行政法學論文精品(七篇)

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篇(1)

一

在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2]理解這一概念應注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者（Traeger），而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3]，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4]在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5]但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。

前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6]擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9][10]

（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了?！眹鴰炖碚撨€使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14]而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15][16]

2、國家說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主說與當時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應運而生。[17]國家說認為，國家的統治權[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學說是在對法國學說的批判的基礎上產生的。法國的人民理論認為，的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格?！跋笳軐W家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20]國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力（Gewalt），而為權限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是（統治權）的作用，而非本身，故權限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家的統一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。

但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22]的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團可分為如下幾類：1地域團體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2身份團體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯合團體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構?？梢姞I造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，

3）公法財團（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35]公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。

公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。

（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為（具有權利能力的）法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。

（四）被授權人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]

通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]

（五）關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的學說為國家理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域（Willenssphaeren）及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活（Innenleben）是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家（VerwaltenderStaat）的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften），具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規（Rechtssatz），這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人（機關構成員，Organwalter），即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。

3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關借用（Organleihe），并確立不同的規則。[49]權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51]，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53]，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。

人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54]，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權力責任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。

3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執掌人）或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統治權與的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54頁。統治權與的區別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有。德國另有高權（hoheitliche）與公權力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體?！保ㄞD引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌的。是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehendeGewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任-兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關于官方高權與單純高權，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學-法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學教學參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

篇(2)

行政法學在我國的發展大致分為三個階段：

(一)初始階段二十世紀八十年代初至二十世紀八十年代末是我國行政法發展的初始階段。由于的影響，我國的民主和法制受到嚴重破壞，直到1978年黨的提出重構新型民主集中制，明確社會主義社會民主與法制的任務和概念，有效管理國家行政，規范立法。在這種形勢下，我國開始了對行政立法理論的探索與研究，但是由于此時我國行政法的理論基礎比較薄弱，加上受蘇聯的影響，導致我國行政法理論在初始階段的研究脫離中國實際、照搬蘇聯模式，不能滿足我國發展的需要，行政法的最終研究成果只是一個空殼，忽略了對行政法學基本原理的闡述。眾所周知，行政法學的重點內容是法制監督和法制保障，而此時的行政救濟理論卻完全不屬于行政法學的研究內容，法律從屬于管理，僅是行政和管理的一種方式，直到九十年代，這種觀念一直占據統治地位，導致這一時期我國的行政法學不斷被行政學取代，法律文化無法從根本上得到體現。

(二)初步發展階段二十世紀八十年代末到九十年代初是我國行政法學初步發展的時期。其中，《行政訴訟法》的頒布，標志著我國行政法成功地邁出了重要一步，全新定義了行政法的性質和作用，構建了相對健全的控權機制，從此行政訴訟制度具有了普遍性和獨立性，不僅可以約束人的行為，也可以約束組織和行政機關，以此達到約束行政行為的最終目的。行政訴訟制度的發展也帶動了行政法學的研究發生轉變。首先，行政法學理論的根本問題和基礎領域更加明朗。其次，行政法學的基本范疇更加明確，概括總結了行政主體、行為、和救濟等基本理論和原理，同時結合我國經濟、政治改革的實際，借鑒吸收發達國家行政法學研究的成功模式和經驗，使我國行政法學的研究內容更加本土化，越來越符合中國實際，最終達到了公民權和行政權的相互制約、執法權和程序權的相互抗衡等以權力制約權力的目的和效果。從此，我國行政法學改變了不斷被行政學取代的形勢，形成了符合中國國情的行政法學理論體系。然而，此時，我國的行政法學的理論體系尚不完整，還不能解答行政法學的本質問題。但是，這個時期的成果標志著我國行政法學的出現和得到了初步發展。

