私法自治論文精品(七篇)

序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇私法自治論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文摘要：無論是傳統私法，還是現代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現代民法制度的構筑和完善發揮了重大作用。其產生有著哲學方面、經濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內部達到了一種權利制衡之理想狀態，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。

意思自治作為民法的基本原則，對推動現代民法制度的建立和促進社會經濟的發展發揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經濟和社會基礎。強調在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發展但也要抑制過度發展意思自治，從而真正實現人的自由和對人自身價值的升華。

一、意思自治的產生

首先從意思自治的含義看。意思自治產生于西方市民社會現實景況之中，產生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現，被大陸法各國民法典所采用。根據學界學者的統一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數千年而不絕的傳統也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀，這個學說事實上已為世界所公認。

張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。③

意思自治原則在我國現行法律上的根據，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優先于法律。

其次，意思自治的發展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經濟發達的城市，在古代奴隸社會，也只有數量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統一說明權利義務得喪變更的出發點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發展。20世紀的法律社會化的出發點仍然是調和個人利益和社會利益，這種基本的出發點實質上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規定了意思自治或者規定了意思自治的一些內容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎

首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。

生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經濟上的原因。

其次，意思自治的經濟基礎——自由經濟理念。⑤

經濟基礎決定上層建筑。經濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經濟關系分不開的，他直接體現了自由經濟的要求。

應該允許人們依照自己的意愿去管理產業和經營貿易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發現，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。⑥

理論上的經濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經濟關系的要求?！雹?　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。

意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網絡組合而成的社會系統為基本的結構，而連接契約當事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經濟、文化整合是西方市民社會的現實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎?！白杂伞背蔀榉傻幕緝r值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

三、結語

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經歷了諸多曲折與挑戰而發展到現在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內容。

我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規范的效力基礎受到質疑。在我國現實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養市民社會觀念，從而更好的、真正的實現人的自由和對人自身價值的升華。

注釋：

①張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。

②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

④趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亞南譯，北京:商務印書館，1988.25。

篇(2)

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同?！盵2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題?！皩χ饕獑栴}所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”[3](P252)因此，“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法，才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果?！盵4](P82)而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)

(二)法院地國沖突規范說

該說認為，前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義?！倍遥热幌葲Q問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]

(三)個案分析說

該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性，在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位?！盵7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧?！盵8](P435)并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現附帶問題的情況，就有多少種難題?！盵9]

隨著國際私法理論現實注意傾向的發展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”，[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)

(四)主要問題準據法所屬國實體法說

該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。

(五)管轄權法院地國沖突規范說

該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”[14](P103)因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]

二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理

諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。

筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。

(一)國際私法的基本任務

傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為，法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。

1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突

由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。

在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權，但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。

在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異，其法律規范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認?！盵19](P81)這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協調。

2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突

國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。

國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。

“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現?！盵20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前，當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。

萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法?！盵23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現平位協調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。

(二)先決問題的處理方法

前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：

首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執行。其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規范尚不統一，即使對同一條沖突規范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規范或對沖突規范的不同理解必然援用不同的準據法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。

筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當的管轄權安排，才有可能對先決問題適用恰當的準據法，并對主要問題作出恰當的認定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規范為原則。

當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

三、處理先決問題的具體規則

前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規范來確定先決問題的準據法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規定。

首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經經法院作出判決或經仲裁庭作出裁決的;另一類則是尚未有相關判決或裁決的。

其次，在第一類先決問題中，還可能出現兩種情況：

第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據有管轄權的法院地國的沖突規范所援用來的準據法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。

第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執行而有所不同。如果該判決或裁決已經得到法院地國的承認或執行，則根據國際上關于承認和執行的一般規定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力?；谇拔姆治觯瑢徖碇饕獑栴}的法院可以依據該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執行，審理主要問題的法院就需要依據有關管轄權的規定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據此判決認定有關先決問題;若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。

再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態。對于這一類先決問題，法院可依下列規則處理：

如果根據法院地國法律規定允許當事人協議選擇法院，則可允許當事人協議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協議而取得管轄權，受案法院可以根據法院地國沖突規范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。

在法院地國的法律不允許當事人協議選擇法院，或當事人未就選擇管轄法院達成一致的情況下，則由法院查明對該先決問題享有管轄權的國家，如果僅有一個國家存在管轄權，則可適用該有管轄權國家的沖突規范處理有關先決問題。如果存在多個國家享有管轄權，而其中有法院地國的，則審理主要問題的法院應適用法院地國的沖突規范確定準據法處理先決問題;若所有有管轄權的國家均為法院地國以外的國家，并且其中有一個國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，則適用該國家的沖突規范;若不存在對先決問題具有管轄權的國家，或者在有管轄權的國家中有兩個或兩個以上的國家與法院地國間存在相互承認和執行法院判決的協定的，再或者沒有一個國家與法院地國間存在這種協定的，則審理主要問題的法院應根據最密切聯系原則挑選一個與先決問題存在最密切聯系的國家而適用其沖突規范。

