為以及如何從事該種商行為，一般都需要在商法上先行加以規范，在商法沒有明確規范之前，商行為的操作方式及其法律效力都處于不明確的狀態，法律風險較大。以中國這個成文商法國家為例，對于商事領域的新鮮事物便采取了十分謹慎的態度。近年來諸如管理層收購、資產證券化、董事責任保險、證券私募發行、金融控股公司、私募股權投資等國外出現的、新鮮而先進的商事實踐括動，盡管引起了商法實務界和學術界的熱情關注，但是對于這些全新的領域，我國商事立法始終保持著十分謹慎的態度。以資產證券化為例，從1992年有學者首次在國內介紹美國的資產證券化業務，到1996年中國人民銀行組織的一次房地產金融制度研討會上實踐工作部門開始了解資產證券化概念，再到2004年根據國家開發銀行和中國建設銀行的強烈要求，并經中國人民銀行和中國銀監會的聯合請示，國務院同意這兩家銀行進行信貸資產證券化試點，直至2008年5月底，共有八家金融機構發行了343億元信貸資產支持證券，我國的資產證券化研究歷經十余載，實踐中基本還是局限于信貸資產的證券化，對于其他資產的證券化問題還沒有較為廣泛的實踐。究其原因，在于我國尚未有法律法規較為全面詳細地規范資產證券化問題。目前，我國規范資產證券化的規范性文件主要局限于《信貸資產證券化試點管理辦法》(中國人民銀行、中國銀監會[2005]第7號)、《財政部、國家稅務總局關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知》(財稅[2006]5號)、《資產支持證券信息披露規則》(中國人民銀行公告[2005]第14號)、中國人民銀行[2005]第15號、[2007]第16號、[2007]第21號公告、《中國銀監會辦公廳關于進一步加強信貸資產證券化業務管理工作的通知》(銀監辦發[2008]第23號)，尚不存在有關資產證券化的法律法規。

在成文商法國家相對封閉的法律環境中，商行為的實施受到很強的約束，商主體習慣于采取保守穩妥的交易行為，缺乏創新的動力和激情。于是，在大陸法系國家不太可能爆發因大膽嘗試新鮮事務而產生的經濟風險，經濟發展相對比較平穩。盡管在美國暴發經濟危機的同階段，大陸法系國家的經濟同樣會出現危機和波動，但相對美國而言，無論從波動幅度、波及范圍和領域，還是損失大小來看，大陸法系國家的危機程度都要小一些。

三、商法制度的價值理念與經濟發展觀念的取舍

(一)現代商法的價值理念：效益與安全

傳統法律尤其是民法所遵循的價值理念是公平公正、機會均等和契約自由。梁慧星先生在《從近代民法到現代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正義，追求法的安定性。現代民法的理念是實質正義，追求法的妥當性?！彪S著商品經濟的發展，基于商事活動的營利和營業特性，法律對商事活動的調整逐漸區別于傳統民事活動。商事活動作為以營利為目的的營業活動，其目標在于充分利用現有資源以追求最大經濟效益，而資金及商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比，商主體在利益的驅動下力求頻繁的交易活動和加速運轉資金，整個社會經濟也希望在高速運轉的經濟關系中不斷快速發展和繁榮。于是時間成為資產，速度成為效益。但是，在利益驅動下便會產生過度的利己行為，伴隨著商事活動的高速性和頻繁性，諸多不安全的因素便會滲透到商業活動中來，追逐的利潤越高，危險越大。隨著社會分工越來越細，商事主體之間的聯系越來越緊密，彼此間的依賴日趨增強，社會化的生產迫切需要一個安全的交易環境。因此，“效益”和“安全”這兩個理念便成為了商法應當具有的價值。在“效益”這一價值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原則，并運用大量的任意性規范來激發商事主體的創造力，以適應現代市場經濟的創新性要求，為社會經濟發展注入新的活力。而在“安全”這一價值理念的指引下，商法遵循法定強制和公示外觀的原則，并運用適當的強制性規范，以標準型的技術規范降低交易成本和風險，維護商事交易和社會經濟的安全。

追求效益的商法已經突破了傳統民法的價值理念，從而使得商事法律與經濟發展之間的關系顯得更為密切。很大程度上，商法的價值理念便是體現了經濟發展的觀念。商法對價值理念的選擇，決定了經濟發展觀念的取舍，這是商法作為經濟發展的制度動力的基本體現。

(二)美國商法的價值理念及其對經濟發展的作用

1從美國證券法看美國商法的價值理念

從美國《1933年證券法》的立法簡史中，我們知道美國在制定《1933年證券法》的過程中發生了一場爭論。這場爭論的焦點就是：在聯邦的證券立法中是應該進一步加強政府干預，還是應該堅持私法自治、堅持市場經濟的貿易自由和競爭?從當時的背景來講，1929年爆發的經濟危機使人們對當時各州的藍天法不再信任而要求進行聯邦立法，認為聯邦立法應作進一步強有力的干預，來防止欺詐行為以保護投資者的利益。但信奉凱恩斯經濟政策的羅斯福總統卻恰恰相反地反對對證券市場的過分干預。在這種思想的指導下，當時由托馬斯先生起草的、以加強政府的干預和管制為特色的第一部草案就沒有獲得通過。而改由山姆·雷本起草了美國現行的這部證券法。該部證券法沒有規定一種證券必須在質量上達到何種規格才能上市，而只是要求發行者對證券的質量進行充分合理的披露。美國整個證券規范體系都建構于其聯邦證券法所確立的發行交易注冊制?！跋硎茏曰砻猓饕谔岣哔Y本市場效率的考慮，在應用中也確實取得了這樣的效果”，“美國聯邦證券法采用注冊制，放棄實質監管，即拒絕大包大攬式的全方位保護，傾向于盡可能將市場買賣雙方置于同一條船上，通過信息披露要求來幫助投資者對融資項目進行評估，以及防止欺詐迷惑的行為”。政府主管部門有權取消證券的登記，但是所依據的理由必須是披露不夠或者有誤導的傾向，而不能是因為證券的質量有問題。也就是說，買賣還是自由的，不管某種東西的質量多么糟糕，它的主人都有權把它拿到市場上去出售，政府無權干涉。但是由于證券這種商品的特殊性，政府要求你把它的質量充分地公開，以防止欺騙，使市場健康運行。這種思想是堅持以市場為主，政府只在不得已之處進行干預，起一種輔的作用，作為對自由經濟的補充。據此可以看出，《1933年證券法》充分體現了尊重私法自治的精神，堅持了市場經濟的貿易自由，只是從法律上嚴格規定了證券發行的可靠性和真實性，以便投資者在證券市場上能夠作出理性的選擇，保護投資者的利益。所以該法又被稱之為“證券真實法”。1999年美國再次通過《金融服務現代化法案》，允許金融業混業經營，進一步放寬金融監管。