(三)基本理論體系形成的階段二十實際九十年代中期至二十世紀九十年代末是我國行政法學全面發展和基本理論體系形成的階段。其中，部門法學主要進行了應用、規范、原理和哲學四個方面的研究，在前三個方面的研究卓有成效，但在哲學方面的研究還有待突破。由于行政法學的理論基礎比較薄弱，法學研究的意義常常被忽略、地位不受重視。針對這個問題，必須重新構建行政法學系統中的哲學內容，完善行政法制體系，提高行政法調整和監督行政的效率，從而幫助人們進一步認識行政和行政法學。二十世紀九十年代，我國的行政法學的研究出現了很大的轉變，已不再局限于對行政法學的基本范疇、規范和相應操作的基本概念的解釋，而是更側重于從哲學的角度解釋行政法學的本質和內涵?？傊?，這一時期我國的行政法學變得更加實用、可操作，行政學法的基本理論體系初見雛形。

二、我國行政法學的研究現狀

(一)取得的成果1989年以前，行政組織與機關活動基本原則是我國行政法學研究的重點，主要包括行政組織的內涵、行政機關的分類、性質、組成、職權、結構與工作原則以及公務員管理制度等。取得了以下重要成果：首先，初步確立了行政法學的的研究范疇，高校法律系陸續開設了行政法學的相關課程，行政法學開始作為一門獨立的學科在法學界開花結果。其次，行政組織法和公務員法的相關研究成果為當時政府的改革和立法提供了理論與實踐基礎。然后，突破了蘇聯行政法管理模式的制約和限制，開始了更加本土化、符合中國實際的行政法的建立。最后，國外在行政法學方面的研究方面取得了初步成果，為接下來中國行政法學的發展提供了借鑒和學習的基礎。1989年以后，我國行政法學發展迅速，在廣泛吸收和借鑒發達國家行政法學研究成果的同時，結合中國實際，解決了我國行政法學面臨的諸多理論與實踐方面的問題。取得了如下重要成果：首先，加強了對行政監督理論、行政救濟理論和行政法律責任的研究，先后頒布了一系列法律和條例，如《行政訴訟法》等等。其次，加強了對行政侵權責任的研究，在侵權歸責原則、責任的構成、主體、承擔責任方式以及賠償等方面取得了重要成果，《國家賠償法》正是在這一時期研究并制定出來的。然后，我國行政法的研究領域有了很大的拓展。例如，行政行為的研究拓展到了行政立法、許可、處罰、強制執行、裁判、合同、指導、程序等諸多領域。最后，這一時期我國行政法學的研究深度大大加深，在行政法的理論基礎、基本原則與功能，行政自由裁量權的法律控制，司法審查的原理和范圍，行政行為具體與抽象的劃分界限等專題上取得了重要突破。

(二)存在的問題改革開放以來，我國行政法學取得了長足的進步，取得了豐碩的成果，但從學科的整體發展水平及其在社會主義市場經濟建設中所起的作用而言，目前仍存在許多問題，主要表現在以下幾個方面：第一，高水平的學術成果不多，低層次的研究重復出現。新的行政法律、法規一旦出臺，必定會有各種各樣的注釋、解說、講話蜂擁而至。這些讀物能夠傳播普及法律，卻大大分散了學術資源的力量，對學術水平的提高與學科隊伍的成長不利。第二，研究領域狹窄，尚未形成科學完善的學科體系。由于我國行政法學的研究對象較多，行政法學的理論基礎薄弱，許多屬于行政法學研究領域尚未充分展開或者是還根本沒有涉及。如對行政程序的統一立法缺乏深入研究，國有資產管理的制度化、法律化等重大課題幾乎無人問津等。第三，缺乏深入研究的氛圍，學科隊伍的整體素質有待提高。目前行政法學研究人員總體上比較年輕，雖然他們具有思維活躍、善于發現并提出問題等優點，但同時存在學術功底薄弱、理論基礎不足等缺點，導致許多學術觀點沒有深入研究并發展成有價值的、完整的學術思想。另外，我國的行政法學還面臨著政府的政治責任模糊不清、中央和地方不和諧、公民對知情權的重視度上升等諸多問題，需要我們行政法學界的專家學者共同探討、研究、解決。

三、我國行政法學的發展趨勢

篇(3)