最后，由于國際私法的特點，存在若適用有管轄權的法院地國沖突規范而援用來的準據法處理有關先決問題將可能違背審理主要問題的法院地國的公共秩序的情況。如果發生此種情形，則審理主要問題的法院得排除對先決問題有管轄權的法院地國沖突規范的適用，轉而適用其本國的沖突規范援引而來的準據法處理有關先決問題。

篇(3)

關鍵詞：高校自治 司法審查 公務法人

一、引言： 從自治遭遇司法說開去

高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應讓學術專家單獨解決知識領域中的問題。因此其應是一個自治性團體，決定應該開設哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內事務的管理。大學自治實際上包含了兩方面內容：一是學術上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰。高校自治權的行使領域受到了司法權的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權力會干預高校自治，并對學術自由和獨立產生不良的影響；也有學者質疑，學校的退學決定、學術委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權的行使和司法權的介入實質上就是兩種權力的博弈。高校自治之所以在自治的領域中遭遇司法審查的干預，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關法律的授權或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權力從性質上可切分為行政性的權力和非行政性的權力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質不定的糾紛。而司法權作為對行政權行使的一種監督性的權力，當有相關合法權益遭受高校所行使的行政管理權力侵害時，司法權力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現雙重身份的平衡。并以現行法和理論為依據，并從當前司法審查的現狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國，按照法人分類的傳統理論，“凡是以營利為目的設立的組織屬企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。此外，區分企業法人與機關、事業、社團法人的另一重要標準是設立的依據。企業法人依照民商事法律設立，而機關、事業、社團法人依據組織法和行政法律規范設立高校作為承擔公共服務的組織，屬事業法人。” 國《教育法》第25條第2款規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構?！备咝２灰誀I利為目的，但作為事業單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現著在其強烈的自治色彩——從收費到學術研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業單位”的固有視野，單純從內部關系進行考察的話，高?？墒且粋€涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權的內涵而言，依據《高等教育法》第11條規定：“高等學校應當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理?！弊灾鬓k學是高校的一項法定的權利，亦是本文所稱的高校自治權或大學自治權。這是高校作為民事主體所應具有的基本權利。高校自治權在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統的規定，《教育法》第28條規定：學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書……”從現行法的角度，高校自治權的內涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規定導致高校治理過程當中出現了許多法律糾紛難以定性和解決。從現行法的規定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復雜性所引致的糾紛日益增多的現實導致高校自治出現嚴重的危機，而解決這一難題的前提應當是：在現行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據《中華人民共和國高等教育法》第30條規定，“高等學校自批準設立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”可見，從現行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質上看屬于事業法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關的自治權利，即高校自主權，學術或社會將此權利稱之為大學自治權，即可以自由決定高校內部事項的權利。高校的民事主體身份主要體現在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關系的形成、變更和消滅是以事業法人的身份出現的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。

其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學?？梢猿蔀槊袷沦r償的主體?！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現二者在民事法律關系上的合同化?！?/p>

依據教育法、高等教育法等相關現行法的規定，高校所具有的自治權的內涵雖然都是列舉性的，但由于這些權利性質的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權利屬于私法身份，何種權利屬于行政主體的公法身份呢？比如關于“學籍管理、學位證書的頒發”等權利，學界以及司法界就尚無定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產生的法律責任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規授權的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應當具有管理公共事務的職能或權力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。

作為事業法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設立上實行強制主義且行使了部分公共權力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純為私法關系的主體。依據《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關，但其依法屬于法律法規授權的履行部分教育行政管理職責的教育機構，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權力屬于法律法規所授予的角度，將高校定性為授權性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見，在高校自治的過程中，其權力的性質依其不同的法律身份也具有不同性質。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據我國行政主體理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。但何謂“法律、法規授權的組織”而我國則標準不明，“授權的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規授予的行政權難以確定，“應該承認，行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規范性的解釋。許多教材往往是根據有關法律法規的規定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規授權的組織’，卻很少深入探討法律、法規所授予的權利為什么是行政權，而不是其他權利?！庇谑?，“當我們從充分保障當事人權益的立場出發，力圖使行政法的調整范圍擴張至過去被疏忽的領域時，行政法上‘法律、法規授權的組織’這一概念正面臨挑戰。”校身份的雙重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現行法律規定的模糊導致了司法的統一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領域發生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關。而在高校自治權的行使侵害相關合法權益時產生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權益的行為，是以行政主體身份行使行政職權的行為，還是以民事主體身份實現民事權利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規則與私法規則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態，具備幾方面的特征：第一，公務法人是公法人，不同于依私法設立的私法人。第二，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的。第三，公務法人擁有一定的公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格，能夠獨立承擔法律責任。第四，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系?！?/p>