正如有學者所歸納的那樣，美國證券法“以寬泛的證券定義適應經濟發展需要，從有利于投資者保護的角度，將不斷推陳出新的金融創新產品納入監管范圍；以非實質性審查的注冊登記制度為證券發行提供沒有法律障礙的市場準入，為金融創新提供良好的生存環境；以完全信息披露保護投資者的利益，借助規范的證券信用評級，引導投資者自由決策并培養其成熟的投資理念，不斷地為金融創薪產品提供良好的投資群體來源；以眾多的但明顯偏重于機構投資者的立法豁免，培養機構投資者投資群體，形成穩定的資本市場；以松弛得當、權利義務配置相均衡的公募發行和私募發行法律框架，促進兩個市場的取長補短，共同繁榮，為金融創新提供廣闊的發展空間；以主營機構SEC充分的執法權限和遵循先例的法院務實的司法操作，進行法律的及時立、改、廢以及以市場為價值取向的法律解釋，有效保證法律的時代性和靈活性。”美國證券法這種注重市場主體自律、鼓勵商事主體創新的立法理念，正是美國商法的一個縮影。追求“效益”價值，這是美國實用主義商法的目標，體現了自由經濟的優點。在商法的這一理念指引下，美國經濟充滿了活力，各種創新型產品不斷涌現，使美國在很多領域占據世界巔峰。對于這一成就的取得，美國商法功不可沒。

2經濟危機：美國商法之所失

盡管此前很多學者認為美國證券法權利義務配置比較均衡，既注重發揮商事主體的創造力，又注重保護投資者的合法權益。然而，相對寬松的美國商法在促進金融創新的過程中，卻逐漸有失偏頗，重效益輕安全的立法理念，隱藏了巨大的不公平和欺詐的隱患，最終釀成了大禍，一場百年不遇的經濟危機席卷而來。

在美國商事法律中，住房抵押貸款大致可以分為五類：(1)優級貸款，對象為消費者信用評分最高的個人，月供占收入比例不高于40％及首付超過20％以上；(2)Alt－A貸款，對象為信用評分較高但信用記錄稍弱的個人；(3)次級貸款，對象為信用分數較差的個人；(4)住房權益貸款，對已經抵押過的房產，若房產總價扣減凈值后仍有余額，則可以申請再抵押；(5)機構擔保貸款，指經由政府住房按揭貸款支持機構擔保的貸款。1995年以來，由于美國房地產價格持續上漲，同時貸款利率相對較低，導致金融機構大量發行次級按揭貸款。同時，在商法認可信貸資產證券化這種金融創新工具的背景下，金融機構便將按揭貸款打包，并據此發行不同等級的按揭支持證券，這些按揭支持證券的信用評級從AAA級、BBB級一直到權益級均有。一些金融機構再行購買按揭支持證券，將之形成新的資產池，進行下一步的證券化操作，如此一直進行下去，在資產支持證券的基礎上不斷發展出新的資產支持證券。隨著層層疊疊不斷衍生的資產支持證券的發行，杠桿作用不斷拉大。如果作為原始基礎資產的按揭貸款不出現大量違約，則收益就比較可觀；反之，若原始基礎資產池出現惡化，則后續多次衍生的資產支持證券就將面臨極大的損失。從2005年起，美國利率水平開始逐步提高，房價從2006年起出現回落，貸款不良率開始上升，進而導致證券化資產質量惡化，持有大量資產支持證券的金融機構出現巨額虧損，美國經濟遭受重挫。

3金融危機所暴露的美國商法的缺陷

對于此次金融危機，美國商法干預不力是一個很重要的原因。具體而言，此次金融危機源于以下商事法律制度上的不足：

(1)法律制度的價值導向被扭曲。美國1977年的《社區再投資法》(CommunityReinvestmentAct，CRA)旨在鼓勵商業銀行和信貸機構對借款人提供服務，20世紀90年代美國政府加強了CRA的實施，事實上構成了對銀行發放高風險貸款的鼓勵；1980年《儲蓄機構放松管制和貨幣控制法》(DepositoryInstitutionDeregulationandMonetaryControlAct)取消了對存款利率和某些貸款利率的限制，擴大了存款機構的資金來源業務范圍，放松了對金融的微觀控制；1982年《可選擇抵押交易評價法》(AlternativeMoagageTransactionParityAct)廢除了各州關于銀行和其他金融機構只能發放串通固定利率貸款，促成了很多新型貸款種類的誕生，客觀上縱容金融機構發放高風險貸款；1986年《稅改法》(TaxReformAct)取消了對消費信貸利息的所得稅扣減，但保留了抵押貸款的利息扣減，為鼓勵消費信貸向抵押信貸的轉向創造了法律環境，客觀上導致次級貸款規模擴大；1992年《聯邦住宅企業財務安全和穩健法》(TheFederalHousingEnterpisesFinanoialSafetyandSoundnessAct)規定核心資本充足率不得低于最低資本，但由于公司資本杠桿率過高，導致核心資本與持有抵押和擔保的MBS總值之比常常不足2％，這意味著一旦公司遇到風險，公司股本不足以彌補虧損，就會將風險損失轉移給投資者和相關金融機構；1999年《金融服務現代化法案》提出金融法律發展環境的“效率與競爭”觀念，促進銀行、證券和保險之間的聯合經營，加強金融機構的競爭，由此便刺激金融機構在完全市場導向的環境中忽略了對自身風險的控制。