筆者就行政法學和行政訴訟法學考試卷設計方面提出四個方面的建議。 

首先是兼顧多數學生成績和實際水平的問題。本科生的考試卷設計不能過難，超過學生的實際能力和水平，不僅不能取得預期效果，還會對學生的學習主動性和積極性造成重大打擊。由于各個高校要求鄰近年份之間的考試卷重復率不能過高，很可能在命題的時候容易出現偏、難、怪的題目，導致了學生考分不高的情況時有發生。為了避免出現這樣的情況，筆者認為采用以下方式來處理：一是要明確考試內容的重點放在行政法的法律條文上，要求學生們在學習和復習的時候，以掌握行政法的重點法條為主要內容，這當然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時應當緊扣當下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學是不負責任的。二是調整題型和所占分值比例，考慮學生接受能力，適度的調整多項選擇題目和不定項選擇題目的數量和分值，適度增強簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時候，適度降低得分點的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時成績的積累。 

其次是強化行政法學和行政訴訟法學的基礎知識掌握和提高學生分析問題、解決問題的能力。這主要是基于行政法學知識體系和邏輯關系考慮提出來的要求?？荚囶}目及其答案的設計要注重基礎知識，考察學生運用行政法學和行政訴訟法學的規定和原理分析問題的能力，盡可能排除意識形態的問題和影響，這里筆者所指出的意識形態的問題，就是指不適當地強調用階級意識來分析問題的題目。考試卷要重點教會并考察學生引用行政法規范、運用行政法原理，學會行政法專業術語。 

篇(4)

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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關鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學改革 教學模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學校法學學科教學指導委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設的快速發展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學過程中發現存在著許多問題，因此尋求一條好的教學改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題

隨著社會對創新型、應用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業甚至各學科的一大趨勢?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現在以下幾個方面。

（一）內容繁雜，沒有統一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監督與救濟法等幾大部分內容，涉及的社會領域也十分廣泛，且實體性規范與程序性規范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節間的跳躍性和跨度較大。行政法律規范數量繁多，沒有統一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統化講授和學習。

（二）教材版本繁多，內容體系差異較大且爭議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。

（三）教材更新緩慢、部分內容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內容陳舊，不符合主流觀點的變化。

（四）技術方法落后，教學方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質量和教學水平的提高。

（五）實踐教學環節薄弱。

實踐教學應該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環節，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創新能力的培養。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經濟化，時間和實踐內容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向實踐性、應用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑

（一）明確本課程的教學目標。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現實問題，能夠初步解答和回應社會現實中的行政法律問題。

（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發展趨勢。

《行政法與行政訴訟法》課程教學內容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯系密切的熱點內容，還要反映有關我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態和發展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關內容予以改變，及時更新教材內容。這不僅有助于同學們在學好基礎知識和更新基本知識的基礎上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養他們積極進行科學探索的激情。

（三）更新傳統觀念，強調以學生為主體的教學改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰，這種挑戰要求對傳統的培養模式及教學關系模式進行思考和調整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質結構要求的基礎上，以教學的客觀規律為依據，克服教學實踐中諸多不適應當前建設的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。

（四）改進研究方法和教學方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應敢于跳出傳統的學科體系，應加強與大家都緊密相關和感興趣的知識教學，應以突出應用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經典案例和一般案例）；（4）重點內容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。

（五）加強實踐教學環節。

實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環節顯得尤為重要。我們可以根據教學大綱的要求建立校外實習基地，結合該課程教學內容及特點組織學生到社會上進行考察與調研，等等。

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自20世紀80年代中期以來，我國的行政法制建設以及行政法學研究有了突飛猛進的發展，行政立法已逐漸完備，行政法學的理論已趨于成熟。行政法學課程已經成為我國法學教育中不可缺少的一門主干課程。

 

行政法學內容豐富，涉及法規眾多，表現形式多樣。高等院校在行政法教學過程中，教學范圍一般涉及以行政、行政權、行政行為、違法行政、行政責任、行政程序、行政監督、行政救濟等為主線的行政實體法、行政程序法和行政救濟法等領域，一般既包含實體法又包含程序法，既包含法理學習又包含法律實踐應用。此外，行政法學還涉及到行政管理學、人類學等相關聯的社會學科和憲法、民事訴訟法等其他部門法的內容，理論性和實踐性都很強，涉及的知識面很廣，學習難度很大。因此，有必要對行政法學的教學方法進行探討。