筆者認為，作為事業單位的高校與法國的公務法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務的屬性?！叭欢?，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業單位實際上處于模糊的法律地位?！币来诉M路分析，高校是公務法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權的行使過程中，不僅會產生私法關系，也包括行政法律關系。依公務法人理論，如果將高校從法律上定性為公務法人，在其行使的自治權的性質屬于法律、法規授權的行政性權力時，司法權力就可以合法的介入。可以說公務法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。

四、結語

篇(4)

關鍵詞：弱者;弱者利益保護;涉外民事關系法律適用法

    隨著人類文明的不斷進步,對弱者利益的保護成為現代國際私法的基本價值取向之一?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關系法律適用法》)于2011年4月1日實施。

    該法無論是在父母子女人身、財產關系方面,扶養、監護方面,還是在消費者合同、勞動合同、產品責任等方面,都充分體現了保護弱者利益的基本理念。

    一、國際私法中的弱者利益保護原則國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面,也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論哪一方面,處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫,以致使合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者,指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護,而是根據人所處的具體社會關系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或傾斜性的保護[1]。

    國際私法的弱者利益保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者利益保護的邏輯前提,國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。傳統國際私法的觀念是追求法律適用上的形式公平和正義,確?？鐕袷录m紛所適用的法律是“最適當國家”的法律?，F代國際私法所追求的是實質正義,即事實上及實質上的公平和正義。但國際私法不應只滿足于法律適用形式上的公平和正義,而應達到法律適用實質上的公平和正義。這種從追求形式正義到實質正義的變化,提升了“弱者”的地位,強調對實質地位或力量不同的雙方實施表面上公平的規則就是一種不公平、不正義。

    弱者是一個相對的概念,也是一個變動的概念。

    從國際條約和各國國內立法實踐來看,國際私法領域處于弱者地位的群體包括以下幾類:第一,婚姻家庭領域中的婦女、子女、被扶養人、被收養人、被監護人。第二,合同領域中涉及的特定當事方。如消費合同中的消費者、雇傭合同中的雇員、勞動合同中的勞動者、保險合同中的投保人。第三,侵權領域中的受害人。第四,發展中國家及其特定當事方。國家也是國際私法的主體,發展中國家與發達國家相比,在經濟水平等方面處于弱者的地位。

    保護弱者的合法權益已成為國際私法一個顯著的發展趨勢,在理論上,1970年代就有學者提出了這一原則。比如,英國國際私法學家莫里斯在其所著《法律沖突法》中就表現出了保護弱者的思想;原克羅地亞共和國國際私法學家納特科·卡提契奇在其所著《國際私法》一書中,從人道主義出發,談到了保護弱者原則;凱弗斯提出了優先保護弱者的“優先原則”;弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”的理論也包含了保護弱者權益的判斷標準。20世紀下半葉,各國國內私法普遍制定了保護消費者、受雇人和被保險人等所謂經濟弱者的法律政策,這一趨勢隨即體現于國際私法的立法中。在《奧地利聯邦國際私法》、《瑞士聯邦國際私法》、《聯邦德國163關于改革國際私法的立法》、1980年歐共體《關于合同債務法律適用的公約》等許多國家的國際私法立法及海牙國際私法會議制定的一些國際公約中都規定了旨在保護弱者的法律適用規則[2]。

    二、《涉外民事關系法律適用法》中對弱者利益保護的體現在《涉外民事關系法律適用法》頒布之前,當代中國的沖突法規范零散地規定于各項法律、司法解釋中,其中不乏體現保護弱者利益的規定。例如,在涉外收養法律適用方面,1999年4月1日實施的《中華人民共和國收養法》第21條規定,外國人在華收養子女應重疊適用中國法和其所在國的法律。

    與其他國家的收養立法相比,中國的規定是不完全的,但重疊適用中國法和收養人所在地國法,卻有利于保護中國被收養人的利益。在涉外扶養法律適用方面,1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第148條規定,涉外扶養關系適用與被扶養人有最密切聯系國家的法律;1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》中又進一步解釋了這一規定,認為扶養人和被扶養人的國籍、住所,以及

供養被扶養人的財產所在地,均可視為與被扶養人有最密切聯系。在涉外監護法律適用方面,《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第190條規定,監護的設立、變更和終止適用被監護人的本國法律。但被監護人在中國境內有住所的,適用中國的法律,這是對被監護人利益的一種特殊保護。