(2)監管黑洞大量存在。盡管美國被認為是世界上金融監管相對比較完善的國家，但是仍然存在諸多監管缺失。首先，在銀行放貸環節，投資銀行、評級機構和按揭貸款機構通過收取前端的放貸手續費而獲取了暴利，卻無需接受任何人對放貸環節的監管，以致放貸機構在利益的巨大誘惑下忽視了對放貸質量的控制；其次，在風險控制上，諸多金融衍生產品都被置于表外，而沒有被納入表內計算，極大地偽裝和掩蓋了杠桿的真實水平，低估了市場所需的流動性水平，監管部門很難詳實地把握這些創新性產品的風險程度；再次，很多創新性金融產品都被置于場外交易市場，相對場內交易市場而言，監管相對寬松，以致這些產品的風險得不到及時有效的控制；還有，今年的金融創新超越了監管系統能夠衡量和控制風險的能力，這些金融創新大多利用了“杠桿作用”，少量的資金通過杠桿作用便可以進行十幾倍甚至幾十倍上百倍的交易。杠桿交易在可能帶來巨額收益的同時也面臨著極其巨大的風險，然而監管當局控制杠桿風險的能力極為有限，一旦證券化底層資產情況惡化，系統的漏洞便會放大潛在損失的不確定性，加劇危機所帶來的壓力。諸如此類監管黑洞，大量地分布于美國的金融監管之中，而未能引起足夠的重視。

(3)諸如信用評級制度之類規范中介機構的規范存在重大缺陷。作為美國資產證券化中保護投資者的一個重要舉措，信用評級制度發揮著重要作用。通過對資產支持證券的信用評級，投資者得以知曉某一資產支持證券的質量。但是，在信用評級時，評級機構是使用信貸資產歷史上的違約率來評價這一資產的質量。然而歷史終究是歷史，歷史數據未必能反映未來的情況，某一信貸資產目前及將來可能發生的違約率極有可能偏離歷史數據。此外，信用評級機構是對委托人的資產進行評估，評級費用由委托人承擔，必然在評級機構和委托人之間形成利益共同體，評級結果的客觀性、公正性、真實性值得懷疑。歸結起來，美國的注冊制要得以有效運行，必須建立在類似信用評級機構等中介機構客觀中立的基礎之上，而這又依賴于相應商事法律制度的保障。

總的來看，一方面，由于美國商法一貫堅持的注冊制，因而金融機構在發行按揭支持證券時，程序相對簡便，商法對于層層建立起來的資產支持證券的杠桿風險估計不足，未能施以有效的干預措施，在一味追求效益的過程中忽略了安全的維護；另一方面，對手商事主體不斷創造出來的新型商事活動，商法未能及時予以應對，在鼓勵創新的同時，配套的風險防范措施未能及時跟上，這也是法律固有的滯后性弱點所致。

(三)經濟發展觀念的取舍；徘徊于政府與市場之間

從這場經濟危機中我們發現：自由經濟自有其優越之處，商事主體的創造力得到最大的激發，社會經濟生活充滿活力，整個社會獲得巨大的經濟收益。商事法律制度堅持“效益優先”的價值理念，必然能夠促使高效益和高回報的商行為的誕生。然而，高收益和高回報也必然伴隨著高風險，尤其是杠桿交易能夠將一般交易中的風險放大幾十倍甚至上百倍，由此給社會經濟造成難以彌補的重創，這是自由經濟的本質所在。

只依靠市場力量而不加任何約束，經濟活動就會擔當起巨大的道德風險：即在高杠桿率的經濟游戲中，某些個人或一部分群體通過不透明的交易活動獲取巨額利潤，而在此期間所積聚的風險卻得不到有效控制，一且風險暴露，所造成的損失卻是由整個社會來承擔。因此，零約束的經濟活動與完全約束的經濟活動所產生的后果將十分相似，都是以犧牲社會整體利益為代價來獲取部分群體的收益。在高效益、高風險和低效益、低風險之間，人們一直在探求“黃金平衡點”，即如何在利用市場力量實現效益的同時，又能夠對高效益背后的高風險加以有效控制，從而防止經濟生活的大起大落，維持經濟發展的穩定和持續。這是政府與市場關系中難以把握之處，政府干預太多是壞事，但過于放任同樣不是好事。政府與市場的關系是一個博弈的過程。如何保持效率與安全的平衡，則是一道哲學難題。

需要特別指出的是，處理政府與市場的關系，或者效率與安全的關系，絕對不是一時之事。面對這場金融危機，目前人們大多是從經濟手段上尋求解決途徑。然而經濟手段只是權宜之計，不可能得到穩定和長久的實施。筆者認為，要真正挽救危機，防止危機不定期地出現，維持美國經濟的持續穩定發展，還是應當從完善商事法律制度著手，糾正目前商事領域過于追求風險利益的價值導向，適當加大監管力度，尤其是將那些監管黑洞納入法律制度規范中來，規范中介機構的不良行為，以維持商事交易的公平和安全?；诜芍贫鹊姆€定性及其對社會經濟發展的巨大作用，只有在法律制度上有效解決了效益與安全兩大價值理念的關系，才算徹底解決了這一世界性難題。筆者相信，效益與安全之爭將止于法律制度上的有效解決。

四、從中國商法的制度價值思考中國經濟的發展方向

(一)中國商法的價值誤區

建國以來，中國的計劃經濟體制對中國社會和經濟發展的影響極其巨大。政府在很長一段時期內充當了經濟活動的組織者和實施者，市場主體缺乏有效競爭，無論是政府還是企業，都習慣了通過政府的力量來安排經濟發展的進程。盡管改革開放以來，中國的經濟體制改革取得了巨大成就，然而中國目前的市場經濟體制尚未被世界上的主要國家完全認同。中國政府面對這么一個人口大國、經濟大國，向來都提出在推進社會主義市場經濟持續、快速、健康發展的同時，穩定是大局。這種思維直接決定了中國目前的經濟發展觀念，并在一系列法律制度中體現出來，中國的商法也不例外。