 

一、講授法

 

講授法是行政法學教學中最傳統的教學方法，以教師的課堂講授為核心，輔之以問題解答、閱讀輔導、論文寫作指導等。這種教學方法因其重視法學知識的系統性、注重法律精神的一貫性以及教學成本相對低廉等原因成為法學教學的主流模式且經久不衰。教學實踐顯示，由于絕大多數的法學基礎理論是經過高度提煉而形成的抽象概念和基本原則，內容相對枯燥，缺少師生互動的單一講授容易使學生產生厭倦感和壓抑感，喪失學習的積極性和主動性。講授法容易形成重理論輕實踐的學風，忽略對學生的法律職業素養和法律技能的培養，因而受到一些學生的質疑甚至抵觸，屢為教育人士批評，一些學者和教師甚至主張徹底摒棄這種傳統的教學方法。

 

“以教師為本位”的講授法確實存在難以克服的缺陷，但是筆者認為不能全盤否定講授法在高校法學教學中的地位，而是應當對其進行改進和完善。教師在課堂教授時，應當注意緊扣教學內容和重點、難點，盡量從感性材料入手，以學生日常生活中經歷的事情或者關心的問題為出發點，使用簡單的語言和表達方式，把晦澀難懂的原理具體化、形象化、生活化。另外，教師也應注意課堂講授中不應只是簡單地將結論性的知識告訴學生，而應從各種教學素材入手，引導學生經過思考、分析后得出正確的結論。呆板、缺少師生互動并非講授法的必然產物，實踐表明，年長教師的講授往往比年輕教師更受學生歡迎，原因就在于前者比后者更具有豐富的經驗、知識和能力。所以說，“講授”完全可以是生動的、豐富的、交流的，“講授”的精彩，是要以具備良好的業務素質為前提的。

 

二、直觀法

 

直觀法，就是在已準備好的教案基礎上，以多媒體教室為載體，變黑板教學為PPT課件教學，變書本教學為影音資料，實現現代教育技術與現代化教育設施的有機結合。直觀教學法包含圖、文、聲、像等多種媒體信息，圖文并茂，可以活躍課堂氣氛，激發學生的學習熱情與興趣，促進教學過程中的師生互動，實現由傳統的以教師為教學主角向以學生為教學主體的轉變，同時也能更好地鍛煉學生運用所學法學知識，對現實問題進行分析、處理的能力。通過直觀法教學，可以提高教學效率，增強課堂教學的時效性和先進性，加大課堂的知識量和信息量，開拓學生的視野。

 

直觀法教學也存在著不足之處。例如，在觀看影音資料時，學生往往更加關注事件本身的發展和人物關系，而忽略了其中所反映的法律問題。針對這種情況，教師需要事先觀看影音資料，熟悉相關內容。課上播放前，先提出問題，要求學生帶著問題觀看節目。在播放過程中，適當暫停播放，引導學生對問題進行討論，然后帶領學生在其后播放的內容中對討論的結果進行驗證。這樣才能將教學主題貫穿于影音資料的播放過程中，實現教學目的。隨著多媒體技術的引進，課堂教學的內容將大大增加，教師應當強調課前預習的重要性，指導學生進行課前準備：第一，要求學生全面而重點對即將講授的有關章節的內容進行預習;第二，要求學生思考這些法律知識可以解決現實生活中的哪些問題。如果本人在現實中遇到這些問題，應如何運用法律知識分析和解決問題等等。

 

三、案例分析法

 

案例分析法是最典型的理論聯系實際的教學方法，是指教師在行政法教學過程中，以真實的行政執法活動或人民法院審結的有助于學生理解理論知識難點的典型案件，讓學生積極投入討論并自由發表見解，以激勵學生主動參與學習的一種教學方法。行政法課程側重理論的研究與論述，專業術語眾多，各種法律關系錯綜復雜。對于平時接觸法律較少、法學基礎薄弱的學生來說，無疑會感覺純粹的法律概念、法律條文枯燥乏味、興趣不足，因此結合適當的實例豐富教學內容顯得尤為重要。案例分析法的優點在于可以讓學生通過查閱資料、參與討論發現和理解判例中的法律觀念和法律規范，發揮學生主動探索的精神，培養和鍛煉學生分析、解決實際問題的能力，既讓學生感覺學有所得，又能領會到法學的博大精深，學而知不足。引入的典型案例應當不是局限于對該案例的分析與解決，而應側重在通過了解和掌握分析、解決案例的思路和方法，使學生進一步理解非典型事物與事理，進而能夠解決普遍問題。