    《涉外民事關系法律適用法》于2010年10月28日頒布,該法的特點之一就是重視對弱者利益的保護,在諸多條文中都包含了保護弱者這一現代國際私法理念。在涉外婚姻家庭方面,第25條規定,父母子女人身、財產關系,適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。第29條規定,扶養,適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。第30條規定,監護,適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。在涉外合同方面,第42條規定,消費者合同,適用消費者經常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用商品、服務提供地法律。第43條規定,勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業地法律。勞務派遣,可以適用勞務派出地法律。在涉外侵權責任方面,第45條規定,產品責任,適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的,或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。第46條規定,通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的,適用被侵權人經常居所地法律。

    三、對《涉外民事法律關系適用法》中弱者利益保護規定的評述從《涉外民事關系法律適用法》上述規定來看,當代中國通過沖突法對弱者利益加以保護呈現如下特點:首先,當代中國沖突法視野中的“弱者”范圍與當代世界各國的規定大致相同,即在涉外婚姻家庭法律關系中,被扶養者、被監護者被視為弱者;在涉外消費合同法律關系中,消費者被視為弱者;在涉外勞動合同法律關系中,勞動者被視為弱者;在涉外產品責任法律關系中,受害人被視為弱者;在其他涉外侵權法律關系中,被侵權人被視為弱者。

    其次,《涉外民事關系法律適用法》對弱者權益的保護主要有兩種模式:一種是第42、43、45、46條的模式,即法律中明確規定該如何適用法律,而其中規定的消費者經常居所地法、商品和服務提供地法、勞動者工作地法、用人單位主營業地法、勞務派出地法、被侵權人經常居所地法、侵權人主營業地法或損害發生地法都被立法者看作是對“弱者”有利的法律,這些法律都有明確的適用條件和適用順序;另一種是第29、30條采用的模式,即在扶養和監護法律關系中,由司法者在規定范圍內選擇適用有利于保護弱者的法律。第25條的規定是將以上兩種模式結合起來,首先規定,父母子女人身、財產關系適用共同經常居所地法律;其次規定,如果沒有共同經常居所地的,則在一方當事人經常居所地法律和國籍國法律中選擇適用有利于保護弱者權益的法律。

    盡管相比之前的沖突法規范,《涉外民事關系法律適用法》更加系統、全面地對弱者利益加以保護,但仍然存在諸多值得討論的問題:第一,對“弱者”和“弱者的權益”的概念界定不清晰。

    首先,第25條規定,父母子女人身、財產關系,適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中164河北學刊2011·6有利于保護弱者權益的法律。在該條中,使用了“弱者”的概念,但對于“弱者”的內涵,在法律中卻沒有清晰的定義。國內國際私法學界關于“弱者”比較認可的一種定義是,在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。但何為“弱勢地位或不利地位”?法官在認定“弱勢”和“強勢”時,又是以什么為標準?是經濟地位、身份地位、知識水平,還是技術能力?父母子女人身、財產法律關系,不像其他一些法律關系,公眾對于“弱者”有一個比較明確的指向,例如消費合同關系中,消費者是弱者;勞動合同關系中,勞動者是弱者;侵權關系中,被侵權人是弱者。在父母子女人身、財產關系中,父母是弱者還是子女是弱者,完全需要個案推敲,依靠法官的自由裁量,這就可能給司法實踐帶來一定困難。

    其次,“弱者的權益”本身也是一個十分模糊的概念。同法追求相應的價值一樣,“弱者的權益”也應有公正性的利益和效率性的利益之分。這兩方面的利益對弱者而言都是十分重要的。前者對

于弱者的重要性無須贅言,是保護弱者的首要之義,而后者對于弱者的重要性也是不容忽視的,弱者由于其在獲取保護的需要的迫切性和經濟條件的有限,有時其對效率性的利益的需求甚至超過了對公正性的利益的需求[3]。

    第二,對“弱者”的范圍界定太窄。

    根據《涉外民事法律關系適用法》的現有規定,“弱者”的范圍包括父母子女、被扶養人、被監護人、消費者、勞動者、被侵權人。相比國際條約以及其他國家的國內立法,該保護范圍明顯過窄。一般來講,除了上述弱者之外,至少還應包括涉外保險合同中的投保人或被保險人、涉外雇傭合同中的雇員、國際技術轉讓合同中的技術受讓方等。甚至,還有學者主張,國際私法中的“弱者”應遠遠超過以上范圍,應存在于國際民商事關系中的各個領域[4]。

    第三,與其他法律規定的關系不明確。

    《涉外民事關系法律適用法》與其他法律之間的關系,是一般法與特別法的關系,還是新法與舊法的關系,當內容規定不一致時,該如何適用法律?具體到對弱者利益保護的條文中,最明顯的沖突體現在涉外扶養法律關系中?！睹穹ㄍ▌t》第148條規定,扶養適用與被扶養人有最密切聯系國家的法律。