以金融機構的退出機制為例，我國商法重視安全的價值理念喟然可見。我國《證券法》第153條規定“證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施?！?008年4月23日公布并實施的《證券公司風險處置條例》規定了停業整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產清算與重整等處置方式。從這些處置方式的性質來看，盡管較之過去已經在盡可能地通過市場化的方式解決問題證券公司的問題，但是仍然體現出較強的行政干預色彩。正如《條例》第37條所規定的，“證券公司被依法撤銷、關閉時，有《企業破產法》第二條規定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監督管理機構或者其委托的行政清理組依照《企業破產法》的有關規定，可以向人民法院申請對被撤銷、關閉的證券公司進行破產清算。”較之于《保險法》第86條“保險公司不能支付到期債務，經保險監督管理機構同意，由人民法院依法宣告破產”的規定，《條例》并未明確要求經證監會同意證券公司才能破產，應當認為是一種進步。然而，整體而言，中國問題金融機構的退出機制依然表現出以下特點：

其一，過分注重政府行政手段的運用。我國政府對金融機構的運行表現出無微不至的關懷，從市場準人的審批，到市場退出的行政干預，監管部門習慣于用行政手段處理金融機構的問題。諸如撤銷、行政清理、行政接管。、行政重組到形似市場化的托管，都是行政處理問題金融機構的主要手段。這與西方先進國家以市場手段為主、行政手段為輔的處理方式相比，存在很大的差別?！皬膰獾慕涷瀬砜?，處理問題金融機構通常堅持多購并重組、少破產原則，但對于問題嚴重的金融機構決不姑息遷就，堅決實施破產清算、逐出市場。”反觀我國，監管部門似乎對問題金融機構存在姑息遷就之嫌，希望通過托管、接管等方式化解金融機構已經出現的市場風險，而不是嚴格、及時地促使其退出市場并在所有金融機構之間形成優勝劣汰的競爭環境。雖然托管后，托管方可以對被托管方實施兼并重組，但是此種兼并還很難實現優化金融資源配置的效果，因為監管部門在選擇托管方時，并非采用市場化的競爭機制，托管方的確定很大程度上取決于監管部門的態度，因此托管方對被托管方的兼并重組只是托管的后續結果，并非市場競爭的效果，這樣出現“以弱并弱”的情況也就不足為奇了。

其二，金融機構退出后的損失很大程度上由政府承擔。上個世紀90年代中期以來，我國先后爆發了中銀信托投資公司、中國農村發展信托投資公司經營失敗，海南34家城市信用社危機，海南發展銀行關閉以及廣東國際信托投資公司、廣州國際信托投資公司破產等事件，除廣東國際信托投資公司外，都是由國家保證個人的存款。“這種所謂的政府主導型的市場退出，實際上就是等于銀行在經營中把營利留給自己，把風險交給國家來承擔，這也正是商業銀行不良資產一直居高不下的原因之一。”盡管我國尚未建立存款保險制度，但是我國實際上并不缺乏“金融公共安全網”，我國政府對存款人進而對金融機構的保護程度實際上大大超過了發達國家，每當出現金融風波時，中國人民銀行總會對問題銀行提供大量的緊急救助款，或者對收購方提供大量的資金支持，以渡過金融風波的難關?！?004年，南方證券、漢唐證券先后爆發風險，人民銀行分別提供了約70億元和10億元的金融穩定再貸款，收購兩家公司的個人債權和彌補客戶保證金缺口，而這些再貸款最終會轉換為全社會的隱性負債，使全社會為這些治理失敗的證券公司買單?！?/p>

從我國問題金融機構的退出機制來看，我國商法相對保守。國家和監管部門對商事主體的干預較為頻繁，干預的領域也較為寬泛。對于類似于金融這樣尚無把握的領域，習慣給與政府的特別關懷。盡管近年來我國越來越強調商主體的市場化，但是從市場準入到市場運營再到市場退出，依然保留著大量政府干預的痕跡，這無不反映出我國商法追求“安全”的價值理念。

(二)中國商法應當防止在過度追求安全價值中喪失創新效益

考察當前金融危機對中國的影響，盡管中國的進出口受到巨大影響，金融機構損失較為慘重，國內金融市場的信用也受到重創，但是我們依然慶幸中國經濟所受的影響較之美國而言相對較小，甚至有媒體稱“中國率先走出金融危機大有可期”。對于此種局面的出現，中國商法的“功勞”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中國商法相對保守，體系較為封閉，資產證券化業務未能充分展開，國內機構所能投資的證券種類和范圍相對有限，因此也躲過了滋生于資產證券化的美國次貸危機所引發的全球性金融危機。

然而，正如學者所指出的，“中國之所以在此次金融危機中沒有受到巨大的直接沖擊，并非是由于中國的金融體系非常嚴密，金融監管和金融立法非常完善，而恰恰是中國金融市場尚不足夠發達，還沒有完全對外開放、完全融入全球經濟中，才使得我們沒有趕上金融泡沫的破滅。事實上，面對金融危機的到來，我們還有許多監管與立法空白處，如果不及時加以彌補，我們將無法從容應對金融危機給中國帶來的后續、深遠的影響?！睂Υ?，我們需要深刻反思。偏重安全價值的中國商法在經濟危機時刻表現出來的抵抗能力，究竟是禍還是福?中國商法在經濟危機中的所得是否足以彌補其所失?中國商法將安全價值凌駕于效益價值之上，在經濟危機時刻發揮了重要作用。但是從長遠來看，對中國經濟的發展是有害的。

首先，過分注重安全價值，將限制商主體的市場競爭，不利于培養商主體的市場創新意識。比如，對證券公司、銀行等金融機構采取行政指定的托管方式，很有可能無法化解金融機構的風險，反而加劇風險的積累，因為在行政指定托管機構時，并未引入市場競爭機制。被指定的托管機構未必具有并購和重組被托管金融機構的市場需求，其接受行政指令對問題金融機構開展托管，很有可能將問題金融機構的風險橫向轉移到托管機構身上，拖垮原來經營穩健的托管機構。相反，對于那些有并購重組的需求卻未被指定開展托管的金融機構，則喪失了一次較好的發展機會，不利于金融機構在競爭中壯大自身實力。通過行政化的方式化解的金融風險，只是短暫的表面風險，其實質很有可能只是延緩了系統性風險的爆發時間，不利于整個金融行業的發展壯大。