 

案例的引入對培養學生自主發現和歸納規律性原理的能力具有不可替代的優勢，但是如果運用不當，反而適得其反。在教學實踐中經常會出現的情況是：學生對案例分析抱有濃厚興趣，在課堂上積極參與討論，甚至爭辯得異常激烈。然而以后遇有同類問題，稍有變化，依然無從下手。這與學生未能真正掌握案例中所蘊含的法學原理有直接關系。很多時候，學生并不是以相關法學理論為基礎，運用法律思維，而是以人情世故、社會常識等慣有思維為出發點進行分析和討論。為了解決這個問題，教師可以提前將案例以課后作業的形式布置給學生，并有針對性地提出一些與理論知識相關的問題，要求學生自學并回答這些問題(為了保證效果，可以將這些作業與考試成績聯系起來)。課堂分析時，教師可以圍繞這些理論問題，要求學生交流學習心得和體會，在理解理論知識的基礎上再進行案例分析。這樣可以在一定程度上解決隨心所欲、偏離主題的問題，也可以避免少數學生參與，多數“看熱鬧”的情況出現。

 

四、模擬教學法

 

在法學教學過程中，最常見的模擬教學方式就是進行模擬法庭。模擬法庭教學，通過模擬法律生活中的真實場景，在虛擬的法律實務中扮演角色，可以為學生提供一個集中的模擬法律實踐的場所和機會。另一方面，模擬法庭教學，也可以培養學生的獨立思考能力、辯論技巧和應變能力，是對學生綜合素質的一種考驗和培養。模擬法庭教學一般要經過以下五個程序：確定案例;分派角色;分組討論;訴訟文書的準備和正式開庭。這些程序在教學過程中應當得到充分執行，以求達到模擬法庭教學的預期目的，避免走過場，流于形式，避免使學生出現模擬法庭就是為了掌握程序法的認識誤區。

 

模擬教學法的成敗與所選取的案例和教師指導作用的發揮關系非常密切。從教學案例的選取角度來看，模擬法庭教學所選取的案例應當是具有針對性的、貼近大學生生活的、具有一定爭議性的典型案例。如果案例能夠做到既具典型性又兼顧趣味性，引起學生學習興趣，激活學生的思維，則更能起到錦上添花的作用。從選擇的案例的難度來看，所選案例應當具有適當的難度，具備一定的法律知識跨度，這樣才能驅動學生的好奇心和求知欲，經過思考探索解決問題。在實踐應用中，教師的組織和指導的作用主要體現在以下方面：一是案例的選擇;二是督促模擬法庭的進程，給學生必要的監督和壓力;三是答疑，對學生在準備過程中提出的各種問題給予明確的答復，提供解疑的思路，或提供必要的資料幫助;四是庭后總結和評價。

 

模擬教學方法在現實的運用過程中也會遇到一些問題。例如，法庭辯論過程中，學生有時會就某些細枝末節的問題爭論不休，而忽略了對己方觀點的整體闡述和分析。針對這種情況，教師應當事先對擔任法官角色的學生進行培訓，使其學會控制場面，在庭審過程中，教師也應在不影響庭審的前提下，提醒學生調整策略，把握重點，確保圍繞主題進行。此外，在模擬法庭教學過程中，也會出現場上擔任角色的學生激烈辯論，場下的同學漠不關心的情況。這就要求教師采取一些方法盡可能安排更多學生參與。例如，在分配角色時可以有意識地要求平時不太積極的學生擔任，也可以要求多人組對參與，或者要求沒有擔任角色的學生作記錄、尋找不足之處或是在庭審結束后進行點評等。

 

五、診所式教學法

 