    《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》認為,扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地,均可視為與被扶養人有最密切聯系。《涉外民事關系法律適用法》第29條規定,扶養,適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。前后兩法都認為被扶養人是涉外扶養法律關系中的弱者,但前法中的“與被扶養人有最密切聯系國家的法律”與后法中的“有利于保護被扶養人權益的法律”在實踐操作中則很可能出現不一致,“與被扶養人有最密切聯系國家的法律”不一定就是最有利于保護被扶養人權益的法律。如何解決類似的沖突,其關鍵問題就在于,《涉外民事關系法律適用》與其他法律到底是什么關系?《涉外民事關系法律適用法》在第2條和第51條中規定了該法與其他法律的關系。第2條規定,涉外民事關系適用的法律,依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的,依照其規定。第51條規定,《民法通則》第146、147條,《中華人民共和國繼承法》第36條,與本法的規定不一致的,適用本法。但《民法通則》第148條的規定不屬于《涉外民事關系法律適用法》第51條調整的范圍,那么是否屬于第2條調整的范圍呢?《民法通則》對涉外扶養法律關系的規定相對于《涉外民事關系法律適用法》的規定,是否屬于“另有特別規定”而應得到優先適用?立法者沒有給出明確的界定,學術界也疑問頗多[5]。

    第四,對弱者權益的保護方法不完善。

    首先,《涉外民事關系法律適用法》中對弱者的保護方法,多采用“盲眼”的沖突規范,即沖突規則本身雖然體現了保護弱者的精神,但是根據該沖突規則援引的實體法的規定可能與保護弱者的精神完全背離,無法保護真正的弱勢群體[4]。例如,第43條中規定的勞動合同適用勞動者工作地法律,第45條規定通過網絡或者采用其他方式侵害人格權的適用被侵權人經常居所地法律,表面上看是保護了勞動者和被侵權者,但事實上,勞動者工作地法律和被侵權人經常居所地法律并不一定真正對勞動者或被侵權者有利。

    其次,該法對弱者權益保護的方法較單一。國際私法對弱者的保護可以通過多種方法實現,例如國際私法中的“有利原則”,公共秩序保留以及直接適用強制性規范等原則和制度,而《涉外民事關系法律適用法》中主要通過“有利原則”表現對弱者的保護,沒有充分利用其他方法。

    第五,保護弱者權益的法律規定與意思自治原則的關系不清楚。

    當事人意思自治原則在國際合同法領域已成為廣泛認同和運用的原則。它意味著國際性合同的雙165法學經緯方當事人原則上有權自由地選擇某一法律體系作為合同準據法。不僅如此,現代各國的國際私法或國際條約的沖突規則的發展趨勢,就是在一定限度內準許當事人選擇除合同以外的法律關系的準據法。

    《涉外民事關系法律適用法》在第一章“一般規定”的第3條中對“意思自治原則”作了描述:當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。早在《涉外民事關系法律適用法》之前,《民法通則》第145條和《中華人民共和國合同法》第126條就已承認合同領域的當事人意思自治。但將當事人

的意思自治上升到《涉外民事關系法律適用法》的總則中,成為解決涉外民事關系法律沖突的基本原則,實屬一項重大突破。

    但在提升當事人意思自治原則地位的同時,我們必須認識到,強調當事人的意思自治與保護弱者的利益之間是有矛盾的。對當事人的意思自治進行一定的限制,是保護弱者利益的重要方法之一。例如,在消費合同關系中,由于經濟力量不對稱、信息不對稱等原因,導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的,一方相對于另一方處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務,可以由當事人隨意選擇準據法,這樣就很可能出現不公平的結果。因此,國家作為第三方,通過立法對當事人意思自治作出適當的限制,是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看,普遍的趨勢是在國際消費合同中,對當事人法律選擇的自由加以必要的限制,甚至排除。各國基于消費者保護的需要,大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則。如德國1986年國際私法立法第29條規定,當事人選擇法律,不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護[6]。

    但在中國目前的沖突法體系下,意思自治原則與保護弱者權益的規定之間究竟是何種關系,尚有疑問。意思自治作為《涉外民事關系法律適用法》的基本原則能否適用于第25條父母子女關系、第29條扶養關系、第30條的監護關系、第42條的消費合同、第43條的勞動合同、第45條的產品責任以及第46條的侵權責任?或者說,這些體現保護弱者權益的條款能否排除意思自治原則的適用?立法者沒有對這些問題作出明確闡釋,故有待作進一步的探討。

篇(5)

「關鍵詞價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式?！?[7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同?，F代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]

篇(6)

[關鍵詞]憲法規范，基本權利，國家權力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規范的一種，就法效力而言，其地位優越于其他法規范，憲法基本權利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權力的侵害。憲法在公法領域中具有直接的法效力在學術界和各國實踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領域，無論是在學界還是在各國實踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權利的民法效力問題，就是指憲法基本權利條款對國家與公民之間關系以外的民事領域是否發生以及如何發生法律拘束力，亦即憲法在私人關系中的效力問題。