其次，過分注重安全價值，固守傳統觀點，將喪失諸多發展機會。比如，在職工持股會能否作為管理層收購主體這一問題上，我國商法未明確職工持股會的法律地位和性質，原外經貿部曾《外經貿股份有限公司和有限責任公司內部職工持股試點暫行辦法》，另外北京、上海等地方也出臺了關于職工持股會的相關辦法，均規定職工持股會得以法人形式運作，有些地方明確規定職工持股會為社會團體法人，但鑒于職工持股會的社會團體法人性質，其開展管理層收購的適用范圍、融資方式、對外投資等均受到限制，事實上排除了職工通過職工持股會這種形式參與公司收購的可能性，弱化了職工參與公司治理的激勵機制，不利于在公司與職工之間形成利益共同體，也不利于公司的持續發展。再如，我國目前以獨資、合伙和公司的組織形式為主導的企業組織形式比較單一，人們選擇企業形式的范圍較窄。盡管我國社會實踐中出現了“合作社”這種組織形式，但是因為其法律地位不甚明確，也常常被作為私營企業或公司企業來對待。在這樣的法律環境中，人們無法通過“合作社”這種創新組織形式，探索適合中國社會的商事活動模式。

再次，過分注重安全價值，將導致行政職權的膨脹，不利于提高商主體的國際競爭力。當安全和效益這兩種價值發生沖突時，立法者和監管者習慣性地強調安全的重要性，盡管他們也知道“經濟發展才是最穩定、最可靠、最持久的經濟安全”，但是從實驗經濟學的“易得性”來看，易感受到的是危機，而不是穩定。畢竟在整個經濟發展過程中，經濟波動和經濟危機不是常態。如同照顧病人一樣，要多休息少運動，要服用抗生素，從而戰勝病魔，但這種特別的護理措施只能短期使用。如果對于一個正常人，一直采用限制運動、服用藥品的方法，則必將害及健康。因此，中國商法長時期地保持限制、謹慎、重安全輕效益的價值理念，為行政職權在商事領域占據一片天空，容易導致行政職權的進一步擴張，習慣性地用行政手段干預市場交易，不利于商主體適應市場化的競爭環境，從而必將在激烈的國際競爭中被淘汰。

曾有一位著名學者說過：當看到美國的汽車在高速公路上發生重大交通事故時，我們不應當慶幸自己躲過了此種重大事故，因為我們依然處于馬拉車的時代。同理，在美國爆發慘重的經濟危機的時候，我們應為中國商法的過分保守感到悲哀。英美發達國家通過商事創新活動所獲取的巨大經濟效益，正是我國商法最大的缺憾。經濟危機未在中國發生，給中國所避免的損失是十分有限的，中國在經濟危機之前未能積極參與經濟創新活動所喪失的效益才是更為巨大的。中國商法有必要反思自身對經濟發展的作用，以便在下一輪全球經濟發展中充分分享發展收益。

(三)中國商法應當在安全和效益兩大價值中作出科學抉擇

1978年以來，我國經濟平均每隔5到10年就要出現一次經濟波動，如何實現經濟持續、穩定、快速發展一直困擾著我國的理論和實踐工作者。從商法對經濟發展的影響來看，應當深刻反恩我國商法的立法價值理念。

筆者認為。偏重安全價值的我國商法，在很大程度上通過行政干預的方式來作用于社會經濟生活。在此種商法環境中，商主體和商事交易的自治程度遠遠不夠，社會經濟的發展方向很大程度上取決于國家和監管部門的意愿。政府通過制定經濟發展目標，強制性地向商主體下達發展指標，商主體在實施商行為時，直接或間接地受到行政的干預。因此，商事活動很有可能偏離了本應遵循的發展軌道，在行政干預的作用下被強行拉升、畸形發展，一旦行政干預在某個環節出現障礙，商主體及其商行為都將受到牽連，于是便出現了較大的經濟波動。

為了保持經濟的持續和穩定發展，避免大起大落，我國商法應當注重協調效益與安全兩大價值的關系。從本質上講，效益與安全具有共同的目標，即都是為了實現經濟生活的持續和穩定發展。從經濟發展規律來看，以效益價值主導的自由競爭機制，能夠提高商主體及其商行為的效率，形成資源的有效配置，從而促進經濟的發展；而對于商主體無法自身解決或者解決成本過高的領域，則由國家通過適當的干預來保障商事交易的安全。因此，總的來看，效益價值應當是第一位的，但是不能忽略安全的維護。兩者的關系說來簡單，要真正落實卻存在很大的難度。商法理論和具體商事制度的研究，都應當著眼于兩者的這種關系，在具體的商事法律制度的語境中，將權利義務配置得當，兼顧效益與安全的實現。

從2006年《公司法》的修改來看，新《公司法》的立法體系與法律結構有了很大的改觀，立法理念體現了鼓勵投資、簡化程序、提高效率的精神，取消了諸多不必要的國家干預條款，廢除了股份公司設立的審批制，減少了強制性規范，強化了當事人意思自治，突出了公司章程的制度構建作用，為進一步完善公司治理結構、加強對股東權益的保護提供了制度保障，對于保護自由市場和鼓勵投資方面起到了積極的作用。應當認為，新《公司法》在很大程度上扭轉了效益與安全的關系，開始注重商主體的自治，提高了效益價值在公司法中的地位。當然，這種轉變還只是一個開始，《公司法》中仍然存在諸多有待改善之處。

相比之下，我國現存的商事法律中尚有諸多未能體現商主體自治的制度，監管過嚴的問題還十分嚴重。在商法的發展方向上，應當注意尊重商主體的自治，同時也不能放松對市場的監管，但無論如何，監管只是自治的有效補充，絕不能以監管來犧牲自治。在現階段，我國的商法理論研究應當稍微側重對效益價值的強調，只有這樣，社會經濟才能按照其固有的規律持續穩定地發展。