診所式法律教育起源于上個世紀60年代的美國。當前，診所式法律教育在拉丁美洲、澳大利亞、新西蘭以及印度等許多國家和地區的法學院校中都得到了成功運用。

 

診所式法律教育主要是借鑒醫學院學生的臨床實習手段，通過教師指導學生參與法律實踐，以律師身份辦案來為處于困境中的委托人提供咨詢，“診斷”法律問題，開出“處方”，為委托人提供法律服務，在實踐中培養學生的法律執業技能和職業道德。行政法是一門邊緣學科，它與生態學、倫理學、社會學等許多其他學科相互交叉、相互滲透，同時又與憲法、經濟法、民法、刑法、國際法等其他法律學科緊密聯系。法律診所式的學習模式對傳統課堂講授模式的顛覆性創新在于調換了主體角色，把學生放在教學的主要地位，變被動性的接受為主動性的實踐、變學習他人經驗為親力親為的參與式學習，教師則是發揮指導、協調的作用。與單向、封閉的課堂講授模式相比，法律診所更能激發學生求知的欲望，拓展其學習思維和知識容量。目前國內有一些大學法學院已經開設了行政法律診所課程并積累了一定的運作經驗。但是，行政法律診所在現實中面臨著許多障礙，如經費短缺、案源不足、指導教師水平有限且兼職化、診所課程邊緣化、教材非規范化等。此外，學生接受當事人的法律地位、身份和權限也存在較大爭議，這些都是亟需深入探討和認真解決的問題。

 

教學方法是教師為達到教學目的、完成教學任務而采取的途徑和手段，在法學教學中應視教學內容選擇適當的教學方法。教師在課堂上應當采用全方位、多角度、多層次的教學方法，可以豐富教學內容，貫徹教學意圖，更能使教學產生一種立體的、透明的、深入的效果，達到事半功倍的效果，因此，教師應當重視對教學方法的選擇和應用。隨著法學教學理論研究和教學實踐的不斷深入，人們對法學教學方法的認識也會不斷深入，從而創立更多、更科學的法學教學方法。因此，法學教學方法本身并非不是封閉的，而是一個開放的體系。

篇(7)

論文摘要：行政法學的研究核心是行政權力，行政法學領域基礎概念行政關系和行政法律關系的研究也避不開行政權力。行政權力的法律屬性決定了行政關系和行政法律關系也必然同屬法律關系范疇。因此行政關系和行政法律關系的關系應變更為：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。

一、行政關系與行政法律關系研究現狀及存在的問題

(一)行政關系與行政法律關系研究現狀

行政法的調整對象，即行政主體在實現國家行政職能過程中形成的各種社會關系。有學者作三大類概括：行政權力的創設、行政權力的行使以及對行政權力監督過程中發生的各種社會關系，并將其稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對此類事實關系予以調整形成行政法律關系。這種認識是對行政關系、行政法律關系范圍最廣義的理解。有學者作兩大類概括：行政管理關系和行政法制監督關系，并將其統稱為“行政關系”，其性質屬于事實關系。行政法對這種事實關系加以調整形成行政法律關系。這種對行政關系和行政法律關系的理解窄于第一種，因為它沒有涉及由于行政權創設而形成的社會關系。有學者另作兩大類概括：行政關系和監督行政關系，二者均屬事實關系，但對行政關系作了很窄范圍的限定，只相當于上述第二種理解中的“行政管理關系”，而且強調行政法律關系僅指由行政法規范調整的受國家強制力保障的行政關系。而對監督行政關系調整后形成的是“監督行政法律關系”。

(二)行政關系與行政法律關系研究中的問題

據此，對行政法調整的特定社會關系，學術界已有了三種不同的理解和兩種術語表達：其一，行政法調整的社會關系包括在對行政權創設、行使以及對其監督過程中形成的各種社會關系，統稱為行政關系；其二，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，統稱為行政關系；其三，行政法調整的社會關系包括行政管理關系和監督行政的關系，但不是統稱為行政關系，其中只有前者即行政管理關系稱為行政關系，后者則稱為監督行政關系。以上觀點從不同的范圍角度出發，闡釋了行政法特定的調整對象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對行政關系的研究不能跳過對行政權力設定的研究。行政法學研究的核心是行政權力，對行政權力的研究分為權力設定和權力運行兩個層面，其中對行政權力設定的研究又是整個研究的起點。其二，即使認為行政關系是行政權力運行的產物，也不能得出行政關系一定是事實關系的結論。行政關系與行政權力密切聯系，而行政權力本身即是一種法律權力。作為該種法律權力產物的行政關系其本身不可能是一種純粹的事實關系。