一、傳統的憲法基本權利效力理論及其發展

根據近代傳統的憲法理論，憲法只是把國家權力作為約束對象。憲法被認為“是強調對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的強制性規范”。（注：何華輝：《比較憲法學》，武漢大學出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內容，一般都分為國家統治機構和國民基本權利保障兩大部分。歐美學者認為，前者規定了國家統治機構的組織、權限和作用，這當然是對國家權力執行者的一種制約與限制；后者也應看做是對國家權力的一種制約，因為憲法規定的基本權利保障，意味著保護公民免受國家和地方政權機關等公共權力的侵犯?？梢姡邮苓@種禁止侵犯基本權利的規范之對象，應該是公共權力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權力的依據，又規定了行使國家權力的范圍與方法。根據這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調整公民私人之間的法律關系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權利條款必須具備兩個要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權力機關的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統治關系而行使的公權力行為，國家以私人身分出現而行使的私法行為也被排除在外。憲法關于基本權利的規定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關系不產生規范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權利條款無涉的所謂“基本權利外之行為”。這就是傳統憲法理論中的憲法基本權利條款對私法行為的“無效力”觀念?！盁o效力說”在20世紀以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領域，以維護私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統的法學理論中也通常認為，憲法是保障人民基本權利、限制政府權力的法。在美國憲法中涉及公民基本權利的第1條至第10條所謂“權利法案”的修正案中，憲法規定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規定：“國會不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由。”其規范的范圍不涉及私人間的法律關系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權系列案”（注：參見張千帆：《西方體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機關的確認。在該案中，美國聯邦最高法院做出判決認為，憲法修正案中的人權條款所禁止的是具有國家特征的行為，個人對他人權利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權的行使，而不及于私人間的權利義務關系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權利，不可能受個人的違法行為所損害，除非個人的違法行為涉及州權的運用并得到州法律、習慣執法或司法程序的支持。因為不涉及州權之行使的個人不法行為僅僅是私人過錯或個人的罪行。公民權利遭到個人不法行為侵害時，只能首先尋求州法上的救濟。如果沒有州法或者州權的保護，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權利。聯邦的責任只是在州法或州權行為侵犯了憲供相應的補救。憲法沒有授權聯邦制定規則去調整私人之間的關系。美國聯邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱允乇Ｊ亓?，對憲法基本權利條款進行了嚴格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內容是對社會現實的直接反映。憲法基本權利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內涵。19世紀的自由放任主義理論主張個人活動不受國家或政府干預和調控而自主運作。經濟活動的主體主要是個人，國家即使參加經濟活動，也是以普通民事主體的身分出現的。私法被看做是傳統領域內私人的權利工具，國家機構則幾乎被完全排斥在私法領域之外。私法獨立于公法意味著廣泛的私人領域和公民個人權利的保留。私法提高個人的普遍自由，排斥政府干預的功能意義被普遍認可。隨著現代社會的發展，在經濟領域，壟斷組織的出現與發展，直接威脅到私法賴以存在的基礎-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結合基本保證了形式平等條件下的實質平等，使形式理性和實質理性達到基本統一。但隨著壟斷的出現，也出現了平等機會下的結果不平等。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使私法的平等價值發生了分裂，導致了私法體系的價值紊亂。私法不能充分發揮其規范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價值的統一，把原來屬于私法調整范圍的事項納入公法的調整范圍。在社會關系領域，民間社會各種組織和團體的規模逐漸擴展，結構日趨復雜，功能也日益多樣化，進而形成了國家權力以外的權力集團，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權力以外的各種社會勢力壟斷性大企業，新聞輿論機構等大大增強，對公民基本權利的壓抑和侵犯之可能性及現實性大為增加，如果仍然通過傳統的私法進行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質又擁有巨大社會勢力的違憲侵權行為尤其是侵犯公民基本權利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動權、生存權等受益權的出現以及自由權功能的擴張，公民的基本權利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務。這就產生了憲法基本權利對私法領域的效力問題。

二、德國憲法基本權利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據《魏瑪憲法》的規定，人民的言論自由及以勞工運動為目的的結社自由不能在私法關系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權利條款適用于私法領域的問題，但這種新轉變并未引起學術界的重視。第二次世界大戰以后聯邦德國基本法在結構和措辭上大體延續了《魏瑪憲法》的上述規定，但基本法對于憲法基本權利條款能否調控私人法律關系并未做出明確的規定。然而由于社會結構的變遷，社會上形成了眾多的具有相當權力的組織和集團，這些組織和集團對于弱勢的個人基本權利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權利條款在一定條件下可以適用于私法關系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學者展開了激烈的討論，憲法基本權利條款對第三人效力理論應運而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關系中發生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統上的私法領域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權利條款應該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認為根據基本法“基本權利的規定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規定，法官在審理民事案件時，必須直接引用基本權利條款，而無需援引民事法律進行審判，這樣憲法基本權利條款就得以在私法案件中予以實現。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領域的原則。勞工法院認為憲法基本權利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經濟與社會強勢集團的壓制。