(四)中國商法應當關注中國的金融問題

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【關鍵詞】民生；保障和改善民生；法律制度

文章編號：ISSN1006―656X（2014）01-0023-02

一、民生內涵的界定

民生是一個不斷發展的概念，在古代社會主要與百姓物質需要的滿足聯系在一起，正如《左傳?宣公十二年》所云：“民生在勤，勤則不匱。”這里的“民”，即百姓之意。而《辭?！分袑τ凇懊裆钡慕忉屖恰叭嗣竦纳嫛?，是一個帶有人本思想和人文關懷的詞語，話語語境中顯然滲透著一種大眾情懷。

二、我國民生問題的現狀

隨著改革開放，我國經濟水平得到快速發展，人民生活水平的提高，民生問題有了極大改善，但仍存在諸多問題亟待解決：

從教育看，它已經成為國民立足社會的基礎，但在現實中，還存在著財政性教育經費投入不夠、義務教育的福利性保障不夠、受教育的機會尚不公平等問題。

從社會保障看，我國社會保障制度的建設與完善依然是任重而道遠，像基本養老保險、醫療保險、失業保險的覆蓋面，城鎮居民最低生活保障制度，農村貧困人口的救助，老年人、殘疾人的福利享受，等等，都還有許多事要做。

除此之外，我國仍存在諸多民生問題，因此我國應當不斷完善法律制度保障和改善民生。

三、保障和改善民生是法治社會的內在要求

第一，在改革開放的今天，民生問題已不能簡單的等同于豐衣足食的追求，而涉及人的全面發展。民生問題包括生存權、勞動權、受教育權、工作權、休息權、健康權等合法正當權益的維護，而且還涉及與社會經濟相關的政治生活問題，如信息公開、民主法制建設，社會保障體系、社會福利制度以及社會對于困難群體的關注和關懷等。因此，完善法律法規，保障法律的貫徹實施是尊重和維護民生權利，改善民生，促進社會和諧的基本條件。

第二，法律是公平正義的守護神。在現階段，我們要深化收入分配改革、增加城鄉居民尤其是中低收入者的收入、合理調整和嚴格執行最低工資制度、合理抑制關系百姓必需品的食品價格、幫助解決低收入家庭住房問題、在全國農村實行免收學雜費的義務教育等，都需要通過完善稅法，勞動法，價格法，社會保障法，住房保障法，義務教育法等使之實現。

第三，民生問題的法律解決法治社會具有的方式。在很長一段時期內，我國對民生問題的解決主要是通過行政方式和措施。盡管這些措施具有一定程度的時效性，但不能形成有效規則，也不能從根本上解決問題。在一個法治國家，不允許超規則之外的規則出現，所以，只有將與民生相關的問題上升到法制規范的層面，通過法律的途徑，才能真正使民生問題的解決得到有效保障。

四、保障和改善民生中存在的法制問題

民生對法制的依賴關系以及法制對民生的價值功能表明，要保障和改善民生，就要有完善的法制。目前不僅形成了以憲法為基礎、以社會法為核心、以民商法及其他法律為重要組成部分的保障和改善民生的法律體系的雛形，而且人性化執法的推行也使執法環節在保障和改善民生方面的作用日益顯現。但是，與保障和改善民生的要求相比，我國的法制建設還需要進一步完善，目前主要存在三個方面的問題：

第一，我國關于民生的法治理念滯后

長期以來，人們將民生問題的解決看做是政府的“恩賜”或是人民群眾對于社會的“祈求”，而沒有意識到是公民的一項基本權利。早在文藝復興時期人們就提出自由，平等，天賦人權的口號。在資產階級社會人們將民生具體化，表現為：平等權，生命權，自由權，幸福權以及財產私有權，它是人的最基本的權利。因此解決民生問題是落實人權的重要體現，更是實現生存權，發展權的必然要求。

第二，我國保障民生的法律體系不健全

法治使社會發展成果分配規范化、法治化，作為社會利益的調節器，在社會動態發展中，保證社會公平正義價值的實現。

目前我國法律體系仍存在不健全、不規范的現象。在保障和改善民生的問題上我國法律制度仍顯匱乏。我國憲法僅規定公民的基本權利而未對權利的運行和實現做具體的規范。經濟法中也存在諸多弊端，以陜西鳳翔“血鉛事件”為例，可以發現我國《大氣污染防治法》、《水法》，《礦產資源法》都是原則性規定，操作性差。這些環境保護法的實施細則一般由中央政府的環保部門或地方政府來規定，從而使環保法律配置給公眾環保權的實現取決于地方各級政府的經濟發展目標。

適時修改不完善和已滯后的法規，真正使每一部社會法律發揮相應的規范社會關系和維護公民社會權益的作用，是社會立法的發展方向。

五、我國法律制度保障和改善民生的解決方案

首先，樹立以人為本的法治理念。社會主義法治理念包括依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等方面，集中體現為以人為本。以人為本的法治理念是對人的存在、人的地位、人的價值進行法學反思的產物，具體包括以下方面的內涵：

一是人是法治之本，是法治的根本目的，法治是服務于人的工具，是保障人的生存和發展的手段；

二是人權是衡量法治完善與否的根本標準，是法治的終極價值，當不同的法治價值相沖突時，是否有利于人權乃是解決之道；

三是堅持人性化立法和人性化執法，將保障和實現人權作為立法與執法的出發點和歸宿點，尊重和保障人權，依法保證全體社會成員平等參與、平等發展的機會。以人為本的法治理念是民生法治建設的根本指導。鑒于政府是公民權利的主要義務主體，因此應將培養和提升政府工作人員的以人為本法治理念作為重中之重。

其次，健全和完善我國的法律制度。保障和改善民生最重要的是完善和健全保障性法律制度，我國現行的社會法主要包括：《勞動法》、《勞動合同法》、《工會法》、《未成年保護法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人保障法》等等法律體系。它對于維護社會穩定，促進經濟發展和社會和諧具有重要意義。因此，必須不斷進一步深化和完善我國社會法。

第一，對于社會事業方面要按照統籌經濟社會協調發展的要求著力發展社會事業和教育方面的法律法規，保證公民平等的受教育權，完善醫療體制改革，解決看病難的問題，促進社會事業的全面發展。