二、行政關系與行政法律關系研究新視角

法學界關于行政法的理論基礎主要有三種觀點：管理論、控權論和平衡論。大多數學者認為，管理論是我國計劃經濟時代的產物，在市場經濟時代已無用武之地；控權論和平衡論目前仍是學者們爭論的話題。事實上，無論是管理論、控權論還是平衡論，在行政法學領域都具有非常重要的意義，只是各自發揮作用的階段不同而已。

(一)行政權力：行政法的研究對象——行政法的生命力

行政權力是行政的基本依據，是國家行政機關執行法律、管理國家和社會公共事務的權力，是國家權力的重要組成部分。“沒有憲法、法律的賦予或授權，行政機關或者其他組織不得行使任何行政權力，無法律依據即不得做出行政行為。近代意義上行政權產生的理論基礎是國家權力的劃分學說。孟德斯鳩提出的“三權分立”學說，成為近代意義上行政權力產生的理論依據。

(二)行政關系：基于管理目的的行政法對公民全體與行政權力之間關系調整的結果——靜態的、授權性質的、行政權力信托法律關系

行政關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，授予行政主體行政權而產生的法律關系(某種意義上說屬于一種憲法關系)。理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政關系是一種靜態法律關系。因為在這一過程中，公民社會只是將管理國家和社會公共事務的權力轉移給行政主體，權力本身并未發生實際的運行。第二，行政關系是一種授權法律關系。權力的轉移即是一種授權。第三，行政關系是一種信托法律關系。行政權力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權力的行使必須采取所有權與經營權分離的模式。

(三)行政法律關系：基于控權目的的行政法對公民個體與行政權力之間關系調整的，結果——動態的、控權性質的、行政權力運行法律關系

行政法律關系是公民社會為實現對國家和社會公共事務的有效管理，對行政主體行使行政權進行監督而產生的法律關系。要理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政法律關系是一種動態的法律關系。因為在這一過程中行政主體開始了行政權力的運行。第二，行政法律關系是一種控權性質的法律關系。行政權力的強制性、自我擴張性和易腐性，致使行政權力極易走出合法的界限。因此，必須對行政主體行使行政權力的狀況進行監督。第三，行政法律關系是一種行政權力運行法律關系。這一點前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權力的運行”是相對于行政關系中行政權力所處的狀態而言的。超級秘書網

(四)行政關系、行政法律關系：基于平衡目的的公民權利與行政權力的平衡器——實現行政法秩序的強大思想武器

對比行政關系和行政法律關系可發現：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會公共事務的權利授予行政主體，以確保公民社會的正常運行；后者是公民個體基于對行政主體行使行政權力的不信任，對行政主體行使行政權力的行為進行監督。這深刻地揭示出行政法產生于公民社會的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權力，再控制行政主體行使行政權力，從而達到公民社會權利與行政權力的和諧、平衡發展。

三、行政關系與行政法律關系確證

(一)行政關系與行政法律關系的性質

法律規則從功能上可分為調整性法律規則和構成性法律規則。前者是對已有行為方式進行調整的規則，在邏輯上講，該規則所調整的行為先于規則本身。后者是組織人們按規則規定的行為去活動的規則，在邏輯上講，規則所指定的行為在邏輯上依賴規則本身。行政關系的生成是行政法中構成性法律規則調整行政權設定關系的結果，而行政法律關系的生成則是行政法中調整性法律規則調整行政關系的結果。行政關系和行政法律關系同屬法律關系范疇：行政關系是行政法律關系的前身，行政法律關系是行政法繼續調整行政關系的結果，是一種“法律關系”的法律關系。

(二)行政關系與行政法律關系的關系