“直接效力說”為解決強大的社會勢力對公民基本權利構成的現實威脅問題提供了新途徑，但其主張也產生了新的弊端，即將任何憲法基本權利條款不加選擇地移植到私法關系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價值，而且極易導致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個憲法來決定全部法律關系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認為憲法規定的基本權利時，防止其運作并提法基本權利是針對國家權力而制定的，并非專為私法關系而設。憲法基本權利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權利條款的功能只在于拘束國家權力。憲法基本權利對私法的效力是通過私法間接實現的。憲法基本權利條款所要表達的價值體系實際上可以通過私法的基本原則得到體現?；緳嗬麠l款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關系產生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權利條款對私法關系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規定時，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項自由權利減去私法保障的部分等于憲法的保障領域。（注：吳擷英：《歐美國家關于憲法約束力的理論研究及司法實踐》，載北京大學法律系《法學論文集》（續集）編輯組編：《法學論文集》（續集），光明日報出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實踐提供了一個具有具體操作性的方案。

德國聯邦就采納了“間接效力說”。在20世紀50年代的“聯合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方體系》（下），中國政法大學出版社2000年版，第414-415頁。）中，判決認為，基本權利是公民針對國家的防御性權力，基本法規定的憲法訴愿制度就是針對公權力行為的非常補救形式，但法院承認基本法并非價值中立的文件，基本權利條款就是要建立一個價值的客觀秩序，以強化基本權利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領域的所有行為的標準，私法條款必須符合基本權利條款的價值體系，并根據其精神予以解釋，基本權利條款的價值體系向私法輸入了具體的憲法內涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權利條款的影響，但私人之間關于私法上權利義務的爭議，在實體和程序上依然屬于民事問題，仍應由私法予以規定?；緳嗬男ЯΓ峭ㄟ^受它影響的私法內的概括條款的適用來實現的。私法內的概括條款是憲法基本權利對私法關系產生拘束力的中介和入口。聯邦在憲法基本權利和私法的關系問題上支持“間接效力說”的觀點，在一定意義上糾正了聯邦勞工法院對憲法基本權利效力的解釋，也為學界所普遍認同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發展過程，是與德國有關憲法的訴訟案件的司法實踐相聯系的。從表面上看，似乎這種發展是憲法效力在私法領域不斷拓展過程中的一次倒退，實際上它是德國法學界通過司法實踐對傳統無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當地說明了憲法規范在私法領域中的效力問題，也較為準確地反映了憲法在現代社會生活中的功能和作用，在司法實踐中也具有很強的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發展及其司法實踐

在美國的司法傳統中，聯邦最高法院一直堅持“國家行為”理論，認為私法行為不屬于憲法基本權利規定的標的，憲法基本權利只拘束國家的公權力行為。但實際上私人行為也經常造成基本權利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯系，侵犯基本權利的私人有時獲得公權力機構的某種授權，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴格監督，這時私人活動形式上仍維持私法行為的表象，但實質上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅持傳統的“國家行為”理論的嚴格解釋，對以上行為仍單獨適用私法自治原則，而排除憲法基本權利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權利保障不力，也與保護人民基本權利的法治精神背道而馳。于是，美國聯邦法院在戰后通過一系列司法實踐，對所謂的“國家行為”的認定采取了較為寬松的態度，拓展了“國家行為”理論的內涵。關于“國家行為”性質的認定，主要有以下幾個方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權經營而處于優越地位的私人所實施的行為，視為國家人的行為，構成“國家行為”，應受憲法規范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經營必須先經政府主管部門批準取得執照，聯邦地方法院因此認為該行為可構成“國家行為”，應當適用憲法的“平等保護”條款。受國家財政資助并受國家或政府影響的私人團體的侵權行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯邦上訴法院判決認定該家幾乎全由政府資助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應受憲法規范。后來，聯邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財產的形式”參與私人活動，均應認定屬于憲法第14條修正案所規范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家幾乎沒有聯系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業中心、公共事業機構等實施的侵權行為，也構成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團體成員在其附屬的商業中心散發有關宗教的宣傳品。聯邦最高法院指出，該商業區具有一般公共社區的所有特征，雖屬私人所有，但本質上也具有“公共職能”，應該適用憲法規定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院還進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創了將圖書館、學校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權力與私人間的連帶關系，將外觀上純屬私人的行為轉化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權力對私人侵犯基本權利的行為置之不理，持消極態度，不履行保障公民權利的義務。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯邦最高法院在判決中認為，政府應當禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點，就應當適用憲法使政府承擔責任。