第二，進一步完善解決民生質量問題的《食品安全法》、《循環經濟法》等等，通過完善法制建設改善民生。

再次，深入開展法制宣傳教育，為改善民生營造良好法治環境。法制宣傳工作是提高公民法律素質、推進依法治國的一項基礎性工作。開展法制宣傳教育，有利于增強公民依法維權能力，有利于形成保障公民權益的良好法治環境，是關注民生、改善民生、保障民生的一項基礎性法治工作。必須充分認識加強法制宣傳教育對改善民生重要性，緊緊圍繞解決廣大群眾的民生問題，深入開展法制宣傳教育，努力為保障民生、改善民生營造良好的法治環境。

一是牢固樹立以人為本的普法理念。按照科學發展觀以人為本的核心要求，把促進解決民生問題作為法制宣傳教育工作的出發點和落腳點，貫穿于工作全過程，努力在服務群眾中教育群眾，促進人的全面發展。

二是高度重視宣傳民生類法律法規。進一步推進與群眾生產生活密切相關的法律法規的學習宣傳，大力宣傳教育、醫療、食品安全、生產安全、社會保障、社會救助、勞動爭議、房屋拆遷、土地征用以及國企改制等方面的法制宣傳，引導公民依法行使權利、依法表達利益訴求，有效維護人民群眾的合法權益。

三是通過抓好重點普法對象來保障和改善民生。突出抓好領導干部學法用法，不斷提高依法執政水平，以促進領導干部依法決策保障和改善民生。突出抓好公務員法制宣傳教育，增強公務員的法律意識和法治觀念，以促進公務員依法行政、公正司法、執法為民保障和改善民生。突出抓好企業經營人員法制宣傳教育，提高企業法制化管理水平，建立和諧的勞動關系，增強企業抵御經濟風險的能力，維護企業和職工的經濟權益。突出抓好農民法制宣傳教育，提高農民法律意識和農村法治化管理水平，引導農民和農村“兩委”成員依法管理村務，引導廣大農民依法表達利益訴求，有效維護廣大農民的民生權益。

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[9]姜紀磊.民生為本與價值自覺.碩士論文.昆侖理工大學.2009

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關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展?？傊?，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的"法律部門"歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系?，F在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準?；诖耍趧澐址刹块T時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]

近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網

社會·警法速遞·法制爭鳴，2002-1-6。

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm。

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南·綜合課·法學基礎理論輔導》，

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）·法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

篇(7)

    論文摘要:企業登記法律制度更多地表現為國家對于社會經濟生活的干預和協調,應從民商法中剝離而劃歸為經濟法范疇?交易安全和經濟效率是企業登記制度的兩個基本價值取向?鑒于我國企業登記制度的現狀和存在的問題,應進行系統化的立法;價值取向上應重安全,更應突出效率;改革登記審查制度,變實質審查為形式審查,縮減核準制的適用范圍,以適應市場經濟體制改革的需要?

    作為現代企業制度形態下的公司?合伙企業?個人獨資企業,以及其他形式的企業,其主體地位通過依法登記而得以確立,而當法定事項發生變更或主體資格終止時,也應進行登記?企業登記對于企業來說,是其進入市場,獲得實體權利的必經之路:而對國家而言,是政府對企業進行監督管理的有效手段;再之,社會公眾(尤其是企業的交易相對人)通過企業在登記主管機關予以公示的登記事項來了解企業情況,從而維護了交易安全,促進社會誠信?由此,企業登記制度的健全和完善,對于促進我國社會主義經濟體制改革和現代企業制度的建立均有重要意義?

    一、企業登記制度的概念及性質

    企業登記是指企業依照法定程序,將法定事項申報企業登記主管機關注冊登記并予以公示的一種法律制度,包括設立登記?變更登記和注銷登記?根據傳統的分類,企業登記制度作為商事登記制度的組成部分,應屬于私法范疇?然而隨著社會和法律制度的發展,尤其在當代,企業登記制度的性質已發生了變化?筆者認為,現在企業登記法律制度更多表現出國家對于社會經濟生活的干預和協調,從而可以劃歸為經濟法的范疇,從民商法中剝離?理由在于現代企業登記制度其規則和制度在整體上所表現出的特點:

    (一)企業登記制度具有很強的公法性

    私法(民商法)是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律,而現代企業登記制度中的多數規范并不以平等主體間的權利義務為調整對象?我國《企業法人登記管理條例》第3條第2款規定:“依法需要辦理企業法人登記的,未經企業法人登記主管機關核準登記注冊的,不得從事經營活動?”該條例的其他條款規定了申請登記的條件?登記注冊的事項?登記主管機關的審批權的行使?企業登記的種類?進行登記所應提交的文件及登記機關的管理職權和責任等等,這些規定明確表現出在企業登記制度中,作為申請人的企業其權利義務不是以平等的當事人作為相對人,而是以登記機關(國家機關)作為相對人?國家機關在此的身份也不是一般的民事主體,而是在行使國家的權力?《公司登記管理條例》中也做出了相似的規定?由此可見,企業登記制度所調整的是作為申請人的企業和國家登記機關間的法律關系,這也正暗合了當今“私法公法化”的趨勢,所以企業登記制度“是整體性地表現為公法規范?”[1]

    (二)企業登記制度具有強制性

    企業登記制度的規范多數屬于強制性法律規范,如企業從事經營活動必須經登記機關核準登記,登記的事項,申請登記必須履行法定程序和應準備的法定文件,企業違反規定所應承擔的法律責任,以及登記機關所應履行的職責等等,這些規定不得由當事人自由選擇或排除適用?企業登記制度的強制性反映了國家對社會經濟生活的干預?雖然企業登記并非企業的直接交易行為,但國家對于企業設立?變更?終止登記的管理和干預卻可以保證企業重要信息的公開,防止由于信息不對稱所造成的市場失靈,以維護市場交易秩序?

    (三)企業登記制度主要表現為程序法?

    企業登記制度主要是規定企業如何進行登記及登記機關如何完成登記行為,而這些法律規定主要是程序性的法律規范?我國的《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》的條款中有近80%的條文屬于程序性規定?這是因為企業登記制度的設立并非是為了賦予企業以實體權利,而是企業通過登記行為獲得從事特定行為的資格?

    二、企業登記制度的理念——企業登記制度設立的價值取向  

    任何法律的制定都應當有明確的目的性,有自己的價值目標和價值取向,這些構成了立法的理念?它所表現的是立法者對法律的一種主觀看法,是社會主體所追求的一種法律的應然狀態?研究企業登記制度的立法理念有利于對于企業登記法律制度的優化,保證立法的科學性?合理性,以促進我國市場經濟的繁榮與發展?縱觀目前學者的觀點,企業登記制度應體現以下的價值取向:

    (一)交易安全:企業登記制度的基本價值取向之一

    企業登記制度的立法目的表現為國家對企業的開業和經營實行國家監管,以維護市場交易秩序?由此,企業登記制度在價值取向上應集中體現為對安全價值的維護?安全價值對于國家秩序的維護?社會的穩定以及對自由的追求都有重要作用,以至于現代政治哲學奠基人之一英國著名學者霍布斯在其名著《論公民》中宣稱,“主權所有的義務都包含在這樣一種說法中:人民的安全是最高的法律?”[2]

    企業登記制度所蘊涵的安全價值取向主要表現為交易安全,主要表現為以下幾個方面:

    1.對于必須進行登記及企業應申報的事項作了明確而強制的規定?我國目前采取的是強制登記主義,企業要想從事生產經營活動,進入市場必須履行登記手續,否則不僅不能受到法律的保護,還要受到法律的制裁?例如,《企業法人登記管理條例》第2條規定,全民所有制企業?集體所有制企業?聯營企業?在中華人民共和國境內設立的“三資企業”?私營企業及依法需要辦理企業法人的登記的其他企業,應當辦理企業法人登記?《公司登記管理條例》第3條規定:“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格?自本條例施行之日起設立公司,未經公司登記機關核準登記的,不得以公司名義從事經營活動?”此外,對于登記的事項,這兩部條例中有專章對此作出強制而明確的規定?嚴格地講,這種強制登記主義與企業自由原則并不完全契合?但鑒于實際,這種強制要求有助于企業的交易相對方對企業的資信?生產經營能力及其他相關信息進行了解,以便減少交易風險,維護交易安全?此外,從國家管理?干預社會經濟生活的角度來看,企業有關信息的明確,有利于政府對社會經濟秩序的宏觀控制,從而保障市場的有序發展,最終滿足個體和社會整體的安全需要?

    2.企業登記制度的公示主義有助于維護交易安全?公示主義,是指企業應當依照法律的規定,公開交易中公眾所必須知道的重要事項?即交易當事人對涉及利害關系人利益的營業事實,負有公示告知義務[3]?公示主義對交易安全的作用,筆者認為主要表現在以下兩個方面:其一,企業登記的公信力,這是由登記機關的性質決定的?目前,世界各國在進行企業登記時,登記機關一般分兩種,一種由行政機關負責,例如美國的州務卿辦公室?日本的法務局?英國的公司登記署;另一種由法院負責,如法國?德國及韓國?在我國,企業登記的機關是國家工商管理機關,屬于行政機關,由此產生企業登記的公信力?因為企業的登記屬于行政機關的行政行為,表現為國家對企業登記事項的確認,是法律上的一種認可?其二,企業登記的對抗力?各國的商事登記法均要求登記必須公告,否則不得對抗善意第三人?這是因為企業登記事項中的許多直接涉及相關的交易信息,如果不及時有效地公開,勢必影響交易相對人的判斷,增加交易成本和交易風險?故有學者稱“公示主義為保護交易安全的首要原則?”

    3.企業登記制度對企業設立了嚴格責任?為了強化企業組織,保護交易安全,企業登記制度對企業的對外責任進行了加重規定?嚴格責任主義是指在商事交易中,債務人無論是否有過錯,均應對債權人負責?例如,依據我國《公司法》的規定,有限責任公司成立后,發現作為出資的實物?工業產權?非專利技術?土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補交其差額,公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任?

    (二)經濟效率:企業登記制度的基本價值取向之二

    以波斯納為代表的經濟分析法學家們認為“效率……用以表示使用價值最大化的資源配置……”并“將效率作為社會選擇的唯一有價值的準則”作為其代表作《法律的經濟分析》的一個重要準則[4]?可以說,效率是經濟分析法學所推崇的最根本的法律價值取向?法學所研究的效率價值也多是從經濟分析法學入手?現代社會的法律,從實體法到程序法,從根本法到普通法,從成文法到不成文法,“都有或應有其內在的經濟邏輯和宗旨:以有利于提高效率的方式分配資源,并以權利和義務的規定保障資源的優化配置和使用?”[5]由此可見,效率已成為法律所不能忽視的一種價值取向?①

    企業作為市場主體,其行為完全以營利為目的?追求經濟效率是由企業的唯利性所決定的?企業登記制度的效率價值取向是對企業經濟理性的尊重和法的基本價值取向的融合?企業登記制度所體現的增進經濟效率的價值取向有兩個層次的含義:

    第一,增進個體效率?在市場交易過程中,往往正是由于信息的公開不夠或是信息的不對稱,造成了交易成本的增加,嚴重的可能造成“市場失靈”?而通過企業登記制度,將企業的設立?資本狀況?組織結構及變更?合并?解散等方面的信息進行登記和公示,有助于相關交易主體便利地獲取信息,從而大大降低為調查這些信息而支付的成本,也能為交易主體快速作出交易決策?降低交易風險創造條件?

    第二,增進社會整體效率?企業登記的過程體現了“看得見的手”對社會經濟生活的干預,這種干預是克服市場缺陷的重要機制?在市場的自發調節下,由于企業“自利”的本質,它們可能為實現其利益的最大化而不擇手段,故意隱瞞或欺騙與交易相關的信息,最終會嚴重地影響市場秩序?而企業登記制度要求企業及時準確地公開有關信息,也就為整個社會的穩定創造了條件?

    三、我國企業登記制度的構建