美國的“國家行為”理論內容的拓展，是現代社會結構變遷所引起的公共權力社會化的結果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯系而獲得了一定的公共權力，在一定范圍內代行某些統治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實際上起著國家權力人的作用。因此，憲法規范在私法領域的適用仍以是否與國家權力相聯系以及國家權力是否介入為要件。就其實質來說，“國家行為”理論在于確立一個機制，防止國家或政府通過公共權力的轉移來回避憲法責任，而不是憲法效力向私法領域的無限擴展。

四、我國對憲法基本權利的民法效力的認識

在我國，關于憲法基本權利在民事領域中的效力，學界至今還沒有形成系統的理論，對憲法的民法效力的認識也是不周延的。我國學者在表述憲法效力時大都側重于憲法在社會現實生活中的作用以及憲法是否在實踐中為司法機關（主要是法院）所適用。在司法實踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機關，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習慣。1955年最高人民法院做出的《關于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據的批復》，認為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據”。這一批復對我國司法實踐產生了相當大的影響。雖然從原則上講，該批復并沒有排除在民事、經濟、行政等案件中適用憲法規范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動中，以該批復為指針，不再將憲法作為審判依據。

在我國的司法實踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應該說還沒有，可以說，我國憲法實際上對民事領域沒有直接的效力。但在實踐中，我們還是可以找到司法機關力圖將憲法基本權利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學珍損害賠償案中，最高人民法院對“關于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效”做出了一個司法解釋。該司法解釋認為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為，侵犯了憲法中明文規定的勞動者所享有的勞動保證權，應屬于無效民事行為。有學者據此認為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據，具有開創性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權利的直接效力》，《中國法學》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚揚的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》。該批復指出根據案件事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應當承擔民事責任。最高人民法院的批復做出后，在學界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點涉及憲法中有關公民基本權利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關于憲法基本權利條款是否適用的問題，學界多數人都持肯定的態度，認為法院可以適用憲法規范作為裁決基本權利爭議的依據。筆者也基本同意這種觀點。應該說，在一定條件下，憲法基本權利條款是可以直接適用于私法領域的。某些基本權利在本質上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權如受教育權、勞動權等，其義務主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務責任而設置的權利，因此它是針對國家的請求權，是一種相對權，但這種相對權可以隨著社會的發展衍化為一種對世的規范，類似于私法中的“債權物權化”，在解釋上可以稱其為“相對權的絕對效力”。因此，受教育權成為一種具有絕對效力內容的相對權，其義務主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關于如何適用憲法的問題，學術界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項都做出了規定的情況下，如果普通法律符合憲法規范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項都做出規定時如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認為，如果兩種規范不相互抵觸，兩種規范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學院學報》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優先性，而不是其適用的優先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實際上是混淆了法律位階理論中的“效力優先”和“適用優先”的關系。“效力優先”是指上位法效力優先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效?！斑m用優先”則是指法院在適用法規范時，應優先適用低位階的法規范，不得徑自越越過低位階的法規范，直接適用高位階的法規范。只有低位階的法規范對此沒有規定的情況下，才存在直接適用高位階的法規范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處。“間接效力說”認為，在適用法規范時，必須優先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實踐有著相當的借鑒意義。

篇(7)

證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。

契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？

一、證據契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。

證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。

二、證據契約存在的依據及價值

（一）法理依據

契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約?？梢?，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。

2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。

3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。

（二）訴訟模式基礎

在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。

（三）價值

筆者認為，證據契約存在以下價值：

1.有利于實現實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的?！爱斈橙司退耸聞兆龀鰶Q定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。

三、證據契約的性質與效力

（一）性質

證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：

1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。

2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？

如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。

但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據契約自由及其限制[26]

“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？

（一）證據契約自由原則

所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。

然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。

2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。

（二）證據契約限制

一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。

1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。

2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法?，F代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。

3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]

對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。

五、展望：證據契約在我國的前景

盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。

證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權利觀念淡薄

權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。

證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。

2.職權主義訴訟模式

我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型?！盵39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。

第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。

第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。

由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠?，F行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。

（二）時展的要求：兩個基本作業

如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。

可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。

第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。

主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：

首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。

其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。

但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式?？紤]到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。

六、余言

綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。

我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。

--------------------------------------------------------------------------------

[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。

[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。

[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。

[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。

[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。

[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。

[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。

[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。

[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。

[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。

[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。

[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。

[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可?！?/p>

[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定?！?/p>

[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據?！钡谌藯l：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力?！?/p>

[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》

[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據?！爆F行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！钡谌钜幎ǎ骸叭嗣穹ㄔ簯敯凑辗ǘǔ绦颍娴?、客觀地審查核實證據?！?/p>

[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。